Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1854

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
03-10-2014
Datum publicatie
05-12-2014
Zaaknummer
14/01847
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3535, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Ondertoezichtstelling. Heeft minderjarige recht op inzage en afschrift van processtukken in procedure met betrekking tot zijn ondertoezichtstelling? Positie minderjarige als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. Art. 811 lid 1 aanhef en onder d Rv. Procesonbekwaamheid minderjarige, art. 1:245 lid 4 BW. Recht om gehoord te worden, art. 809 Rv; toegang tot de rechter, art. 12 IVRK, art. 6 lid 1 EVRM. Benoeming bijzondere curator, art. 1:250 BW; LOVF-richtlijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

14/01847

Mr. F.F. Langemeijer

3 oktober 2014

Conclusie inzake:

[de moeder] in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige [de minderjarige]

tegen

[de vader]

In deze zaak is de ondertoezichtstelling van een destijds 11-jarig kind verzocht. Had dit kind recht op een afschrift van alle processtukken en/of is haar hoorrecht als bedoeld in art. 809 Rv geschonden door haar de kennisneming van processtukken te onthouden?

1 De feiten en het procesverloop

1.1.

Tussen [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder) is op 2 maart 2011 echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, waaronder [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2001 (de oudste dochter). De ouders hebben gezamenlijk het gezag over haar. De dochter woont bij haar grootvader van moederszijde.

1.2.

Na problemen tussen de ouders over de vaststelling en uitvoering van een zorgregeling, die op deze plaats geen bespreking behoeven, heeft de vader op 24 januari 2013 aan de rechtbank Limburg verzocht de vier kinderen (wederom1) onder toezicht te stellen. Bij brief van 8 februari 2013, herhaald op 21 februari 2013, heeft een advocaat namens de dochter (toen 11 jaar oud) verzocht om toezending van een afschrift van de gedingstukken, onder verwijzing naar art. 811, lid 1 onder d, Rv. Dit verzoek is niet ingewilligd.

1.3.

Ter zitting van 21 februari 2013 heeft de kinderrechter gehoord: de vader en zijn advocaat, de moeder en haar advocaat, de grootvader als pleegouder, de Raad voor de Kinderbescherming en als informant ook Bureau Jeugdzorg. De kinderrechter heeft aan de advocaat van de dochter bijzondere toegang tot de zitting verleend om de behandeling bij te wonen als toehoorster, “nu de minderjarige niet als formele procespartij kan optreden en de overige aanwezigen daartegen geen bezwaar hebben”. Bij beschikking van 27 februari 2013 heeft de kinderrechter de vier kinderen onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.

1.4.

Bij beroepschrift, ingekomen 22 mei 2013, heeft de oudste dochter, volgens het beroepschrift vertegenwoordigd door haar moeder als haar wettelijk vertegenwoordigster, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft verzocht de beschikking van de kinderrechter te vernietigen en het verzoek van de vader om ondertoezichtstelling alsnog af te wijzen. In hoger beroep werd namens de dochter geklaagd: dat de rechtbank ten onrechte niet heeft voldaan aan het verzoek van de advocaat van de dochter om afgifte aan haar van afschriften van de gedingstukken (grief 1); dat de kinderrechter ten onrechte niet de behandeling heeft aangehouden tot na de gevraagde afgifte van afschriften van de processtukken (grief 2); dat de kinderrechter ten onrechte de toen 11 jaar oude dochter niet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken (grief 3).

1.5.

Het hof heeft de advocaat van de dochter (volgens het hof: van de moeder in genoemde hoedanigheid) gehoord. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn geen anderen verschenen. Het hof heeft de dochter, die inmiddels de leeftijd van 12 jaar had bereikt, in de gelegenheid gesteld persoonlijk haar mening aan het hof kenbaar te maken op de voet van art. 809 lid 1 Rv. De dochter heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt2.

1.6.

Bij beschikking van 9 januari 2014 heeft het hof het hoger beroep van de moeder in genoemde hoedanigheid ontvankelijk geacht (rov. 3.6.1). Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.7.

