Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1762

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-09-2014
Datum publicatie
05-12-2014
Zaaknummer
13/04455
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3531, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Bewind; art. 1:431 BW. Tekortkoming bewindvoerder? Oordeel dat het beheer van aan een stichting geschonken vermogen niet tot taak bewindvoerder behoorde. Oordeel dat declaraties belastingadviseur niet buitensporig hoog, niet onbegrijpelijk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknummer: 13/04455

Roldatum: 12 september 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[eiseres], vertegenwoordigd door haar bewindvoerder [de bewindvoerder],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. A.C. van Schaick,

tegen:

de stichting STICHTING BEWINDVOERING NU VOOR LATER,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)

(i) Voor eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) is over haar gehele vermogen een bewind als bedoeld in artikel 1:431 BW ingesteld. Van 28 februari 2002 tot 1 maart 2007 voerde verweerster in cassatie (hierna: NVL(2)) het bewind uit en vanaf 1 maart 2007 doet dat [de bewindvoerder] (hierna: [de bewindvoerder]), die al sedert maart 2005 haar mentor was.

(ii) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de moeder van [eiseres], heeft in 2000 een deel van haar vermogen, dat bestond uit eerder door haar in privé gehouden termijnbeleggingen, overgedragen aan de te Curaçao gevestigde Stichting Particulier Fonds Bosduin (hierna: SPF).

(iii) In 2003 heeft [betrokkene 1] SPF verzocht om vanuit SPF aan [eiseres] een schenking te doen van vrijwel het gehele vermogen van SPF. De belastingadviseur van [betrokkene 1], Ebben Slaats De Jonge Accountants en Belastingadviseurs (hierna: ESJ), is hierbij betrokken geweest.

(iv) Bij beschikking van 21 oktober 2004(3) heeft de kantonrechter te Rotterdam aan NVL machtiging verleend om namens [eiseres] een schenking van SPF te aanvaarden.

(v) In een notariële akte van 22 november 2004, waarin als comparanten worden genoemd (1) SPF, de schenker, en (2) NVL, optredende als bewindvoerder van [eiseres], de begiftigde, staat onder meer vermeld:

“De comparant onder 1 genoemd verklaarde, ten titel van schenking, te hebben geschonken aan [eiseres], namens wie de comparant onder 2, handelend als gemeld, verklaard te hebben aanvaard, de termijnbeleggingen aangehouden bij de KBC Bank te Essen, België,(…), met een totale nominale waarde van één miljoen driehonderddrie en zestigduizend tweehonderd vijf en veertig euro acht en negentig eurocent (€ 1.363.245,98).”

(vi) Op 22 november 2004 heeft SPF de Stichting [A] (hierna: Stichting [A]) opgericht. In de notariële akte van die datum is onder meer het volgende opgenomen:

“(...) DOEL

Artikel 2.

1. De stichting heeft ten doel:

a. het tegen uitgifte van certificaten op naam verwerven van beleggingen afkomstig uit stichting Stichting Particulier Fonds Bosduin (…);

b. het in stand houden en beheren van de sub a genoemde beleggingen in de ruimste zin van het woord, waaronder mede zal zijn begrepen het beleggen van gelden, het innen van vorderingen en het vervreemden van effecten voor zover een goed beheer dit medebrengt, met als uiteindelijk doel het genereren van een zo hoog mogelijke opbrengst, het in natura verstrekken van voorzieningen, zoals woongenot;

c. het uitoefenen van alle aan de beleggingen verbonden rechten, zoals het ontvangen van alle mogelijke uitkeringen en het uitoefenen van stemrecht;

d. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn;

2. De stichting is niet bevoegd de beleggingen te verhypothekeren, te verpanden of anderszins te bezwaren.

3. De stichting is gehouden de ter zake geldende administratievoorwaarden in acht te nemen. (...)

SLOTVERKLARINGEN.

(….)

1. voor de eerste maal worden tot bestuursleden benoemd:

(…)

c. de stichting “Stichting Bewindvoering en Vermogensbeheer Nu Voor Later”, (…), ten dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar secretaris [betrokkene 2], (...) als bestuurslid (…).”

(vii) Blijkens een afschrift van 3 januari 2005 stond op de rekening van de Stichting [A] op 24 december 2004 een saldo van € 1.460.319,60.

(viii) Vanaf 2004 heeft de Stichting [A] betalingen gedaan aan [betrokkene 1], die mede door toedoen van een derde in financiële problemen was geraakt.

(ix) [betrokkene 1] heeft op 10 maart 2005 een koopovereenkomst gesloten ter zake van een kavelbouwgrond te Zeist.(4) Op 20 april 2005 heeft zij op grond van deze koopovereenkomst de Stichting [A] aangewezen als ‘meester’. De kavel bouwgrond is op 29 april 2005 aan de Stichting [A] geleverd. De gemeente Zeist heeft de bouwplannen van de Stichting [A] afgewezen, waardoor de bouwplannen niet konden worden verwezenlijkt. De Stichting [A] heeft de bouwkavel op 16 oktober 2006 tegen een lagere prijs verkocht.

(x) Bij beschikking van 21 maart 2006 is [betrokkene 1] onder bewind gesteld. Zij is op 27 september 2007 overleden.

(xi) NVL is per 6 april 2007 teruggetreden als bestuurslid van de Stichting [A]

(xii) Een document met het opschrift “Vaststellingsovereenkomst” vermeldt in artikel 2 dat de Stichting [A], [eiseres] (vertegenwoordigd door [de bewindvoerder]), NVL en twee andere voormalige bestuursleden van de Stichting [A] wensen over en weer elkaar te vrijwaren en décharge te verlenen betreffende de bestuursdaden van de Stichting [A], het bewind over [betrokkene 1](5) mits met toestemming van de kantonrechter en het bewind over [eiseres](6).”

