Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1997

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
31-10-2014
Datum publicatie
20-03-2015
Zaaknummer
14/01306
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:689, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Terugvordering door curator van girale betaling door schuldenaar (betaalopdracht op dag vóór faillietverklaring, uitvoering door bank op dag van faillietverklaring). Betekenis HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB). Beginsel van art. 23 Fw. Inhoud en ratio art. 7:534 BW en art. 66 lid 1 Richtlijn betalingsdiensten; geen invloed op (on)geldigheid betaling. Betekenis intermediair Equens ten opzichte van bank van de schuldenaar; art. 212a sub q en art. 212d Fw.

HR komt ten dele terug van Vis q.q./NMB. Tijdstip van betaling, art. 6:114 lid 2 BW. Curator kan betaalde bedragen terugvorderen waarmee rekening schuldeiser is gecrediteerd na aanvang van dag van faillietverklaring. Rechterlijk overgangsrecht (‘prospective overruling’).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPr 2017/15
JOR 2015/251 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/01306

mr. J. Spier

Zitting 31 oktober 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

JPR Advocaten Coöperatief U.A.

(hierna JPR)

tegen

mr. Pieter Marius Gunning in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Maatmetaal Arnhem B.V.

(hierna Gunning q.q. of de curator)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten navolgende feiten.1

1.2

Maatmetaal Arnhem B.V. (hierna Maatmetaal) is bij vonnis van 8 februari 2011 van (destijds) de rechtbank Arnhem in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van mr. Gunning tot curator.

1.3

Voorafgaand aan het faillissement zijn in opdracht en ten behoeve van Maatmetaal, werkzaamheden verricht door een of meer van de advocaten van JPR. Dit in verband met de financiële problemen waarin Maatmetaal verkeerde. Uit hoofde van die werkzaamheden had JPR van Maatmetaal een bedrag te vorderen van € 6000.

1.4

De dag voorafgaand aan haar faillissement (7 februari 2011 te 15:53:09 uur) heeft Maatmetaal door middel van elektronisch bankieren ten laste van haar bankrekening bij de Rabobank Graafschap midden (hierna Rabobank) onder meer een opdracht gegeven tot betaling van € 6000 aan JPR op haar ING-rekening. Het saldo van de rekening van Maatmetaal bedroeg na de betaling aan JPR € 6.643,68 credit.

1.5

De rekening van Maatmetaal is op 7 februari 2011 gedebiteerd voor de betaling aan JPR. De rekening van JPR is op 8 februari 2011 gecrediteerd voor die betaling.

2 Procesverloop

2.1

Op 17 februari 2012 heeft de curator JPR gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer; hij heeft gevorderd dat JPR zal worden veroordeeld om aan de curator te betalen € 6000, zulks met nevenvorderingen. JPR heeft verweer gevoerd.

2.2

In haar eindvonnis van 29 november 20122 heeft de Rechtbank JPR veroordeeld om aan de curator € 6000 te betalen, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.

2.3

JPR is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Gunning q.q. heeft verweer gevoerd.

2.4

In zijn eindarrest van 26 november 2013 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof oordeelde daartoe als volgt:

“4.3.2 Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:114 lid 2 BW vindt girale betaling plaats “op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd”. Op dat moment gaat de verbintenis tot betaling van een geldsom te niet en is in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser sprake van betaling. Maatmetaal beschikte op het moment dat zij opdracht gaf tot betaling aan JPR over een creditsaldo op haar rekening bij Rabobank (een vordering op Rabobank). De vraag of de curator een door Maatmetaal vóór de aanvang van de dag van faillietverklaring gegeven (maar na dat moment voltooide) betalingsopdracht kan terugdraaien, in de zin dat hij van JPR terugbetaling van het betaalde bedrag kan vorderen, dient te worden onderscheiden van de vraag of betaling heeft plaats gevonden (de verbintenis ter voldoening waarvan de betaling strekt is voldaan).

4.3.3

Door haar faillietverklaring op 8 februari 2011 verloor Maatmetaal van rechtswege de beschikkingsbevoegdheid over haar vermogen met ingang van de aanvang (00:00 uur) van die dag (artikel 23 Fw). De voordien op 7 februari 2011 door Maatmetaal gegeven betalingsopdracht is echter bevoegd gegeven.

4.3.4

De Hoge Raad heeft in zijn arrest Vis q.q./NMB (HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990, 1) ten aanzien van girale betalingen overwogen dat het beginsel van art 23 Fw meebrengt dat de curator het giraal betaalde bedrag kan terugvorderen, als “de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven, bij aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen heeft verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten”.

4.3.5

De zaak die leidde tot het arrest Vis q.q./NMB onderscheidt zich van de onderhavige zaak doordat: (a) de rekening van zowel de betalende als de ontvangende partij werden aangehouden bij dezelfde bank; (b) terugbetaling werd gevorderd van de bank en niet van de schuldeiser; (c) de bankrekening van de schuldenaar bij aanvang van de dag van faillietverklaring nog niet was gedebiteerd.

4.3.6

Niet in discussie is dat pas is betaald als de betalingsopdracht door Maatmetaal is gevolgd door creditering van de bankrekening van JPR en dat daartoe achtereenvolgens de volgende stappen moeten worden doorlopen:

a. Maatmetaal geeft aan Rabobank opdracht tot betaling van € 6.000,-;

b. Rabobank debiteert haar rekening-courant met Maatmetaal met € 6.000,- ten laste van Maatmetaal en ten gunste van zichzelf;

c. de rekening-courant van Rabobank met DNB wordt gecrediteerd met € 6.000,- ten laste van Rabobank en ten gunste van DNB;

d. DNB verevent deze creditering door haar rekening-courant met ING te debiteren ten laste van zichzelf en ten gunste van ING;

e. ING debiteert haar rekening-courant met JPR met € 6.000,- ten laste van zichzelf en ten gunste van JPR.

4.3.7

Het betalingsverkeer tussen de betrokken banken en DNB verloopt via een intermediair genaamd Equens. Equens boekt de betaalde bedragen niet ten name van zich zelf en houdt ten behoeve van het betalingsverkeer niet zelf rekeningen bij de betrokken banken en/of DNB. Zij regelt en administreert slechts het betalingsverkeer tussen onder meer DNB en de aangesloten banken.

4.3.8

De vraag welke van de onder 4.3.6 genoemde handelingen vóór aanvang van de dag van faillietverklaring dienen te zijn voltooid alvorens de curator geen terugbetaling meer kan vorderen dient te worden beantwoord aan de hand van de onder 4.3.4 norm. Het hof beantwoordt die vraag als volgt.

4.3.9

Tot het moment van verevening door DNB (4.3.6 onder d) vinden de te verrichten handelingen om te komen tot creditering van de rekening van JPR (het moment van betaling) plaats in het domein van Maatmetaal en haar opdrachtnemer: Rabobank. Het is Maatmetaal die opdracht geeft tot betaling en het is de Rabobank die zorgt respectievelijk zorg doet dragen voor debitering en creditering van haar rekeningen-courant met Maatmetaal respectievelijk DNB. Dat voor die handelingen (noodzakelijk) gebruik wordt gemaakt van Equens doet daaraan niet af.

4.3.10

De norm gegeven in het arrest Vis q.q./NMB dient, in het licht van het vorenstaande, daarom als volgt te worden begrepen. Zolang nog betalingshandelingen dienen plaats te vinden in het domein van Maatmetaal en haar bank, dat wil dus zeggen tot het moment van verevening door DNB, vinden die handelingen plaats door Maatmetaal c.q. de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven. De curator kan derhalve terugbetaling vorderen indien de verevening door DNB nog niet heeft plaats gevonden bij aanvang van de dag van faillietverklaring.

4.3.11

Tussen partijen is niet in debat dat de verevening door DNB niet heeft plaatsgevonden vóór aanvang van de dag van faillietverklaring. Zie van de zijde van JPR haar akte na tussenvonnis onder 3 waar zij uitdrukkelijk stelt dat verevening eerst plaatsvond op 8 februari 2011. Ook de curator stelt zich in zijn akte na tussenvonnis onder 5 uitdrukkelijk op het standpunt dat verevening pas na 8 februari 2011 00:00 uur heeft plaats gevonden.

