Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1865

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
17-10-2014
Datum publicatie
09-01-2015
Zaaknummer
13/04894
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:38, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Curaçaose zaak. Opzegging arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (statutair) directeur coöperatie. Ontslagvergunning vereist? Art. 4 Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (LBA). Onbegrijpelijk oordeel dat directeur ‘uitvoerend bestuurder’ is van ‘one-tier board’ (art. 2:18 BWC). Reikwijdte uitzondering voor ‘directeuren van een vennootschap of een doelvermogen’, art. 2, aanhef en onderdeel e, LBA.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2015/35
JOR 2015/34 met annotatie van mr. K. Frielink
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/04894

Mr. P. Vlas

Zitting, 17 oktober 2014

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser]),

wonende in Curaçao

tegen

Algemene Spaar- en Kredietcoöperatie ACU

(hierna: ACU),

gevestigd in Curaçao.

In dit Caribische kort geding staat de vraag centraal of een ‘general manager’ van een coöperatie kan worden ontslagen zonder ontslagvergunning als bedoeld in art. 4 Landsverordening houdende bijzondere regelen ten aanzien van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten (hierna: LBA), omdat hij als uitvoerend bestuurder moet worden aangemerkt. In dit verband komt de uitleg van de statuten van de coöperatie aan de orde in het licht van het ‘one tier board’ systeem.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.1 [eiser] is op 13 september 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van ACU als Interim General Manager voor de duur van drie maanden. Deze overeenkomst is met ingang van 13 december 2004 met drie maanden verlengd. Op 21 februari 2005 is tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van 5 jaren overeengekomen met aanstelling van [eiser] in de functie van General Manager bij ACU. Partijen zijn het erover eens dat daarmee sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

1.2

Bij brief van 30 oktober 2012 heeft ACU de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 31 december 2012 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door [eiser] per 4 november 2012. ACU heeft een ontslagvergunning aangevraagd bij de Directeur van de Directie Arbeidszaken (hierna: Diraz) van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn. Diraz heeft aan ACU te kennen gegeven dat een ontslagvergunning voor het ontslaan van [eiser] niet nodig is.

1.3

In een procedure in kort geding bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) heeft [eiser] veroordeling gevorderd van ACU tot doorbetaling van loon totdat de overeenkomst tussen hem en ACU op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag nietig is, nu hij in strijd met art. 4 LBA is ontslagen zonder dat ACU daartoe een ontslagvergunning heeft verkregen. Bij vonnis van 4 februari 2013 heeft het Gerecht het gevorderde afgewezen, omdat – kort weergegeven – in het licht van de parlementaire geschiedenis van de LBA moet worden aangenomen dat de LBA niet van toepassing is op de directeur van een coöperatie zoals ACU (rov. 4.3).

1.4

[eiser] is van het vonnis van het Gerecht in hoger beroep gekomen. Bij vonnis van 13 augustus 2013 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) het vonnis van het Gerecht bevestigd. Het Hof heeft daartoe in rov. 4.4 en 4.5 het volgende overwogen:

‘4.4 Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. In artikel 2:18 BW van het op 1 maart 2004 in werking getreden Boek 2 BW is blijkens de memorie van toelichting bij dit artikel de ‘one-tier board’ bij een rechtspersoon geregeld (zie ook het algemeen deel van de memorie van toelichting onder punt 4), te weten een bestuur dat uit twee soorten bestuurders bestaat: de uitvoerend bestuurders, die het dagelijks bestuur uitoefenen, en de niet-uitvoerend bestuurders, die de hoofdlijnen van het beleid bepalen en toezicht houden op degenen die het dagelijks bestuur uitoefenen. Op grond van de door partijen overgelegde stukken is het Hof voorshands van oordeel dat [eiser] uitvoerend bestuurder van ACU was, zoals ACU betoogt. In de statuten van ACU is de mogelijkheid van een ‘one-tier board’ vastgelegd (artikel 36 en artikel 40), bestaande uit een (niet-uitvoerend) ‘Bestuur’ enerzijds en ‘de algemeen directeur’ die is belast met het dagelijks bestuur anderzijds. Onvoldoende betwist is dat [eiser], nadat hij per 13 september 2004 door het bestuur van ACU was benoemd tot interim General Manager, tot de datum van zijn ontslag algemeen directeur was en het dagelijks bestuur uitoefende van ACU. Bij dit oordeel zijn ook betrokken de functiebeschrijving van de General Manager en de advertentie voor de functie van General Manager. Verder blijkt uit het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 7 december 2012 dat [eiser] daarin is ingeschreven als algemeen directeur van ACU.