(xiii) In januari 2008 heeft het bestuur van de Stichting [A] onder meer besloten tot ontbinding van de Stichting en tot ontslag van de bestuurders onder verlening van décharge. Op 3 april 2008 is in het Handelsregister van de kamer van koophandel geregistreerd dat de op 31 januari 2008 ontbonden Stichting [A] is opgehouden te bestaan.

(xiv) [de bewindvoerder] is op 18 juni 2008 benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [betrokkene 1].

(xv) De Stichting [A] heeft in 2008 een bedrag van € 879.767,89 op de rekening van [de bewindvoerder] overgemaakt.

(xvi) De door de Stichting [A] voor en aan [betrokkene 1] betaalde bedragen kunnen niet uit de nalatenschap van [betrokkene 1] worden terugbetaald.

(xvii) Bij beschikking van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Rotterdam [de bewindvoerder] een machtiging verleend om tegen de Stichting [A], haar voormalige bestuursleden en NVL te kunnen procederen teneinde hen aansprakelijk te stellen voor onregelmatigheden ten aanzien van het aan [eiseres] toekomende vermogen.

1.2 Op 9 december 2009 heeft [eiseres], vertegenwoordigd door [de bewindvoerder], NVL gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren primair dat NVL toerekenbaar tekort is geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder en subsidiair dat NVL zich jegens [eiseres] onzorgvuldig heeft gedragen. Daarnaast heeft zij gevorderd NVL te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de door haar geleden schade of te lijden schade als gevolg van het als bewindvoerder tekortschieten en onzorgvuldig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hetgeen ter onderbouwing van het gestelde tekortschieten door [eiseres] is aangevoerd, vat de rechtbank als volgt samen:

- bij een goed beheer van het vermogen van [eiseres] had zij kunnen rekenen op een vermogenstoename in plaats van te worden geconfronteerd met een vermogensverlies;

- na aanvaarding van de schenking heeft NVL deel uitgemaakt van het bestuur van de Stichting [A] NVL is als voormalig bestuurslid van de Stichting [A] medeverantwoor-delijk voor het handelen en nalaten van de Stichting. NVL heeft nagelaten het vermogen van [eiseres] te beschermen tegen bestedingen die strijdig waren met het belang van [eiseres].

1.3 NVL heeft tegen de vorderingen een verweer gevoerd dat de rechtbank verkort als volgt weergeeft:

- de verleende décharge, waaraan [eiseres] als partij bij vaststellingsovereenkomst is gebonden, staat aan de vordering in de weg;

- er is geen sprake van een tekortschieten of onzorgvuldig handelen van NVL als bewindvoerder. Het in SPF ondergebrachte vermogen van [betrokkene 1] is conform haar intenties rechtstreeks bij de Stichting [A] ondergebracht en heeft nooit tot het vermogen van [eiseres] behoord. Het bewind van NVL strekte zich niet uit tot het vermogen van de Stichting;

- NVL kan als bestuurslid van de Stichting [A] over de periode tussen 22 november 2004 en 6 april 2007 niet aansprakelijk worden gesteld voor beslissingen van de Stichting, omdat zij slechts één van de vier bestuursleden was en derhalve geen beslissingen van de Stichting kon blokkeren;

- van ongeoorloofde bestedingen van de Stichting [A] is geen sprake.

1.4 Bij vonnis van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank de verweren van NVL verworpen. Daartoe oordeelt de rechtbank (a) dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst die aan de vordering van [eiseres] in de weg staat (rov. 5.4 t/m 5.6), (b) dat het in de Stichting [A] ondergebrachte vermogen tot het vermogen van [eiseres] behoorde en het bewind van NVL zich ook tot dat vermogen uitstrekte (rov. 5.7), (c) dat NVL vanuit haar plaats in het bestuur van de Stichting [A] niet voldoende over de belangen van [eiseres] heeft kunnen waken nu zij vanuit die plaats niet beslissingen van het bestuur van die stichting kon blokkeren (rov. 5.8) en (d) dat voor de betalingen, die tot een bedrag van € 371.901,- ten behoeve van [betrokkene 1] zijn gedaan, geldt dat zij zonder machtiging van de kantonrechter zijn verricht en dat zij, nu zij zonder zekerheidsstelling zijn geschied, als bijzonder risicovol zijn aan te merken (rov. 5.8). De rechtbank veroordeelt NVL tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.


1.5 Tegen het vonnis van 5 oktober 2011 heeft NVL, onder aanvoering van drie grieven, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Grief 1 richt zich tegen het oordeel dat de overeenkomst getiteld “Vaststellingsovereenkomst” geen vaststellings- overeenkomst in de zin van art. 7:900 BW is. Grief 2 komt op tegen het oordeel dat het aan Stichting [A] toevertrouwde vermogen behoorde tot het vermogen van [eiseres] zelf en dat dit vermogen derhalve onder het bewind van NVL viel. Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat NVL jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder.

1.6 Bij arrest van 28 mei 2013 heeft het hof het vonnis van 5 oktober 2011 vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Tot die beslissing komt het hof na een beoordeling van grief 3 in de rov. 2.5 t/m 2.14. Die beoordeling houdt onder meer in:

- dat NVL er onder meer vanuit heeft mogen gaan dat het de bedoeling van de moeder van [eiseres] was dat het beheer over het geschonken bedrag door Stichting [A] zou geschieden en dat de kantonrechter hiertegen geen bezwaar had (rov. 2.8);

- dat een bewindvoerder zich mede mag laten leiden door wat de rechthebbende tot het onder bewind gestelde vermogen zou hebben gedaan, indien hij in staat zou zijn geweest zijn vermogensbelangen naar behoren te behartigen, en dat dit in het onderhavige geval hieruit zou hebben bestaan dat [eiseres] financiële bijstand zou hebben verleend aan haar in financiële problemen geraakte moeder (rov. 2.10);

- dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de ten behoeve van de moeder verrichte betalingen onredelijk hoog waren (rov. 2.10);

- en dat weliswaar achteraf gezien de verstrekking van de gelden aan de moeder op betere zakelijke voorwaarden had kunnen geschieden, maar dat vanwege de familieband het achterwege blijven daarvan niet een zodanig gebrek aan zorg oplevert dat daaraan een schadeplichtigheid zou moeten worden verbonden (rov. 2.10).