De moeder, in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de oudste dochter en namens deze, heeft − tijdig − beroep in cassatie ingesteld3. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klacht) is gericht tegen rov. 3.6.4, waarin het hof de grieven 1 en 2 heeft behandeld. Subonderdeel 2.1.1 is voorwaardelijk voorgesteld en mist feitelijke grondslag. De klachten van dit subonderdeel gaan uit van de veronderstelling dat de moeder in de procedure bij het hof voor zichzelf optrad als appellante. De aanhef van de bestreden beschikking, en ook hetgeen het hof in rov. 3.6.1 overweegt, maakt duidelijk dat het hof voor ogen heeft gehad dat de moeder in hoger beroep optrad in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de oudste dochter4.

2.2.

Wat betreft de overige subonderdelen, noem ik eerst de relevante wettelijke bepalingen. Art. 290 lid 1 Rv bepaalt dat de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal5. Dit artikel maat deel uit van de algemene bepalingen over de verzoekschriftprocedure. Volgens de rechtspraak wordt het antwoord op de vraag of iemand in een verzoekschriftprocedure als ‘belanghebbende’ kan worden aangemerkt, afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen6. Voor familierechtelijke verzoekschriftprocedures is het begrip ‘belanghebbende’ nader afgebakend. Art. 798 lid 1 Rv bepaalt dat “voor de toepassing van deze afdeling” onder belanghebbende wordt verstaan: degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Betekent dit dat ook voor de toepassing van art. 290 Rv in een zaak van personen- en familierecht een beperkt ‘belanghebbenden’-begrip geldt? De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht geeft een bevestigend antwoord op deze vraag:

“In de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure zal het begrip belanghebbende, als het een zaak van personen- en familierecht betreft, op de wijze als in artikel 798 lid 1 is bepaald, moeten worden geïnterpreteerd”7.

2.3.

Deze in de memorie van toelichting verdedigde opvatting brengt mee dat in familiezaken alleen een rechtstreeks belanghebbende, als ‘partij’ in de familierechtelijke verzoekschriftprocedure, recht heeft op inzage en afschrift van het verzoekschrift, de verweerschriften, de op de zaak betrekking hebbende bescheiden en de processen-verbaal. Een indirect of afgeleid belang is niet voldoende8.

2.4.

Art. 811 Rv maakt deel uit van Boek III, Titel 6 (“Rechtspleging in zaken betreffende het personen- en familierecht”), Afdeling 1 (“Rechtspleging in andere zaken dan scheidingszaken”). Art. 811 lid 1 Rv geeft voor een bepaalde categorie van zaken een specifieke omschrijving van het begrip ‘belanghebbende’:

“In zaken betreffende minderjarigen worden als belanghebbenden bij het recht op inzage en afschrift, als bedoeld in artikel 290, van door de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie overgelegde bescheiden alsmede van door een deskundige op verzoek van de rechter overgelegde bescheiden aangemerkt:

a. de verzoekers,

b. de ouders en voogden,

c. degenen die de minderjarige als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden en die uit dien hoofde een nauwe persoonlijke betrekking met het kind hebben, en

d. de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij de rechter is gebleken dat hij niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.”

2.5.

Het begrip ‘belanghebbende’ in het eerste lid van art. 811 (onder a - d) is slechts aan de orde voor zover het gaat om inzage of afschrift van bescheiden die door de Raad, het O.M. of een door de rechter benoemde deskundige zijn overgelegd9. Het gevolg hiervan is, dat afschriften van deze − naar hun aard: privacygevoelige − rapportages uitsluitend mogen worden verstrekt aan de in art. 811, lid 1 onder a - d, Rv genoemde personen. Het tweede lid van art. 811 bepaalt dat aan hen inzage of afschrift kan worden geweigerd door de rechter aan wie de bescheiden zijn overgelegd, op de in art. 10, lid 2 onder e en g, van de Wet openbaarheid van bestuur genoemde gronden10.

2.6.

