Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1893

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
02-10-2014
Datum publicatie
31-10-2014
Zaaknummer
11/00453, 11/00454, 11/00483
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:121, Gevolgd
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:225, Gevolgd
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:224, Gevolgd
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

8,3% dividendbelasting ex art. 11(3) BRK op uitkering naar de Nederlandse Antillen; discriminatie? EU-rechtelijke status LGO; verhouding tussen art. 56 EG-Verdrag (kapitaalverkeer) en art. 47 (kapitaalverkeer) en 55 (carve out voor belastingen) LGO-Besluit; werkt art. 11(3) BRK daadwerkelijk en evenredig volgens zijn doel?

Procesverloop: Op 23 december 2011 heeft de Hoge Raad in drie gevallen van uitkering van deelnemingsdividend vanuit Nederland naar de (voormalige) Nederlandse Antillen prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU over de verhouding tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO. De Hoge Raad vroeg onder meer of voor de toepassing van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer (art. 56 EG; thans: art. 63 VwEU) de eigen LGO als derde staat worden aangemerkt.

Het HvJ EU heeft de zaken gevoegd en op 5 juni 2014 arrest gewezen. Hij heeft de vragen over de art. 56 en 57 EG-Verdrag (thans art. 63 en 64 VwEU; kapitaalverkeer met derde landen en grandfather clause) niet beantwoord, maar is een andere weg ingeslagen, leidende tot toepassing niet van het EG-Verdrag/het VwEU, maar van uitsluitend het LGO-Besluit.

Volgens het Hof heeft art. 47(1)(b) LGO-Besluit een zo ruim bereik dat het “nauw aansluit” bij dat van artikel 56 EG/art. 63 VwEU. Daarmee wordt voor het kapitaalverkeer neutraliteit bewerkstelligd tussen Unie-LGO-verhoudingen en Unie-derdelanden-verhoudingen. Het Hof constateert dat art. 55 LGO-Besluit een carve out voor belastingen bevat. Op basis van de instructie in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad beschouwt hij art. 11(3) Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) als een anti-tax-havenmaatregel die onder deze carve out valt, waardoor (de belemmerende werking van) art. 11(3) BRK ‘buiten de werkingssfeer’ van het vrije kapitaalverkeer ex art. 47(1) LGO-Besluit valt, op voorwaarde dat art. 11(3) BRK ‘daadwerkelijk en evenredig’ zijn doel nastreeft.

Het HvJ EU beschouwt de art. 47 en 55 LGO-Besluit kennelijk als exclusieve speciales: de algemene bepalingen over vrij kapitaalverkeer in het EG-Verdrag/het VwEU komen niet aan de orde als het om kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO gaat. Hij komt aldus terug op zijn eerdere arrest Prunus, waarin voor de toepassing van het kapitaalverkeer de LGO nog expliciet werden aangemerkt als derde landen in de zin van art. 56 EG.

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op het arrest van het HvJ EU. De Staatssecretaris meent dat art. 11(3) BRK zijn doelstelling daadwerkelijk en evenredig nastreeft, zodat in casu art. 47(1)(b) LGO-Besluit door art. 55(2) wordt uitgeschakeld. X (zaak 11/00483bis) heeft niet gereageerd. TBG (zaken 11/00453bis en 11/00454bis) meent primair dat art. 11(3) BRK niet daadwerkelijk op bestrijding van belastingontwijking is gericht, maar op de Nederlandse verdragsonderhandelingspositie, zodat art. 47(1)(b) LGO-Besluit niet wordt uitgeschakeld, en subsidiair dat art. 11(3) BRK onevenredig uitpakt, nu het zich niet richt tegen volstrekt kunstmatige constructies en geen tegenbewijs toelaat.

A-G Wattel meent dat uit ’s Hofs arrest impliceert dat art. 55 LGO-Besluit van toepassing is op de belanghebbenden. Het ontdoen van de Antillen van hun imago van belastingparadijs, het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in ‘buitensporige kapitaalstromen’ naar de Antillen, en het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van [de Antillen en Aruba] als belastingparadijs’ valt volgens het Hof onder ‘het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude’ in de zin van art. 55(2) LGO-Besluit.

Het criterium ‘daadwerkelijk streven’ verwijst volgens de A-G naar de gebruikelijke geschiktheidstoets van ‘s Hofs rule of reason test. De vraag is dan of inhouding van 8,3% dividendbelasting en overmaking daarvan naar de Antillen geschikt is om de genoemde doelen te bereiken. De A-G meent dat dat het geval is.

Wat de evenredigheidstoets betreft, meent A-G Wattel dat het door het Hof afgezegende tegengaan van buitensporige kapitaalstromen, schadelijke belastingconcurrentie en belastingparadijzen een veel ruimere rechtvaardiging inhoudt dan het tegengaan van misbruik, meer specifiek volstrekt kunstmatige constructies. Gebruik maken van belastingcompetitieve maatregelen van lidstaten of hun LGO, ook indien economisch ‘schadelijk’ geacht, is immers geen misbruik, laat staan volstrekt kunstmatig. Bezien vanuit de doelstelling van dergelijke schadelijk-competitieve belastingmaatregelen beantwoorden zij bij gebruik juist aan hun doel en strekking. Het criterium ‘volstrekt kunstmatig’ is in dit verband als evenredigheidtoets dus ongeschikt, en ook het ontbreken van de mogelijkheid van tegenbewijs biedt geen gezichtspunten, omdat de gerechtvaardigde doelen aanmerkelijk ruimer zijn dan misbruikbestrijding: het gaat om de bestrijding van wholesale capital movement en belastingparadijselijke regimes; niet om subjectieve antifiscale intenties van de belastingplichtige, noch om de kunst(on)zinnigheid van diens constructies, maar om het objectieve schadelijke c.q. belastingparadijselijke karakter van het desbetreffende LGO-regime, dat dat regime op de zwarte lijsten van de EU Code of Conduct Group en van de OESO bracht.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 11(3) BRK volgt dat 5% dividendbelastingheffing in Nederland niet genoeg was om de gestelde en gerechtvaardigde doelen te bereiken, mede gezien het fiscale (ruling)beleid op de Antillen en Aruba. Het tarief is daarom verhoogd naar 8,3%, dat bedoeld was om minstens de effectieve druk te bereiken die volgens de regelgeving (exclusief rulings) ook vóór de BRK-wijziging al had moeten heersen. Gezien de deelnemingsvrijstelling en het verder vrije doorstromen dat daar op de Antillen tegenover staat, valt volgens de A-G niet in te zien dat de verhoging naar 8,3% onevenredig zou zijn ter bereiking van de volgens het Hof gerechtvaardigde doelen. De A-G meent dat minder dan overall 8,3% niet geloofwaardig zou zijn geweest, gegeven dat het eigenlijk altijd al 10% had moeten zijn.

Conclusie: cassatieberoepen ongegrond.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2014/2194
V-N 2015/3.11 met annotatie van Redactie
FutD 2014-2526
NTFR 2015/653 met annotatie van Mr. W.F.E.M. Egelie
NTFR 2015/652 met annotatie van Mr. W.F.E.M. Egelie
NTFR 2014/2687 met annotatie van Mr. W.F.E.M. Egelie
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Aanvullende gemene conclusie van 2 oktober 2014 in de zaken

11/00453 bis en 11/00454bis (TBG Limited) en

11/00483 bis (X.)

na beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de EU, zaaknummers C-24/12 en C-27/12

1 Overzicht

1.1

Op 23 december 2011 heeft u in drie gevallen van uitkering van deelnemingsdividend vanuit Nederland naar de (voormalige) Nederlandse Antillen prejudiciële vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verhouding tussen een EU-lidstaat en zijn eigen landen en gebieden overzee (LGO). U vroeg onder meer of voor de toepassing van het vrije kapitaal- en betalingsverkeer (art. 56 EG; thans: art. 63 VwEU) de eigen LGO als derde staat kunnen worden aangemerkt.

1.2

Het HvJ EU heeft de zaken gevoegd en op 5 juni 2014 arrest gewezen. Hij heeft uw vragen over de art. 56 en 57 EG-Verdrag (thans art. 63 en 64 VwEU; kapitaalverkeer met derde landen en grandfather clause) niet beantwoord, maar is een andere weg ingeslagen, leidende tot toepassing niet van het EG-Verdrag/het VwEU, maar van uitsluitend het LGO-Besluit van de Raad van de EG van 2001.

1.3

Volgens het Hof heeft art. 47(1)(b) LGO-Besluit (kapitaalverkeer; PJW) een zo ruim bereik dat het “nauw aansluit” bij dat van artikel 56 EG/art. 63 VwEU (kapitaalverkeer; PJW) in de verhouding tussen lidstaten en derde landen. Daarmee wordt voor het kapitaalverkeer neutraliteit bewerkstelligd tussen de Unie/LGO-verhoudingen en de Unie/derdelanden-verhoudingen. Het Hof constateert vervolgens dat art. 55 LGO-Besluit een carve out voor belastingen bevat. Op basis van uw instructie beschouwt hij art. 11(3) Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) als een anti-tax-havenmaatregel die onder deze carve out valt, door toepassing waarvan (de belemmerende werking van) art. 11(3) BRK ‘buiten de werkingssfeer’ van art. 47(1) LGO-Besluit valt (r.o. 53), op voorwaarde dat art. 11(3) BRK ‘daadwerkelijk en evenredig’ zijn doel nastreeft.

1.4

Het HvJ EU beschouwt de art. 47 en 55 LGO-Besluit kennelijk als exclusieve speciales: de algemene bepalingen over vrij kapitaalverkeer in het EG-Verdrag/het VwEU komen niet aan de orde als het om kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO gaat. Hij komt aldus terug op zijn eerdere arrest Prunus, waarin voor de toepassing van het kapitaalverkeer de LGO nog expliciet werden aangemerkt als derde landen in de zin van art. 56 EG.

1.5

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op het arrest van het HvJ EU. De Staatssecretaris meent dat met de invoering en latere wijziging van art. 11(3) BRK de aan die bepaling ten grondslag liggende doelstelling daadwerkelijk en evenredig is nagestreefd, zodat in casu art. 47(1)(b) LGO-Besluit door art. 55(2) wordt uitgeschakeld. Van onevenredigheid is zijns inziens geen sprake, nu voor de inhouding op naar de Antillen uitgaande deelnemingsdividenden is aangesloten bij het tarief in bilaterale verdragen en de gecombineerde druk van de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting van vóór 1 januari 2002 van in beginsel ongeveer 10% is gehandhaafd in een effectieve belastingdruk van 8,3%.

1.6

De belanghebbende (X) in zaak 11/00483bis heeft niet gereageerd. TBG (zaken 11/00453bis en 11/00454bis) meent dat art. 11(3) BRK niet daadwerkelijk op bestrijding van belastingontwijking is gericht, maar op de Nederlandse verdragsonderhandelingspositie, zodat art. 47(1)(b) LGO-Besluit niet wordt uitgeschakeld door art. 55 LGO-Besluit. TBG betoogt subsidiair dat art. 11(3) BRK onevenredig uitpakt, nu het zich niet specifiek richt tegen volstrekt kunstmatige constructies en geen tegenbewijs toelaat. De wijziging van art. 11(3) BRK in 2002 is volgens haar een door art. 47(1)(b) LGO-Besluit verboden beperking.

1.7

Ik meen dat uit ’s Hofs arrest geen ander gevolg kan worden getrokken dan dat art. 55 LGO-Besluit van toepassing is op de gevallen van de belanghebbenden. Het ontdoen van de Antillen van hun imago van belastingparadijs, het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in ‘buitensporige kapitaalstromen’ naar de Antillen, en het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van [de Antillen en Aruba] als belastingparadijs’ valt volgens het Hof onder ‘het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude’ in de zin van art. 55(2) LGO-Besluit. De toelichting op het Nieuw Fiscaal Raamwerk van de Antillen en Aruba stelt expliciet dat de wijziging van de BRK onder meer is gebaseerd op de wens het fiscale beleid van de Antillen in overeenstemming te brengen met de door de EG gestelde normen van internationale aanvaardbaarheid en plaatst de regimewijziging mede in de sleutel van de bestrijding van schadelijke belastingconcurrentie door de EU en de OESO.

1.8

Het criterium ‘daadwerkelijk streven’ verwijst mijns inziens naar de gebruikelijke geschiktheidstoets van ‘s Hofs rule of reason test. De vraag is dan of inhouding van 8,3% dividendbelasting en overmaking daarvan naar de Antillen geschikt is om de genoemde doelen te bereiken. Ik meen dat dat het geval is. Uit niets blijkt dat dat niet het geval zou zijn; integendeel: de Antillen en Aruba zijn afgevoerd van de zwarte lijsten van de EU en de OESO en de Nederlandse belastingverdragen waren niet meer in gevaar.