In rov. 2.15 concludeert het hof dat uit hetgeen is gesteld of gebleken niet volgt dat NVL als bewindvoerder is tekort geschoten of onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld.

Het hof laat de grieven 1 en 2 onbesproken.

1.7 Tegen het arrest van 28 mei 2013 heeft [eiseres] op 27 augustus 2013 en daarmee tijdig beroep in cassatie ingesteld. NVL heeft voor antwoord geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna nog gere- en dupliceerd is.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel bevat klachten die over vier onderdelen zijn verdeeld.

In cassatie aan te houden uitgangspunten

2.2

Voorafgaande aan de bespreking van de aangevoerde klachten, dient eerst te worden vastgesteld welke uitgangspunten bij de beoordeling van die klachten zijn aan te houden.

2.2.1

Zoals hierboven vermeld heeft de rechtbank geoordeeld dat er tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst bestaat waarop de vordering van [eiseres] op NVL reeds afstuit en ook dat hetgeen [betrokkene 1] vanuit SPF geschonken heeft deel is gaan uitmaken van het vermogen van [eiseres] en daarmee onder het door NVL over dat vermogen uit te oefenen bewind viel. Deze oordelen zijn in appel bestreden met de aangevoerde grieven 1 respectievelijk 2, maar deze grieven heeft het hof niet behandeld. Daarmee heeft het hof de juistheid van de zojuist genoemde oordelen van de rechtbank in het midden gelaten. Voor de beoordeling van het cassatieberoep betekent dit, dat vooralsnog van de juistheid van de oordelen van de rechtbank moet worden uitgegaan en dus dat er geen sprake is van een vaststellingsovereenkomst waarop de vordering van [eiseres] zou afstuiten en dat de schenking van [betrokkene 1] deel is gaan uitmaken van het vermogen van [eiseres].

2.2.2

Blijkens de rov. 2.8 en 2.10 gaat het hof, evenals [eiseres] zelf – zie bijvoorbeeld haar memorie van antwoord, sub 26, 30 en 36 –, ervan uit dat Stichting [A] bij de schenking van [betrokkene 1] aan [eiseres] in die zin betrokken is geweest dat het beheer van het geschonken vermogen aan Stichting [A] is toevertrouwd. Aan dit feit verbindt het hof niet het rechtsgevolg dat NVL als bewindvoerder geen verantwoordelijkheid meer droeg voor dat geschonken vermogen. Dat valt hieruit af te leiden dat het hof, ondanks genoemd feit, onderzoekt of er sprake is geweest van een tekortschieten van NVL in de uitvoering van het bewind over het door [betrokkene 1] aan [eiseres] geschonken vermogen. Die benadering van het hof wordt in cassatie als zodanig niet bestreden, naar het voorkomt terecht. Nu het, zoals te dezen dient te worden aangenomen, gaat om aan [eiseres] toebehorend vermogen, is als uitgangspunt aan te houden dat het een taak bleef van NVL om als op grond van de wet aangestelde bewindvoerder erop toe te zien dat Stichting [A] de haar toebedeelde beheeropdracht uitoefende met inachtneming van wat het bij wet over het vermogen van [eiseres] ingestelde beschermingsbewind vereiste.(7) Dat toezien werd haar (mede) mogelijk gemaakt doordat zij deel uitmaakte van het bestuur van Stichting [A]

Enkele algemene beschouwingen over het meerderjarige beschermingsbewind

2.3

Het komt dienstig voor om aan de bespreking van de in cassatie aangevoerde klachten enige algemene beschouwingen over het meerderjarige beschermingsbewind vooraf te laten gaan.(8)

2.3.1

Tot het instellen van een beschermingsbewind kan worden overgegaan, wanneer een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen (artikel 1:431, lid 1 BW).

2.3.2

De aangestelde bewindvoerder oefent het beheer over het vermogen van de meerderjarige (de rechthebbende) uit, voor zover dat vermogen onder het bewind valt (artikel 1:438, lid 1 BW). Onder beheer pleegt men – onder verwijzing naar artikel 3:170 lid 2 BW – te verstaan het verrichten van alle handelingen die voor de normale exploitatie van een goed dienstig kunnen zijn. Wanneer de normale exploitatie dat vereist, kan de bewindvoerder ook beschikkingsdaden, zijnde daden van goederenrechtelijke aard, verrichten. Het beheer oefent de bewindvoerder zelfstandig uit; hij behoeft daarvoor niet de medewerking van de rechthebbende.

2.3.3

De rechthebbende blijft bevoegd om over de onder het beschermingsbewind staande vermogensgoederen te beschikken, zij het slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien die medewerking niet wordt verleend, met machtiging van de kantonrechter (artikel 1:438 lid 2 BW).

