Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:1745

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
05-09-2014
Datum publicatie
19-12-2014
Zaaknummer
13/04451
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3679
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Gezondheidsrecht. Vordering tegen zorgverzekeraar tot vergoeding geneesmiddel buiten verzekerd pakket; zeldzame ziekte; verzekerde (kind) voldoet niet aan één van de voorwaarden in de Regeling zorgverzekering (leeftijd van 18 jaar of ouder). Opzet, inhoud en strekking Zorgverzekeringswet, beperking tot ‘verzekerd pakket’ (art. 11 Zvw). Aard privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst met dwingend publiekrechtelijke regeling; sociale verzekering voor de gehele bevolking. Door wetgever niet verdisconteerde omstandigheden, HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet); derogerende werking redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GJ 2015/31 met annotatie van mr. A.F.H. ten Brummelhuis

Conclusie

13/04451

mr. Keus

Zitting 5 september 2014

Conclusie inzake:

VGZ Zorgverzekeraar N.V.

(hierna: VGZ)

eiseres tot cassatie

verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

beiden te dezen optredend pro se alsmede in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige kind [de dochter]1

(hierna: [verweerder] c.s.)

verweerders in cassatie

eisers in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. M.E. Gelpke

In deze zaak gaat het om de vraag of VGZ op grond van redelijkheid en billijkheid (of op enige andere grond) jegens een minderjarige verzekerde onder een (natura-)zorgverzekering ingevolge de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) is gehouden tot verstrekking van het medicijn bosentan, terwijl de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv) die verstrekking niet toelaat.

1. Feiten2 en procesverloop

1.1 [verweerder] c.s. zijn de ouders van [de dochter] (hierna: [de dochter]). [de dochter] is elf jaar oud. Zij lijdt aan limited scleroderma, passend bij Crest, (ook wel genoemd systemische sclerose) met digitale ulcera. [de dochter] staat hiervoor onder behandeling van [betrokkene], die als kinderarts-immunoloog aan het UMC te Utrecht is verbonden.

1.2 [de dochter] is via haar ouders onder een (natura-)zorgverzekering ingevolge de Zvw bij VGZ tegen ziektekosten verzekerd. Art. 2.2 van de polisvoorwaarden vermeldt:

“U hebt recht op (vergoeding van de kosten van) zorg zoals omschreven in deze verzekeringsvoorwaarden als u op de zorgnorm naar inhoud en omvang redelijkerwijs bent aangewezen en als de zorgnorm doelmatig en doeltreffend is. De inhoud en omvang van de zorgnorm wordt mede bepaald door wat de betreffende zorgaanbieders aan zorg ‘plegen te bieden’. Ook wordt de inhoud en omvang bepaald door de stand van de wetenschap en de praktijk. Deze wordt vastgesteld aan de hand van Evidence Based Medicine (EBM)-methode. Als de stand van de wetenschap en praktijk ontbreekt, wordt de inhoud en vorm van de zorg bepaald door wat binnen het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg.”

Art. 21 van de polisvoorwaarden bepaalt het volgende:

Omschrijving

Uw recht op farmaceutische zorg omvat levering van geneesmiddelen of advies en begeleiding zoals apothekers die plegen te bieden voor medicatiebeoordeling en verantwoord gebruik van geneesmiddelen. Deze zorg omvat ook:

de terhandstelling van een receptplichtig geneesmiddel;

instructie van een hulpmiddel dat wordt gebruikt voor een receptplichtig geneesmiddel;

medicatiebeoordeling van chronisch receptplichtig geneesmiddelengebruik.

Geneesmiddelen

Met uitzondering van de werkzame stoffen waarvoor wij preferente geneesmiddelen hebben aangewezen, hebt u recht op de door de minister van VWS aangewezen geregistreerde geneesmiddelen. U vindt de door de minister aangewezen geneesmiddelen in bijlage I van de Regeling zorgverzekering. Voor een aantal geneesmiddelen gelden extra voorwaarden. U hebt alleen recht op deze geneesmiddelen als u aan deze voorwaarden voldoet. U vindt deze geneesmiddelen en de voorwaarden in bijlage 2 van de Regeling zorgverzekering.”

1.3 [betrokkene] heeft [de dochter] ter behandeling van de genoemde aandoening het geneesmiddel bosentan voorgeschreven. In haar medische verklaring van 29 december 2012, bestemd voor VGZ, heeft zij onder meer geschreven:

“Het voorgeschreven geneesmiddel heeft de volgende werkzaamheid/effectiviteit bij patiënt

- verbeteren en mogelijk voorkomen van digitale ulcera

De consequenties van het niet-gebruiken van het geneesmiddel zijn de volgende:

- persisteren van de huidige klachten, met als gevolg pijn in vingers en minder goed kunnen gebruiken van de vingers bij ADL handelingen (wassen, aankleden, toiletbezoek) maar ook bij schrijven, computergebruik etc.

De reden dat ik patiënt dit geneesmiddel, en niet een alternatief voor dit geneesmiddel voorschrijf is

de volgende:

• Alle alternatieven zijn reeds geprobeerd en blijken onvoldoende effectief

• Bosentan is effectief in de behandeling van digitale ulcera bij volwassenen

• Er is voldoende literatuur beschikbaar waarin de effectiviteit van Bosentan wordt aangetoond bij de pediatrische populatie

Omdat ik van mijn patiënt heb begrepen dat u patiënt geen volledige vergoeding van genoemd geneesmiddel verleent verzoek ik u met klem, met inachtneming van het bovenstaande, genoemd geneesmiddel alsnog te vergoeden.”