Subonderdeel 2.1.2 keert zich tegen de overweging in rov. 3.6.4 dat de dochter formeel (“processueel”) geen ‘belanghebbende’ is in de zin van art. 798 Rv. De rechtsklacht houdt in dat wanneer de minderjarige zelfstandig bevoegd is de opheffing van de ondertoezichtstelling te verzoeken, zij in de procedure tot ondertoezichtstelling moet worden beschouwd als een ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 Rv. Uit art. 1:234 in verbinding met art. 1:245 lid 4 BW volgt dat een minderjarige in procedures voor de burgerlijke rechter wordt vertegenwoordigd door zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger. De dochter, die in de procedure bij het hof werd vertegenwoordigd door haar moeder, heeft daarom recht op een afschrift van het volledige dossier, aldus de klacht. Subonderdeel 2.1.3 keert zich in het bijzonder tegen de overweging dat art. 811 Rv een lex specialis is ten opzichte van art. 290 Rv. Volgens de klacht geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat nergens in de wet is aangegeven dat art. 811 Rv de toepasselijkheid van de hoofdregel in art. 290 Rv uitsluit. Subonderdeel 2.1.4, gericht tegen het slot van rov. 3.6.4, bouwt voort op deze klachten en bestrijdt het oordeel dat een andersluidende beslissing de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan.

2.7.

Ik begin met de klacht onder 2.1.3. Het hof overweegt dat niet is gebleken dat tot dit dossier stukken behoren als bedoeld in art. 811 Rv. Dit is een feitelijk oordeel: het betekent dat in het dossier geen bescheiden aanwezig zijn die door de Raad voor de Kinderbescherming, door het O.M. of door een door de rechter benoemde deskundige zijn overgelegd. Daarom is art. 811 Rv volgens het hof in dit geval niet van toepassing. Wat betreft de toegang tot andere stukken in het dossier (zoals verzoek- en verweerschriften met eventuele bijlagen, proces-verbaal van de mondelinge behandeling etc.), overweegt het hof − m.i. terecht − dat de regel van art. 290 Rv van toepassing is. Het hof is van oordeel dat, nu het om een familierechtelijke procedure gaat, het daar bedoelde recht van inzage en afschrift slechts kan worden uitgeoefend door personen die kunnen worden aangemerkt als een (processueel) ‘belanghebbende’ in de zin van art. 798 Rv. Voor zover het verzoek om afgifte van een afschrift van de stukken is gebaseerd op art. 290 Rv, kan het volgens het hof niet worden ingewilligd omdat de dochter geen (processueel) ‘belanghebbende’ in deze verzoekschriftprocedure is.

2.8.

Uit deze overwegingen van het hof volgt dat de − voorwaardelijk geformuleerde − klacht onder 2.1.3 feitelijke grondslag mist en niet tot cassatie leidt. Het hof heeft niet beslist dat art. 811 Rv het bepaalde in art. 290 Rv opzij zet, ten aanzien van het verkrijgen van afschriften van stukken in het dossier die niet zijn overgelegd door de Raad, het O.M. of een door de rechter benoemde deskundige.

2.9.

Daarmee kom ik bij de klacht onder 2.1.2. Het hof heeft de belanghebbende die op grond van art. 290 lid 1 Rv recht heeft op inzage en afschrift van de processtukken gelijk gesteld met de processueel ‘belanghebbende’, in deze familierechtelijke procedure te verstaan als: ‘degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft’. Artikel 290 heeft betrekking op de inzage van processtukken en het verstrekken van afschriften daarvan tijdens de procedure. Deze bepaling wordt doorgaans in verband gebracht met de ‘interne openbaarheid’ van de procedure en/of met het beginsel van equality of arms in het kader van art. 6 lid 1 EVRM. Voor een eerlijk proces is nodig dat alle partijen in de procedure over dezelfde informatie kunnen beschikken, in die zin dat zij kennis kunnen nemen van hetgeen door andere deelnemers aan het geding of door derden aan de rechter is overgelegd11. In de vakliteratuur is dienaangaande betoogd:

“Iedere belanghebbende in de lopende procedure of hij nu opgeroepen is of niet, of hij nu een verweerschrift heeft ingediend of niet, of hij nu ter terechtzitting verschenen is of niet, heeft recht op inzage en afschrift van de in lid 1 genoemde bescheiden. Bij twijfel of het inderdaad om een werkelijke belanghebbende in de lopende procedure gaat, is het laatste woord dus aan de rechter.”12

2.10.