1.9

Wat de evenredigheidstoets betreft meen ik dat het door het Hof afgezegende tegengaan van buitensporige kapitaalstromen, schadelijke belastingconcurrentie en belastingparadijzen een veel ruimere en meer politieke rechtvaardiging inhoudt dan het tegengaan van misbruik, meer specifiek volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit. Gebruik maken van belastingcompetitieve maatregelen van lidstaten of hun LGO, ook indien economisch ‘schadelijk’ geacht, is immers geen misbruik, laat staan volstrekt kunstmatig of economisch irreëel. Het gaat daarbij juist om bedrijfseconomisch volstrekt realistisch (maar macro-economisch wellicht irrationeel) gebruik maken van mogelijkheden die vaak speciaal daartoe geschapen zijn uit beleidsconcurrentie-oogpunt. Bezien vanuit de doelstelling van dergelijke schadelijk-competitieve belastingmaatregelen is van misbruik juist géén sprake: de maatregel beantwoordt immers juist aan zijn doel. Het criterium ‘volstrekt kunstmatig’ is in dit verband als evenredigheidtoets dus ongeschikt, want zinloos, en ook het ontbreken van de mogelijkheid van een tegenbewijs biedt hier geen gezichtspunten, omdat de gerechtvaardigde doelen aanmerkelijk ruimer zijn dan misbruikbestrijding: het gaat om de bestrijding van wholesale capital movement, van economisch schadelijke fiscale lokkertjes en van belastingparadijselijke regimes. Het gaat dus niet om de subjectieve antifiscale intenties van de belastingplichtige of het ontbreken daarvan, noch om de kunst(on)zinnigheid van diens constructies of het ontbreken daarvan, maar om het objectieve schadelijke c.q. belastingparadijselijke karakter van het desbetreffende LGO-regime, dat dat regime op de zwarte lijsten van de EU Code of Conduct Group en van de OESO bracht of zou kunnen brengen.

1.10

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 11(3) BRK volgt dat 5% dividendbelastingheffing in Nederland niet genoeg was om de gestelde en gerechtvaardigde doelen te bereiken, mede gezien het fiscale (ruling)beleid op de Antillen en Aruba. Het tarief is daarom verhoogd naar 8,3%, dat bedoeld was om minstens de effectieve druk te bereiken die volgens de regelgeving (exclusief rulings) ook vóór de BRK-wijziging al had moeten heersen. Gezien de deelnemingsvrijstelling en het verder vrije doorstromen dat daar op de Antillen tegenover staat, valt niet in te zien dat de verhoging naar 8,3% onevenredig zou zijn ter bereiking van de volgens het Hof gerechtvaardigde doelen. Minder dan overall 8,3% zou niet geloofwaardig zijn geweest, gegeven dat het eigenlijk altijd al 10% had moeten zijn.

1.11

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van beide belanghebbenden ongegrond te verklaren.

2 De prejudiciële vragen

2.1

Op 23 december 20111 heeft u in drie gevallen van uitkering van deelnemingsdividend vanuit Nederland naar de (voormalige) Nederlandse Antillen de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU over de verhouding tussen een EU-lidstaat (Nederland) en zijn eigen Landen en Gebieden Overzee (LGO; in casu Curaçao):

“1. Kan voor de toepassing van artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU) de eigen LGO als derde staat worden aangemerkt, in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG?

2.a. Moet, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, in het onderhavige geval, waarin per 1 januari 2002 de bronheffing op deelnemingsdividenden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan haar in de Nederlandse Antillen gevestigde houdstervennootschap ten opzichte van 1993 is verhoogd van 7,5 dan wel 5 percent naar 8,3 percent, voor de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 57, lid 1, EG (thans: artikel 64, lid 1, VWEU) sprake is van een verhoging, uitsluitend acht worden geslagen op de verhoging van de Nederlandse bronheffing of moet mede in aanmerking worden genomen dat - in samenhang met de verhoging van de Nederlandse bronheffing - vanaf 1 januari 2002 door de Nederlands-Antilliaanse overheid vrijstelling wordt verleend ter zake van deelnemingsdividenden, ontvangen van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap, terwijl voorheen die dividenden deel uitmaakten van de naar het tarief van 2,4 - 3 dan wel 5 percent belaste winst?

2.b. Moeten, indien mede rekening moet worden gehouden met de door invoering van de hiervoor in 2.a bedoelde deelnemingsvrijstelling bewerkstelligde verlaging van de belasting in de Nederlandse Antillen, voorts nog in aanmerking worden genomen Nederlands-Antilliaanse regelingen in de uitvoeringssfeer - in het onderhavige geval: de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk - welke mogelijk tot gevolg hadden dat vóór 1 januari 2002 - en ook reeds in 1993 - de feitelijk verschuldigde belasting ter zake van de in Nederland gevestigde dochtervennootschap ontvangen dividenden substantieel lager was dan 8,3 percent?”

2.2

Over de toepassing van art. 11(3) van de toenmalige Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) overwoog u onder meer:

“3.5.5. Tot 1 januari 2002 gold met betrekking tot dividend dat werd genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland op de voet van artikel 11, lid 3, BRK een bronbelastingtarief van 7,5 dan wel 5 percent, terwijl op de Nederlandse Antillen op de voet van de artikelen 8A, 8B, 14 en 14A (oud) Landsverordening op de winstbelasting een winstbelasting werd geheven naar een laag (2,4 - 3 percent) respectievelijk hoog (5,5 percent) tarief. Dezelfde tarieven voor de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting golden in 1993. Indien geen rekening zou worden gehouden met de mogelijkheid om op basis van met de Nederlands-Antilliaanse belastingdienst afgesloten rulings voor de heffing van Nederlands-Antilliaanse winstbelasting (al dan niet reële) kosten – waaronder rente betaald op leningen – op de fiscale winst in mindering te brengen, zouden de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting resulteren in een gecombineerde belastingdruk op deelnemingsdividenden van circa 10 percent.

3.5.6.

Zoals hiervoor in 3.5.4 is vermeld geldt sinds 2002 voor deelnemingsdividenden die vanuit Nederland aan een in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap worden uitgekeerd volgens artikel 11, lid 3, derde volzin, letter a, BRK een nieuw bronbelastingtarief van 8,3 percent. Voorts voorziet sindsdien letter b in de derde volzin van deze regeling erin dat Nederland de ingehouden dividendbelasting van 8,3 percent overmaakt aan de Nederlandse Antillen. Eveneens met ingang van 2002 geldt in de Nederlandse Antillen een volledige vrijstelling van winstbelasting voor dividenden uitgekeerd op deelnemingen (25 percent van de geplaatste aandelen) in dochtervennootschappen gevestigd in Nederland. De effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden is daardoor sedertdien gelijk aan de Nederlandse bronheffing van 8,3 percent. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de wet waarbij de BRK werd gewijzigd, blijkt dat de maatregel is bedoeld om de Nederlandse Antillen te ontdoen van het imago van ‘tax haven’ en bovendien dat de reeds bestaande effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden die vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen worden uitgekeerd, zou worden gehandhaafd (Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695), nr. 3, blz. 1 e.v.):

‘In het gezamenlijke verslag van de besprekingen van januari 1995 tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, alsmede in de memorie van toelichting bij de Rijkswet van 13 december 1996, Stb. 644, is melding gemaakt van ontwikkelingen in de fiscale wetgeving van de Nederlandse Antillen. De regering van de Nederlandse Antillen heeft toen het voornemen geuit te komen tot een ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel in het kader van de totstandkoming van een internationaal aanvaardbare en transparante regelgeving en een daarop afgestemde uitvoeringspraktijk.

Een daartoe strekkende, ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel (het zogeheten Nieuw Fiscaal Raamwerk) kan niet zonder gevolgen blijven voor de verhouding tussen de landen van het Koninkrijk, zoals neergelegd in de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Nederland heeft tijdens genoemd overleg dan ook de bereidheid uitgesproken te komen tot een aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, die complementair is aan het overeen te komen Nieuw Fiscaal Raamwerk. Aangezien op dit ogenblik nog niet duidelijk is hoe het nieuwe Nederlands-Antilliaanse stelsel zal passen in de discussie binnen OESO en EU over de tax havens en schadelijke belastingconcurrentie is vooralsnog gekozen voor een formule die in combinatie met het Nieuw Fiscaal Raamwerk voor belastingplichtigen de bestaande situatie materieel continueert en voor de Nederlandse Antillen een aanmoediging is om de ingeslagen weg daadkrachtig te vervolgen.

(…)

Het voorliggende voorstel van Rijkswet met het daarbij behorende Protocol, dat een nadere precisering bevat ten aanzien van de fiscale relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, is gebaseerd op deze overeenkomst en strekt tot een beperkte wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. De wijziging ziet op de heffing van bronbelasting op deelnemingsdividenden die vloeien van Nederland naar de Nederlandse Antillen. Uitgangspunt is handhaving van de huidige effectieve druk, terwijl de hieruit voortvloeiende belastingopbrengst volledig ten bate zal komen van de Nederlandse Antillen. Deze benadering past in het door Nederland in de relatie tussen de landen van het Koninkrijk voorgestane beleid dat, indien over deelnemingsdividenden die worden betaald aan inwoners van de landen overzee adequaat wordt geheven, het ingevolge artikel 11 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk in beginsel aan Nederland toekomende bedrag naar die landen toevloeit.’

3.5.7.

In hetgeen in de hiervoor in 3.5.6 geciteerde wetsgeschiedenis werd opgemerkt ligt besloten dat naar de opvatting van de landen van het Koninkrijk het nieuwe inhoudingstarief van 8,3 percent niet hoger is dan de tot 1 januari 2002 uit de Nederlandse bronheffing en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting resulterende effectieve belastingdruk. Dat de effectieve belastingdruk lichter is dan de hiervoor in 3.5.5 vermelde gezamenlijke belastingdruk van bronheffing en winstbelasting van circa 10 percent, is het gevolg van de omstandigheid dat bij de bepaling van laatstbedoelde belastingdruk geen rekening is gehouden met de mogelijkheid om op basis van met de Nederlands-Antilliaanse belastingdienst afgesloten rulings voor de heffing van Nederlands-Antilliaanse winstbelasting (al dan niet reële) kosten – waaronder rente betaald op leningen – op de fiscale winst in mindering te brengen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kon de effectieve belastingdruk in meerdere of mindere mate worden gereduceerd.”

3 De conclusie van de A-G HvJ EU Jääskinen2

3.1

Volgens A-G Jääskinen is het (in casu toepasselijke zevende) LGO-Besluit 2001 van de Raad van de EG3 een lex specialis die in beginsel voorrang heeft op conflicterende regels van Unierecht, maar moeten ook bepalingen uit het EG-Verdrag die voor het geschil van belang kunnen zijn in overweging worden genomen.

3.2

Volgens de A-G vallen de zaken van de belanghebbenden niet onder art. 47(1)(b) (kapitaalverkeer) en 55 (antimisbruikbepaling) van het LGO-Besluit. Hij achtte het ondenkbaar dat de EU zich het recht zou hebben voorbehouden om het kapitaalverkeer met de LGO ongunstiger te behandelen dan dat met derde landen die geen bijzondere banden met de Unie onderhouden. Hij meende dat art. 47 LGO-Besluit slechts bepaalt in welke mate de LGO het kapitaalverkeer met de Unie en haar lidstaten moeten vrijmaken en dat de LGO gebonden zijn aan art. 47 LGO-Besluit bij ‘binnenkomende investeringen’ vanuit de lidstaten en ‘uitgaand kapitaalverkeer’ zoals dividenduitkeringen naar lidstaten. Hij achtte in casu de vrijverkeerbepalingen van het EG-Verdrag van toepassing:

“41. Zodra is komen vast te staan dat bijzondere bepalingen van het LGO-besluit niet op een bepaald geval van toepassing zijn, moet dus, tegen de achtergrond van de doelstellingen van het vierde deel van het EG-Verdrag, worden uitgemaakt of een beroep kan worden gedaan op een verdragsbepaling die derde landen betreft, ook al gaat het om een eigen LGO van een lidstaat. Mijns inziens luidt het antwoord op die vraag bevestigend. Wegens de bijzondere associatieband tussen de Unie en de LGO moeten voor die band relevante Verdragsbepalingen in het voordeel en niet in het nadeel van de LGO worden uitgelegd.”

3.3

Hij concludeerde in antwoord op uw eerste vraag dat de vrijheid van kapitaal op de eigen LGO van toepassing is als waren die LGO een derde land:

“48. Het kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, zijnde twee grondgebieden met een verschillend statuut wat de toepasselijkheid van het Unierecht aangaat, vormt dus geen zuiver binnenlandse situatie. Art. 56, lid 1, EG is derhalve van toepassing en het uitgangspunt luidt dat de Nederlandse Antillen ten aanzien van Nederland in dezelfde situatie verkeren als een derde land.”

3.4

Naar aanleiding van uw tweede prejudiciële vraag merkte de A-G op dat die niet vraagt of de grandfather clause (57 EG-Verdrag) van toepassing is, maar slechts op welke rechtsbronnen het antwoord op die vraag moet worden gebaseerd. Hij concludeerde:

“54. Uit deze rechtspraak4 komt naar voren dat de nationale verwijzende rechter zowel met de BRK als met de relevante maatregelen van de Nederlandse Antillen rekening kan houden bij de beoordeling of een beperking bestaat en of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de standstillclausule. De reden daarvoor is dat de BRK en de daarmee overeenstemmende Nederlands-Antilliaanse belastingvrijstelling een rechtskader vormen dat in gemeen overleg is overeengekomen en bindende rechtskracht heeft.”