2.3.4

In de tweede volzin van lid 1 van artikel 1:441 BW is bepaald dat de bewindvoerder zorg draagt voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dat onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. Deze bepaling is in die zin te verstaan dat de bewind-voerder bij de uitoefening van zijn beheerstaak zich in de eerste plaats dient te laten leiden door wat nodig is voor een ‘voldoende verzorging’ van de meerderjarige en dat pas daarna het doeleinde van doelmatige belegging van het vermogen tot behoud daarvan aan de orde is.(9) In dit verband is in aanmerking te nemen dat het beschermingsbewind niet moet worden beschouwd als een maatregel ‘tegen’ de rechthebbende, maar als een maatregel te zijnen behoeve: het bewind strekt ertoe hem hulp te bieden in verband met diens onvermogen, tijdelijk of blijvend, om zelf zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen.(10) Dit geeft mede aanleiding om onder ‘voldoende verzorging’ van de rechthebbende meer te begrijpen dan het voorzien in zijn eerste levensbehoeften als voedsel, kleding en huisvesting (levensonderhoud). Bij het beheer van het onder bewind gestelde vermogen kan ook rekening worden gehouden met buiten het terrein van het levensonderhoud en daarmee ook anders geaarde behoeften en wensen van de rechthebbende. Maar welke behoeften en wensen van de rechthebbende in welke mate door de bewindvoerder in het kader van de ‘voldoende verzorging’ in aanmerking zijn te nemen, valt verder moeilijk nauwkeurig aan te geven. Een en ander is vooral afhankelijk van de leefomstandigheden van de betrokken rechthebbende, zijn levensverwachting en de hem ten dienste staande financiële middelen.

2.3.5

In de wettelijke regeling van het beschermingsbewind komt niet een bepaling voor die algemeen uitsluit het doen van schenkingen, waarbij onder beschermingsbewind gestelde goederen zijn betrokken.(11) Schenken bestaat uit een zich binden tot beschikken en beschikken over een goed. Zoals hiervoor in 2.3.3 al opgemerkt, blijft de rechthebbende ten aanzien van de goederen die onder beschermingsbewind zijn gesteld, beschikkingsbevoegd, maar behoeft hij voor het beschikken en het zich verbinden daartoe de medewerking van de bewindvoerder. Deze laatste behoeft de medewerking van de rechthebbende, indien hij beschikkingshandelingen, die niet als een gewone beheersdaad zijn te beschouwen, met betrekking tot een onder beschermingsbewind gesteld goed wil verrichten (artikel 1:441, lid 2, sub a BW). Wordt de vereiste medewerking niet verkregen of is de rechthebbende niet in staat ter zake zijn wil te bepalen, dan kan de kantonrechter worden verzocht een machtiging te verlenen. De aanbevelingen die in het verband van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK) met betrekking het meerderjarigenbewind zijn opgesteld, bevatten ook ‘Aanbevelingen inzake schenkingen’ (hoofdstuk D)(12). Deze aanbevelingen geven blijk van een terughoudende opstelling ten aanzien schenkingen. Zo wordt onder D.1 opgemerkt dat het veelgehoorde argument dat schenking een daad van goed vermogensbeheer is omdat de begiftigde zich successierecht bespaart, voor de kantonrechter geen goed argument behoort te zijn. Onder D.3 is opgenomen dat een verzoek om een machtiging voor een schenking namens een rechthebbende, die zijn wil niet kan bepalen, als hoofdregel zal worden afgewezen, indien er geen schenkingstraditie voorafgaand aan de instelling van het bewind kan worden aangetoond. Is er wel zo’n traditie (jaarlijkse donaties aan bepaalde goede doelen; periodieke gift aan kinderen van grotere omvang dan regulier verjaarscadeau) dan geeft instelling van het beschermingsbewind geen aanleiding om die traditie niet voort te zetten, tenzij er sprake is van een zodanige afname van het vermogen dat voortzetting van de traditie de toekomstige verzorging in gevaar brengt. Onder D.5 leest men dat in bijzondere, door de bewindvoerder aan te voeren omstandigheden van de hoofdregel kan worden afgeweken.

Onderdeel 1

2.4

In rov. 2.5 geeft het hof de verwijten weer die [eiseres] NVL maakt. Onder 2 van die rechtsoverweging vermeldt het hof onder a t/m e de door [eiseres] gestelde gedragingen, die Stichting [A] ter uitvoering van haar beheertaak heeft verricht en die [eiseres] aanmerkt als een tekortschieten jegens [eiseres] waarvoor NVL verantwoordelijk is te houden als bewindvoerder van [eiseres]. De sub a weergegeven gedraging luidt: “aan de moeder van [eiseres] zijn (onderhouds-)uitkeringen gedaan, zonder voorafgaande schriftelijke afspraken, zonder overleg met [eiseres], zonder zekerheid van terugbetaling en zonder toestemming van de kantonrechter of de rechtbank; [A] noch [eiseres] hadden een juridische of morele verplichting om aan de moeder van [eiseres] bijstand te verlenen, in elk geval niet in de omvang waarin dat is geschied.” In rov. 2.10 beoordeelt het hof of die gedraging is te beschouwen als een tekortschieten jegens [eiseres] waarvoor NVL als bewindvoerder verantwoordelijk is te houden. De grond voor het verantwoordelijk houden van NVL is hierin gelegen dat NVL zich met die gedraging heeft verenigd, ook als lid van het bestuur van Stichting [A], een functie die zij bekleedde in verband met het haar toevertrouwde beschermingsbewind over het vermogen van [eiseres].(13) Of die opstelling als een tekortschieten van NVL als bewindvoerder is te beschouwen, hangt hiervan af of die opstelling wel te verenigen is met wat NVL uit hoofde van dat beschermingsbewind behoorde te doen of na te laten.