Het hof heeft, in cassatie onbestreden, de moeder in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de dochter ontvankelijk geacht in door haar ingestelde hoger beroep (rov. 3.6.1)13. Het hof beschouwt de moeder in haar genoemde hoedanigheid dus als de formele procespartij en de dochter als de materieel belanghebbende. In de redenering van het hof is de regel in art. 290 Rv, over toegang tot de gedingstukken, geschreven voor hen die in de verzoekschriftprocedure als formeel ‘belanghebbende’ optreden of kunnen optreden. De dochter is geen formeel (processueel) ‘belanghebbende’ en kan dat ook niet zijn: als minderjarige is zij niet procesbekwaam. In haar genoemde hoedanigheid heeft de moeder, als appellante, recht op inzage en afschrift van het procesdossier. Kortom, wanneer de dochter, in rechte vertegenwoordigd door haar moeder, kennis wil nemen van het procesdossier, kan zij zich tot haar moeder wenden.

2.11.

Gelet op hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken14, blijft in het midden of de moeder zelf over afschriften van alle gedingstukken beschikt en of de dochter via de moeder inzage en afschrift van die stukken heeft kunnen krijgen. Het hoger beroep is gebruikt ten einde een beslissing uit te lokken over de vraag of de (advocaat van de) dochter rechtstreeks, d.w.z. zonder tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, recht heeft op afgifte van afschriften van alle gedingstukken in deze procedure. De (advocaat van de) dochter wil niet afhankelijk zijn van medewerking van de moeder of van een bijzonder curator.

2.12.

Een minderjarige is in beginsel niet bevoegd om zelfstandig in rechte op te treden (ook al heeft de minderjarige bijstand van een eigen advocaat)15. Op deze regel bestaan enkele wettelijke uitzonderingen16, maar die zijn hier niet van toepassing. In een procedure over een beslissing tot uithuisplaatsing van een minderjarige heeft de Hoge Raad naast de instanties die de uithuisplaatsing kunnen verzoeken als ‘belanghebbenden’ aangemerkt: de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt en het kind zelf, mits dit twaalf jaar of ouder is. Voor dit laatste verwees de Hoge Raad naar art. 1:263 lid 2 BW17. Volgens laatstgenoemd artikellid kan de minderjarige van twaalf jaar of ouder de kinderrechter verzoeken de uithuisplaatsing op te heffen of de duur ervan te bekorten.

2.13.

Het ouderlijk gezag omvat mede de vertegenwoordiging van de minderjarige, in en buiten rechte (art. 1:245 BW). De wetgever is blijkbaar ervan uitgegaan dat wanneer de ondertoezichtstelling van een minderjarige is verzocht18, de belangen van het kind worden behartigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger of door de Raad voor de Kinderbescherming. Indien sprake is van uiteenlopende belangen van de wettelijk vertegenwoordiger en van de betrokken minderjarige, kan voor dit doel een bijzondere curator worden benoemd, ook ambtshalve na een informeel verzoek van de minderjarige (art. 1:250 BW)19. Het voorgaande betekent niet dat de rechterlijke beslissing over een verzoek tot ondertoezichtstelling buiten het kind om wordt genomen. Integendeel, een minderjarige van twaalf jaar of ouder wiens ondertoezichtstelling is verzocht wordt door de kinderrechter op de voet van art. 809 Rv in de gelegenheid gesteld om zelf zijn mening aan de kinderrechter kenbaar te maken. De kinderrechter kan een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, in de gelegenheid stellen om zijn mening kenbaar te maken. Het recht te worden gehoord op de voet van art. 809 Rv maakt de minderjarige nog niet tot een formele procespartij in de verzoekschriftprocedure.