3.5

De A-G meende dat bij deze beoordeling ook rekening moest worden gehouden met de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk:

“57. Aangezien volgens de rechtspraak van het Hof bij de beoordeling of een beperking inzake het kapitaalverkeer onder de standstillclausule valt, een onderzoek van de „hoofdgedachte” en de „procedures” van wezenlijk belang is, moet mijns inziens bij deze toetsing noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk. De toetsingsmaatstaf moet volgens mij het effectieve belastingtarief voor uitkeringen aan aandeelhouders in de Nederlandse Antillen in 1993 zijn.5 Ter herinnering, deze praktijk was gebaseerd op individuele administratieve beslissingen waarbij de belastingbetaler een gedeeltelijke vermindering in de vennootschapsbelasting kreeg en het effectieve belastingtarief dus werd verlaagd.6

3.6

Subsidiair betoogde de A-G dat, mocht het HvJ EU toch iets over de toepassing van art. 57 EG-Verdrag op art. 11(3) BRK willen zeggen, art. 11(3) BRK niet wordt gegrandfathered, omdat art. 11(3) BRK wezenlijk is veranderd ná 1992:

“59. De in 2002 aangenomen nieuwe wettelijke regeling gaat uit van een andere hoofdgedachte dan haar voorganger. Onder de vroegere regeling bestond de Nederlandse bronbelasting naast de Nederlands-Antilliaanse vennootschapsbelasting en werd deze combinatie verzacht door individuele rulings. Na 2002 werd de Nederlandse bronbelasting gekoppeld aan een vrijstelling die gold in de Nederlandse Antillen. De verwijzende rechter heeft erkend dat deze nieuwe hoofdgedachte leidt tot hogere effectieve belastingtarieven voor gelijke inkomsten, ook al was het de bedoeling van de Nederlandse wetgever om hetzelfde effectieve belastingniveau te handhaven.

60. Uit het voorgaande volgt dat de nieuwe regeling niet onder de standstillclausule van artikel 57 EG valt.”

3.7

Tot slot merkte de A-G buiten de orde op dat, nu de Nederlandse overheid alle dividendbelastingopbrengsten rechtstreeks overmaakt naar de Nederlandse Antillen, economisch de belasting niet wordt geheven door Nederland:

“61. Ten slotte wens ik te benadrukken dat de opbrengsten uit de Nederlandse bronbelasting door de Nederlandse regering aan de regering van de Nederlandse Antillen worden overgemaakt. De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting opgemerkt dat zij een dergelijke regeling niet met om het even welk derde land zou aanvaarden, waarbij de ene verdragsluitende staat de belasting int doch de belastinginkomsten volledig overmaakt aan de andere verdragsluitende staat.

62. Deze redenering lijkt te suggereren dat aan Nederland geen beperking kan worden verweten aangezien deze lidstaat economisch gezien geen belasting heft over de uitgaande dividenden die worden uitgekeerd aan aandeelhouders in de Nederlandse Antillen, maar louter een belasting int namens zijn LGO en vervolgens de belasting overmaakt aan de schatkist van de Nederlandse Antillen. Met andere woorden, de Nederlandse bronbelasting moet uit economisch oogpunt als een Nederlands-Antilliaanse belasting worden beschouwd. Bijgevolg bestaat geen verschil in behandeling tussen binnenlandse en uitgaande dividenden, aangezien ten bate van de Nederlandse schatkist geen belasting wordt geheven.

63. Mijns inziens is het noodzakelijk noch raadzaam dit betoog uit te diepen, aangezien het niet aan de orde is in de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter.”

4 Het arrest van het Hof van Justitie van de EU7

4.1

Het HvJ EU heeft de zaken van de belanghebbenden gevoegd en op 5 juni 2014 arrest gewezen (zaken C-24/12, X. en C-27/12, TBG), voor recht verklarende:

Eerste vraag

42. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Unierechtelijke regels inzake het vrije verkeer van kapitaal, zoals artikel 56 EG, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een maatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO kan worden belemmerd.

43. Vooraf zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 299, lid 3, EG de LGO die zijn vermeld op de lijst die als bijlage II bij het EG-Verdrag is gehecht, het onderwerp vormen van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dat Verdrag, te weten de artikelen 182 EG tot en met 188 EG. Ingevolge artikel 187 EG worden de wijze van toepassing en de procedure van deze associatie vastgesteld door de Raad.

44. De Nederlandse Antillen, die luidens de Nederlandse Grondwet een van de drie entiteiten van het Koninkrijk der Nederlanden vormen, zijn op deze lijst vermeld en hierdoor vallen zij onder de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag.

45. Het bestaan van deze bijzondere regeling tussen de Unie en de LGO heeft tot gevolg dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag, zijnde die welke niet tot het vierde deel van dat Verdrag behoren, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (arresten Leplat, C‑260/90, EU:C:1992:66, punt 10; Eman en Sevinger, C‑300/04, EU:C:2006:545, punt 46, en Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46. Aangaande dat vierde deel van het Verdrag zij vastgesteld dat hoewel daarin een aantal bepalingen zijn opgenomen betreffende zowel het vrije verkeer van goederen, zijnde de artikelen 184 EG en 185 EG, en het vrije verkeer van werknemers, zijnde artikel 186 EG, als de vrijheid van vestiging, zijnde artikel 183, punt 5, EG, dat deel geen enkele bepaling inzake het vrije verkeer van kapitaal bevat.

47. Het LGO-besluit, dat de Raad op grond van artikel 187 EG heeft genomen ter uitwerking van de associatieregeling, bepaalt in artikel 47, lid 1, welke beperkingen aan betalingen en het kapitaalverkeer verboden zijn tussen de Unie en de LGO.

48. Door te verwijzen naar de betalingsbalans en door beperkingen aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans en tevens beperkingen aan het verkeer van kapitaal voor investeringen in vennootschappen en betreffende transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans te verbieden, heeft artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen (zie hieromtrent en betreffende artikel 63 VWEU, arrest Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punten 29‑31).

49. Door met name beperkingen aan de verwerving van deelnemingen in vennootschappen en aan de repatriëring van de daaruit voortvloeiende winst te verbieden, verbiedt artikel 47, lid 1, sub b, van het LGO-besluit bijgevolg, onder meer, beperkingen aan dividenduitkeringen tussen de Unie en de LGO, in lijn met het in artikel 56 EG neergelegde verbod van dergelijke maatregelen in met name de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen.

50. Gelet op de in punt 45 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak en gelet op het feit dat het vierde deel van het EG-Verdrag noch het LGO-besluit, met als rechtsgrondslag dat deel van het Verdrag, uitdrukkelijk verwijst naar artikel 56 EG, dient de prejudiciële vraag te worden getoetst aan dat artikel 47, lid 1, en dient te worden nagegaan of de draagwijdte van deze bepaling is gepreciseerd of afgebakend in andere regels van de bijzondere regeling waaronder de associatie EU-LGO valt.

51. Zoals met name de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft benadrukt, werd bij de vrijmaking, voor de associatie EU-LGO, van het kapitaalverkeer bijzondere aandacht besteed aan de omstandigheid dat vele LGO worden beschouwd als belastingparadijzen. Artikel 55 van het LGO-besluit bevat dus een uitzonderingsclausule die uitdrukkelijk ziet op de voorkoming van belastingontduiking.

52. Dat artikel 55 bepaalt in lid 2 dat „[n]iets in [het LGO-besluit] mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking [...] overeenkomstig de fiscale bepalingen van [...] de plaatselijk geldende belastingwetgeving”.

53. Een belastingmaatregel als die in de hoofdgedingen, die volgens de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de totstandkoming en de doelstelling ervan bedoeld is om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs, valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule en blijft bijgevolg buiten de werkingssfeer van artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit, op voorwaarde dat daarmee deze doelstelling daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

54. Gelet op het bovenstaande dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord, zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO, dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingmaatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO wordt beperkt, in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.

Tweede vraag

55. Gezien het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.”

4.2

Het arrest is becommentarieerd door Gunn, Marres, Egelie, Korving, Smit en een anonymus in V-N.8 Met Marres (noot in BNB), Egelie (NTFRB 2014/29) en Smit (H&I 2014/9.282 meen ik dat het Hof uw – door zijn eerdere Prunus-arrest9 uitgelokte – vragen niet heeft beantwoord. Dat betekent dat het Hof ofwel het niet de goede vragen vond ofwel die vragen liever niet beantwoordt.

4.3

Het Hof beschouwt art. 55 LGO-Besluit als een carve out (in de engelse taalversie wordt die term ook gebruikt) voor anti-tax-havenmaatregelen en hij beschouwt art. 11(3) BRK – op uw gezag – als een anti-tax-havenmaatregel. Het Hof plaatst (de belemmerende werking van) art. 11(3) BRK daarom met toepassing van art. 55 LGO-Besluit ‘buiten de werkingssfeer’ van het vrije kapitaalverkeer ex art. 47(1) LGO-Besluit (r.o. 53). Art. 55 lijkt dus een Keck10-achtige uitzondering op het vrije kapitaalverkeer te zijn. In Keck ging het om een ongeschreven categorische uitzondering voor (potentieel) goederenverkeer-belemmerende nationale verkoopmodaliteiten op voorwaarde dat zij zonder onderscheid op alle producten werden toegepast; in onze zaak gaat het om een geschreven categorische uitzondering voor kapitaalverkeerbelemmerende nationale anti-tax-havenmaatregelen op voorwaarde dat zij ‘daadwerkelijk en evenredig’ hun doel nastreven.

4.4

Uit de overwegingen 45, 46 en 50 (welke laatste overweging verwijst naar de eerste) volgt mijns inziens dat het HvJ EU de art. 47 en 55 LGO-Besluit beschouwt als exclusieve speciales: de bepalingen over vrij kapitaalverkeer in het EG-Verdrag/het VwEU komen niet aan de orde als het om kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO gaat, dat kennelijk uitsluitend gereguleerd wordt door het LGO-Besluit.11 Ik meen dat het Hof daarmee terugkomt op zijn eerdere arrest in de zaak C-384/09 Prunus (weliswaar eveneens gewezen door de derde kamer, maar geen enkele van de rechters in Prunus zat ook over de zaak X en TBG). In Prunus merkte het Hof de LGO voor de toepassing van het kapitaalverkeer immers nog expliciet aan als derde landen12 in de zin van art. 56 EG/art. 63 VwEU:

“29. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de LGO voorwerp zijn van een bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag zodat de algemene verdragsbepalingen, waarvan de territoriale werkingssfeer in beginsel tot de lidstaten is beperkt, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (zie arresten van 12 februari 1992, Leplat, C‑260/90, Jurispr. blz. I‑643, punt 10; 28 januari 1999, Van der Kooy, C‑181/97, Jurispr. blz. I‑483, punt 37; 22 november 2001, Nederland/Raad, C‑110/97, Jurispr. blz. I‑8763, punt 49, en 12 september 2006, Eman en Sevinger, C‑300/04, Jurispr. blz. I‑8055, punt 46). De LGO vallen dus slechts op dezelfde wijze als de lidstaten onder de bepalingen van Unierecht wanneer in het Unierecht uitdrukkelijk is voorzien in een dergelijke gelijkstelling van de LGO met de lidstaten.

30. Evenwel dient te worden vastgesteld dat het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten.

31. Bijgevolg genieten de LGO als derde staten de in artikel 63 VWEU voorziene vrijmaking van het kapitaalverkeer.”

Deze redenering is zeer moeilijk te volgen, maar duidelijk is wel dat het Hof in Prunus art. 63 VwEU wél van toepassing achtte op het kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, en dat hij dat thans niet meer gezegd wil hebben en alleen ingaat op art. 47 en 55 LGO-Besluit. Wellicht heeft het Hof in de zaak X en TBG ingezien dat zijn oordeel in Prunus onverenigbaar is met § 6 van de considerans van het LGO-Besluit, die letterlijk zegt:

‘De LGO zijn geen derde landen, (…).”

4.5

Hoe deze kennelijke ommezwaai zo kort na het andersluidende Prunus te verklaren? Ik denk als volgt: in Prunus heeft het Hof de niet-eigen LGO (‘derde’-LGO) van de lidstaten voor de toepassing van het kapitaalverkeer met de Unie aangemerkt als derde landen in de zin van art. 63 VwEU omdat hij – terecht – wil vermijden dat kapitaalverkeer met de LGO slechter af zou zijn dan kapitaalverkeer met (‘echte’) derde landen. In Prunus meende hij kennelijk nog dat een vergelijkbare kapitaalverkeervrijmaking als in art. 63 VwEU voorzien voor derde landen niet via art. 47 LGO-Besluit voor de LGO bereikt kon worden, omdat die laatste bepaling nu eenmaal veel beperkender is geformuleerd dan art. 63 VwEU. Gezien de tekst van art. 47 LGO, lijkt mij die conclusie juist. Ook u overwoog – terecht – in een met X en TBG vergelijkbaar geval (HR BNB 2010/291):13

“4.1. (…) Deze bepaling [art. 47(1)(b) LGO-besluit; PJW] ziet slechts op kapitaalverkeer dat zich in bepaalde nader aangeduide vormen voordoet, en heeft derhalve een minder ruim bereik dan artikel 56 EG. Het uitkeren van dividend is als zodanig geen transactie als bedoeld in artikel 47, lid 1, letter b, van het LGO-besluit.”