4.3.12

Dit eensluidende standpunt is in overstemming met de inhoud van de brochure “Binnenlands betalingsverkeer” van Rabobank, waarin onder de aanhef “Binnenlands betalingsverkeer naar andere banken” onder meer het volgende is vermeld:

“Betaalopdrachten die u ná 13.00 aanbiedt worden de volgende werkdag doorgeleid en verevend.”(onderstreping door het hof). Vast staat dat de onderhavige betaalopdracht is gegeven op 7 februari 2011 te 15:53 uur. De verevening had op 8 februari 2011 te 00:00 uur derhalve nog niet had plaatsgevonden, zodat de curator terugbetaling van het betaalde bedrag kon vorderen. Het hof merkt nog op dat overeenkomstig genoemde brochure de debitering van de rekening van Maatmetaal weliswaar op 7 februari 2011 heeft plaatsgevonden maar met als valutadatum 8 februari 2011. Deze omstandigheid draagt bij aan de overtuiging dat het bedrag van € 6.000,- op 8 februari 2011 te 00:00 uur nog tot de boedel behoorde.

4.3.13

Het standpunt van JPR dat de enkele debitering van de rekening-courant van Maatmetaal met Rabobank ten laste van Maatmetaal in de weg staat aan terugvordering door de curator is, gezien het vorenstaande, onjuist. Dat is niet anders indien betaling na de debitering door Maatmetaal of Rabobank feitelijk niet meer voorkomen kon worden.”

2.5

JPR heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. Ter zitting van 10 oktober 2014 heeft JPR de zaak mondeling doen toelichten. Feiten en procesverloop zijn voorgelezen door mr. Van der Wiel; hij is tevens ingegaan op het hierna uitvoerig te bespreken arrest Vis q.q./NMB. De klachten zijn belicht door mr. Stolp; de pleitaantekeningen zijn hier en daar met een juridische vindplaats gelardeerd.

De (pretense) gang van zaken: een wat verwarrend beeld

3.1.1

Ten pleidooie werden de advocaten van JPR vergezeld door vier heren: Boudewijn, Roodenburg, Melein en Schenkel. Naar aanleiding van het tweede deel van het pleidooi is een aantal vragen aan deze heren gesteld. Art. 419 Rv. staat eraan in de weg dat wordt afgegaan op de gedane mededelingen, die trouwens oncontroleerbaar zijn en waarop de wederpartij niet kon reageren omdat het gaat om een verstekzaak. De wederpartij behoefde er ook redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat nog allerlei nova op tafel zouden worden gelegd.

3.1.2

Maar ook als art. 419 Rv. geen beletsel zou vormen, zou het moeilijk zijn om duidelijke en bepaalde conclusies te verbinden aan de gedane mededelingen. In elk geval in mijn ogen waren deze niet steeds voldoende duidelijk, terwijl ze evenmin steeds ten volle leken te stroken met de door JPR betrokken stellingen.

3.2

In haar cva onder 7 heeft JPR onder meer uiteengezet dat – kort gezegd – alle transacties in de nachtelijke uren via Equens worden verwerkt. Bij de mondelinge behandeling kreeg ik een ander beeld.

3.3.1

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat Maatmetaal op 7 februari 2011 om 15.53:09 een betalingsopdracht heeft gegeven (rov. 3.4). Volgens JPR zou deze “op hetzelfde moment ook [zijn] verwerkt”; ter staving doet zij beroep op productie 2a waaruit m.i. in elk geval kan worden afgeleid dat debitering op het zojuist genoemde tijdstip (te weten: dezelfde seconde) heeft plaatsgevonden.3 Er blijkt niet uit dat op dat moment ook de betalingsopdracht is gegeven.

3.3.2

Uit de door JPR bij cva in geding gebrachte productie 1 leid ik af dat de litigieuze betaling bij de opdrachtgever is gevaluteerd op 8 februari.

3.4

JPR heeft enkele malen aangevoerd dat Maatmetaal en de Rabobank, na het geven van de opdracht, deze niet meer ongedaan konden maken (cvd onder 8; mvg onder 8 en 9).

3.5.1

Bij akte na tussenvonnis heeft de curator een brochure van Rabobank en van de Nederlandse Vereniging van Banken in geding gebracht (producties 6 en 7). Vóór 13.00 uur aangeboden betaalopdrachten zouden nog diezelfde dag worden doorgeleid en verevend door de Nederlandsche Bank. De curator wijst erop dat bij ná 13.00 uur aan de Rabobank gegeven opdrachten die dag “het geld valutair op rekening van de opdrachtgever [blijft] staan” (akte onder 4). Het Hof heeft vastgesteld dat de rekening van Metaalunie op 7 februari 2001 is gedebiteerd (rov. 3.5).

3.5.2

Aan de brochure van Rabobank ontleen ik het volgende:

Doorlooptijd

De doorlooptijd van uw betaalopdracht is afhankelijk van de betaalvorm en het tijdstip van aanleveren. Elektronische betaalopdrachten worden automatisch en daardoor sneller verwerkt. Zodra uw betaalopdracht is goedgekeurd voor verwerking, wordt het bedrag direct geboekt ten laste van uw rekening. Als de begunstigde van uw betaalopdracht ook klant is van de Rabobank, wordt dit bedrag in de regel direct bijgeschreven. Klanten van Rabobank ontvangen via Telebankieren of Internetbankieren direct informatie over de bij- en afschrijvingen.

Betalingen naar andere banken

Als de begunstigde een rekening heeft bij een andere bank, wordt de betaalopdracht aangeboden bij Equens. Equens zorgt via De Nederlandsche Bank voor een snelle verrekening tussen de banken (verevening).

(…)

Binnenlands betalingsverkeer naar andere banken

Het moment waarop u uw elektronische overboekingen doet, bepaalt wanneer de begunstigde het bedrag krijgt bijgeschreven:

- Betaalopdrachten die u vóór 13.00 uur aanbiedt worden nog dezelfde dag doorgeleid en verevend bij De Nederlandsche Bank. Uw betaling wordt direct debet geboekt met valutadag vandaag. Uw begunstigden krijgen uw betaling dezelfde dag geboekt met valuta zelfde dag.

- Betaalopdrachten die u ná 13.00 uur aanbiedt worden de volgende werkdag doorgeleid en verevend. Deze betaalopdrachten worden wel direct debet geboekt met valutadatum van de volgende werkdag. Immers, Rabobank betaalt pas op de volgende werkdag aan de bank van de begunstigde. Tot deze dag blijft het geld valutair op uw rekening staan.

(…)

Voorbeeld 2

Op donderdag stuurt u een betaalopdracht in voor een klant die bankiert bij een andere bank in Nederland. Indien u de betaalopdracht ná 13.00 uur heeft aangeleverd, leidt de Rabobank uw opdracht de volgende dag door naar de bank van de begunstigde. De valutadatum van de afschrijving wordt daardoor ook de volgende werkdag, dus vrijdag. Immers, de Rabobank beschikt ook tot de volgende dag over ‘uw geld’.”

3.5.3

Aan de brochure van bedoelde Vereniging ontleen ik het volgende:4

Routing van betalingen

Binnen Nederland vinden er drie soorten girale betaalstromen plaats:

 concernverkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen twee rekeningen bij dezelfde bank;

 circuitverkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen twee rekeningen bij verschillende banken, die beiden deelnemen aan het zogenoemde Equens;

 circuitoverschrijdend verkeer, waarbij een overboeking plaatsvindt tussen een rekening bij ING (voormalige Postbank), die niet bij Equens is aangesloten, en een rekening bij een andere bank, die wel is aangesloten bij Equens.