4.5

ACU is een coöperatie en daarmee een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 BW waarop onder meer artikel 2:8 lid 5 BW en artikel 2:18 lid 10 BW van toepassing zijn. Gelet op het voorgaande slaagt naar het voorlopig oordeel van het Hof het verweer van ACU dat op de rechtsverhouding tussen partijen artikel 2:8 lid 5 BW van toepassing is. Ingevolge artikel 2:18 lid 10 BW hebben, behoudens de in dat artikellid genoemde uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, leden van het algemeen bestuur en van het uitvoerend bestuur gelijkelijk als bestuurder te gelden voor de toepassing van de wet. Nu artikel 2:8 lid 5 BW dwingendrechtelijk bepaalt dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet wordt aangemerkt of mede wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af dat partijen de tussen hen bestaande rechtsrelatie hebben aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Reeds omdat van een arbeidsovereenkomst dus geen sprake is, was voor het ontslag van [eiser] geen toestemming van de Directeur van de Directie Arbeidszaken van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn vereist op grond van artikel 4 LBA. Hieraan doet niet af dat de coöperatie niet wordt genoemd in artikel 2, aanhef en sub e LBA. ACU heeft terecht aangevoerd dat het bestuur van ACU op grond van artikel 2:18 lid 8 BW te allen tijde bevoegd was [eiser] als uitvoerend bestuurder te ontslaan. Van een nietig ontslag is dan ook geen sprake.’

1.5

[eiser] heeft tijdig2 cassatieberoep ingesteld. ACU heeft verweer gevoerd. [eiser] heeft zijn standpunt nog schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.4 en 4.5 van het vonnis van het Hof en valt uiteen in drie onderdelen, waarvan het tweede onderdeel geen zelfstandige klacht bevat. Het eerste en het derde onderdeel stellen de uitleg van art. 2:8 en art. 2:18 Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC) respectievelijk van art. 2 en art. 4 LBA aan de orde. Over het BWC merk ik op dat na de opheffing van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010 dit wetboek een bestendiging is van het voorheen geldende Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen.3 Alvorens nader in te gaan op het cassatiemiddel besteed ik enige aandacht aan de voor toepassing in aanmerking komende bepalingen van de LBA en het BWC.

2.2

De LBA is op 31 mei 1972 tot stand gekomen en op 30 maart 1974 in werking getreden.4 De LBA is sedertdien enige malen gewijzigd. Art. 2 LBA is laatstelijk gewijzigd bij Landsverordening van 16 februari 2004 ‘tot wijziging van de wetgeving in verband met de invoering van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Invoeringslandsverordening Boek 2 BW)’.5 Op grond van art. 4 LBA is het de werkgever verboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de Directeur van het Departement van Arbeid en Sociale Zaken dan wel in strijd met een voorwaarde waaronder de toestemming is gegeven. Ingevolge art. 7 lid 1 LBA zijn handelingen in strijd met art. 4 lid 1 nietig.

2.3

Art. 2 LBA luidt thans – voor zover in cassatie van belang – als volgt:

‘Deze landsverordening is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst van:

(…)

e. directeuren van een vennootschap of een doelvermogen’.