Het ziet ernaar uit dat het Hof in de zaak X en TBG alsnog heeft bedacht dat een zelfde resultaat voor de LGO als voor derde landen ook op andere wijze bereikt kan worden dan door de LGO – in strijd met de preambule van het LGO-Besluit – als derde landen in de zin van art. 63 VwEU aan te merken, nl. door het verschil in formulering – en daarmee, naar iedereen dacht, het verschil in reikwijdte – tussen art. 47 LGO-Besluit en art. 56 EG/art.63 VwEU simpelweg te negeren; door beide bepalingen convergerend te interpreteren. In r.o. 48 stelt het Hof immers uit het niets14 dat art. 47(1) LGO-Besluit “een bijzonder ruime draagwijdte” heeft (“une portée particulièrement large”; “a particularly wide scope”; “eine besonders große Tragweite”), “die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” (“avoisinant la portée de l’article 56 CE”; “close to the scope of Article 56 EC”; “die der Bedeutung von Art. 56 EG (…) nahekommt”). Dat was tot dan toe niemand opgevallen. En in r.o. 49 stelt het Hof dat art. 47 LGO-Besluit een verbod op beperkingen op dividenduitkeringen bevat “in lijn met” het verbod van art. 63 VwEU (“à l’instar de”; “along the lines of”; “so wie”). Ik leid hier uit af dat het Hof wil bereiken dat beide bepalingen in beginsel dezelfde reikwijdte hebben (de ene voor derde landen; de andere voor de LGO), zodat het – behoudens carve outs zoals art. 55 LGO-Besluit en behoudens wellicht de grandfather clause van art. 64 VwEU, die niet in het LGO-Besluit voorkomt – niet meer uitmaakt of de ene of de andere bepaling geldt voor kapitaalverkeer tussen Unie en LGO. Dat scheelt een hoop gedoe en daarmee wordt het terechte bezwaar weggenomen dat ook Jääskinen weer opwierp, nl. dat het kapitaalverkeer met de LGO anders ongunstiger behandeld zou worden dan dat met derde landen.

4.6

Opmerkelijk is wel dat het Hof daartoe in r.o. 48 juist een beroep doet op de volstrekt afwijkende en limitatief geformuleerde tekst van art. 47 LGO-Besluit (“betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans”; “investeringen in vennootschappen”; “transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans”), die juist op aanmerkelijk beperkter bereik wijst15 dan het onvoorwaardelijk geformuleerde art. 63 VwEU (“… zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde staten verboden”). Als de Raad van de EG in 2001 werkelijk aan art. 47 LGO-Besluit (vrijwel) dezelfde ‘draagwijdte’ had willen geven als die van art. 56 EG, zou hij dan art. 47 LGO-Besluit zo volstrekt anders geformuleerd hebben? Egelie noemt dit onderdeel van het arrest X en TBG dan ook een ‘bijzonder staaltje van hineininterpretieren’.16 Maar toegegeven moet worden dat de Unierechtseenheid en het gelijkheidsbeginsel onmiskenbaar zijn gediend met convergerende interpretatie van art. 63 VwEU (in verhouding tot derde landen) en art. 47 LGO-Besluit (in verhouding tot de LGO).

4.7

Ik concludeer dat het Hof een eerste – en grote – convergerende stap heeft gezet op de weg naar in beginsel gelijkheid van derde landen en LGO ter zake van het kapitaal- en betalingsverkeer. Ik voorspel dat hij dat in volgende arresten steeds duidelijker gaat zeggen. Door die stap in de gewone derde kamer te zetten in plaats van er – ondanks de tegenspraak met Prunus – een grote kamer voor bijeen te roepen, lijkt het geen nieuwe of grote stap te zijn. Technisch is dat wellicht ook niet zo: bij mijn weten heeft het HvJ EU nooit expliciet geoordeeld dat de reikwijdte van art. 47 LGO-Besluit aanzienlijk beperkter is dan die van art. 56 EG/art. 63 VwEU. En het Hof vermijdt in X en TBG zorgvuldig om expliciet te zeggen dat art. 63 VwEU niet (meer) van toepassing is op kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO.

4.8

Wel blijft het kapitaalverkeer tussen Unie en LGO, net als dat tussen Unie en derde landen, nog steeds iets beperkter dan intra-EU, maar dat is niet vreemd, nu verkeer met geassocieerd gebied en met derde landen iets anders is dan intra-EU-verkeer. Het Hof pleegt daartoe op de ‘andere juridische context’ van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen te wijzen, waarmee hij met name bedoelt een verschil in juridische integratie op het vlak van wederzijdse administratieve bijstand.17

5 De reacties van de partijen op het HvJ-arrest

5.1

De partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over het arrest van het HvJ EU uit te laten. De Staatssecretaris heeft dit gedaan bij brief van 9 juli 2014, waarin hij betoogt dat met de invoering en latere wijziging van art. 11(3) BRK de aan deze bepaling ten grondslag liggende doelstelling daadwerkelijk en evenredig is nagestreefd, zodat art. 47(1)(b) LGO-besluit wegens de toepassing van art. 55(2) van ditzelfde besluit toepassing mist. Over de geschiktheid van art. 11(3) BRK om zijn doel te bereiken, stelt de Staatssecretaris (p. 4-5):

“De invoering van de heffing van dividendbelasting over deelnemingsdividenden in artikel 11, lid 3, BRK en de latere wijziging van de bepaling beoogden een einde te maken aan de internationale uitzonderingspositie die de Nederlandse Antillen innamen en moeten worden gezien tegen de achtergrond van de internationale discussie over schadelijke belastingconcurrentie. Het (gewijzigde) artikel 11, lid 3, BRK diende ter ondersteuning van de door de Nederlandse Antillen verrichte inspanningen om hun fiscale regime internationaal aanvaardbaar te maken. Met de verhoging van het Nederlandse dividendbelastingpercentage in artikel 11, lid 3, BRK is ernaar gestreefd om de belastingdruk van (ten minste) 8,3% op deelnemingsdividenden na 1 januari 2002 niet meer te laten zijn dat [@dan; PJW] hetgeen voorheen aan Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse belasting was verschuldigd. De gegarandeerde bronheffing van 8,3% op deelnemingsdividenden ondersteunt de Nederlandse Antillen bij het zich ontdoen van het imago van taxhaven en is mijns inziens een geschikte regeling in de strijd tegen de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen als belastingparadijs.”

5.2

Art. 11(3) BRK gaat volgens de Staatssecretaris voorts niet verder dan nodig om dat doel te bereiken (p. 5):

“Ten slotte gaat artikel 11, lid 3, BRK niet verder dan ter bereiking van de doelstelling noodzakelijk is. Bij de invoering van de heffing van dividendbelasting op deelnemingsdividenden is aangesloten bij het tarief van bilaterale verdragen. Het tarief van 7,5% was weliswaar hoger dan het tarief in menig bilateraal verdrag, maar ging gepaard met het voordeel van een winstbelasting naar een tarief van minder dan 5,5% op de Nederlandse Antillen. Ook voor de wijziging van artikel 11, lid 3, BRK per 1 januari 2002 geldt dat deze evenredig is geweest. De gecombineerde belastingdruk van de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting van vóór 1 januari 2002 van in beginsel ongeveer 10% is gewijzigd in een effectieve belastingdruk van 8,3%. In dit kader merk ik nog op dat het proportionaliteitsbeginsel niet vereist dat een lidstaat een zodanig verfijnd stelsel in stand houdt en toepast dat in alle denkbare situaties tot de meest proportionele oplossing leidt (vergelijk mutatis mutandis het arrest van het Hof van 10 februari 2009 in de zaak C-110/05, Commissie tegen Italië, punt 67).”

5.3

Van de belanghebbende (X) in de zaak 11/00483bis (C-24/12) is geen reactie op ’s Hofs arrest ontvangen. In de zaken 11/00453bis en 11/00454bis (C-27/12) heeft TBG bij brief van 23 juli 2014 gereageerd. Zij meent dat u niet aan de evenredigheidsvraag toekomt omdat – anders dan het HvJ EU ten onrechte uit uw verwijzingsbeschikking heeft opgemaakt – art. 11(3) BRK niet daadwerkelijk op bestrijding van belastingontwijking is gericht, zodat art. 55 LGO-Besluit toepassing mist. Zij betoogt (p. 8):

“26. Het daadwerkelijke doel van de BRK verhoging per 1 januari 2002 van de Nederlandse bronbelasting op deelnemingsdividenden betaald aan een moedervennootschap gevestigd in de Nederlandse Antillen is dus niet geweest de bestrijding van belastingontduiking via de Nederlandse Antillen. Het daadwerkelijke doel van de verhoging is geweest om te voorkomen dat de irritatie bij de verdragspartners over de rol van Nederland als tussenhoudsterland zou resulteren in tegenmaatregelen die de positie van Nederland en het Nederlandse bedrijfsleven zelf zouden beschadigen.”

5.4

TBG betoogt subsidiair dat ook indien het doel van de regeling wél onder de carve out ex art. 55 LGO-besluit zou vallen, de regeling onaanvaardbaar onevenredig werkt (p. 10):

“33. De verhoging per 1 januari 2002 van de Nederlandse dividendbelasting op deelnemingsdividenden betaald aan een Nederlands Antilliaanse moedervennootschap gaat echter veel verder dan nodig is om misbruik van de BRK te voorkomen, richt zich niet specifiek tegen volstrekt kunstmatige constructies en biedt geen enkele mogelijkheid om de verhoging te vermijden door het bieden van bewijs dat er van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake is. Waar bijvoorbeeld de aandeelhouders van de Nederlands Antilliaanse moedervennootschap zijn gevestigd doet bij de toepassing van de verhoging niet ter zake en ook is van geen belang of de moedervennootschap vanuit Nederlands perspectief een onderneming drijft waaraan het aandelenbelang van de Nederlandse dochter moet worden toegerekend (zoals in het geval van TBG uitdrukkelijk is bevestigd door de bevoegde Nederlandse belastinginspecteur). Als het daadwerkelijke doel van de verhoging van de bronbelasting op deelnemingsdividenden in de BRK per 1 januari 2002 zou zijn geweest om belastingmisbruik via het belastingparadijs van de Nederlandse Antillen te bestrijden, quod non, dan is dit doel naar de maatstaven in de vaste rechtspraak van het EU HvJ niet op evenredige wijze nagestreefd.”

5.5

TBG concludeert (p. 11):

“34. (…). De wijziging van artikel 11, lid 3, van de BRK vormt dus een verboden beperking in de zin van artikel 47, lid 1, letter b, van het LGO-besluit die niet wordt gesauveerd door de fiscale uitzonderingsclausule van artikel 55, lid 2, van het LGO-besluit omdat die slechts ziet op maatregelen met als daadwerkelijk doel de voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude die dit doel op evenredige wijze nastreven. De verhoging van de dividendbelasting van 5% naar 8,3% mag dan ook niet worden berekend op het door HAIC aan TBG uitbetaalde dividend.

35. Als uw college zou oordelen dat de verhoging van de dividendbelasting per 1 januari 2002 wel als daadwerkelijk doel had om belastingontduiking via de Nederlandse Antillen tegen te gaan maar op een wijze die alleen gerechtvaardigd is voor louter kunstmatige constructies (zie bijvoorbeeld het arrest van het EFTA Court van 9 juli 2014, nr. E-3/13 en E-20/13) dan dient deze zaak te worden verwezen naar een Hof voor een nader onderzoek naar de feiten.”

6 Artt. 47 en 55 LGO-Besluit

6.1

Doelen van de herziening van het tot 2001 geldende (zesde) LGO-Besluit (1991)18 waren, blijkens onderdeel 2 van de preambule bij het in casu toepasselijke (zevende) LGO-besluit (2001),19 onder meer rekening houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de verschillende LGO, mede wat de vrijheid van vestiging betreft en verbetering van financiële doeltreffendheid. Die preambule zegt voorts dat de LGO geen derde landen zijn en dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag slechts op de LGO van toepassing zijn als dat uitdrukkelijk wordt bepaald; wel moeten de LGO op handelsgebied voldoen aan de eisen die ook voor derde landen gelden:

“DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, (…), met name artikel 187,

Gezien het voorstel van de Commissie,

Overwegende hetgeen volgt:

(…).

(2) Verklaring nr. 36 inzake de landen en gebieden overzee (LGO), gehecht aan de slotakte van de Conferentie van de vertegenwoordigers van de regeringen van de lidstaten, getekend te Amsterdam op 2 oktober 1999, verzoekt de Raad de associatieregeling overeenkomstig artikel 187 van het Verdrag te herzien, met een vierledig doel:

 de economische en sociale ontwikkeling van de LGO doeltreffender te bevorderen,

 de economische betrekkingen tussen de LGO en de Europese Unie te ontwikkelen,

 meer rekening te houden met de diversiteit en de specifieke kenmerken van de onderscheiden LGO, mede wat de vrijheid van vestiging betreft,

 de doeltreffendheid van het financieel instrument te verbeteren.

(…).

(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.

(…).