Equens vormt de spil bij de verwerking van circuit- en circuitoverschrijdend verkeer. Haar taak is enerzijds het boekingsklaar maken van de opdrachten en anderzijds het verzorgen van de verrekening van de wederzijdse vorderingen en verplichtingen van banken in de boeken van de Nederlandsche Bank (DNB). Equens boekt namelijk zelf nooit bedragen af of bij op bankrekeningen. In principe sorteert Equens de betaalgegevens die zij van banken (of rechtstreeks van grote opdrachtgevers) toegezonden krijgt. Vervolgens bundelt zij de overboekingsgegevens per bank en zendt deze naar de desbetreffende banken. Deze verwerking van betaalinformatie ten behoeve van de verschillende banken wordt ook wel de clearing genoemd. Ten slotte zorgt Equens ervoor dat de vorderingen en schulden tussen banken uit hoofde van betaalopdrachten worden verrekend bij DNB, waar alle banken in Nederland een rekening aanhouden. Dit verrekeningsproces wordt verevening of settlement genoemd.”

3.6

In haar mvg onder 5 doet JPR, met kennelijke instemming, beroep op “nadere informatie” van een niet bij name genoemde lokale Rabobank-bediende. Deze medewerker zou hebben gezegd

“Op het moment dat door de Rabobank het bedrag is doorgeboekt aan Equens [ontbreekt] (...) elke mogelijkheid om dit bedrag weer te laten bijschrijven op het bankrekeningnummer dat door de klant wordt aangehouden bij deze bank”.

3.7

Ik heb me nog een ambtshalve excursie op internet (een openbare bron, dus) veroorloofd. Deze heeft het volgende opgeleverd:

* ABN AMRO5 maakt onderscheid tussen boek- en valutadatum. Op eerstgenoemde datum verandert “boekhoudkundig” het saldo. Bij interbancaire betalingen “gebruikt ABN AMRO de datum waarop wordt verevend voor valutering”. Zij hanteert “de volgende standaard: de rentedag van de afboeking is de vereveningsdag -1 dag, en de rentedag van de bijboeking is de vereveningsdag + 1 dag”, maar daarop bestaan uitzonderingen. Behoudens betalingsopdrachten in het weekend worden elektronische opdrachten dezelfde dag “ingeleverd” bij de verevenaar (aangeduid als Interpay).

* ING6 zegt betaalopdrachten “via Mijn ING”7 heel snel te verwerken, maar kennelijk toch niet zo snel dat er geen ruimte bestaat voor het product “Spoedbetaling”; daarbij wordt gedoeld op “aanlevering op een werkdag voor 16.00 uur”, in welk geval het bedrag op de rekening van de begunstigde binnen is “Na 1,5 uur”. Voor niet spoed-betalingsopdrachten op werkdagen vóór 14.00 uur geldt dat deze dezelfde dag “van de bankrekening van de andere bank” kunnen worden opgenomen; na 14.00 uur op werkdagen is dat de volgende werkdag.

* SNS:8 bij “overboekingen” van “Mijn SNS Zakelijk” naar een andere bank buiten de SNS Reaal Groep is de boekdatum “Direct” en “Bij op bankrekening” “dezelfde werkdag” als, naar ik begrijp, de opdracht op een werkdag vóór 15.30 uur is gegeven. Wordt deze op een werkdag na 15.30 uur, in het weekend of op een “op een feestdag” gegeven, dan is de “Boekdatum” nog steeds “Direct”, maar geldt voor “Bij op bankrekening” “Eerstvolgende werkdag”.

4 (Mogelijk) relevante wettelijke bepalingen

4.1

Ingevolge art. 6:114 lid 2 BW “geschiedt” girale betaling “op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd.”

4.2

De MvAII besteedt aandacht aan de vraag waarom het onder 4.1 genoemde tijdstip is gekozen:

“Van alle in aanmerking komende tijdstippen – dat van het ontvangen van de opdracht tot bijschrijving door de giroinstelling, dat van het onherroepelijk worden van die opdracht, dat van het debiteren van de rekening van de schuldenaar, dat van de eventuele clearing tussen de giroinstelling van de schuldenaar en die van de schuldeiser, dat van de creditering van de schuldeiser en dat van de kennisgeving van deze creditering – is het tijdstip van creditering van de schuldeiser het meest in overeenstemming met de girale betaling als wijze van nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Het is immers het tijdstip waarop het geld waarop de schuldeiser recht heeft, te zijner beschikking komt in die zin dat hij, zo het saldo van de rekening dit toelaat, er op zijn beurt girale betalingen mee kan verrichten of het geld in chartale vorm kan opnemen. Bovendien sluit dit tijdstip goed aan bij de algemene gedachte – o.a. te vinden in H.R. 21 maart 1969, N.J. 1969, 304 – dat voor een betaling niet alleen nodig is dat de prestatie uit de macht van de schuldenaar is geraakt, maar ook dat zijn in de macht van de schuldeiser is gekomen.”9

4.3

De MvAII staat vervolgens stil bij de vraag wat rechtens is als in de periode dat het geld “onderweg is” beslag wordt gelegd:

“Eveneens dient de regel van het tweede lid voorzichtig te worden gehanteerd bij beslagvragen. Voor de vraag of een beslag doel treft ten aanzien van een betaling die op het moment van het beslag van de ene naar de andere rekening onderweg was, is immers het tijdstip van de voltooiing van de betaling niet altijd beslissend. Zo werd in H.R. 21 maart 1969, N.J. 1969, 304, in een geval van een derdenbeslag onder een rekeninghouder bij een bank die vóór het beslag aan de bank opdracht had gegeven het aan de schuldenaar verschuldigde bedrag over te maken, betekenis toegekend aan de vraag of de rekeninghouder deze opdracht op het tijdstip van het beslag nog kon intrekken. Derhalve werd het enkele feit dat de betaling op dat tijdstip nog niet voltooid was, niet voldoende geacht om de het betreffende bedrag door het beslag getroffen te achten. Men zie ook artikel 479a lid 2 Rv. Verder zal men er rekening mee moeten houden dat aan de schuldeiser die onder een giroinstelling derdenbeslag legt op hetgeen deze aan de schuldenaar verschuldigd is, jegens deze instelling geen verdergaande bevoegdheden zullen toekomen dan de schuldenaar zelf had, ook niet ten aanzien van het intrekken van kort voor het beslag gegeven opdrachten tot overschrijving ten gunste van andere schuldeisers. Bovendien dient in het oog te worden gehouden dat een zodanig derdenbeslag strekt tot afgifte van hetgeen de giroinstelling voor de schuldenaar onder zich heeft of aan deze verschuldigd is; men zie artikelen 475 en 735 Rv. Aan de eis van verschuldigdheid kan reeds zijn voldaan, zonder dat het nog tot creditering van de schuldenaar kwam en deze zo het hem toekomende bedrag in girale vorm te zijner beschikking kreeg; men vergelijke H.R. 7 juni 1929, N.J. 1929, 1285.”10

4.4

Art. 23 Fw. bepaalt dat de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken.

4.5.1

In het arrest mr. Vis q.q./NMB11 ging het – kort gezegd – om de vraag of een bedrag waarvoor de latere failliet enkele dagen vóór het faillissement een betalingsopdracht had gegeven die op de dag waarop het faillissement werd uitgesproken tot afschrijving leidde al dan niet (nog) tot de boedel behoorde. Uw Raad oordeelde daaromtrent als volgt:

“3.2. (...). Blijkens de in 3.1 samengevatte feiten gaat het hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van de faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van art. 23 Fw, zoals dit mede in art. 1850 aanhef en onder 3º BW tot uiting komt, brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas op 18 nov. 1981 heeft plaatsgevonden.

Opmerking verdient nog dat een girale betaling eerst wordt voltooid door de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser. Indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een rekening bij dezelfde giroinstelling als die waaraan de schuldenaar als rekeninghouder de opdracht gaf, zal ook deze bijschrijving voor de aanvang van de dag van de faillietverklaring moeten zijn geschied, wil de hier bedoelde terugvordering door de curator van het overgemaakte bedrag uitgesloten zijn. Ook een zodanige bijschrijving geschiedt immers door de giroinstelling als opdrachtnemer van de schuldenaar, zij het dat zij daarmee tevens voldoet aan de verplichtingen die uit haar rechtsverhouding tot de schuldeiser als rekeninghouder voortvloeien.”