2.4

In de MvT van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW wordt over deze wijziging het volgende opgemerkt:

‘Ingevolge artikel 8, vijfde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dientengevolge is het noodzakelijk om artikel 2, onderdeel e, van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten te wijzigen. De toevoeging aan artikel 2 van de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten ziet bijvoorbeeld op de directeur van een Vennootschap Onder Firma of Commanditaire Vennootschap. Op hen is de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten derhalve niet van toepassing. Voor directeuren van een naamloze- of besloten vennootschap is de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten in het geheel niet van toepassing, omdat op grond van artikel 8 lid 5 ontwerp-Boek 2 BW, bestuurders van rechtspersonen nimmer een arbeidsrechtelijke verhouding tot de vennootschap hebben’.6

2.5

Art. 2 LBA luidde voorafgaand aan deze wijziging op grond van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW, als volgt:

‘Deze landsverordening is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst van:

(…)

e. directeuren van een rechtspersoon, een vennootschap, enige andere vereniging van personen of een doelvermogen’.7

2.6

Zoals uit de MvT van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW blijkt, hield de wijziging van art. 2 LBA verband met de invoering van Boek 2 BW op de Nederlandse Antillen met ingang van 1 maart 2004. In art. 1 van titel 1 (Algemene bepalingen) van Boek 2 is bepaald dat de bepalingen van deze titel gelden voor de in dit boek in afzonderlijke rechtsvormen geregelde rechtspersonen, waaronder – voor zover thans van belang – de coöperatie en dat van de bepalingen van dit boek slechts kan worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt. In art. 8 van Boek 2 is – kort gezegd – bepaald dat iedere rechtspersoon een bestuur heeft (lid 1), dat behoudens wettelijke of statutaire beperkingen het bestuur is belast met het besturen van de rechtspersoon (lid 2) en dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een rechtspersoon niet wordt aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (lid 5).

2.7

Over art. 8 lid 5 wordt in de MvT van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW het volgende opgemerkt:

‘Het vijfde lid beoogt de ingewikkelde discussie over de verhouding tussen de rechtspersonenrechtelijke (vennootschapsrechtelijke) en de arbeidsrechtelijke positie van bestuurders, zoals deze in Nederland wordt gevoerd, te vereenvoudigen. De bepaling verhindert niet dat de betrokken partijen in hun overeenkomst bepaalde of alle privaatrechtelijke bepalingen inzake de arbeidsoverkomst [lees: arbeidsovereenkomst, A-G] van overeenkomstige toepassing verklaren. Voor de rechter kunnen daarnaast de bepalingen aangaande opdracht een bron van inspiratie zijn. Opgemerkt mag ook worden dat de bepaling niet verhindert dat de bestuurder in dienst is van een andere rechtspersoon, van een groepsmaatschappij bijvoorbeeld. (…)’.8

2.8

Op grond van art. 2:8 lid 1 BWC heeft iedere rechtspersoon een bestuur. Het bestuur van de rechtspersoon kan als ‘one tier board’ systeem (monistisch bestuursmodel) of als ‘two tier board’ systeem (dualistisch bestuursmodel) worden ingericht. In het eerste geval is er een algemeen bestuur en een uitvoerend bestuur, zonder dat enige personele unie is vereist (art. 2:18 lid 6 BWC). In het dualistische bestuursmodel zijn er twee afzonderlijke organen: een bestuur en een raad van commissarissen. In het monistische bestuursmodel behoort het als zodanig benoemen van leden van het uitvoerend bestuur tot de taak van het algemeen bestuur. Statutaire afwijkingen van deze regel zijn niet mogelijk, maar statutaire aanvullingen wel.9 Welke keuze ten aanzien van de bestuursvorm wordt gemaakt, zal afhangen van de aard van de rechtspersoon en de voorkeur van degenen die een dergelijke keuze maken. Volgens art. 18 lid 1 van (thans) BWC kunnen de statuten bepalen dat de bestuurstaken worden verdeeld over een algemeen bestuur en een uitvoerend bestuur.10 Op grond van art. 18 heeft het uitvoerend bestuur tot taak de rechtspersoon te besturen voor zover dit bestuur betrekking heeft op de dagelijkse gang van zaken (lid 2) en de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de rechtspersoon (lid 3). Het algemeen bestuur heeft de volgende taken en bevoegdheden: de benoeming van uitvoerende bestuurders, het vaststellen van hun bezoldiging, het beslissen over aangelegenheden die de dagelijkse gang van zaken te boven gaan en het houden van toezicht op het uitvoerend bestuur (lid 4), het schorsen en ontslaan van een uitvoerend bestuurder (lid 8) en het beslissen of een aangelegenheid behoort tot de dagelijkse gang van zaken wanneer daarover twijfel is gerezen (lid 5). Art. 18 lid 6 bepaalt dat een of meer leden van het algemeen bestuur tevens lid kunnen zijn van het uitvoerend bestuur. Krachtens art. 18 lid 10 hebben voor de toepassing van de wet leden van het algemeen bestuur en van het uitvoerend bestuur gelijkelijk als bestuurder te gelden, voor zover het tegendeel niet uit de wet blijkt. Voorheen was de materie van art. 18 opgenomen in art. 40 van de Landsverordening Besloten Vennootschap.11 De regeling van het ‘one tier board’ systeem kan voor alle in Boek 2 BWC geregelde rechtspersonen worden toegepast.12