(16) De algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. LGO-producten die in de Gemeenschap worden geïmporteerd, moeten echter aan de geldende communautaire voorschriften voldoen.”

6.2

Art. 47 LGO-Besluit staat in hoofdstuk 3 (‘Handelsgerelateerde gebieden’) en gaat over kapitaal en betalingen:20

Lopende betalingen en kapitaalverkeer

1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

a) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO geen beperkingen op aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Gemeenschap en de LGO;

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of –gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.

2. De Gemeenschap, de lidstaten en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 57, 58, 59, 60 en 301 van het Verdrag [thans de artt. 64, 65, 66, en 215 VwEU; PJW] bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. Indien een of meer van de LGO of een of meer lidstaten in ernstige betalingsbalansproblemen verkeren of dreigen te verkeren, kunnen de autoriteiten van het LGO, de lidstaat of de Gemeenschap, overeenkomstig de voorwaarden die zijn vastgesteld in de Algemene Overeenkomst inzake Tarieven en Handel, de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten en de artikelen VIII en XIV van het Internationaal Monetair Fonds, evenzo beperkingen instellen ten aanzien van de lopende betalingen, die van beperkte duur zijn en niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is voor een herstel van de situatie van de betalingsbalans. De autoriteiten van het LGO, de lidstaat en de Gemeenschap stellen elkaar daarvan in kennis wanneer zij deze maatregelen nemen, en voorzien zo spoedig mogelijk in een tijdschema voor opheffing van de betrokken maatregelen.”

6.3

Art. 55 LGO-Besluit staat in hoofdstuk 4 (‘Monetaire en fiscale vraagstukken’) en luidt als volgt:

“Fiscale uitzonderingsclausule21

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 54 is de meestbegunstigingsbehandeling die overeenkomstig het bepaalde in dit besluit wordt toegekend niet van toepassing op belastingvoordelen die de lidstaten of de autoriteiten van de LGO verlenen of in de toekomst kunnen verlenen op basis van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende belastingwetgeving.

2. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking of belastingfraude overeenkomstig de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de plaatselijk geldende belastingwetgeving.

3. Niets in dit besluit mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor de respectieve bevoegde autoriteiten om bij de toepassing van de relevante bepalingen van hun belastingwetgeving onderscheid te maken tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren, in het bijzonder ten aanzien van hun woonplaats of de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.”

Art. 55(2) LGO-besluit luidt in het Engels, Frans, Duits, Italiaans, Spaans en Portugees:

“2. Nothing in this Decision may be construed to prevent the adoption or enforcement of any measure aimed at preventing the avoidance or fraud of taxes pursuant to the tax provisions of agreements to avoid double taxation or other tax arrangements, or domestic fiscal legislation in force.

2. Aucune disposition de la présente décision ne pourra être interprétée aux fins d'empêcher l'adoption ou l'exécution de mesures destinées à prévenir l'évasion ou la fraude fiscale conformément aux dispositions fiscales d'accords visant à éviter la double imposition ou d'autres arrangements fiscaux, ou de la législation fiscale nationale en vigueur.

2. Dieser Beschluss kann nicht so ausgelegt werden, als verhindere er die Annahme oder die Anwendung von Maßnahmen im Rahmen der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, der sonstigen steuerrechtlichen Regelungen oder des geltenden inländischen Steuerrechts, mit denen der Steuerumgehung oder -hinterziehung vorgebeugt werden soll.

2. Nessuna disposizione della presente decisione può essere interpretata come un impedimento all'adozione o all'applicazione di misure destinate a prevenire l'evasione o la frode fiscale ai sensi delle disposizioni fiscali di accordi volti ad evitare la duplice imposizione o di altre intese fiscali o del diritto tributario interno in vigore.

2. Ninguna disposición de la presente Decisión se podrá interpretar con el fin de impedir la adopción o la ejecución de medidas destinadas a prevenir la evasión o el fraude fiscal de conformidad con las disposiciones fiscales de acuerdos destinados a evitar la doble imposición, de otros acuerdos fiscales y de la legislación fiscal nacional vigente.

2. Nenhuma disposição da presente decisão obsta à adopção ou à aplicação de medidas destinadas a impedir a evasão ou a fraude fiscal, em conformidade com as disposições fiscais de acordos destinados a evitar a dupla tributação, de outros convénios de natureza fiscal ou da legislação fiscal interna em vigor.”

In het huidige (achtste) LGO-Besluit luidt deze bepaling als volgt (thans opgenomen in art. 66 LGO-Besluit 2014):

“2. Niets in dit besluit mag worden uitgelegd als een beletsel voor het vaststellen of handhaven van maatregelen ter voorkoming van belastingfraude of belastingontduiking uit hoofde van de fiscale bepalingen van overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing, andere belastingregelingen of de geldende binnenlandse belastingwetgeving.”

6.4

Anders dan de Nederlandse tekst suggereert, gaat het in lid 2, gezien de andere taalversies (avoidance, évasion, Steuerumgehung, evasione, evasión, evasão) geenszins slechts om ‘ontduiking’. Dat zou ook niets toevoegen naast ‘fraude’. ‘Ontduiking’ in de Nederlandse taalversie is kennelijk een verkeerde vertaling; bedoeld is ‘ontwijking’.22

6.5

Dat volgt overigens ook uit de andere taalversies van het X en TBG-arrest:

“51. In this respect, as noted in particular by the United Kingdom Government, upon the liberalisation, for the EU-OCT association, of movements of capital, particular attention was paid to the fact that numerous OCTs are considered to be tax havens. Thus, the OCT Decision includes, in Article 55, a tax carve-out clause expressly aimed at preventing tax avoidance.

51. À cet égard, ainsi que l’a notamment souligné le gouvernement du Royaume-Uni, lors de la libéralisation, pour l’association UE-PTOM, des mouvements de capitaux, une attention particulière a été prêtée à la circonstance que de nombreux PTOM sont considérés comme étant des paradis fiscaux. Ainsi, la décision PTOM comporte, à son article 55, une clause d’exception visant expressément la prévention de l’évasion fiscale.

51. In diesem Zusammenhang wurde, wie u.a. die Regierung des Vereinigten Königreichs ausgeführt hat, bei der Liberalisierung des Kapitalverkehrs für die Assoziation EU‒ÜLG besondere Bedeutung dem Umstand beigemessen, dass zahlreiche ÜLG als Steuerparadiese gelten. Daher enthält der ÜLG-Beschluss in Art. 55 eine Sonderregelung, die ausdrücklich die Verhinderung von Steuerumgehungen betrifft.“

6.6

Uit de boven geciteerde r.o. 51-53 van het arrest X en TBG volgt mijns inziens dat het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO [de Antillen; PJW] als belastingparadijs’ volgens het HvJ EU valt onder de ‘voorkoming van belastingontduiking’ (belastingontwijking dus) zoals bedoeld in art. 55(2) LGO-besluit.

6.7

Tot deze slotsom kan volgens het HvJ EU worden gekomen (zie r.o. 54) “zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO”. Dat is een opmerkelijke opvatting. Het Hof zegt immers letterlijk (zie r.o. 50 en 53) dat hij de zaak (wél) toetst aan art. 47 en 55 LGO-Besluit en dat in casu art. 55 LGO-Besluit toepasselijk is, leidende tot uitschakeling van het anders toepasselijke art. 47 LGO-Besluit (aangenomen dat het getoetste art. 11(3) BRK ’daadwerkelijk en evenredig’ volgens zijn doel werkt). Daarmee heeft het Hof zich mijns inziens onmiskenbaar wél uitgelaten over de vraag of “de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn” op de verhouding tussen Nederland en zijn LGO. Hij zegt letterlijk (r.o. 53) dat art. 11(3) BRK “valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule” (“relève de la clause d’exception fiscale citée ci-dessus”; “comes under the tax carve-out clause cited above”; “gehört zu der oben beschriebenen Sonderregelung für Abgaben”), dus onder art. 55 LGO-Besluit. ‘s Hofs opvatting dat hij niets gezegd zou hebben over de vraag “in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO” mist mijns inziens dus feitelijke grondslag, tenzij hij met “Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO” art. 63 VwEU zou bedoelen. Marres vat r.o. 54 aldus op en concludeert dat het Hof de vraag naar toepasbaarheid van art. 63 VwEU op eigen LGO wilde duiken.23 Mijns inziens kán ’s Hofs verwijzing naar “Unierechtelijke regels” in r.o. 54 echter niet op art. 63 VwEU slaan; die bepaling gaat immers juist niet over “de verhoudingen tussen de Unie en de LGO”, maar over de verhoudingen tussen de Unie en derde landen. “Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO” zijn uitsluitend te vinden in het Vierde deel van het EG-Verdrag/het VwEU en in het LGO-Besluit.

6.8

Over wat rechtens is als u zou oordelen dat art. 11(3) BRK niet ‘daadwerkelijk en evenredig’ de in art. 55 LGO-Besluit toegestane doeleinden nastreeft, laat het Hof weinig expliciets los, maar zoals boven bleek, valt mijns inziens niet aan de gevolgtrekking te ontkomen dat alsdan niet toegekomen wordt aan toetsing onder het kapitaalverkeer van art. 56 EG/63 VwEU, nu voor het kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO bij gebrek aan enige bepaling daarover in het Vierde deel van het EG-Verdrag en bij gebrek aan welke van-toepassing-verklaring dan ook, uitsluitend het LGO-Besluit geldt.

6.9

Het Hof laat zich evenmin uit over Jääskinen’s conclusie dat het niet Nederland is dat dividendbelasting heft, maar dat ‘economisch’ gezien de Antillen heffen, voor wie Nederland slechts als Ontvanger bij voorbaat optreedt, waarmee Jääskinen minstens suggereerde dat Nederland het kapitaalverkeer niet belemmert.24

7 Artikel 11(3) BRK

7.1

Artikel 11(3) BRK luidt, sinds de wijziging per 1 januari 2002:

“2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.

3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:

a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid enerzijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;

b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stellen van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden overgemaakt;

indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.”

7.2

Dientengevolge bedraagt de effectieve inhouding op van Nederland naar de Antillen stromende deelnemingsdividenden 8,3% en wordt – indien de werkelijke effectieve druk niet lager uitvalt – de inhouding door Nederland overgemaakt naar de Nederlandse Antillen. Deze regeling is toegelicht als volgt:25

“In het gezamenlijke verslag van de besprekingen van januari 1995 tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, alsmede in de memorie van toelichting bij de Rijkswet van 13 december 1996, Stb. 644, is melding gemaakt van ontwikkelingen in de fiscale wetgeving van de Nederlandse Antillen. De regering van de Nederlandse Antillen heeft toen het voornemen geuit te komen tot een ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel in het kader van de totstandkoming van een internationaal aanvaardbare en transparante regelgeving en een daarop afgestemde uitvoeringspraktijk.

Een daartoe strekkende, ingrijpende wijziging van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel (het zogeheten Nieuw Fiscaal Raamwerk) kan niet zonder gevolgen blijven voor de verhouding tussen de landen van het Koninkrijk, zoals neergelegd in de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Nederland heeft tijdens genoemd overleg dan ook de bereidheid uitgesproken te komen tot een aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk, die complementair is aan het overeen te komen Nieuw Fiscaal Raamwerk. Aangezien op dit ogenblik nog niet duidelijk is hoe het nieuwe Nederlands-Antilliaanse stelsel zal passen in de discussie binnen OESO en EU over de tax havens en schadelijke belastingconcurrentie, is vooralsnog gekozen voor een formule die in combinatie met het Nieuw Fiscaal Raamwerk voor belastingplichtigen en voor de Nederlandse Antillen een aanmoediging is om de ingeslagen weg daadkrachtig te vervolgen.

Het Nieuw Fiscaal Raamwerk van de Nederlandse Antillen is in december 1999 tot stand gekomen en in werking getreden op 1 januari 2001.

Tussen de regeringen van de Nederlandse Antillen en Nederland is op basis van dit Nieuw Fiscaal Raamwerk overleg gevoerd aangaande de overeen te komen complementaire aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. Dit overleg heeft uiteindelijk geleid tot een de dato 15 december 2000 door beide regeringen gesloten overeenkomst van uitgangspunten.”

Internationale aanvaardbaarheid

De problematiek rondom houdstervennootschappen vormt vanuit een oogpunt van schadelijke belastingconcurrentie een belangrijk element in de relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen. Daarbij dient bedacht te worden dat de belangen van de Nederlandse Antillen bij het voortbestaan van de sector van de internationale financiële dienstverlening niet gering van omvang zijn. De Nederlands-Antilliaanse regering heeft met het oog hierop sterk aangedrongen op spoedige duidelijkheid voor deze sector, in het bijzonder op het voor deze sector belangrijke onderdeel van de belastingheffing over deelnemingsdividenden. Met betrekking tot deze problematiek is in de fiscale verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen overeenstemming bereikt over een voorlopige oplossing.

De beperkte aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk moet worden gezien tegen de achtergrond van de internationale discussie over schadelijke belastingconcurrentie. Meer in het bijzonder moet worden gedacht aan de ontwikkelingen in het internationale belastingrecht voor wat betreft de heffing van bronbelasting op deelnemingsdividenden die vloeien van Nederland naar de Nederlandse Antillen. In dit verband zij verwezen naar ontwikkelingen binnen de Europese Unie (EU) en binnen de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO).