4.5.2

In zijn NJ-noot staat Vranken stil bij de kwestie waar het thans om gaat:

“De HR heeft niet duidelijk uitgesproken of behalve de debitering ook het doorzenden van de overboekingsopdrachten aan de BGC en van deze aan de ontvangende banken alsmede de verevening door de DNB, al voor het faillissement moeten zijn verricht om het bedrag ingevolge art. 23 Fw aan de boedel onttrokken te achten. Een algemene regel zal ook moeilijk te geven zijn, omdat de geschetste gang van zaken niet altijd geldt (de Postbank bijv. is, evenmin als haar rechtsvoorgangster, op het circuit van de BGC aangesloten; dit geval speelde i.c.). Voorts worden soms betalingsopdrachten rechtstreeks aan de BGC verstrekt. Uit r.o. 2, midden is slechts af te leiden dat in ieder geval de debitering vereist is. Niet onwaarschijnlijk is echter dat dit niet voldoende is en dat de uitvoering van de opdracht zo ver moet zijn gevorderd dat er een recht is ontstaan op creditering.”

4.6.1

De oud vice-president van Uw Raad Mijnssen leidt uit het onder 4.5.1 geciteerde arrest af dat de bank aan wie opdracht tot overschrijving naar een andere bank was gegeven, zou “hebben gedaan wat zij moest doen indien zij vóór de dag van de faillietverklaring van de opdrachtgever diens rekening zou hebben gedebiteerd én de bank van de begunstigde in staat zou hebben gesteld diens rekening te crediteren.”12

4.6.2

Mijnssen wijst er voorts op dat zijns inziens het onder 4.5.1 geciteerde arrest een eerder arrest (Stasse/Loeff) heeft achterhaald. In dat eerdere arrest13 oordeelde Uw Raad dat een betaling, ingeval van derdenbeslag, ten opzichte van de beslaglegger eerst van waarde is “wanneer de betaalde zaak uit de macht van de schuldenaar is geraakt en in de macht van de schuldeiser is gekomen, en de betaling aldus voltooid is”. Daaraan wordt evenwel toegevoegd dat “ingeval een schuldenaar een vóór het derdenbeslag gegeven betalingsopdracht niet meer tijdig kan intrekken hij (..) daarop beroep kan doen tegenover de beslaglegger”. Asser/Hartkamp & Sieburgh menen daarentegen dat het oude arrest nog overeind staat.14

4.7

Pour acquis de conscience stip ik nog aan dat tussen bank en rekeninghouder geen goederenrechtelijke verhouding bestaat met betrekking tot giraal geld.15 Voorts verdient nog opmerking dat, in de visie van de Minister, girale betaling die door een bank wordt uitgevoerd, “een betaling van de opdrachtgever rechtstreeks aan de ontvanger” is.16

5 De wegen van het Europese recht

5.1

In het betoog van JPR speelt een Europese richtlijn betreffende betalingsdiensten in de interne markt17 een rol. Het lijkt goed daarbij te verwijlen; eens te meer omdat JPR er wel enigszins selectief uit citeert.

5.2

Vooral de considerans bevat intrigerende passages. Ik citeer er twee:

“37. Met het oog op financiële planning en de tijdige nakoming van betalingsverplichtingen moeten consumenten en ondernemingen zekerheid hebben omtrent de tijd die voor de uitvoering van een betalingsopdracht nodig is. Daarom wordt in deze richtlijn een tijdstip bepaald waarop rechten en plichten ingaan. Dit is het tijdstip waarop de betalingsdienstaanbieder de betalingsopdracht ontvangt, ook wanneer hij de gelegenheid heeft gehad de opdracht te ontvangen via het in het betalingsdienstencontract overeengekomen communicatiemiddel, en niettegenstaande eerdere betrokkenheid bij het proces dat leidt tot het ontstaan en de toezending van de betalingsopdracht, bijvoorbeeld veiligheidscontroles en controles van de beschikbaarheid van de middelen, informatie over het gebruik van het persoonlijk identificatienummer, afgifte van een belofte tot betaling. Bovendien zou van ontvangst van een betalingsopdracht sprake moeten zijn wanneer de betalingsdienstaanbieder van de betaler de betalingsopdracht ontvangt die van de rekening van de betaler moet worden gedebiteerd. De datum of het tijdstip waarop een begunstigde aan zijn betalingsdienstaanbieder betalingsopdrachten toezendt voor de inning van, bijvoorbeeld, kaartbetalingen of automatische debiteringen of waarop de begunstigde door zijn betalingsdienstaanbieder een voorfinanciering van de desbetreffende bedragen wordt verleend (door dienovereenkomstige creditering van zijn rekening) zou in dit verband niet ter zake mogen doen. De gebruiker moet ervan kunnen uitgaan dat een volledige en geldige betalingsopdracht goed wordt uitgevoerd indien de betalingsdienstaanbieder geen contractuele of wettelijke weigeringsgrond kan aanvoeren. Indien de betalingsdienstaanbieder een betalingsopdracht weigert, dienen de weigering en de weigeringsgrond zo spoedig mogelijk aan de betalingsdienstgebruiker te worden meegedeeld, onverminderd de voorschriften van het Gemeenschapsrecht en het nationale recht.

38. Gezien de snelheid waarmee moderne, volautomatische betalingssystemen betalingstransacties verwerken — hetgeen inhoudt dat betalingsopdrachten na een zeker tijdstip niet meer kunnen worden herroepen zonder dat dit hoge kosten voor manuele interventie met zich brengt —, is het noodzakelijk een duidelijk tijdstip te specificeren waarna geen herroeping meer mogelijk is. Afhankelijk van de soort betalingsdienst en de betalingsopdracht kan de termijn evenwel tussen de partijen worden overeengekomen. De herroeping in dit verband is alleen van toepassing op de betrekkingen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaanbieder en laat de onherroepelijkheid en het definitieve karakter van betalingstransacties in betalingssystemen derhalve onverlet.”

5.3

De artikelen 64 – 66 bevatten regels die na het voorafgaande vertrouwd voorkomen. Interessant is dat een betalingsopdracht waarvan de uitvoering wordt geweigerd, wordt geacht niet te zijn ontvangen (art. 65 lid 3). Deze bepaling kan m.i. moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het geven van de opdracht en de uitvoering ervan zeker niet zonder meer in de tijd samenvallen, al was het maar in een “split second”.

5.4

Art. 66 gaat, als hoofdregel, uit van niet herroepbaarheid van een betalingsopdracht, maar ingevolgde lid 5 kan – kort gezegd – anders worden overeengekomen.18 Dat moge op het eerste gezicht vanzelf spreken, maar het staat op gespannen voet met het betoog van JPR. Dat komt er immers, in spoorwegjargon waarmee de pleitzitting was doordrenkt, op neer dat er ook technisch geen weg terug meer is zodra de opdracht zou zijn gegeven. De trein was dan vertrokken en viel niet meer te stoppen. Dat zou al helemaal zo zijn nadat dit vervoermiddel het station van de bank van de opdrachtgever had verlaten.

5.5.1

Maar ook de al geciteerde passages uit de considerans zijn intrigerend tegen de achtergrond van het relaas van JPR. Blijkbaar is er (in voorkomende gevallen?) tijd nodig om een betalingsopdracht uit te voeren. Ik benadruk dat dit niet gemakkelijk te verzoenen is met het betoog van JPR. Het is er niet per se mee in strijd, afhankelijk van de vraag wat in de considerans wordt bedoeld met “uitvoering”.

5.5.2

Evenmin koren op de molen van JPR is de niet nader toegelichte passage dat “betalingsopdrachten na een zeker tijdstip niet meer kunnen worden herroepen.”19 Blijkbaar daarvoor nog wel.