2.14.

Het procedurevoorschrift van art. 809 Rv dient mede om uitvoering te geven aan art. 12 van het Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Die verdragsbepaling luidt:

“1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of van een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.”20

In de vakliteratuur is meermalen een versterking van de processuele positie van minderjarigen bepleit; hierop doelt het hof aan het slot van rov. 3.6.4. De tekst van art. 12 IVRK noopte het hof niet, de minderjarige tot een volwaardige (formele en materiële) procespartij te maken en hem zonder tussenkomst van zijn wettelijk vertegenwoordiger(s) toegang tot het gehele procesdossier te verschaffen. Het tweede luidt immers: “hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger” en verwijst verder naar de procedureregels van het nationale recht.

2.15.

Het geding in hoger beroep is enigszins atypisch verlopen. Het hof zag zich gesteld voor de moeilijkheid dat volgens het beroepschrift de dochter zich liet vertegenwoordigen door haar moeder als haar wettelijk vertegenwoordigster, terwijl ter zitting in hoger beroep een ‘eigen’ recht van de dochter, onafhankelijk van haar wettelijk vertegenwoordiger, werd geclaimd. In een situatie, waarin de belangen van de vertegenwoordiger (hier: de moeder) en de vertegenwoordigde (hier: de dochter) niet parallel lopen, benoemt de rechter voor wie de zaak aanhangig is, ambtshalve of op verzoek, een bijzondere curator (art. 1:250 BW). is Ter zitting in hoger beroep is de mogelijkheid van benoeming van een bijzondere curator besproken. Deze mogelijkheid is echter niet benut: de advocaat van de dochter stelde dat het optreden van een ‘eigen’ advocaat de voorkeur verdient boven het benoemen van een bijzondere curator: een bijzondere curator zou een grotere afstand hebben tot de minderjarige.

2.16.

Wat daarvan zij, het oordeel dat de dochter in deze verzoekschriftprocedure niet procesbekwaam is en daarom geen processueel ‘belanghebbende’, lijkt mij in overeenstemming met het geldend recht. De dochter kan wellicht worden beschouwd als materieel belanghebbende − háár ondertoezichtstelling werd verzocht −, maar dat staat los van de interne openbaarheid van de gedingstukken voor de procesdeelnemers en van de equality of arms tussen die procesdeelnemers. Voor een equality of arms tussen de procesdeelnemers is van belang of de moeder in haar genoemde hoedanigheid inzage en afschrift van de gedingstukken heeft gekregen althans heeft kunnen krijgen. Subonderdeel 2.1.2 faalt.

2.17.

Wie een andere richting zou willen inslaan zou een oplossing hierin kunnen zoeken dat de koppeling wordt losgelaten van het recht op inzage en afschrift in art. 290 Rv aan het beginsel van interne openbaarheid van de gedingstukken voor de procesdeelnemers. In het bijzonder wat betreft de inzage van processtukken door minderjarigen (wel of niet onder begeleiding van een volwassene) zou het recht op inzage en afschrift door de wetgever afhankelijk kunnen worden gemaakt van het antwoord op de vraag wie een materieel belanghebbende is en of de betrokken minderjarige (van 12 jaar of ouder) in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Langs die weg zou een betere aansluiting kunnen worden verkregen met de maatstaf in art. 811, lid 1 onder d, Rv. Het hof heeft dit echter willen overlaten aan de wetgever. Voor zover in subonderdeel 2.1.4 is bedoeld dat minderjarigen buiten hun wettelijk vertegenwoordiger om recht hebben op inzage en afschrift van processtukken, in andere gevallen dan waarin dat in de wet is voorzien, faalt de klacht: het hof heeft geen rechtsregel geschonden door dit aan de wetgever over te laten.

2.18.