In het kader van de EU is een aantal fiscale regelingen van de Nederlandse Antillen, Aruba en Nederland als schadelijk aangemerkt. Belangrijk is in dit verband dat de Nederlandse Antillen onverkort de bereidheid hebben uitgesproken om het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel alsmede het fiscale uitvoeringsbeleid in overeenstemming te brengen (en te houden) met de door de Europese Unie gestelde normen inzake internationale aanvaardbaarheid van fiscale maatregelen. Tevens is de Nederlands Antilliaanse regering in dit verband bereid gevonden haar medewerking te verlenen aan het realiseren van de doelstellingen zoals deze (thans en in de toekomst zullen) voortvloeien uit de besluitvorming met betrekking tot de belastingheffing op spaartegoeden. Voorgaande bereidheid is overigens eveneens uitgesproken door Aruba.

Parallelle ontwikkelingen ten aanzien van de discussie over schadelijke belastingconcurrentie hebben plaatsgevonden binnen de OESO. De Nederlandse Antillen alsmede Aruba zijn, als uitvloeisel van OESO-besluitvorming, in juni 2000 geplaatst op een voorlopige lijst van belastingparadijzen.

De Nederlandse Antillen en Aruba zijn met de OESO overeengekomen dat deze landen niet meer zullen voorkomen op de definitieve lijst die door de OESO wordt opgesteld, aangezien de Nederlandse Antillen en Aruba zich ten overstaan van de OESO hebben gecommitteerd om de door de OESO als schadelijk aangemerkte belastingmaatregelen aan te passen of te verwijderen, dan wel onwenselijk geachte hiaten in de regelgeving aan te vullen. Hiertoe strekkend overleg tussen de regering van de Nederlandse Antillen en de OESO is gaande. Gedurende deze gedachtewisselingen – die ook plaatsvinden met andere jurisdicties die zich gecommitteerd hebben, waaronder Aruba dat op het punt staat om een Nieuw Fiscaal Raamwerk (NFR) in te voeren met de intentie daarin de internationale fiscale standaarden van de OESO en de EU te reflecteren, – zal gaandeweg duidelijkheid ontstaan over de precieze inhoud van internationale normen voor fiscale aanvaardbaarheid. Deze ontwikkeling wordt als zeer bevorderlijk gezien voor de belangen van de Koninkrijkslanden en hun positie binnen de internationale gemeenschap. Bij goed verloop van deze dialoog zal de fiscale relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen en tussen Nederland en Aruba in beginsel, dat wil zeggen tenzij zich dringende redenen daartegen verzetten, worden gebaseerd op het zogenaamde OESO-modelverdrag en het algemene Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Ik verwijs in dit verband naar mijn brieven aan de vaste commissie voor Nederlands Antilliaanse en Arubaanse zaken van 8 december 2000 en 21 mei 2001.

(…).

Aangezien het duurzaam inpassen van de Belastingregeling voor het Koninkrijk in zich ontwikkelende fiscale inzichten voortdurend de aandacht vraagt, wordt het thans niet opportuun geacht te komen tot een duurzaamheid suggererende, algehele wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk. In dit stadium is daarom volstaan met een beperkte aanpassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk.

Belastingheffing over deelnemingsdividenden

Ten aanzien van de belastingheffing op deelnemingsdividenden, waarop het onderhavige voorstel van Rijkswet ziet, zijn de regeringen van Nederland en van de Nederlandse Antillen – in het licht van de thans lopende internationale discussie inzake schadelijke belastingconcurrentie – overeengekomen de effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden voor de komende jaren aan te passen aan de ontstane situatie voortvloeiende uit wet- en regelgeving en de opbrengsten daarvan ten goede te laten komen aan de Nederlandse Antillen.”

De artikelsgewijze toelichting bij art. 11(3) BRK vermeldt:26

“Om op dit onderdeel in internationaal verband als Koninkrijk de toets der kritiek te kunnen doorstaan moet zeker worden gesteld dat deze gezamenlijke belastingdruk op de deelnemingsdividenden ook daadwerkelijk blijft gehandhaafd en dat het (fiscale) systeem in de Nederlandse Antillen er niet toe leidt dat het effect van de Nederlandse belastingdruk op deze deelnemingsdividenden via een tegemoetkoming, vermindering of andere maatregel aldaar effectief wordt verlaagd.”

7.3

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt over de effectiviteit van de maatregel in het aanvaardbaar maken van het Nederlands-Antilliaanse fiscale stelsel:27

“De leden van de CDA-fractie vragen zich af in welk opzicht de voorgestelde maatregel effectief is als aanmoediging voor de Nederlandse Antillen om hun inspanningen met betrekking tot het fiscaal aanvaardbaar maken van hun fiscale regime daadkrachtig voort te zetten.

Naar aanleiding van deze vraag merk ik op dat de voorgestelde maatregel tot stand is gekomen na diverse besprekingen tussen de Nederlandse Antillen en Nederland. Inzet van deze besprekingen is geweest om maatregelen overeen te komen die de Nederlandse Antillen ondersteunen bij het zich ontdoen van het imago van tax haven. De voorgestelde wetswijziging betekent een eerste stap in deze richting, aangezien deze leidt tot een additionele opbrengst voor de Nederlandse Antillen, welke financiële ruimte creëert om de off-shore sector te saneren en te investeren in duurzame economische activiteiten.

In de uitgangspuntenovereenkomst die de dato 15 december 2000 tussen beide regeringen is gesloten is voorts overeengekomen dat het Nederlandse Antilliaanse fiscale stelsel alsmede het fiscale uitvoeringsbeleid in overeenstemming wordt gebracht met de door EU en OESO gestelde normen inzake internationale aanvaardbaarheid van fiscale maatregelen.

Indien dit laatste is gerealiseerd zal de volgende stap kunnen zijn om de fiscale relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen te baseren op het algemene Nederlandse fiscale verdragsbeleid. Dit betekent dat in de BRK in beginsel een 0%-tarief zal kunnen worden opgenomen voor de bronheffing door Nederland op het deelnemingsdividend dat vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen vloeit.

Verder merk ik nog op dat een wezenlijk element in deze regeling is dat Nederland de alhier ingehouden en afgedragen dividendbelasting alleen overmaakt indien adequate heffing over het deelnemingsdividend verzekerd is. Daarnaast is het voortbestaan van de regeling gekoppeld aan naleving van de uitgangspuntenovereenkomst van 15 december 2000 waarin de Nederlands-Antilliaanse regering heeft toegezegd om het fiscale stelsel in overeenstemming te brengen met EU-en OESO-normen.”

7.4

Die Nota vermeldt over de controle op de naleving van art. 11(3) BRK in verband met de overmaking van de opbrengst naar de Nederlandse Antillen:28

“De leden van de VVD-fractie vragen naar de controle op de voorwaarden die in de regeling worden gesteld en in het bijzonder naar de positie van de inhoudingsplichtige Nederlandse vennootschap daarbij.

De voorwaarde dat aangetoond moet worden dat de heffing over deelnemingsdividenden op de Nederlandse Antillen tot de juiste hoogte heeft plaatsgevonden hangt niet alleen samen met de nakoming van de overeenkomst tussen beide regeringen om een gezamenlijke effectieve druk van 8,3% te garanderen, maar ook met de overmaking door Nederland aan de Nederlandse Antillen van de ingehouden dividendbelasting over de desbetreffende deelnemingsdividenden.

Met de Nederlands-Antilliaanse regering is afgesproken dat de Nederlands-Antilliaanse belastingdienst ten behoeve van de Nederlandse belastingdienst het relevante bewijs levert dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hierbij moet worden gedacht aan de overlegging van aangiftebiljetten, jaarrekeningen, onherroepelijk vaststaande aanslagen en bewijzen van betaling van de belastingschuld, e.d. Dit wordt nog nader uitgewerkt in een uitvoeringsvoorschrift.

Uiteraard staat het de inhoudingsplichtige vrij de benodigde bewijzen aan te leveren.

Naar mijn oordeel ligt het voor de hand dat de op de Nederlandse Antillen gevestigde moedermaatschappij de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij zal informeren of aan de voorwaarde van artikel 11, derde lid, derde volzin, onderdeel a, is voldaan.

In de praktijk berust het juridisch en economisch belang bij de inhoudingsplichtige Nederlandse vennootschap vrijwel zonder uitzondering geheel bij de Antilliaanse vennootschap. De Nederlands-Antilliaanse vennootschap heeft er derhalve belang bij om medewerking te verlenen, omdat een eventuele naheffing bij de Nederlandse dochtervennootschap de resultaten van de moedermaatschappij zullen beïnvloeden. Voor Nederland is het ter bevordering van de naleving van de met de Nederlandse Antillen overeengekomen effectieve druk op deelnemingsdividenden belangrijk over de mogelijkheid te beschikken een naheffingsaanslag op te leggen aan de Nederlandse inhoudingsplichtige (tot het inhoudingspercentage genoemd in artikel 11, tweede lid) in het geval niet wordt voldaan aan het afgesproken percentage van ten minste 8,3%. Ik merk nog op dat in de wettelijke systematiek de naheffingsaanslag niet kan worden opgelegd aan een ander dan de inhoudingsplichtige.”

7.5

Tot uitvoering van art. 11(3) BRK dienen de “Uitvoeringsvoorschriften artikel 11 Belastingregeling voor het Koninkrijk 2002 (Nederlandse Antillen)” die onder meer voorzien in controle op de Antillen door onafhankelijke deskundigen op de naleving van de regeling.

7.6

De EU-ontwikkeling waarnaar de parlementaire behandeling verwijst, is met name de totstandkoming van de (soft law) Code of Conduct for Business Taxation29gericht tegen harmful tax competition, met name tegen nationale belastingmaatregelen van lidstaten die (sub A) ‘may affect, in a siginificant way, the location of business activity in the Community’, of (sub B) ‘provide for a significantly lower effective level of taxation, including zero taxation, than those levels which generally apply in the Member State in question’. Bij de beoordeling of daarvan sprake was, moest rekening gehouden worden met onder meer de vragen:

1. “whether advantages are accorded only to non-residents or in respect of transactions carried out with non-residents, or

2. whether advantages are ring-fenced from the domestic market, so they do not affect the national tax base, or

3. whether advantages are granted even without any real economic activity and substantial economic presences within the Member State offering such tax advantages, or

4. whether the rules for profit determination in respect of activities within a multinational group of companies departs from internationally accepted principles, notably the rules agreed upon within the OECD, or

5. whether the tax measures lack transparency, including where legal provisions are relaxed at administrative level in a non-transparent way.”

7.7

De lidstaten zouden hun bestaande wetgeving en uitvoeringspraktijk in het licht van bovenstaande criteria beoordelen en zo nodig aanpassen (‘rollback’; onderdeel D):

“D. Member States commit themselves to re-examining their existing laws and established practices, having regard to the principles underlying the code and to the review process outlined in paragraphs E to I. Member States will amend such laws and practices as necessary with a view to eliminating any harmful measures as soon as possible taking into account the Council's discussions following the review process.”

Zij verbonden zich voorts politiek om geen nieuwe schadelijke fiscaal-competitieve maatregelen in te voeren (‘standstill’; onderdeel C). Onderdeel M vroeg van de lidstaten met dependent or associated territories om de Code ook daar te doen toepassen.

7.8

In 1999 werd op basis van deze Code het zogenoemde Primarolo Report30 aan de Ecofin-Raad uitgebracht, onder meer inhoudende een zwarte lijst van maatregelen van de lidstaten en hun LGO die rolled back zouden moeten worden. Dat rapport merkte ook een aantal Nederlands-Antilliaanse regelingen aan als schadelijk. Maar ook vóór dat rapport waren de Nederlandse Antillen zich ervan bewust dat hun belastingregime aan internationale kritiek bloot stond, zodat toen al onderhandelingen werden gevoerd met Nederland over verbetering van dat belastingstelsel. Het daaruit voortvloeiende, in de boven geciteerde parlementaire geschiedenis genoemde Nieuw Fiscaal Raamwerk is op 1 januari 2000 in werking getreden. Doel was het belastingstelsel van de Nederlandse Antillen en Aruba zodanig aanpassen dat zij niet meer zouden worden aangemerkt als tax haven. Het genoemde Primarolo Report gaat in op het (toen nog voorgestelde) Nieuw Fiscaal Raamwerk (p. 278):

“Tax reform - the New Fiscal Framework for the Netherlands Antilles and Aruba

The Netherlands Antilles and Aruba are aware of the image of a tax haven imposed on its jurisdictions. In 1993 both countries expressed their intention to counter balance this negative perception and in an attempt to interest other countries in concluding tax treaties with the Netherlands Antilles and Aruba. Both countries have worked on tax bills forming the New Fiscal Framework (NFF). The former government of the Netherlands Antilles presented to Parliament an outline of the tax reform in May 1998. In the summer of 1998 in both countries new governments came into office. The Netherlands Antilles and Aruba are now in the final state of finishing the bills. Both countries have a bill to amend the profit tax and also a bill to introduce a Dividend Tax. It is their aim that the tax reform will come into force on 1 January 2000.