6 Voorlopige slotsom

6.1

Deze tour d’horizon (veel meer kan het thans niet zijn gezien de beperkingen van art. 419 Rv. en de omstandigheid dat het gaat om een verstekzaak) brengt m.i. het volgende aan het licht:

a. niet echt duidelijk is (geworden) of er tussen betalingsopdracht en debitering (relevante) tijd zit of ten minste kan zitten. Wanneer we acht slaan op de hiervoor besproken documentatie van Nederlandse banken dan staat voor mij niet vast dat we er zonder meer en steeds van kunnen uitgaan dat er geen tijd zit tussen de opdracht en de debitering, reeds niet in het licht van het verschijnsel spoedopdrachten. Op zich is dit “gegeven” misschien niet eens zo belangrijk. Maar het lijkt wel één van de pijlers van het betoog van JPR. 20 Zagen we de poten daaronder uit, dan valt het betoog in duigen;

b. ook op het punt van de onherroepelijkheid van de opdracht bestaan onduidelijkheden;21

c. niet erg helder is wat de juridische “toestand” is van “geld”22 dat onderweg is. Vranken wees daar eerder al op in zijn NJ-noot onder het arrest Vis q.q./NMB.

d. er bestaan bij de Nederlandse banken niet onaanzienlijke verschillen tussen de mogelijkheden om elektronische betalingsopdrachten op één en dezelfde dag te laten verwerken.

6.2

De raadslieden van JPR hebben er met juistheid op gewezen dat het gaat om een principiële vraag die zij, als ik het goed begrepen heb, uit goedertierenheid en gedrevenheid voor de rechtsontwikkeling aan Uw Raad hebben willen voorleggen, n’en déplaise het geringe financiële belang in deze procedure.23 M.i. is de praktijk in casu gediend met heldere en duidelijke regels. Regels die m.i., gezien het aanzienlijke belang van rechtszekerheid in het betalingsverkeer, in elk geval voor een tijdje in beton zouden moeten zijn gegoten, kunnen moeilijk worden gemodelleerd op basis van bijzonderheden van een individuele zaak.

6.3

In het licht van dit alles verdient m.i. de voorkeur om een regel te formuleren die helder en gemakkelijk toepasbaar is en die bovendien niet afhankelijk is van één of meer technische kwesties. Voor dat laatste is eens te meer reden omdat voor de hand ligt te veronderstellen dat de techniek steeds weer nieuwe wegen in zal slaan. Bij deze stand van zaken ware m.i. ofwel te kiezen voor het tijdstip van debitering dan wel van creditering van de betaling(sopdracht). Die keuze is allerminst simpel. Ik zal proberen deze te funderen. Maar dwingende argumenten voor de ene of de andere keus zijn er m.i. niet.

6.4

Ter voorbereiding van deze conclusie heb ik – uiteraard – kennisgenomen van de opvattingen in de doctrine. Over de materie die thans aan de orde is, is veel en ook veel van hoge kwaliteit geschreven. Maar ik werd ook getroffen door de toon van sommige publicaties. Deze is, met alle respect, laatdunkend over veel rechtspraak. In sommige geschriften wordt met bijna elk woord de vloer aangeveegd.24 Ik heb me de vraag gesteld of al die opmerkingen werkelijk recht doen aan de betrokken uitspraken. Rechters – ook de Hoge Raad – beslechten geschillen. Zij schrijven geen wetenschappelijke artikelen. Recht doen vereist – onder meer – dat uitspraken ook voor niet deskundigen (daaronder begrepen een niet in een bepaald rechtsgebied geverseerde jurist) zo veel mogelijk in begrijpelijke taal worden geschreven. Het is dan niet onmogelijk dat een bepaalde formulering, bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt en de optiek van superspecialisten, niet helemaal vlekkeloos is. Maar wanneer de gekozen formulering duidelijk en niet voor redelijk misverstand vatbaar is, dan is dat in voorkomende gevallen vaak te verkiezen boven dogmatisch wellicht iets zuiverder, maar niet aan beter begrip van de kernboodschap bijdragende formuleringen. Ik besef intussen dat dit allicht zal leiden tot harde verwijten uit de hoek van de wereld van het betalingsverkeer; het zij zo.

7 Een niet dwingende keuze

7.1

Zoals al aangestipt onder 6.3 verdient m.i. aanbeveling om te kiezen voor een helder en duidelijk tijdstip: debitering of creditering dringen zich dan op al potentiële ijkmomenten. Eén van de voordelen van zo’n benadering is dat de rechter zich niet behoeft te verdiepen in en te beslissen op basis van allerlei technische kwesties op basis van voorlichting waarvan hij de juistheid niet kan beoordelen. Heel in het bijzonder lijkt mij wenselijk weg te sturen van de vraag of een langs elektronische weg eenmaal gegeven betalingsopdracht onherroepelijk is. Uit hetgeen hiervoor onder 5 werd vermeld, kan m.i. worden afgeleid dat de onherroepelijkheid minder vanzelfsprekend is dan eiseres tot cassatie lijkt te denken.

7.2

De onder 7.1 bepleite benadering moge praktisch zijn, de vraag kan rijzen of zij in overeenstemming is met het arrest Vis q.q./NMB. Het antwoord op die vraag hangt mede af van de betekenis die wordt toegekend aan de hiervoor geciteerde rov. 3.2 passage en heel in het bijzonder het navolgende deel uit het arrest:

“alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. Dit geval doet zich hier voor nu de afschrijving pas (na de dag der faillietverklaring) heeft plaatsgevonden .... ”.

7.3.1

Het arrest wordt in de literatuur verschillend geïnterpreteerd. In de situatie dat de schuldenaar failliet wordt verklaard nadat hij een betalingsopdracht ten laste van zijn rekening heeft doen uitgaan, maar voordat de rekening van de crediteur ingevolge die opdracht is gecrediteerd, maakt een aantal schrijvers onderscheid op basis van de betrokkenheid van één of meer “giro-instellingen” bij de betaling. Indien de debiteur en crediteur bij verschillende financiële instellingen een rekening aanhouden, kan de curator op grond van art. 23 Fw. terugbetaling verlangen van het overgeschreven bedrag, tenzij deze instelling van de debiteur bij de aanvang van de dag der faillietverklaring alle handelingen heeft verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling gehouden was te verrichten. Voor het geval debiteur en crediteur dezelfde “giro-instelling” hebben, is hiervan volgens deze auteurs sprake als de rekening van de schuldeiser vóór het zojuist genoemde tijdstip is gecrediteerd.

7.3.2

Wanneer het arrest Vis q.q./NMB zo moet worden begrepen dat het in eerstgenoemd geval aankomt op de dag der afschrijving hangt het antwoord of de curator terugvordering kan verlangen ervan af of de bank “alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten” respectievelijk of de debitering al had plaatsgevonden. In deze lezing moet voor de onderhavige zaak worden bepaald of de Rabobank reeds alle handelen ter effectuering van de betaling had verricht. Voor het varen van een andere koers zou dan slechts grond bestaan als er klemmende redenen zouden zijn om het arrest Vis q.q./NMB te heroverwegen.

7.4

Het zwaartepunt van het arrest Vis q.q./NMB zou ook gelegd kunnen worden in hetgeen staat na “Opmerking verdient”.25 Dan ligt het zwaartepunt bij de bijschrijving. In die lezing is nog niet gezegd wat de juridische verklaring vormt van deze rechtsregel, maar daarover behoefde de Hoge Raad zich in het arrest Vis q.q./NMB niet uit te laten omdat de zaak al op andere grond kon worden afgedaan.

7.5

Vrij algemeen wordt aangenomen dat het arrest Vis q.q./NMB moet worden begrepen als vermeld onder 7.3.26 Merkwaardig is die lezing zeker niet. Maar ik mocht al aangeven dat zij evenmin dwingend is.