Onderdeel 2.2 heeft betrekking op het hoorrecht. Art. 809 Rv bepaalt dat in zaken als de onderhavige betreffende minderjarigen de rechter niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken (tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft; deze uitzondering is in dit geding niet aan de orde)21. Ten tijde van de beslissing van de kinderrechter was de dochter nog 11 jaar. Ten tijde van de behandeling in hoger beroep had zij inmiddels de leeftijd van 12 jaar bereikt. Het hoorrecht is een recht van de minderjarige persoonlijk; daarvoor geldt niet de verplichte tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger.

2.19.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is de dochter door het hof in de gelegenheid gesteld om persoonlijk haar mening aan het hof kenbaar te maken. Zij heeft die gelegenheid niet benut. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een adequate benutting van het hoorrecht eerst mogelijk is indien de betrokken minderjarige kennis mag hebben van het gehele procesdossier. In hoger beroep had de dochter, volgens het beroepschrift wettelijk vertegenwoordigd door haar moeder, hieromtrent het volgende aangevoerd22:

“Nu [de dochter] niet in het bezit is gesteld door de Rechtbank van alle op de zaak betrekking hebbende stukken, ondanks een uitdrukkelijk namens [de dochter] gedaan verzoek daartoe, is [de dochter] in een juridisch relevant belang benadeeld. Ze is daardoor niet in staat geweest zich een mening te vormen over de wenselijkheid om haar recht gehoord te worden te effectueren. [De dochter] heeft aldus geen daadwerkelijke toegang tot de rechter gehad. (…)”

2.20.

Het hof heeft hieromtrent overwogen:

“3.6.8. In het onderhavige geval staat vast dat [de dochter] ten tijde van de procedure in eerste aanleg de leeftijd van twaalf jaar nog niet had bereikt. Derhalve heeft de rechtbank niet onjuist gehandeld door [de dochter] op dat moment niet in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken. Het hof voegt hieraan toe dat indien door dan wel namens [de dochter] als toen elfjarige een uitdrukkelijk verzoek zou zijn gedaan om te worden gehoord, de rechtbank hier gemotiveerd op in had moeten gaan. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank artikel 809 Rv niet geschonden, nu uit het beroepschrift noch uit de overgelegde stukken van de behandeling in eerste aanleg is gebleken dat een dergelijk verzoek namens of door [de dochter] is gedaan. Gebleken is dat enkel een verzoek is gedaan tot uitstel van het horen van [de dochter] in afwachting van de afgifte van het volledige procesdossier aan [de dochter]. Tijdens de onderhavige procedure bij het hof heeft [de dochter] inmiddels de leeftijd van twaalf jaar wel bereikt. Het hof heeft [haar] dan ook in de gelegenheid gesteld haar mening aan het hof kenbaar te maken voorafgaand aan de zitting. [De dochter] heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft [de dochter] in hoger beroep conform de wettelijke voorschriften (alsnog) de mogelijkheid gekregen haar visie aan het hof kenbaar te maken. Voor zover er al sprake zou zijn van een verzuim van de rechtbank om [de dochter] (als minderjarige van 11 jaar) te horen, is dit verzuim in hoger beroep hersteld.”

2.21.

Volgens de klacht onder 2.2.123 is niet voldoende dat de dochter in de gelegenheid is gesteld zelf haar standpunt naar voren te brengen. Het in de gelegenheid stellen te worden gehoord zonder aan de minderjarige een afschrift van het dossier te verstrekken, is volgens het middelonderdeel in strijd met art. 12 IVRK, mede gelet op het General Comment nr. 12 bij dat verdrag24, met art. 6 EVRM, met art. 24 en 47 van het Handvest van de grondrechten25 en met de Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child friendly justice26. Om dezelfde reden kan volgens het middelonderdeel ook niet worden volgehouden dat het verzuim in hoger beroep is hersteld, zoals het hof heeft overwogen.

2.22.