The principal reasons for submission of these bills are the objective of the Netherlands Antilles and Aruba to broaden the scope of the tax base and create features to facilitate investment through domestic factors and thus to free their jurisdictions of the tax haven image.

(…). A dividend withholding tax at a rate of probably 10% for the Netherlands Antilles and 5% for Aruba will be introduced. (…).”

8 Beschouwing

A. Is art. 55 LGO-Besluit van toepassing op de zaken van de belanghebbenden?

8.1

Gezien uw voorlichting van het HvJ EU (zie 1.2 hierboven) en ’s Hofs daarop gebaseerde boven geciteerde r.o. 53, meen ik dat geen ander gevolg kan worden getrokken dan dat art. 55 LGO-Besluit van toepassing is op de gevallen van de belanghebbenden. Het ontdoen van de Antillen van hun imago van belastingparadijs, het tegengaan van schadelijke belastingconcurrentie (zich uitende in ‘buitensporige kapitaalstromen’ naar de Antillen) en het ‘strijden tegen de aantrekkingskracht van [de Antillen en Aruba] als belastingparadijs’ valt volgens het Hof onder ‘het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking [lees: belastingontwijking] of belastingfraude’ in de zin van art. 55(2) LGO-Besluit. De boven (7.2) geciteerde toelichting op het Nieuw Fiscaal Raamwerk merkt expliciet op dat de wijziging van de BRK onder meer is gebaseerd op de wens het fiscale beleid van de Antillen in overeenstemming te brengen met de door de EG gestelde normen inzake de internationale aanvaardbaarheid; de wijziging is minstens mede in de sleutel geplaatst van de bestrijding, door de EU en de OESO, van schadelijke belastingconcurrentie.

8.2

Marres annoteerde de zaak X en TBG in BNB 2014/187 op dit punt als volgt:

“In r.o. 53 betoogt het Hof van Justitie dat de desbetreffende BRK-bepalingen volgens de beschrijving van de Hoge Raad bedoeld zijn om “buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs” (in het Engels: ‘tax haven’). Ik vermoed dat het Hof van Justitie deze wijsheid ontleent aan de in r.o. 37 van het arrest weergegeven overweging van de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de maatregel is bedoeld om de Nederlandse Antillen te ontdoen van het imago van ‘tax haven’.31 Dat is wel wat anders. Het Hof van Justitie suggereert dat de wetgeving als doel had om de aantrekkingskracht van de Nederlandse Antillen te verminderen, terwijl het juist de bedoeling was om de bestaande situatie zoveel mogelijk te continueren,32 en slechts het imago te wijzigen. Desalniettemin kan niet worden ontkend dat de nieuwe regeling (zoals die geldt vanaf 1997) mede beoogt een minimumdruk te garanderen en de reductie van de effectieve belastingdruk door rulings te voorkomen.33 Hierbij kan ook acht worden geslagen op de overwegingen om het nultarief met ingang van 1986 af te schaffen, te weten om de onwenselijke situatie te voorkomen dat door tussenschakeling van een Antilliaanse vennootschap winsten zonder heffing van dividendbelasting konden worden uitgekeerd door Nederlandse vennootschappen aan hun aandeelhouders, hetgeen met name op weerstand stuitte van verdragspartners die constateerden dat zij verplicht waren om hun bronheffing te verlagen op grond van het door hen met Nederland gesloten verdrag, terwijl de inkomsten vervolgens vrij van verdere heffing doorstroomden naar de uiteindelijke aandeelhouders.34

8.3

Dat Nederland dus waarschijnlijk mede wenste te voorkomen, zoals ook TBG betoogt, “dat de irritatie bij de verdragspartners over de rol van Nederland als tussenhoudsterland zou resulteren in tegenmaatregelen die de positie van Nederland en het Nederlandse bedrijfsleven zelf zouden beschadigen”, maakt niet dat art. 55(2) LGO-Besluit daardoor niet meer van toepassing zou zijn. Integendeel: die irritatie en dreiging met tegenmaatregelen vloeiden immers voort uit treaty shopping via het Antillenlek, dat door EU- en OESO-verdragspartners gezien werd als ofwel verdragsmisbruik, ofwel oneerlijke belastingconcurrentie. Het wegnemen van irritatie en het voorkomen van tegenmaatregelen loopt dus parallel aan de door het HvJ EU in X en TBG aanvaarde doelstellingen (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs ontdoen, (ii) tegengaan van volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de Antillen, en (iii) strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen als belastingparadijs, en strookt met het in art. 55(2) genoemde doel van tegengaan van tax avoidance (ik vermijd de onjuiste Nederlandse vertaling maar).

B. Streeft art. 11(3) BRK na diens wijziging in 2002 ‘daadwerkelijk’ naar de door het HvJ EU onder art. 55(2) LGO-Besluit aanvaarde doelstellingen?

8.4

Ik vat dit criterium (‘daadwerkelijk wordt nagestreefd’, ‘poursuivant de manière effective’, ‘pursuing in an effective manner’, ‘im Rahmen einer wirksamen Verfolgung’) op als inhoudende de geschiktheidstoets die het HvJ EU ook aanlegt bij zijn rule of reason test van nationale maatregelen die het vrije verkeer binnen de EU belemmeren en ter rechtvaardiging waarvan de betrokken lidstaat zich beroept op ‘dwingende redenen van algemeen belang’, zoals, in belastingzaken, de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, misbruik-bestrijding of de waarborging van jurisdictionele fiscale coherentie. De vraag is dan of de inhouding van 8,3% dividendbelasting en de overmaking daarvan naar de Antillen (mét controle of aldaar niet toch de effectieve druk lager uitpakt en zo ja, terugvordering door verrekening met volgende afdrachten), geschikt is om (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs te ontdoen, (ii) volgens de EU en de OESO schadelijke belasting-concurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de Antillen tegen te gaan, en (iii) te strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen en Aruba als belastingparadijs.

8.5

Egelie schrijft in dat verband NTFR 2014/29 over het X en TBG- arrest:

“Uit de omschrijving door de Hoge Raad leidt het HvJ (r.o. 53-54) af dat de onderhavige maatregel is bedoeld om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en daarmee te strijden tegen hun aantrekkingskracht als belastingparadijs. Daarom wordt de (eventuele) toepassing van art. art. 47, lid 1, letter b, LGO-besluit in casu (hoe dan ook) ‘overruled’ door art. 55, lid 2, LGO-besluit, mits dat doel daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd. Dat laatste is ter beoordeling aan de verwijzende rechter. Het eerste aspect van die dubbele toets (‘daadwerkelijk’) lijkt met r.o. 53 een gegeven. Vermoedelijk, maar dat moet worden afgewacht, zal de Hoge Raad dan ook met name het hoofd buigen over de evenredigheidsvraag.”

8.6

Ik meen dat de 8,3%-inhouding manifest geschikt is ter bereiking van de in 8.4 genoemde doelen, welke doelen gedekt worden door art. 55(2) LGO-Besluit. Uit niets blijkt dat dat niet het geval zou zijn; integendeel: de Antillen en Aruba zijn afgevoerd van de zwarte lijsten van de EU en de OESO en de Nederlandse belastingverdragspolitiek is niet verstoord (behalve in verhouding tot Mongolië, om andere redenen).

C. Evenredig?

8.7

TBG betoogt (zie 5.4 hierboven) dat de maatregel niet evenredig is, onder meer omdat hij veel verder gaat dan de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies en geen tegenbewijs van afwezigheid van misbruik mogelijk is.

8.8

Over de evenredigheid van de maatregel schrijft Marres in BNB 2014/187:

“10. Indien dus niet alleen wordt aangenomen dat de Nederlandse regeling daadwerkelijk is gericht tegen de aantrekkingskracht van de Antillen als belastingparadijs, maar ook dat dit moet worden beschouwd als het voorkomen van belastingontduiking in de zin van art. 55 lid 2 LGO-besluit, is het voorts de vraag of de maatregel evenredig is. Die vraag is lastig te beantwoorden omdat niet exact duidelijk is wat onder ‘belastingontduiking’ wordt verstaan. Indien die term wordt uitgelegd als ‘volstrekt kunstmatige constructies’, in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de rechtvaardigingsgrond betreffende de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, dan vrees ik dat de Nederlandse regeling niet proportioneel is omdat ook reële structuren worden getroffen. Mogelijk aanvaardt het Hof van Justitie in de strijd tegen tax havens ook ruimere maatregelen. Er valt mijns inziens in relatie tot LGO’s en derde landen wel wat te zeggen voor de erkenning, als rechtvaardigingsgrond, van de noodzaak om lage heffingen te compenseren, ook indien geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie; het in de jurisprudentie gebruikte argument tegen compenserende heffingen, namelijk dat zij afbreuk doen aan de grondslagen van de interne markt,35 geldt hier immers niet. Maar gelet op de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Felixstowe, waarin de strijd tegen belastingparadijzen slechts als rechtvaardigingsgrond wordt aanvaard voor maatregelen die specifiek volstrekt kunstmatige constructies bestrijden,36 lijkt37 het Hof van Justitie een andere koers te varen.”

8.9

Egelie schrijft in NTFR 2014/29 over het toetsingskader dat het HvJ EU in X en TBG aanlegt:

“Ten eerste valt mij op dat het HvJ de vertrouwde passages omtrent het relevante toetsingskader hier onvermeld laat: een nationale belastingregeling die een onderscheid maakt tussen belastingplichtigen naargelang van de plaats waar hun kapitaal is belegd, is slechts verenigbaar met de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om het beoogde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan daarvoor nodig is.

Van dit welbekende toetsingskader lijkt in X/TBG alleen de evenredigheidstoets over te blijven. In r.o. 50 onderzoekt het HvJ immers slechts (zichtbaar) of de draagwijdte van art. 47, lid 1, letter b, LGO-besluit elders in het LGO-besluit is ‘gepreciseerd of afgebakend’. Het lijkt er daarom op dat het HvJ voor de wijze waarop (kapitaalverkeer tussen een lidstaat en een derde LGO) moet worden getoetst aan het LGO-besluit een benadering sui generis voorstaat. Dat zou eveneens betekenen (het arrest lijkt dat ook uit te wijzen) dat de even vertrouwde en strikte wijze waarop wordt onderzocht of een belemmering van art. 63 VWEU in derdelandengevallen wordt gerechtvaardigd door de noodzaak tot bestrijding van misbruik38 in LGO-gevallen wijkt voor de bijzondere en mogelijk ruimere (fiscale) uitzonderingsclausule van art. 55, lid 2, LGO-besluit. In dat licht ben ik benieuwd of de Hoge Raad zich bij de nog te beoordelen evenredigheid zal beperken tot een marginale toets of een strikte case-by-casebenadering zal aanleggen. Mocht dat laatste het geval zijn en mocht hij in (één van) beide zaken twijfel koesteren op het punt van die evenredigheid, zal hij dan nog aandacht besteden aan de in derdelandengevallen (bij gebreke aan toepassing van de Bijstandsrichtlijn) nog te beoordelen doelmatigheid van de fiscale controles?

Een ruimere uitleg van X/TBG zou impliceren dat we een nieuwe rechtvaardigingsgrond aan het front mogen verwelkomen: het optreden tegen belastingparadijzen binnen én buiten de LGO (en wellicht zelfs binnen de Unie). Al acht ik de beperkte, LGO-typische lezing het meest plausibel, de toekomst moet uitwijzen hoe het arrest X/TBG op dit punt moet worden opgevat.”

8.10

Smit (H&I 2014/9.282) meent dat uw thans te nemen beslissing een makkelijke is:

“Given the clear link that has existed since 2002 between the levy of the Netherlands withholding tax and the taxation in the Netherlands Antilles and given the fact that as from 2002, the Ntherlands fully transfers the amount of dividend tax withheld to the netherlands Antilles, I am of the view that the Supreme Court can easily decide that the withholding tax meets the efficiency test and also the proportionality test.”

8.11

Zoals boven bleek, aanvaardt het HvJ EU onder art. 55(2) LGO-Besluit belemmerende maatregelen van lidstaten jegens LGO die ten doel hebben (i) de LGO van een imago van belastingparadijs ontdoen, (ii) tegengaan van volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen naar de LGO, en (iii) strijden tegen de aantrekkingskracht van de LGO als belastingparadijs. Het tegengaan van buitensporige kapitaalstromen, schadelijke belastingconcurrentie en het imago van belastingparadijs lijkt mij een aanzienlijk ruimere en abstractere (om niet te zeggen politiekere) rechtvaardiging/doelstelling dan het tegengaan van misbruik, met name van volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit. Gebruik maken van belastingcompetitieve maatregelen van lidstaten of hun LGO is immers geenszins misbruik, laat staan volstrekt kunstmatig. Het gaat om – in de ogen van (andere) lidstaten en OESO-landen – economisch schadelijk en onwenselijk gebruik van mogelijkheden die wellicht juist speciaal daartoe geschapen zijn, zodat van misbruik geen sprake kan zijn: vanuit de competitieve belastingmaatregel bezien, wordt hij juist geheel in overeenstemming met zijn doel en strekking gebruikt en toegepast. Het criterium ‘volstrekt kunstmatig’ is in dit verband als evenredigheidtoets dus ongeschikt, want zinloos, en ook het ontbreken van de mogelijkheid van een tegenbewijs biedt geen gezichtspunten, omdat de boven genoemde gerechtvaardigde doelen aanmerkelijk ruimer zijn dan misbruikbestrijding: het gaat om de bestrijding van wholesale capital movement, van economisch schadelijke fiscale lokkertjes en van belastingparadijselijke regimes. Het gaat dus niet om de subjectieve antifiscale intenties van de belastingplichtige of het ontbreken daarvan, noch om de kunst(on)zinnigheid van diens constructies of het ontbreken daarvan, maar om het objectieve schadelijke c.q. belastingparadijselijke karakter van het desbetreffende LGO-regime, dat dat regime op de zwarte lijsten van de EU Code of Conduct Group en van de OESO bracht of zou kunnen brengen.