2.5

Dat er voor wat betreft de hiervoor in 2.4 genoemde gedraging geen sprake is geweest van een tekortschieten van NVL in de uitoefening van het beschermingsbewind, baseert het hof in rov. 2.10 onder meer op de volgende overweging:

“Een bewindvoerder heeft niet slechts als taak om voor optimaal rendement van onder bewind gesteld vermogen zorg te dragen, hij mag zich ook laten leiden door hetgeen naar in redelijkheid mag worden aangenomen de rechthebbende (in dit geval [eiseres]) zou hebben gedaan indien deze in staat zou zijn geweest ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.”

Omtrent wat in redelijkheid mag worden aangenomen dat [eiseres] zou hebben gedaan overweegt het hof voorafgaand:

“Vaststaat dat de moeder van [eiseres] na de schenking in problemen is geraakt en zelf geldelijke middelen behoefde. In een dergelijke situatie kan in beginsel niet geoordeeld worden dat [eiseres], als zij in staat zou zijn geweest ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, haar moeder niet financieel zou hebben geholpen met een deel van de middelen die zij materieel van haar moeder geschonken had gekregen. Concrete argumenten op grond waarvan uitzondering op dit uitgangspunt gemaakt moet worden, zijn gesteld noch gebleken.”

2.6

De zojuist geciteerde overwegingen worden met name bestreden in de §§ 14 jo. 18 t/m 24 van de cassatiedagvaarding. Met name in § 20 wordt aangevoerd dat bij het beheer dat de bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen voert, geen rol speelt “hetgeen naar in redelijkheid mag worden aangenomen de rechthebbende zou hebben gedaan indien deze in staat zou zijn geweest ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.” Daaraan wordt vervolgens nog toegevoegd dat het bieden van financiële hulp aan een derde bezwaarlijk kan worden gekwalificeerd als een normale exploitatie van het onder bewind gestelde vermogen, en dat dat niet anders wordt als die derde een familielid is of een familielid dat het geld, dat wordt uitgekeerd, eerder heeft geschonken aan degene wiens vermogen onder bewind staat.

2.7

De klacht komt gegrond voor, in ieder geval voor zover bestreden wordt dat het hof oordeelt dat in geval van meerderjarige beschermingsbewind de bewindvoerder zich ook mag laten leiden door hetgeen, naar in redelijkheid mag worden aangenomen, de rechthebbende zou hebben gedaan indien deze in staat zou zijn geweest ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Bij de beoordeling of de bewindvoerder als goed bewindvoerder is opgetreden, dient niet in aanmerking te worden wat de rechthebbende zou hebben gedaan, indien hij in staat zou zijn geweest ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen. Het bewind is immers ingesteld en aan de bewindvoerder zijn taken en in verband daarmee bevoegdheden toegekend, juist omdat de rechthebbende niet in staat is om zelf zijn vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Van deze laatste situatie dient te worden uitgegaan ter bepaling van – primair – wat het beheer van het onder bewind gestelde vermogen uit een oogpunt van zorg voor ‘voldoende verzorging’ van de betrokken rechthebbende dient in te houden c.q nog kan inhouden. Zoals hierboven in 2.3.4 uiteengezet, laat die ‘voldoende verzorging’ ruimte om voor meer zorg te dragen dan alleen het voorzien in het levens-onderhoud van de rechthebbende. Het is niet bij voorbaat en zonder meer uitgesloten dat in dat kader door de rechthebbende financiële ondersteuning aan een ander kan worden geboden; er is immers eventueel ook ruimte voor het doen van schenkingen door hem. Maar of en in hoeverre er ruimte is voor het bieden van financiële ondersteuning door de rechthebbende aan een derde, zal in hoge mate afhangen van wat de rechthebbende zich, gelet op de zorg voor ‘voldoende verzorging’ van hem, financieel kan veroorloven.

2.8

In verband met dit laatste verdient nog het volgende opmerking. Het hof overweegt in rov. 2.10 wel dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen dat de hoogte van de aan de moeder verstrekte bedragen onredelijk hoog was, maar hiermee maakt het hof niet, althans niet voldoende duidelijk of het bij het vormen van dit redelijkheidsoordeel de maatstaf van het zorg dragen door de bewindvoerder voor ‘voldoende verzorging’ van de rechthebbende heeft gehanteerd. De door het hof in dit verband genoemde omstandigheden dat de moeder kennelijk aan een hoge levensstandaard was gewend en vanwege geestelijke gebreken van de zorg van anderen afhankelijk was geworden, wijzen in ieder geval daar niet op. Indien in § 26 van de cassatiedagvaarding beoogd wordt het redelijkheidsoordeel van het hof op de zojuist vermelde voet te bestrijden, geschiedt dat dan ook terecht.

2.9

Een en ander voert tot de slotsom dat onderdeel 1 in ieder geval doel treft in zoverre daarin erover wordt geklaagd dat het hof een juridisch niet juiste maatstaf heeft aangehouden bij de beantwoording van de vraag of NVL als bewindvoerder jegens [eiseres] is tekort geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld in verband met de gedraging als vermeld in rov. 2.5 onder 2, sub a.

2.10

In verband met de in rov. 2.5 onder 2, sub a vermelde gedraging overweegt het hof in rov. 2.10 verder nog:

“Achteraf gezien kan wel gezegd worden dat de gelden op betere zakelijke voorwaarden aan de moeder verstrekt hadden kunnen worden (eerdere schriftelijke vastlegging; het niet uitstellen van het verkrijgen van zekerheden), maar dat gebrek aan zorgvuldigheid is, de familieband tussen [eiseres] en haar moeder mede in aanmerking nemende, niet zo ernstig dat Nu voor Later daarvoor schadeplichtig is geworden. Daarbij speelt mede een rol dat de aanzienlijke overwaarde van de woning van de moeder, op welk vermogensbestanddeel [A] zich onder normale omstandigheden had kunnen verhalen, als gevolg van misbruik door een derde verloren is gegaan.”