Vooraf verdient opmerking dat art. 12 IVRK meebrengt dat de minderjarige het recht heeft te worden gehoord, maar daarmee is nog niet gezegd dat de minderjarige zonder tussenkomst van een vertegenwoordiger toegang heeft tot de gedingstukken. Het beroep in het cassatierekest op General Comment nr. 12 bij het IVRK is slechts summier toegelicht. In dit gezaghebbende commentaar wordt inderdaad gesproken over informatie die het kind zou moeten ontvangen ter voorbereiding op het horen (zie par. 41), maar dan gaat het toch vooral om voorlichting over zijn rechten en over procedurele aspecten, zoals inlichtingen over de wijze waarop het horen zal plaatsvinden en wie daarbij aanwezig zullen zijn. In par. 80 van het General Comment wordt een verband gelegd met art. 13 IVRK (vrijheid van meningsuiting, waartoe behoort de vrijheid om informatie te vergaren) en met art. 17 IVRK (toegang tot de massamedia en tot gepubliceerde informatie). Mede gelet op het reeds aangehaalde tweede lid van art. 12 IVRK, gaat het m.i. te ver, hierin te lezen dat art. 12 in combinatie met art. 13 of art. 17 IVRK aan het kind het recht verleent buiten zijn wettelijk vertegenwoordiger (in voorkomend geval: een bijzondere curator) om, afschriften te ontvangen van de processtukken.

2.23.

Art. 6 EVRM laat onverlet dat het nationale recht de eis mag stellen dat het door een minderjarige aan dit artikel te ontlenen recht wordt uitgeoefend via zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger. Nu het beroep op art. 6 EVRM in het middel niet nader is uitgewerkt, moet ik het bij deze constatering laten. De aanbevelingen van het Comité van Ministers on child friendly justice vormen geen ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, zodat miskenning daarvan geen grond tot cassatie oplevert. Zij kunnen hoogstens tot steun zijn bij de uitleg van de verdragsbepalingen waarop een beroep is gedaan in het cassatiemiddel. In de genoemde aanbevelingen gaat het met name om de paragrafen 34 - 36 (Access to court and to the judicial process), 37 - 43 (Legal counsel and representation) en 44 - 48 (Right to be heard and to express views). Toegang tot de rechter, daar gaat het volgens het middel om, heeft de minderjarige door gebruik te maken van het hoorrecht. In het gesprek met de minderjarige kan de rechter vragen naar de mening van de minderjarige over stellingen, meningen of gegevens die in de gedingstukken aan de orde zijn geweest.

2.24.

Niet valt uit te sluiten dat een minderjarige meer effectief gebruik kan maken van het hoorrecht wanneer hij of zij (en zijn of haar rechtshulpverlener) voorafgaand aan het gehoor kennis heeft kunnen nemen van alle gedingstukken, maar dat is in dit cassatieberoep niet het punt. De aan de orde gestelde kernvraag is: is het voor een effectief gebruik van het hoorrecht − en, indirect, voor het verkrijgen van toegang tot de rechter − nodig dat de minderjarige rechtstreeks afschriften van de gedingstukken krijgt, d.w.z. zonder tussenkomst van zijn wettelijk vertegenwoordiger of, in voorkomend geval, van een bijzonder curator? Voor een bevestigend antwoord op die vraag zie ik in de voorliggende zaak geen aanleiding. In paragraaf IV.A.1 (information and advice) van de Aanbevelingen van het Comité van Ministers is weliswaar opgemerkt:

“As a rule, both the child and the parents or legal representatives should directly receive the information. Provision of the information to the parents should not be an alternative to communicating the information to the child.”,

maar die passage heeft betrekking op de aldaar onder 1, onder a - l, bedoelde informatie (kort gezegd: de voorlichting over de procedurele kanten van de zaak, eventuele rechtsmiddelen of klachtmogelijkheden en adressen waar de minderjarige een hulpverlener kan benaderen e.d.).

2.25.

De slotsom is dat onderdeel 2.2 niet tot cassatie leidt. Onderdeel 2.3, gericht tegen rov. 3.6.9 en het dictum, bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft geen nadere bespreking.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Uit rov. 2.2 en 2.6 Rb maak ik op dat een vorige o.t.s. in juni 2012 was beëindigd.

2 Zie de bestreden beschikking onder 2.4.2.

3 Van het voorbehoud op blz. 2 van het cassatierekest, tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, is geen gebruik gemaakt.