2.9

In de MvT van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW valt over art. 18 het volgende te lezen:

‘Artikel 18 is ontleend aan artikel 40 LBV [Landsverordening Besloten Vennootschap, A-G]. De bepaling is - met enkele aanvullingen en verduidelijkingen - overgebracht naar de eerste titel omdat een soortgelijk systeem bij de vereniging (en de stichting) reeds nu veel voorkomt. De term "dagelijks bestuur" is vervangen door "uitvoerend bestuur". Daarmee wordt aangesloten op de Amerikaanse termen "executive board" of "executive committee", en de daarvan afgeleide termen "executive director" en "executive officer". Anders dan de toelichting op artikel 40 LBV nog (abusievelijk) stelt wordt niet voorgeschreven dat ten minste één lid van het algemeen bestuur deel moet uitmaken van het uitvoerend bestuur. Uit het zesde lid blijkt dat op dit punt vrijheid bestaat, binnen de daar aangegeven grenzen. De leden van het uitvoerend bestuur, die geen lid zijn van het algemeen bestuur, hebben in zoverre een andere functie dat zij niet behoren tot het college dat uiteindelijk over alle bestuursaangelegenheden beslist en aangemerkt wordt als het orgaan dat zich moet richten naar de in artikel 8, derde lid, tot uitdrukking gebrachte norm. Aldus het negende lid, waarin de trapsgewijze hiërarchie tussen algemeen bestuur, uitvoerend bestuur en individuele leden van het uitvoerend bestuur is verwoord. Dit lid is van dwingend recht. Ook de meeste overige leden van artikel 18 bevatten dwingend recht. Zo is in het vierde lid dwingend voorgeschreven dat de benoeming van uitvoerend bestuurders en het vaststellen van hun bezoldiging als zodanig door het algemeen bestuur geschiedt. Een afwijkende regeling zou betekenen dat het algemeen bestuur zijn bestuursverantwoordelijkheid en de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid niet zou kunnen dragen. Op deze gedachte sluit ook aan het bepaalde in het vijfde, zevende en achtste lid. Het tiende lid is vooral van belang voor de wettelijke aansprakelijkheidsbepalingen, zoals artikel 14 en 16. De afwijkende positie van respectievelijk de leden van het algemeen bestuur die geen uitvoerend bestuurder zijn, de leden van het algemeen bestuur die dat wel zijn en tenslotte de leden van het uitvoerend bestuur die geen lid van het algemeen bestuur zijn, betekent wel dat de aansprakelijkheidsmarges en de disculpatiemogelijkheden telkens anders liggen. Zo zullen algemeen bestuurders in beginsel ook voor gebrek aan toezicht aansprakelijk kunnen zijn. Aan de andere kant moet voor uitvoerend bestuurders gelden dat zij zich te hunner disculpatie tot op zekere hoogte zullen kunnen beroepen op ontvangen instructies van het algemeen bestuur of van het uitvoerend bestuur, indien daarvan sprake is. Het tiende lid is overigens ook van belang voor andere bepalingen, waaronder artikel 8, vijfde lid, dat het bestaan van een arbeidsverhouding tussen de rechtspersoon en een bestuurder uitsluit. De aandacht moge tenslotte hebben dat de regeling van artikel 18 niet uitsluit dat een belangrijk deel van de uitvoerende taken wordt opgedragen aan een "directie", bestaande uit personen die in dienst van de rechtspersoon zijn. Vooral bij verenigingen en stichtingen kan dit voorkomen’.13