Deze overweging, die mede strekt tot onderbouwing van de uiteindelijke conclusie van het hof dat NVL als bewindvoerder niet jegens [eiseres] is tekortgeschoten, wordt in § 25 van de cassatiedagvaarding met een klacht dat de overweging onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de familieband tussen [eiseres] en [betrokkene 1] en de aanzienlijke overwaarde van de woning van [betrokkene 1] niet voldoende zijn om tot de slotsom te komen dat het niet op betere zakelijke voorwaarden verstrekken van de gelden aan [betrokkene 1] niet een zodanig ernstig gebrek aan zorgvuldigheid vormt dat NVL in verband daarmee schadeplichtig is te achten. In dat verband wordt erop gewezen dat NVL zelf heeft gesteld dat [betrokkene 1] al voor de schenking aan [eiseres] in toenemende mate onder invloed stond van een persoon die het voorzien had op het vermogen van [betrokkene 1] en dat de betalingen aan en voor [betrokkene 1] met deze invloed in verband stonden.(14)

2.12

Het bestreden oordeel van het hof is in hoge mate de resultante van een weging van de feitelijke omstandigheden van het geval. Een dergelijke weging is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Cassatie is pas aan de orde wanneer het oordeel als werkelijk onbegrijpelijk is aan te merken. Zij het niet zonder aarzeling, komt het oordeel toch niet echt onbegrijpelijk voor. De weging die het hof maakt en de slotsom die het hof bereikt zijn voorstelbaar. Daarbij is in aanmerking te nemen (a) dat aan het verlangen van zekerheid voor de terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden wel is gedacht maar daarvoor geen ruimte bleek – NVL heeft immers onweersproken gesteld dat het bedoeling is geweest om de geldleningen te verstrekken tegen zekerheidsstelling, maar dat de mogelijkheid daartoe illusoir was geworden doordat de persoon, die het op het vermogen van [betrokkene 1] had voorzien, te zijnen behoeve een tweede hypotheek op het appartement van [betrokkene 1] had weten te regelen – en (b) dat er aan de zijde van [betrokkene 1] een noodtoestand bestond.

2.13

NVL heeft gesteld dat de aan [betrokkene 1] verstrekte gelden haar verstrekt zijn op de voet van een geldlening, met dien verstande dat de schriftelijke vastlegging daarvan pas naderhand heeft plaatsgevonden. Het hof is ook ervan uitgegaan dat aan [betrokkene 1] geld bij wege van geldlening is verstrekt; zie rov. 2.10, laatste alinea. [eiseres] heeft dit laatste bestreden en aangevoerd dat bij de betalingen aan [betrokkene 1] werd uitgegaan van een veronderstelde vervangende zorgplicht van [eiseres] (jegens [betrokkene 1]). De vastlegging op schrift dat aan [betrokkene 1] geld ter leen was verstrekt, vond pas plaats na het overlijden van [betrokkene 1]. Het toen opgestelde schriftelijke stuk is getekend door een persoon die ten tijde van het ondertekenen van het betrokken stuk geen bewindvoerder van [betrokkene 1] meer was. Het stuk behelst, aldus nog steeds [eiseres], geen geldige overeenkomst en bewijst niet dat bij het verstrekken van geld aan [betrokkene 1] de betrokken partijen een geldlening voor ogen heeft gestaan.(15)

2.14

Dat het hof van het verstrekken van geld bij wege van geldlening is uitgegaan, vindt, naar valt aan te nemen, hierin zijn verklaring dat de rechtbank ook van een geldlening is uitgegaan – rov. 5.8 van het vonnis d.d. 5 oktober 2011 is althans in die zin te verstaan – en dat dit oordeel door [eiseres] niet met een grief is bestreden. In § 27 van de cassatiedagvaarding wordt er over geklaagd dat het hof miskend heeft dat [eiseres] het bestaan van een overeenkomst van geldlening uitdrukkelijk en bij herhaling heeft betwist en heeft gesteld dat de uitkeringen aan [betrokkene 1] zijn gedaan ter voldoening aan een veronderstelde maar in werkelijkheid niet bestaande zorgplicht en dat daarbij geen terugbetaling is bedongen.

2.15

Het hof schenkt inderdaad geen aandacht aan de hiervoor in 2.14 vermelde betwisting van [eiseres] van de geldlening. Het feit dat [eiseres] de kwestie niet met een grief in appel aan de orde heeft gesteld, vormt als zodanig niet een voldoende rechtvaardiging daarvoor. Ook de devolutieve werking van het door NVL ingestelde appel en het gegrond bevinden van de door NVL aangevoerde grief 3 gaven al aanleiding om aan genoemde betwisting aandacht te schenken.(16)

Niettemin kan de klacht in § 27 geen doel treffen. Aldaar wordt niet duidelijk gemaakt wat de relevantie van de betwisting is. Met name wordt niet aangegeven dat de betreffende stellingen, indien zij voor juist zouden zijn te houden, het hof tot het oordeel zouden hebben moeten althans kunnen brengen dat er sprake is geweest van een tekortschieten van NVL jegens [eiseres]. Dat gebeurt ook niet met wat in § 28 van de cassatiedagvaarding wordt opgemerkt. Daar wordt aangenomen dat het hof het in het geheel niet bedingen van terugbetaling niet aanvaardbaar vond. Dat oordeel heeft het hof echter niet gegeven. Het hof is, zoals hierboven al vermeld, uitgegaan van een geldlening.

Kortom, het belang van de klacht in § 27 is niet aangetoond en, nu dat belang ook niet vanzelfsprekend is, faalt de klacht in § 27 bij gebrek aan belang.