4 Volgens het appelschrift, blz. 1, zou de moeder voor zich afzonderlijk hoger beroep hebben ingesteld.

5 De bepaling was voorheen opgenomen in art. 429l (oud) Rv.

6 Vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45; HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9961, NJ 2012/339. Belanghebbenden kunnen onderling tegenover elkaar komen te staan: zie bijv. HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0572, NJ 2013/60, m.b.t. de proceskosten.

7 MvT, Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, blz. 8.

8 Zie voor dit laatste ook: S.F.M. Wortmann, noot onder HR 21 mei 2010, NJ 2010/397.

9 Dit strookt met de verhouding tussen art. 429l (oud) Rv en de voorgangers van wat nu in lid 1 respectievelijk in lid 2 van art. 811 Rv staat, te weten: de artikelen 908a en 908b (oud) Rv; zie HR 3 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8476, NJ 1990/75.

10 Art. 10 lid 2 onder e: “de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer”; onder g: “het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.”

11 Zie t.a.v. de voorganger van art. 290 Rv, artikel 429l (oud) Rv: HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5563, NJ 1988/130 m.nt. W.H. Heemskerk. Zie thans art. 19 Rv.

12 Groene serie Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 4 bij art. 290 (E.L. Schaafsma-Beversluis).

13 Vgl. art. 806 in verbinding met art. 798 lid 1 Rv. Zie over deze bepalingen laatstelijk: HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2665.

14 Zie het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, blz. 1 - 2.

15 Zie over proces(on)bekwaamheid van minderjarigen: J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2009, blz. 240; P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, blz. 324 e.v.; M.J. Steketee en A.M. Overgaag, Minderjarigen als procespartij?, Verweij-Jonker Instituut, 2003.

16 Zie daarover onder meer: C.A.R.M. van Leuven en M.J. de Klerk, Formele en informele rechtsingang(en) voor minderjarigen, EB 2013/32, met reactie van P.A.J.Th. van Teeffelen in EB 2013/62.

17 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7043, NJ 2010/397 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.3.3.

18 De minderjarige kan niet zelf zijn ondertoezichtstelling verzoeken; de wetgever was, onder meer, van oordeel dat het door een kind uitlokken van overheidsinmenging in het gezin de verhouding tussen het kind en de ouders te zeer zou belasten. Wel kan het kind zich wenden tot een hulpverlener of rechtstreeks tot de Raad voor de Kinderbescherming; MvT, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, blz. 16.

19 Vgl. HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, NJ 2005/422 m.nt. J. de Boer.

20 Zie over deze bepaling onder meer: Aisling Parkes, Children and International Human Rights Law. The Right of the Child to be Heard, London/New York: Routledge, 2013, i.h.b. hoofdstuk 5.

21 Zie over art. 809 Rv: de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent voor HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2226 (art. 81 RO); HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, NJ 2014/24 m.nt. S.F.M. Wortmann; C. de Graaf, De paradox van de toegenomen kinderrechten, in: J.H. de Graaf e.a., Rechten van het Kind en waardigheid, 2013, blz. 11 - 27.

22 Zie het beroepschrift in appel, par. B, blz. 5, laatste alinea.

23 In het cassatierekest kennelijk bij vergissing genummerd 2.3.1.

24 Committee on the Rights of the Child, The right of the child to be heard, 2009.

25 Art. 24 Handvest betreft de rechten van het kind; art. 47 het recht van toegang tot de rechter. Deze bepalingen laat ik onbesproken, gelet op het bepaalde in art. 51 over het toepassingsgebied van het Handvest. In cassatie noch in appel is aangevoerd op welke grond de artikelen 24 en 47 in dit geval van toepassing zouden zijn. Zie ook: M.A. Fierstra, Akerberg Fransson: ruim toepassingsgebied van Handvest op handelingen van lidstaten, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2013/6, blz. 197 - 205, met vermelding van verdere vindplaatsen.

26 D.d. 17 november 2010 (www.coe.int).