2.10

Uit het vorenstaande blijkt dat het vennootschaps- en rechtspersonenrecht in de Caribische delen van ons Koninkrijk, ondanks het concordantiebeginsel van art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, een eigen ontwikkeling heeft doorgemaakt die op onderdelen wezenlijk verschilt van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht in Nederland. Voor het rechtspersonenrecht in de Caribische delen geldt dat het zich niet alleen op Europa naar vooral ook op Noord- en Zuid-Amerika heeft gericht.14 Inmiddels is met ingang van 1 januari 2013 ook in Boek 2 van het Nederlandse BW de mogelijkheid ingevoerd binnen een vennootschap een ‘one tier board’ in te stellen (zie art. 2:129a BW en art. 239a BW).15

2.11

Ik keer thans terug naar de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel 1 klaagt in de kern genomen dat het Hof ten onrechte in rov. 4.4 heeft overwogen dat [eiser] uitvoerend bestuurder van ACU was in de zin van art. 2:18 BWC en dat derhalve de rechtsverhouding tussen [eiser] en ACU niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, zodat het bestuur van ACU te allen tijde bevoegd was [eiser] te ontslaan op grond van art. 2:18 lid 8 BWC. Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in vier subonderdelen.

2.12

In subonderdeel 1.a wordt geklaagd dat de vaststelling door het Hof dat de statuten van ACU een ‘one tier board’ systeem bevatten, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel volgt uit de statuten van ACU dat de coöperatie een algemeen en een dagelijks bestuur heeft en daarnaast een algemeen directeur die van dat bestuur geen deel uitmaakt. Subonderdeel 1.b betoogt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het oordeel van het Hof berust op de feitelijke vaststelling dat [eiser] het dagelijks bestuur uitoefende, op de functiebeschrijving van general manager en de advertentie voor de functie van general manager, en op de omstandigheid dat [eiser] is ingeschreven als algemeen directeur van ACU. Volgens het subonderdeel moeten de betrokken statutaire bepalingen objectief worden uitgelegd overeenkomstig hun bewoordingen, in het licht van de statuten als geheel. Subonderdeel 1.c klaagt dat het Hof heeft miskend dat een statutaire regeling op grond van art. 2:18 BWC niet uitsluit dat een belangrijk deel van de uitvoerende taken wordt opgedragen aan een ‘directie’, bestaande uit personen die in dienst zijn van de rechtspersoon. Ten slotte klaagt subonderdeel 1.d dat het Hof onvoldoende is ingegaan op nader in het onderdeel aangegeven essentiële stellingen.

2.13

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het Hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat het in het kader van het onderhavige kort geding voorshands van oordeel is dat Hatu uitvoerend bestuurder van ACU was. Volgens het onderdeel heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan art. 36 en 40 van de overgelegde statuten van ACU.16 Deze bepalingen luiden als volgt:

‘Art. 36

1. De coöperatie wordt bestuurd door een Bestuur bestaande uit tenminste drie en ten hoogste negen meerderjarige personen, waaronder een voorzitter, secretaris en een penningmeester, die samen het dagelijks Bestuur vormen.

2. Het Bestuur wordt gekozen uit en door de leden behoudens het hierna in artikel 37 bepaalde.

3. Het Bestuur is verantwoordelijk voor zijn beleid tegenover de algemene ledenvergadering.

4. Het Bestuur heeft een beleidsbepalende en toezichthoudende functie.

5. Het Bestuur is onverminderd zijn verantwoordelijkheid bevoegd zijn taken en bevoegdheden, het dagelijks Bestuur betreffende, te delegeren aan de algemeen directeur’.

‘Art. 40

Het Bestuur stelt een algemeen directeur aan die belast wordt met de uitvoering van bestuursbesluiten en met de dagelijkse leiding van het kantoor van de coöperatie.

De arbeidsvoorwaarden van de algemeen directeur worden door het Bestuur vastgesteld’.