2.16

In § 29 van de cassatiedagvaarding wordt nog er over geklaagd dat, aangezien het hof ervan had moeten uitgaan dat de uitkeringen aan [betrokkene 1] giften waren, het hof in de slotalinea van rov. 2.10 ten onrechte of althans onbegrijpelijk oordeelt dat de betalingen aan [betrokkene 1] niet in strijd met artikel 1:441 lid 2 BW waren.

2.17

Deze klacht strandt reeds hierop dat niet juist is dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat de uitkeringen aan [betrokkene 1] giften waren. Dat is door [eiseres] zelf in de feitelijke instanties ook niet gesteld. Zij heeft in haar conclusie van repliek sub 16.2 gesteld dat bij de betalingen aan [betrokkene 1] werd uitgegaan van een veronderstelde vervangende zorgplicht van [eiseres] jegens haar moeder, wat in het licht van artikel 1:392 BW ook niet bevreemdt. De klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

2.18

Als een door [eiseres] aan NVL gemaakt verwijt wordt in rov. 2.5 onder 2, sub c, nog genoemd: “er zijn bedragen voor de moeder betaald, onder meer aan haar belastingadviseurs; het betreft buitensporig hoge declaraties van die belastingadviseurs.” Dit verwijt beoordeelt het hof in rov. 2.12 van het bestreden arrest. Aldaar overweegt het hof :

“De enkele omstandigheid dat betalingen ten gunste van de moeder zijn gedaan, houdt blijkens hetgeen onder 2.10 werd overwogen niet in dat Nu voor Later het door [eiseres] gemaakte verwijt kan worden gemaakt. Gelet op de samenstelling van het bestuur van [A] – waarvan mag worden aangenomen dat die onder de algehele instemming van de moeder met de vorm waarin de schenking was gegoten viel – kan Nu voor Later er, als een van de leden van het bestuur, geen van belang zijnd verwijt van worden gemaakt, dat – zoals gesteld doch niet vast staat – de desbetreffende declaratie(s) buitensporig hoog waren. Voor Nu voor Later behoefde dat ook geen reden te vormen om aan het beheer door [A] van de in elk geval materieel aan [eiseres] geschonken gelden een einde te maken, althans proberen te maken.”

In de §§ 30, 31 en 32 van de cassatiedagvaarding worden klachten tegen rov. 2.12 aangevoerd.

2.19

In § 31 wordt gesteld dat de verwerping van het verwijt dat er bedragen voor of ten behoeve van [betrokkene 1] aan de belastingadviseurs zijn betaald niet kan geschieden op basis van hetgeen het hof in rov. 2.10 heeft overwogen. Nu het hof heel algemeen verwijst naar hetgeen het in rov. 2.10 heeft overwogen, dient ervan te worden uitgegaan dat het hof ook terugvalt op zijn aldaar opgenomen oordeel: “Een bewindvoerder heeft niet slechts als taak om voor optimaal rendement van onder bewind gesteld vermogen zorg te dragen, hij mag zich ook laten leiden door hetgeen naar in redelijkheid mag worden aangenomen de rechthebbende (in dit geval [eiseres]) zou hebben gedaan indien deze in staat zou zijn geweest ten volle haar vermogens-rechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen.” Hierboven is in 2.5 t/m 2.8 uiteengezet waarom dat oordeel onjuist voorkomt. Indien het oordeel inderdaad voor onjuist dient te worden gehouden, betekent dat dat het hof de verwerping van het hier aan de orde zijnde verwijt van [eiseres] inderdaad in zoverre van een onvoldoende onderbouwing heeft voorzien.

2.20

In § 32 wordt bestreden dat, anders dan het hof aanneemt, [eiseres] niet heeft gesteld dat de declaraties van het accountants- en belastingadvieskantoor EJS buitensporig hoog waren. Dat spoort niet met wat in de conclusie van repliek in eerste aanleg, sub 10.2 door [eiseres] wordt gesteld: “(…), terwijl de uitgaven aan EJS op een buitensporig bedrag van € 131.553,56 uitkwamen.” Een uitlating in die zin treft men ook aan in het zelfde processtuk, sub 18.2 tweede gedachtestreepje, en in de schriftelijke pleitnota d.d. 26 januari 2011, sub 6.4. Maar wat daarvan ook zij, rov. 2.12 is zo te verstaan dat het hof van het buitensporig zijn van de declaraties slechts veronderstellenderwijs uitgaat. Het hof laat de juistheid van dit punt in het midden, want – zo oordeelt het – NVL kan van die buitensporigheid geen verwijt worden gemaakt en die buitensporigheid hoefde voor NVL ook geen reden te vormen om aan het beheer door Stichting [A] van de in elk geval materieel aan [eiseres] geschonken gelden een einde te maken, althans proberen te maken.

2.21

De bedoeling van § 32 is, zo valt aan te nemen, dit laatste oordeel te bestrijden. Dat geschiedt, naar het voorkomt, niet ten onrechte. Zoals hierboven in 2.2.2 is voorop gesteld, gaat het te dezen om aan [eiseres] toebehorend vermogen en is bijgevolg als uitgangspunt aan te houden dat het een taak van NVL bleef om als op grond van de wet aangestelde bewindvoerder erop toe te zien dat Stichting [A] de haar toebedeelde beheeropdracht uitoefende met inachtneming van wat het bij wet over het vermogen van [eiseres] ingestelde beschermingsbewind vereiste, terwijl dat toezien haar (mede) mogelijk werd gemaakt doordat zij deel uitmaakte van het bestuur van Stichting [A] Onder dit toezien is mede te begrijpen het nagaan of de declaraties van EJS, mede in het licht van wat het beschermingsbewind vereist, passend zijn te achten. Zo geconcludeerd had moeten worden dat dat niet het geval was, dan zou het beschermingsbewind ertoe hebben genoopt om in verband hiermee stappen te ondernemen, bijvoorbeeld aandringen op matiging van de declaraties of mogelijk eventueel zelfs proberen een einde te maken aan het beheer van Stichting [A]

2.22

Onderdeel 2.2 slaagt derhalve.