7.6.1

In de onder 7.4 bedoelde lezing rijst de vraag waarom Uw Raad in het hier besproken arrest de zaak afdoet op de datum van afschrijving (debitering). Het antwoord lijkt mij vrij voor de hand liggend: omdat de zaak op die basis kon worden afgedaan.27 Juist en vooral de omstandigheid dat de Hoge Raad daarmee niet volstaat maar er een obiter dictum aan toevoegt maakt m.i. duidelijk dat daarna (in het obiter dictum) nog iets belangrijks wordt overwogen, wat gemeenlijk het geval is bij obiter dicta.

7.6.2

Dan rijst de vraag: wat zegt het obiter dictum precies? Ik mocht er al op attenderen dat het kán worden begrepen als een inleiding op hetgeen volgt (de situatie dat het gaat om een overboeking binnen de bank). Maar zelfs dan behoeft het, denk ik, niet zo te zijn dat bij- en afschrijving steeds en zonder meer op dezelfde dag plaatsvinden. Naarmate zij dichter tegen het middernachtelijk uur plaatsvinden, bestaat er allicht een meer dan louter theoretische kans dat de afschrijving vóór en de bijschrijving na middernacht plaatsvindt. Inmiddels zijn we immers genoegzaam vertrouwd geraakt met storingen van computersystemen bij banken. Ook uit de hier besproken passage valt af te leiden dat de Hoge Raad rekening houdt met de mogelijkheid dat in het intra-bancaire betalingsverkeer bij- en afschrijving niet steeds en zonder meer op dezelfde dag plaatsvinden.

7.6.3.

In deze m.i. allerminst gezochte lezing van het arrest Vis q.q./NMB staat er iets heel anders dan wat er gemeenlijk uit wordt afgeleid.

7.7

Verschillende schrijvers menen dat de Hoge Raad geen oordeel heeft gegeven voor het geval de debiteur en crediteur bij verschillende instellingen een rekening aanhouden en dat minst genomen de mogelijkheid bestaat dat het ook in dat geval aankomt op het tijdstip van (een recht op) creditering. Naast de hierboven geciteerde passages uit de noot van Vranken onder het arrest verwijs ik naar het proefschrift van Winter:28

“Uit het arrest kan niet met zekerheid worden afgeleid wanneer de curator het betaalde kan terugvorderen indien debiteur en crediteur bij verschillende banken een rekening aanhouden. De meeste samenhang wordt bereikt wanneer men de betaling van de crediteur door de debiteur ziet als de beschikkingshandeling die voor de dag van de faillietverklaring voltooid moet zijn. In deze visie moet de bijschrijving op de rekening van de crediteur (vgl. artikel 114 lid 2 boek 6 BW) voor de dag van de faillietverklaring plaatsvinden, ongeacht of debiteur en crediteur bij dezelfde of bij verschillende banken een rekening aanhouden.”29

7.8

Hierna ga ik ervan uit dat het arrest Vis q.q./NMB zo moet worden begrepen dat het aankomt op de dag der creditering in die gevallen waarin deze plaatsvindt op of na de dag waarop het faillissement van degene die de opdracht tot betaling had gegeven wordt uitgesproken.

7.9

Wat er verder ook zij van de interpretatie van het arrest Vis q.q./NMB, in de literatuur gaan steeds meer stemmen op om aan te knopen bij het moment van creditering. Vooral Kortmann en Faber30 hebben voor vragen als de onderhavige gehamerd op het belang van art. 6:114 lid 2 BW.31 Voor hun standpunt, dat in de zo-even besproken lezing strookt met dat van Uw Raad,32 valt m.i. veel te zeggen. Waarom zou het – geabstraheerd van de bijzondere setting van de zaak Vis q.q./NMB – immers moeten aankomen op de vraag of de bank waaraan de betalingsopdracht werd gegeven, alle handelingen had verricht “die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten”? Bovendien zou de effectueringsgedachte in voorkomende gevallen kunnen nopen tot beantwoording van allerlei vragen die op basis van de bestaande regelgeving niet gemakkelijk zijn te beantwoorden.33

7.10

Voor de onder 7.9 verwoorde opvatting zou steun kunnen worden gezocht bij art. 35 Fw. Weliswaar gaat het daar om een goederenrechtelijke bepaling, terwijl het in casu gaat om een verbintenisrechtelijk probleem,34 maar voor het overige lijkt sprake van een relevante parallel.

7.11

Bovendien zou een argument kunnen worden ontleend aan art. 47 Fw.; als wat vóór faillissement in de wetenschap van een faillissementsaanvraag werd ontvangen al moet worden geretourneerd aan de boedel, dan ligt het op het eerste gezicht voor de hand dat alles wat na faillissement wordt ontvangen a fortiori dient te worden geretourneerd. Persoonlijk vind ik deze redenering niet ijzersterk omdat art. 47 Fw. eerst in beeld komt wanneer aan de daarin genoemde bijzondere voorwaarden is voldaan. Voorwaarden die gemeenlijk, denk ik, niet zijn vervuld – en in elk geval niet behoeven te zijn vervuld – in situaties waarin de rekening van een schuldeiser wordt gecrediteerd op de dag van de faillietverklaring van de schuldenaar, terwijl de afschrijving bij de debiteur vóór de dag der faillietverklaring plaatsvond.

7.12

Dit alles neemt intussen niet weg dat de op afschrijving gebaseerde opvatting op juridische gronden zeker verdedigbaar is. Op het moment van de afschrijving vermindert het vermogen van de betaler.35 Wat, huiselijk gezegd, inmiddels al weg is, keert rechtens niet weer terug door de enkele omstandigheid dat later het faillissement wordt uitgesproken.

7.13

De charme van de onder 7.9 genoemde opvatting van Kortmann c.s. is vooral hierin gelegen dat kan worden aangeknoopt bij een duidelijke wettelijke bepaling: art. 6:114 lid 2 BW. Maar de zwakte ervan is dat voorbij wordt gegaan aan hetgeen onder 7.12 werd vermeld.

7.14

De onder 7.3 weergegeven opvatting is nogal kritisch ontvangen. Zij zou strijdig zijn met het fixatiebeginsel: betaling zou na ommekomst van het faillissement niet meer kunnen worden gedaan.36 Voor dat argument, dat aanknoopt bij het tijdstip waarop een betaling is voltooid,37 valt m.i. evenveel te zeggen als er op valt af te dingen. De overtuigende kracht ervan valt of staat met de betekenis die eraan wordt gehecht dat het betrokken bedrag geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de (gewezen) debiteur.

7.15

Als bezwaar wordt ook gezien dat onderscheid wordt gemaakt tussen inter- en intra-bancair betalen.38 Ten slotte is de paritas creditorum in stelling gebracht.39 Heel klemmend kan ik dat laatste argument niet vinden omdat het – evenals het beroep op het fixatie-beginsel - iets circulairs in zich bergt. Het neemt eerst aan dat het na faillissement op een rekening van de crediteur bijgeboekte bedrag (in feite) pas op die dag uit de boedel is verdwenen. Als men dat aanneemt, is de paritas inderdaad in geding. Maar wanneer men die gedachte loslaat, zie ik niet goed in waarom de paritas geweld aan zou worden gedaan; niet wordt verklaard waarom het bedrag pas op de dag van bijschrijving rechtens uit het vermogen van de debiteur is geraakt. Bovendien: natuurlijk is de gelijkheid van schuldeisers van de failliet van belang, maar zoals steeds bij bescherming, zij gaat ten koste van een ander. Mij lijkt wat eenzijdig om alleen oog te hebben voor de belangen van een bepaalde groep (en niet zelden: alleen de curator omdat de beperkte baten geen enkele uitkering aan schuldeisers toelaten).