2.14

Het Hof heeft op grond van deze bepalingen geoordeeld dat daarin de mogelijkheid van een ‘one tier board’ is vastgelegd, bestaande uit een (niet-uitvoerend) bestuur en de ‘algemeen directeur’ die is belast met het dagelijks bestuur. Over het oordeel dat bij ACU van een ‘one tier board’ sprake is, wordt in cassatie niet geklaagd, zodat van de juistheid van dat oordeel moet worden uitgegaan. Het onderdeel klaagt dat het door het Hof gemaakte onderscheid tussen een (niet-uitvoerend) bestuur en de algemeen directeur, onbegrijpelijk is. Het is vaste rechtspraak dat de uitlegging van statuten aan de feitenrechter is voorbehouden.17 Rechterlijke oordelen over de uitleg van statuten kunnen in cassatie in beginsel slechts op begrijpelijkheid en motivering worden getoetst.

2.15

Dat het in deze zaak om een kort geding gaat en daarin minder strenge motiveringseisen gelden18, neemt niet weg dat ik het oordeel van het Hof onbegrijpelijk acht. Uit art. 36 lid 1 van de statuten blijkt naar mijn mening duidelijk dat het dagelijks bestuur van ACU bestaat uit een voorzitter, een secretaris en een penningmeester.19 Krachtens art. 36 lid 5 van de statuten van ACU is het bestuur bevoegd taken en bevoegdheden van het dagelijks bestuur te delegeren aan de algemeen directeur die overeenkomstig art. 40 van de statuten wordt belast met de uitvoering van bestuursbesluiten en met de dagelijkse leiding van het kantoor van de coöperatie. De regeling van de ‘one tier board’ zoals opgenomen in art. 2:18 BWC sluit geenszins uit dat uitvoerende taken ten aanzien van het dagelijks bestuur worden opgedragen aan een persoon die in dienst is van de rechtspersoon. Ik verwijs op dit punt naar de MvT van de Invoeringslandsverordening, geciteerd in nr. 2.9 van deze conclusie.

2.16

Bij zijn oordeel heeft het Hof, behalve art. 36 en 40 van de statuten van ACU, ook betrokken de omstandigheid dat [eiser] van 13 september 2004 tot de datum van zijn ontslag algemeen directeur was van ACU en het dagelijks bestuur uitoefende. Voorts heeft het Hof in zijn oordeel betrokken de functiebeschrijving van de General Manager, de advertentie voor de functie van General Manager en het uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat [eiser] is ingeschreven als algemeen directeur van ACU. In het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Nijverheid te Curaçao staat [eiser] onder 10 als algemeen directeur vermeld.20 Uit de advertentie voor de functie van General Manager21 blijkt dat de General Manager rapporteert aan het bestuur van ACU en in de functiebeschrijving22 staat dat de General Manager ressorteert onder het bestuur. Hieruit valt niet op te maken dat de General Manager de uitvoerend bestuurder van de ‘one tier board’ zou zijn, maar blijkt veeleer dat de General Manager ondergeschikt is aan het bestuur. Evenmin kan uit het ‘delegeren’ van de taken en bevoegdheden van het dagelijks bestuur aan de algemeen directeur op grond van art. 36 lid 5 van de statuten van ACU worden opgemaakt dat de algemeen directeur moet worden aangemerkt als het dagelijks bestuur. Krachtens art. 40 van de statuten wordt een algemeen directeur immers aangesteld door het bestuur dat eveneens de arbeidsvoorwaarden vaststelt. Deze omstandigheden duiden er veeleer op dat de algemeen directeur is gevolmachtigd door het bestuur en als afgevaardigde fungeert. Een dergelijke functie kan ook worden ingeschreven in het handelsregister. Dat de algemeen directeur feitelijk het dagelijks bestuur uitoefent, maakt hem derhalve nog geen (uitvoerend) bestuurder. Deze omstandigheden rechtvaardigen daarom niet het voorshands oordeel van het Hof dat [eiser] uitvoerend bestuurder van ACU was. Ik acht derhalve de door het Hof aan art. 36 en art. 40 van de statuten van ACU gegeven uitleg onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd, mede in het licht van de in subonderdeel 1.d aangevoerde stellingen.