Onderdelen 3 en 4

2.23

De onderdelen 3 en 4 richten zich tegen de rov. 2.14 respectievelijk 2.15. In die rechtsoverwegingen komt het hof tot conclusies, die stoelen op de voorafgaande rechtsoverwegingen. Op de tegen deze laatste rechtsoverwegingen gerichte klachten bouwen de klachten in de onderdelen 3 en 4 geheel voort. Zij treffen dan ook doel, voor zover die eerdere klachten doel treffen. Hierboven is uiteengezet in hoeverre dat, naar het voorkomt, het geval is.

3 Slotsom

3.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 . Rov. 2.1 t/m 2.22 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 5 oktober 2011 in verbinding met rov. 2.1 van het arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 28 mei 2013.

2 . Volgens haar statuten is NVL een stichting die is opgericht met het doel om zonder winstoogmerk krachtens een daartoe strekkende benoeming op te treden als (mede)bewindvoerder, danwel anderszins als bewindvoerder onder bewind gestelde goederen te beheren, uitsluitend ten behoeve van personen die ernstig in hun functioneren worden beperkt ten gevolge van een chronisch psychotisch toestandsbeeld zoals schizofrenie en schizoaffektieve stoornis. Zie productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg, blz.1, artikel 2, lid 1.

3 . De hierna in 1.1 onder (v) genoemde notariële akte vermeldt als datum: 18 oktober 2004.

4 . NVL heeft gesteld dat achtergrond van deze koopovereenkomst was dat [betrokkene 1] de bedoeling had op deze bouwkavel een woning te laten bouwen, waarin onder meer [eiseres] zou komen te wonen. Zie conclusie van antwoord onder 2.19.

5 . Bedoeld zal zijn: het bewind over de aan [betrokkene 1] toebehorende goederen.

6 . Bedoeld zal zijn: het bewind over de aan [eiseres] toebehorende goederen.

7 . Op dat standpunt stelt [eiseres] zich ook; zie bijvoorbeeld haar memorie van antwoord in appel, sub 36.

8 . Zie voor aan het meerderjarige beschermingsbewind gewijde beschouwingen onder meer: Asser/De Boer I*, 2010, nr. 1094 e.v.; K. Blankman, bijdrage in P. Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2011, nr. 13.1 en nrs. 13.3.1 t/m 13.3.8; Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Personen- en familierecht, 2012, nr. 168 e.v.; Kluwer-bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), titel 19.

9 . Zie K. Blankman, t.a.p., nr. 13.3.5; Asser/De Boer, ta.p. nr. 1167; Kluwer-bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), art. 441, aant 2. Overigens kan een doelmatige belegging geboden zijn met het oog op een voldoende verzorging van de rechthebbende op termijn. Voldoende verzorging en doelmatige belegging zijn dus niet zonder meer als tegengestelde doeleinden te zien.

10 . Opmerkingen van die strekking treft men aan in de parlementaire geschiedenis van de Wet van 15 mei 1981, houdende onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen, Stb 1981, 283. Zie bijvoorbeeld: TK 1978 – 1979, 15 350, nr. 4 (Voorlopig verslag), blz. 2; TK 1979 – 1980, 15 350, nr. 5 (Memorie van antwoord) blz. 2, 3 en 10; TK 1979 – 1980, 15 350, nr. 7 (Eindverslag), blz. 3 en TK Handelingen 1980, blz. 1807 jo. 1815, op welke laatste bladzijde de minister naar aanleiding van een vraag omtrent de reikwijdte van het begrip ‘voldoende verzorging’ opmerkt: “Ik wil graag bevestigen dat dit niet beperkt is tot levensonderhoud in strikte zin. Waartoe het wel strekt, is in algemene bewoordingen moeilijk te zeggen, omdat dat afhankelijk zal zijn van de levensomstandigheden van de betrokkene en zijn financiële middelen. In die zin zal het van geval tot geval moeten worden beoordeeld en zal de bewindvoerder moeten uitmaken welke uitgaven nog tot de verzorging kunnen worden gerekend.”

11 . Zie over schenkingen met betrekking tot onder beschermingsbewind gestelde goederen onder meer: Asser/De Boer, t.a.p., nr. 1168 jo. nr. 1111; K. Blankman, t.a.p., nr. 13.3.5; Kluwer-bundel Personen- en Familierecht (I. Jansen), artikel 441, aant. 4, waar ook enige jurisprudentie wordt vermeld.

12 . De Aanbevelingen zijn in 2004 opgesteld en gepubliceerd en op 21 januari 2014 voor het laatst aangevuld. Zij zijn te vinden op de website www.rechtspraak.nl. In de Inleiding wordt opgemerkt dat met de aanbevelingen beoogd wordt tot uniforme rechtstoepassing te komen en strekken tot landelijk uitgangspunt, waarvan evenwel in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken.

13 . Er is niet gesteld en uit de processtukken blijkt ook niet, dat NVL zich tegen de gedraging heeft verzet.

14 . Zie in dit verband NVL’s conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 2.14 t/m 2.17 en haar memorie van grieven in appel, sub 2.11 t/m 2.14.

15 . Zie de conclusie van repliek in eerste aanleg, sub 9.1, 9.2 en 9.4 jo. 16.2, de schriftelijke pleitnota d.d. 26 januari 2011, sub 6.3, slotzin. Het in de conclusie van repliek gestelde is in appel gehandhaafd; zie de memorie van antwoord in appel, sub 43.

16 . Op de devolutieve werking van het appel is in de memorie van antwoord sub 5 nog nadrukkelijk gewezen.