7.16

Ik kom tot een afronding. Als gezegd, is de praktijk m.i. ermee gebaat dat een heldere, duidelijke en gemakkelijk toepasbare regel wordt geformuleerd. Daarvoor pleit vooral dat het verschijnsel girale betaling en heel in het bijzonder de precieze rol die de verschillende “spelers” daarin vervullen, nog niet erg is uitgekristalliseerd én dat, naar mag worden aangenomen, de technische ontwikkelingen niet stil staan.40 Veel is afhankelijk van contractuele regelingen en andere factoren waarop de wetgever (en de rechter) geen invloed heeft en die zich goeddeels aan het oog van de rechter onttrekken. W. Snijders heeft het eerder treffend aldus uitgedrukt:

“De administratieve zijde van het girogebeuren wordt thans vooral beheerst door overwegingen van efficiency (thans de automatisering), waarbij aan juridische gevolgen weinig wordt gedacht. De moeilijkheid is algemene regels te vinden, die enerzijds de nodige zekerheid verschaffen op de punten waar de praktijk daar behoefte aan heeft, maar die aan de andere kant met de complexe werkelijkheid voldoende rekening houden.”41

7.17

Dat betekent m.i. dat ofwel bij de debitering of de creditering moet worden aangesloten.42 Zoals hiervoor vermeld, zijn voor beide opvattingen argumenten aan te voeren. Alles afwegende en met de kanttekening dat het (dus) vooral gaat om het doorhakken van een knoop, opteer ik voor aansluiting bij art. 6:114 lid 2 BW. Aldus wordt aangeknoopt bij de creditering. In die opvatting is de door het Hof bereikte uitkomst juist. Immers vond de creditering plaats op de dag waarop het faillissement van degene die opdracht tot betaling had gegeven, is uitgesproken.

7.18 ’

s Hofs opvatting is ook juist en veel van hetgeen hiervoor staat is overbodig wanneer zou worden aangenomen dat Uw Raad in het arrest Vis q.q./NMB al heeft gekozen voor het tijdstip van creditering. Zoals al aangegeven, is voor die opvatting veel te zeggen.

7.19

Hiervan uitgaande behoeven de klachten verder geen bespreking.

8 Korte bespreking van de klachten voor zover nodig

8.1

Onderdeel 1 verdedigt de opvatting dat beslissend is dat degene die de betaalopdracht geeft deze niet meer ongedaan kan maken na ontvangst van die opdracht door de bank. Het doet daarbij beroep op art. 7:534 BW.

8.2

Hoewel het hier gaat om een rechtsklacht ten aanzien waarvan geen hoge eisen mogen worden gesteld aan het geven van een toelichting op de juistheid van de gepropageerde regel, komt het mij voor dat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt in het geheel niet uit de doeken gedaan waarom de ontvangst van de betalingsopdracht door de bank beslissend zou zijn. Het is ook niet terstond in te zien. Met name is ook niet duidelijk waarom de door JPR verdedigde opvatting zou stroken met één van de twee hiervoor besproken lezingen van het arrest Vis q.q./NMB.

8.3.1

Er zijn daarenboven inhoudelijke gronden waarom de gepropageerde opvatting minder aantrekkelijk is. Zeker in een tijd van toenemende storingen in het betalingsverkeer valt aan te nemen dat niet steeds met voldoende zekerheid zal zijn vast te stellen wanneer de onder 8.2 bedoelde ontvangst heeft plaatsgevonden.43 Daarmee is het daarbij aanknopen niet aantrekkelijk bezien vanuit de eisen van de praktijk die allicht is gebaat bij duidelijkheid, helderheid en gemakkelijke toepasbaarheid van een bepaalde rechtsregel voor gevallen als de onderhavige.

8.3.2

Bovendien is de bepleite regel niet gemakkelijk te verzoenen met de eigen stellingen (in cassatie) van JPR die erop neerkomen dat de bank eerst een aantal checks uitvoert alvorens uitvoering te geven aan een betalingsopdracht.44

8.3.3

Als ik het goed begrijp – het betoog is niet erg duidelijk door het woordje “na” – dan probeert JPR te zeggen dat door het geven van de betaalopdracht het (credit)saldo van de opdrachtgever is gedebiteerd zodat haar vermogen met het desbetreffende bedrag is verminderd. Nog daargelaten dat niet duidelijk wordt gemaakt waarom dat het geval zou zijn, lijkt aanvaarding van de stelling mij ook onaantrekkelijk. Het zou er immers toe leiden dat het geven van de opdracht daags voor de faillietverklaring van de opdrachtgever, die om welke reden dan ook (weze het een storing van het computersysteem of iets anders) niet wordt verwerkt45 tot op de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken, ertoe zou leiden dat de boedel achter het net vist. Dat is niet te rijmen met het arrest Vis q.q./NMB; dat geldt voor beide hiervoor besproken lezingen van dat arrest.

8.4

JPR ziet er eveneens aan voorbij dat de onherroepelijkheid weliswaar de hoofdregel is, maar dat daarvan kan worden afgeweken; zie art. 7:534 lid 5 BW. De maatschappelijke en juridische rechtvaardiging van een relevant afwijkend regime in beide situaties zie ik niet.

8.5

Het tweede onderdeel komt er – tot de essentie teruggebracht – op neer dat na debitering van de schuldenaar geen terugvordering van de ontvanger mogelijk is, ook niet als de creditering plaatsvindt op of na de dag der faillietverklaring van degene die opdracht tot betaling heeft gegeven voorafgaand aan de dag waarop hij failliet wordt verklaard.

8.6

Zoals we al zagen, is die opvatting verdedigbaar. Verdedigbaar is ook dat zij steun vindt in het arrest Vis q.q./NMB. Maar op de onder 7 vermelde gronden acht ik deze opvatting onjuist; bovendien komt het mij voor dat zij niet strookt met een meer voor de hand liggende lezing van dat arrest.

8.7

Onderdeel 2.5 verwijt het Hof nog beslissende betekenis te hebben toegekend aan de valutadatum van de debitering.

8.8

De klacht berust op een verkeerde lezing van rov. 4.13.2. Het gaat daar immers om een obiter dictum, zoals het woordje “nog” ook doet uitkomen. Overigens meen ik met JPR dat het niet aankomt op de valutering. Valutering is (primair) een kwestie tussen de rekeninghouder en zijn bank.

8.9

Onderdeel 3 bouwt op drijfzand. Het doet geen beroep op vaststellingen door het Hof of in feitelijke aanleg door JPR betrokken stellingen die beoordeling van deze klacht mogelijk maken. Voor het overige is het een herhaling van zetten.

8.10

Hoe dit verder zij, m.i. moet ofwel bij de debitering dan wel bij de creditering worden aangeknoopt. In dat geval doet hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht niet ter zake.

8.11

Onderdeel 4 is in zoverre gegrond dat het ook m.i. niet aankomt op het tijdstip der verevening. Maar wanneer wordt uitgegaan van de door mij voorgestane benadering of wordt aangenomen dat Uw Raad in het arrest Vis q.q./NMB al heeft gekozen voor het tijdstip van creditering spint JPR hierbij geen garen.

8.12

Onderdeel 5 is een evergreen: het Hof zou een bewijsaanbod hebben gepasseerd. Het bewijsaanbod zou inhouden dat

“het huidige girale betalingsverkeer aldus is ingericht dat na ontvangst van een betaalopdracht en debitering, de verwerking ervan volautomatisch plaatsvindt en het voor de bank feitelijk niet meer mogelijk is om voltooiing van de betaalopdracht te voorkomen.”

8.13.1

Het onderdeel miskent dat dat het Hof blijkens rov. 4.3.13 niet van belang achtte of betaling na de debitering nog door Maatmetaal of Rabobank “feitelijk” had kunnen worden voorkomen. Daarom is volkomen duidelijk waarom het Hof niet op het bewijsaanbod is ingegaan; het Hof vond het niet relevant.

8.13.2

Bovendien blijkt uit de memorie van grieven onder 9 (voorlaatste regel) dat het in de visie van JPR niet (zo zeer) ging om getuigen, maar (veeleer) om bewijs door deskundigen. Volgens vaste rechtspraak is de rechter niet gehouden om deskundigenbericht te bevelen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8983, JOR 2014/54 nt. Atema; RI 2014/22.