2.17

Subonderdeel 1.c mist feitelijke grondslag, omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het vonnis. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de uitvoerende taken niet zouden kunnen worden opgedragen aan personen die in dienst zijn van de rechtspersoon.

2.18

Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat onderdeel 1 – met uitzondering van subonderdeel 1.c – slaagt.

2.19

Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert aan dat het gestelde in onderdeel 1 tevens de geldigheid aantast van rov. 4.5, 4.6 en de beslissing van het Hof in het dictum van het vonnis.

2.20

Onderdeel 3 betoogt dat het Hof in rov. 4.4 tot en met 4.6 en het dictum (mogelijk) tot uitdrukking heeft gebracht dat indien de rechtsverhouding wel moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, een ontslagvergunning niet vereist is op grond van art. 2, aanhef, en onderdeel e LBA.

2.21

Het onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis. Het Hof oordeelt immers dat de rechtsverhouding niet (mede) moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en heeft derhalve niet bedoeld het oordeel van het Gerecht in de hier bedoelde zin te bevestigen.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van het Hof en tot terugverwijzing naar het Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 1.1 van het vonnis van 13 augustus 2013 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en rov. 2.1-2.3 van het vonnis van 4 februari 2013 van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao.

2 Het cassatieverzoekschrift is op 15 oktober 2013 ingekomen. Ingevolge art. 4 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba is de cassatietermijn in deze zaak het drievoud van de voor het hoger beroep in kort geding bepaalde termijn van 3 weken, derhalve 9 weken.

3 Zie ook Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 13e druk, bewerkt door P.J. Dortmond e.a., 2013, nr. 82.

4 Publicatieblad (P.B.) 1972, 111.

5 P.B. 2004, 16, in werking getreden op 1 maart 2004. Art. 2 LBA is gewijzigd op grond van art. XXXI van deze Invoeringslandsverordening Boek 2 BW.

6 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2003-2004, 2805, MvT, nr. 3, p. 9.

7 Tekst zoals gewijzigd op grond van art. II van de Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving van 27 juli 2000, P.B. 2000, 68, in werking getreden op 1 augustus 2000.

8 Staten van de Nederlandse Antillen, Landsverordening houdende vaststelling van de tekst van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, zitting 2003-2004, 2803, nr. 3, p. 26.

9 K. Frielink, Rechtspersonen en Personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans Recht, 2006, p. 27-29.

10 Zie ook C.H.M. Eering en K. Frielink, Naamloze en besloten vennootschappen in de West, WPNR 2009/6807, p. 627-638, i.h.b. p. 631-632.

11 Landsverordening van 29 december 1999 inzake de Besloten Vennootschap, P.B. 1999, 241 en ingetrokken krachtens art. XXVII Invoeringslandsverordening Boek 2 BW.

12 Zie de MvT bij de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2003-2004, 2803, nr. 3, p. 4

13 MvT van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2003-2004, 2803, nr. 3, p. 34.

14 Zie ook K. Frielink, Rechtspersonen en Personenvennootschappen naar Nederlands Antilliaans en Arubaans Recht, 2006, p. 6; C.H.M. Eering en K. Frielink, a.w., WPNR 2009/6807, p. 627-638.

15 Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275 (Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen).

16 Zie productie A, pleitnota in kort geding, zijdens ACU.

17 Zie HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3758, rov. 3.7; HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1212, NJ 1994/436, m.nt. J.J.M. Maeijer, rov. 5; HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1061, NJ 1994/213, rov. 3.2. Vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU1987, RvdW 2012/112.

18 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 125.

19 Zie in dit verband ook art. 38 lid 1 van het Huishoudelijk Reglement van ACU (overgelegd als prod. 13 bij het inleidend verzoekschrift), waarin is bepaald: ‘Het dagelijks Bestuur bestaat uit de voorzitter, de penningmeester en de secretaris’.

20 Zie prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift.

21 Zie prod. 5 bij het inleidend verzoekschrift.

22 Zie prod. 11 bij het inleidend verzoekschrift.