8.12

Daaruit volgt dat het arrest X en TBG een nieuwe en ruimere rechtvaardigingsgrond voor fiscale belemmeringen erkent in de verhouding tussen de Unie en de LGO, naast de bekende en enge rechtvaardigingsgronden voor fiscale belemmeringen intra-EU of jegens derde landen (evenwichtige verdeling heffingsbevoegdheid, fiscale systeemcoherentie, misbruikbestrijding, controlebelang), nl. de bestrijding van (de aantrekkelijkheid van) belastingparadijzen en van schadelijke belastingcompetitie leidende tot kapitaalstromen die niet stroken met economische activiteit of meerwaarde. Bestrijding van belastingparadijzen is door het Hof ook – voor het eerst – genoemd buiten LGO-verband, nl. in de zaak Felixstowe39 (r.o. 32). In die zaak werd die rechtvaardiging echter niet aanvaard omdat de litigieuze Britse maatregel verder ging dan het verhinderen van “volstrekt kunstmatige constructies (…) die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winst uit activiteiten op het nationale grondgebied”. Art. 55 LGO-Besluit is dus wel een bijzondere specialis voor de verhouding tussen de Unie en de LGO, die geen parallel lijkt te hebben in intra-EU-verhoudingen, noch in de verhouding tussen de Unie en derde landen. Dat lijkt te impliceren dat de LGO op dit punt toch ongunstiger worden behandeld dan derde landen, maar duidelijk is dat niet, nu het Hof in Felixtowe de bestrijding van belastingparadijzen slechts in abstracto erkende als rechtvaardigingsgrond en het in Felixstowe ging om de vestigingsvrijheid en de litigieuze link company in Luxemburg was gevestigd, dus in de EU en niet in een derde land, terwijl .

8.13

Uit de boven weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de wijziging van art. 11(3) BRK volgt dat 5% dividendbelastingheffing in Nederland niet genoeg was om de gestelde en gerechtvaardigde doelen te bereiken, mede gezien het fiscale (ruling)beleid op de Antillen en Aruba. Het tarief is daarom aan de Nederlandse kant verhoogd naar 8,3%, met het doel om minstens de effectieve druk te bereiken die volgens de regelgeving (exclusief rulings) ook vóór de BRK-wijziging al had moeten heersen. Gezien de deelnemingsvrijstelling en het verder vrije doorstromen dat daar op de Antillen tegenover stond, valt bezwaarlijk in te zien dat de verhoging naar 8,3% (die dus geen verhoging zou zijn geweest als de daarvóór geldende regels zouden zijn nageleefd) onevenredig zou zijn ter bereiking van de doelen om (i) de Antillen van hun imago van belastingparadijs te ontdoen, (ii) volgens de EU en de OESO schadelijke belastingconcurrentie, zich uitende in buitensporige kapitaalstromen, naar de Antillen tegen te gaan, en (iii) te strijden tegen de aantrekkingskracht van de Antillen en Aruba als belastingparadijs. Minder dan overall en effectief 8,3% zou niet geloofwaardig zijn geweest, gegeven dat het eigenlijk altijd al effectief 10% had moeten zijn.

9 Conclusie

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van beide belanghebbenden ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 HR 23 december 2011, nr. 11/00453, ECLI:NL:HR:2011:BT1530, na conclusie Wattel, BNB 2012/198 met noot Marres, V-N 2011/67.12 en 2011/67.18 met aantekening van de redactie, NTFR 2012/21 met commentaar Gunn, FED 2012/33 met noot Meussen, NJB 2012/206.

2 Conclusie van 16 januari 2013, gevoegde zaken C-24/12 en C-27/12, ECLI:EU:C:2014:15, V-N 2014/25.17 met aantekening van de redactie, NTFR 2014/743 met commentaar Gunn.

3 Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap (“LGO-besluit”), Pb L 314, blz. 1.

4 Toevoeging PJW: De A-G verwijst naar punt 24 van HvJ EU 8 november 2007, C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, I-9596 en de punten 49 t/m 51 van HvJ EU 19 januari 2006, C-265/04 (Bouanich), Jur. EG 2006, I-923.

5 Voetnoot in origineel: Arrest van 13 november 2012. Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 9 – 11).

6 Voetnoot in origineel: De feitelijke omstandigheden in casu verschillen van die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van 10 mei 2012, Santander Asset Management (C-338/11, C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), waarin het Hof in punt 38 heeft overwogen dat een inschikkelijke administratieve praktijk een anders discriminerende belastingregeling niet kan vergoelijken.

7 HvJ EG 5 juni 2014, gevoegde zaken C-24/12 en C-27/12 (X en TBG), ECLI:EU:C:2014:1385, na conclusie Jääskinen, nog niet gepubliceerd in de Jur., BNB 2014/187 met noot Marres, V-N 2014/31.20 met aantekening van de redactie, NTFR 2014/1671 met commentaar Gunn. Zie voorts W.F.E.M. Egelie, ‘De zaak X bv en TBG Limited: Prunus ‘revisited’!, NTFRB 2014/29 en Jasper Korving, ‘OCTs: All Roads Lead to Rome!’, EC Tax Review 2014/5, p. 303-308, H&I 2014/9.282.

8 Zie de vorige voetnoot.

9 HvJ EG 5 mei 2011, zaak C-384/09 (Prunus en Polonium), ECLI:EU:C:2011:276, Jur. EG 2011, p. I-3319, conclusie Cruz Villalón, V-N 2011/32.24, NTFR 2011/1030 met commentaar Egelie.

10 HvJ EG 24 november 1993, gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91 (Keck en Mithouard), ECLI:EU:C:1993:905, Jur. EG 1993 I-06097, NJ 1994/470.

11 Aldus ook Gunn in haar aantekening in NTFR 2014/1671.

12 Ook Gunn, NTFR 2014/1671, kan de uitkomst van X en TBG niet rijmen met de uitkomst van Prunus.

13 HR 9 april 2010, nr. 08/04160, ECLI:NL:HR:2010:BK6053, na conclusie Wattel, BNB 2010/291 met noot Marres, V-N 2010/19.21 met aantekening van de redactie, FED 2010/76 met aantekening Geursen.

14 Uit het niets, want zijn verwijzing naar Prunus in dit verband in r.o. 48 is onzin: in Prunus staat niets van dien aard; integendeel. Zoals zo vaak, wil het Hof kennelijk graag geacht worden eerder iets gezegd te hebben dat het toen juist niet gezegd heeft.

15 Aldus ook W.F.E.M. Egelie, ‘De zaak X bv en TBG Limited: Prunus ‘revisited’!’, NTFRB 2014/29, par. 5.

16 T.a.p.

17 Zie onder meer HvJ EG 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo Lakritzen Hans Riegel en Österreichische Salinen), ECLI:EU:C:2011:61, Jur. EG 2011, p. I-305, conclusie Kokott, BNB 2011/165 met noot Wattel, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met commentaar Smit.

18 Besluit 91/482/EEG van de Raad van 25 juli 1991 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Gemeenschap (PB L 263 van 19-09-1991, p. 1), zoals gewijzigd bij Besluit 97/803/EG van 24 november 1997 (PB L 329 van 29-11-1997, p. 50) en verlengd bij Besluit 2000/169/EG van 25 februari 2000 (PB L 55 van 29-02-2000, p. 67).

19 Besluit 2001/822/EG van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap (“LGO-besluit”), Pb L 314, blz. 1. Waar in het vervolg wordt gesproken over ‘LGO-Besluit’, wordt hiermee bedoeld dit (zevende) LGO-Besluit uit 2001. We zijn overigens inmiddels (sinds 1 januari 2014) aan het achtste LGO-Besluit toe.

20 In het achtste LGO-Besluit (sinds 2014) luidt de bepaling als volgtHoofdstuk 2: Andere handelsgerelateerde gebieden: Artikel 59. Lopende betalingen en kapitaalverkeer. 1. Er worden geen beperkingen opgelegd aan betalingen in vrij converteerbare munt op de lopende rekening van de betalingsbalans tussen onderdanen van de Unie en van de LGO. 2. De lidstaten en de autoriteiten van de LGO leggen, wat transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans betreft, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van de gastlidstaat, het gastland of het gastgebied zijn opgericht en verbinden zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten. 3. De Unie en de LGO kunnen mutatis mutandis de in de artikelen 64, 65, 66, 75 en 215 van het VWEU bedoelde maatregelen treffen overeenkomstig de daarin bepaalde voorwaarden. 4. De autoriteiten van de LGO, de betrokken lidstaat en de Unie stellen elkaar onmiddellijk ervan in kennis wanneer zij deze maatregelen nemen, en voorzien zo spoedig mogelijk in een tijdschema voor de opheffing ervan.”

21 In het nieuwste (achtste) LGO-Besluit (2014) luidt dit opschrift: “Uitsluiting van belastingen”.

22 Aldus ook Marres in BNB 2014/187.

23 Noot in BNB 2014/187, punt 5.

24 Die conclusie strookt overigens met de wetsgeschiedenis en de budgettaire behandeling van de opbrengst. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (27 910, nr. 5) merkt de regering op (p. 3): “De leden van de CDA-fractie hebben voorts gevraagd naar de wijze waarop het bedrag van 34 miljoen wordt ingeboekt. De leden van de CDA-fractie stellen terecht vast dat Nederland wel degelijk dividendbelasting ontvangt, maar vervolgens overhevelt naar de Nederlandse Antillen. In comptabel-technische zin fungeert Nederland dan als doorgeefluik, hetgeen betekent dat zowel de ontvangst (ontvangen dividendbelasting) als de uitgave (de afdracht aan de Nederlandse Antillen) buiten het begrotingsverband van hoofdstuk IX-B gehouden wordt. In de begroting IX-B is dus noch een ontvangst noch een uitgave ingeboekt.”

25 Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695) (Wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk 1964 (belastingheffing deelnemingsdividenden)), nr. 3, p. 1-2, (MvT).

26 Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695) (Wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk 1964 (belastingheffing deelnemingsdividenden)), nr. 3, p. 5 (MvT).

27 Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695) (Wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk 1964 (belastingheffing deelnemingsdividenden)), nr. 5, p. 2-3 (NV).

28 Kamerstukken II 2000/01, 27 910 (R 1695) (Wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk 1964 (belastingheffing deelnemingsdividenden)), nr. 5, p. 3-4 (NV).

29 Resolution of the Council and the Representatives of the Member States, meeting within the Council of 1 December 1997 on a Code of Conduct for Business Taxation.

30 Code of Conduct Group (Business Taxation), Report on Code of Conduct, SN 4901/99, 23 november 1999 (http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/primarolo_en.pdf).

31 Voetnoot in origineel: Zie r.o. 3.6.6 van BNB 2012/197c* respectievelijk r.o. 3.5.6 in BNB 2012/198c*.

32 Voetnoot in origineel: Zie Kamerstukken II 2000/01, 27910 (R 1695), nr. 3, p. 1.

33 Voetnoot in origineel: Zie bijv. Nader Protocol van 9 januari 1996 behorende bij het voorstel van Rijkswet houdende de wijziging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk in verband met maatregelen met het oog op het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik alsmede in verband met enige technische aanpassingen, V-N 1996/59.6.4.

34 Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1984/85, 18747 (R 1271), nrs. 1-3, p. 1-2.

35 Voetnoot in origineel: HvJ EG 26 oktober 1999, C‑294/97 (Eurowings), BNB 2001/394c*, r.o. 45. Vgl. HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54c*, r.o. 49.

36 Voetnoot in origineel: HvJ EU 1 april 2014, C-80/12, r.o. 32-33 (Felixstowe). Terzijde merk ik op dat, aangezien de toepassingsvoorwaarde identiek is aan die van de noodzaak om belastingontwijking te bestrijden, niet kan worden gesproken van een afzonderlijke rechtvaardigingsgrond.

37 Voetnoot in origineel: Ik houd een slag om de arm vanwege de verschillende context (voorwaarde voor verliesoverdracht tussen twee ingezeten vennootschappen versus heffing over grensoverschrijdend dividend).

38 Voetnoot in origineel: ”Daarbij moet het gaan om maatregelen die specifiek zijn gericht op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken.”

39 HvJ EG 1 april 2014, C-80/12 (Felixstowe Dock), ECLI:EU:C:2014:200, conclusie Jääskinen, V-N 2014/17.20.2, FutD 2014/0772 met aantekening van de redactie, W.F.E.M. Egelie, ‘De zaak Felixstowe, een hersenkrakertje…’, NTFRA 2013/2.