2 JOR 2013/152 nt. R.J. Abendroth.

3 Zie ook mvg onder 7.

4 Ik heb de taalkundige onzuiverheden maar laten staan.

5 Brochure “Valutering”, inzicht in het betalingsverkeer.

6 Snelheid Betalingsverkeer en uiterste tijdstippen.

7 Blijkens hetgeen volgt, wordt daarbij klaarblijkelijk gedoeld op internet.

8 De verwerkingsduur en doorlooptijd van overboekingen.

9 Betoogd wordt dat deze benadering overeenkomt met het recht van omringende landen; PG boek 6, p. 461 en 462.

10 A.w., p. 463.

11 HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 JBMV.

12 Mon. Privaatrecht 15 (2010) nr 14.3 p. 88.

13 HR 21 maart 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC4918, NJ 1969/304 GJS.

14 6-II (2013) nr 205.

15 HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0614, NJ 2007/76; JOR 2007/79 N.E.D. Faber, rov. 3.3. Er wordt wel anders betoogd; zie de literatuur genoemd door W. Snijders in: Het betalingsverkeer sinds 2001, ORP 2012/8, p. 48, voetnoot 10.

16 PG boek 6 Inv. p. 1219; zie ook PG boek 6 p. 459 waarnaar in de MvA I Inv. wordt verwezen; zie uitvoerig W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (1996) p. 190 e.v.

17 2007/64/EG van 13 november 2007. Deze richtlijn is in titel 7B van boek 7 BW geïmplementeerd. Met betrekking tot deze richtlijn is een voorstel tot wijziging aanhangig. De door mij besproken bepalingen uit richtlijn 2007/64/EG blijven in het voorstel voor zover ik kan overzien ongewijzigd.

18 Zie ook art. 7:534 BW. Zie daarover R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer (2011), par. 7.5.3. Zie tevens Rank, a.w. p. 253 en 254.

19 Zie de considerans nr 38 en art. 7:534 lid 5 BW.

20 Ik formuleer enigszins voorzichtig omdat haar standpunt niet helemaal duidelijk is; zie hiervoor onder 3.3.1. In cassatie heeft JPR betoogd dat vóór uitvoering van de betalingsopdracht allerlei checks plaatsvinden (pleitaantekeningen onder 5.4).

21 Zie art. 7:534 lid 5 BW.

22 Ik heb dat met opzet tussen aanhalingstekens geplaatst.

23 Gezien de aanwezigheid tijdens de zitting in cassatie van drie heren van ING lijkt het erop dat degene die achter deze procedure schuil gaat ING is; ter vermijding van misverstand: daar is niets op tegen.

24 Ter vermijding van misverstand: ik voel me niet persoonlijk aangesproken; ik heb me nooit over deze kwesties uitgelaten en had er eerlijk gezegd nooit eerder over nagedacht.

25 Aldus zou moeten worden aangenomen dat de betrokken passage meer is dan een inleiding op hetgeen volgt.

26 Zie onder veel meer Marjolijn van Gool en Rob van Esch, Betalingen via internet en faillissement (2003) p. 51 en R.E. van Esch, a.w. (2011) p. 253; Abendroth en Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008 sub 4 en Mijnssen, a.w. p. 88; P.H. Tieskens, V&O 2014 p. 115/116 en T&C Insolventierecht art. 23 (Verstijlen) aant. 5; T&C BW art. 6:114 (Rank) aant. 6 sub b. Zie ook Wessels Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (I), 2012 nr. 2248-2249 en losbladige Faillissementswet (Verdaas), art. 23, aant. 8.1.

27 Vgl. N.E.D. Faber, Verrekening (2005), noot 26 op p. 312 en 313: “Deze zin kan eenvoudig tot misverstanden leiden. Men mag hieruit – zo blijkt uit het vervolg van de overweging van de Hoge Raad – niet afleiden dat de datum van de afschrijving beslissend is. Het gegeven dat de debitering van de rekening van de schuldenaar eerst na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden, brengt met zich dat (normaal gesproken) ook de creditering van de rekening van de schuldenaar eerst daarna is geschied. Alleen dat laatste is mijns inziens relevant.”

28 J.W. Winter, Concernfinanciering (1992), p. 201-202.

29 Zie ook Faber, Verrekening (2005), nr 295 en 465.

30 Onder Rb. ’s-Gravenhage 10 december 1997, JOR 1998/48;

31 Zo ook R.M. Wibier, Privaatrecht actueel WPNR 2014 (7019) onder 4 en B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, FIP 2010/1 p. 25; zij verkondigen dat de leer van het arrest Vis/NMB “niet meer als geldend recht [lijkt] te worden aanvaard”. Zie ook Van der Weijden, De bewindvoerder en het girale betalingsverkeer, in: De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 205-206 en Rank, a.w., p. 208.

32 In elk geval waar het de uitkomst betreft.

33 Mijnssen neemt aan dat is bedoeld dat “de bank aan wie de betalingsopdracht werd gegeven [zou] hebben gedaan wat zij moest doen indien zij vóór de dag van de faillietverklaring van de opdrachtgever diens rekening zou hebben gedebiteerd én de bank van de begunstigde in staat zou hebben gesteld diens rekening te crediteren” (a.w. p. 88). Als het inderdaad (nog steeds) erop aan zou komen of de betrokken bank heeft gedaan wat zij behoorde te doen, acht ik aannemelijk dat de opvatting van Mijnssen strookt met die van Uw Raad. Maar die opvatting roept, zoals al vermeld, moeilijk te beantwoorden vragen op, heel in het bijzonder ook voor de periode dat de “de trein” op doorreis is bij de verevenaar (volgens mr. Stolp staat “de bank” daar buiten en is de verdere afwikkeling “volledig buiten haar macht”; pleitaantekeningen onder 5.5). Een schaduwzijde van Mijnssen’s opvatting is m.i. ook dat de verplichtingen van de bank zwaarder worden naarmate het degene die opdracht geeft tot betaling belieft om later op de dag te betalen. Dat lijkt niet heel aantrekkelijk.

34 Zie hiervoor onder 4.7.

35 In deze of vergelijkbare zin: R.J. Abendroth, JOR 2006/82 sub 3 en samen met R.M. Wibier in WPNR 6752 sub 4, al kiezen zij voor een andere opvatting. Zie ook Wibier, a.w. 2014 onder 4.

36 Abendroth en Wibier, o.c. onder 4 en 5; Abendroth onder Hof Amsterdam 11 september 2004, JOR 2004/142 sub 4 en 7; Rank, a.w. p. 208 (maar m.i. niet helemaal duidelijk). Volledigheidshalve: de betaling kán natuurlijk wel worden gedaan, maar de curator heeft dan een vordering op de ontvanger.

37 Faber, Verrekening p. 561. Deze stelling wordt op p. 312 aldus toegelicht dat eerst op dat moment sprake is “van een bate die het vermogen van de schuldenaar heeft verlaten”. Op p. 313 voegt Faber daaraan nog toe dat het bij girale betaling gaat om een “rechtstreekse betaling door de schuldenaar aan zijn schuldeiser”.

38 O.m. J.M. Atema onder het arrest a quo, JOR 2014/54 sub 3.

39 O.m. A.J. Verdaas, onder Rb. Alkmaar 21 april 2005, JOR/110 sub 5.

40 Zie ook Van Esch, Giraal betalingsverkeer, o.c. p. 155.

41 Betaling per giro, in: Van Opstall-bundel (1972), p. 173.

42 Volgens R.E. van Esch is het moment van creditering niet steeds duidelijk: Giraal betalings- verkeer/Elektronisch betalingsverkeer p. 154; helemaal duidelijk is zijn uiteenzetting me niet.

43 Volledigheidshalve: ook art. 7:534 lid 1 BW knoopt aan bij ontvangst, maar die bepaling stamt uit een tijd waarin frequente storingen in het betalingsverkeer nog niet plaatsvonden of in elk geval niet de aandacht trokken.

44 Pleitaantekeningen onder 5.4.

45 In die zin dat dan de debitering plaatsvindt.