1.4 VGZ is ook nadien bij haar standpunt gebleven dat zij in het kader van de zorgverzekering niet kan zorgen voor verstrekking van het geneesmiddel bosentan aan [de dochter].

1.5 [verweerder] c.s. hebben VGZ in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland. Zij hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van VGZ in de proceskosten,

- primair VGZ zal gebieden om binnen drie dagen voor [de dochter] feitelijke behandeling met bosentan mogelijk te maken in die zin dat het geneesmiddel zonder problemen bij de plaatselijke apotheek te Barendrecht ten laste van VGZ kan worden opgehaald, zolang dit ten minste medisch geïndiceerd is;

en/of verdere kosten van het geneesmiddel bosentan te vergoeden, zolang dit ten minste medisch geïndiceerd is,

zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel dat VGZ in gebreke blijft hieraan te voldoen,

- subsidiair in goede justitie een andere voorziening zal treffen.

Aan hun vordering hebben [verweerder] c.s. onder meer ten grondslag gelegd dat uit wetenschappelijke studies zou volgen dat de behandeling met bosentan bij personen jonger dan 18 jaar tot de internationale stand van de wetenschap en praktijk behoort, althans binnen het betrokken vakgebied als verantwoord en adequaat wordt beschouwd, en dat verstrekking van het geneesmiddel daarmee als verzekerde zorg zou gelden (inleidende dagvaarding, onder 41). Door te weigeren de behandeling met bosentan te vergoeden, zou VGZ in strijd met haar wettelijke zorgplicht handelen en zou zij in de nakoming van de zorgverzekeringsovereenkomst tekortschieten. Zo er geen reguliere aanspraak op vergoeding van bosentan zou bestaan, geldt - nog steeds volgens [verweerder] c.s. - dat de aanvullende dan wel beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval tot een vergoeding zou moeten leiden (inleidende dagvaarding, onder 42).

1.6 VGZ heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat [de dochter] niet voldoet aan de in de Rzv voor de verstrekking van bosentan gestelde criteria, omdat zij pas elf jaar oud is en de minimumleeftijd om voor verstrekking van bosentan in aanmerking te komen 18 jaar is. VGZ heeft aangevoerd dat van schending van een wettelijke zorgplicht geen sprake kan zijn, omdat VGZ de verzekerde slechts de zorg behoeft te bieden waaraan de verzekerde behoefte heeft en waarop de verzekerde wettelijk aanspraak kan maken. Bosentan is voor personen jonger dan 18 jaar van verstrekking uitgesloten. De stelling van [verweerder] c.s. dat [de dochter] recht heeft op verstrekking van bosentan, omdat behandeling met bosentan bij systemische sclerose met digitale ulcera met de stand van de wetenschap en praktijk overeenkomt, heeft VGZ betwist door erop te wijzen dat de stand van wetenschap en praktijk een algemeen criterium is dat in het Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) is opgenomen om die vormen van zorg die daarin in algemene of globale termen zijn omschreven, nader te preciseren. In het geval van bosentan speelt het criterium geen rol, omdat in de wettelijke regeling exact is omschreven wanneer de verzekerde recht heeft op verstrekking ervan. In een dergelijk geval is er geen ruimte voor nadere invulling van die regeling op grond van de stand van wetenschap en praktijk (pleitnotities VGZ, onder 13-26).

Het beroep van [verweerder] c.s. op de aanvullende c.q. beperkende werking van redelijkheid en billijkheid gaat volgens VGZ niet op. Vaste rechtspraak zou met zich brengen dat voor een correctie op de verzekeringsdekking door middel van toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts beperkt plaats is, zeker als die verzekeringsdekking, zoals in het onderhavige geval, berust op wetsbepalingen met een dwingend karakter. De onder het regime van de Ziekenfondswet door de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) aanvaarde uitzondering volgens welke onder zeer bijzondere omstandigheden strikte toepassing van wettelijke voorschriften wegens strijd met ongeschreven recht achterwege dient te blijven en aan betrokkenen een aanspraak op verstrekking niet kan worden onthouden, kan volgens VGZ niet zonder meer op privaatrechtelijke zorgverzekeringen worden toegepast. VGZ meent dat in elk geval onvoldoende grond is om van de wettelijk voorgeschreven regeling af te wijken, nu redelijkerwijs niet is te voorzien dat de wettelijke (in 2007 gestelde) leeftijdsgrens binnen afzienbare tijd zal worden verlaten. In dat verband heeft VGZ erop gewezen dat de fabrikant daartoe geen onderbouwde aanvraag heeft ingediend en dat noch de minister van VWS, noch het College voor zorgverzekeringen (hierna: CVZ; sinds 1 april 2014: het Zorginstituut) voornemens is de gestelde leeftijdsgrens ambtshalve opnieuw te overwegen (pleitnotities VGZ, onder 27-35).

1.7 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2013, uitvoerbaar bij voorraad, VGZ geboden om binnen acht dagen voor [de dochter] behandeling met bosentan mogelijk te maken in die zin dat het geneesmiddel zonder problemen bij de plaatselijke apotheek te Barendrecht ten laste van VGZ kan woren opgehaald, zolang dit tenminste medisch geïndiceerd is. Voorts heeft de voorzieningenrechter VGZ veroordeeld in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het recht op verstrekking of vergoeding van geneesmiddelen op grond van art. 1 onder d jo art. 11 lid 3 Zvw jo art. 2.8 Bzv wordt bepaald door art. 2.5 Rzv en de daarbij behorende bijlagen 1 en 2. Bijlage 2 bij de Rzv stelt onder andere als voorwaarde voor de verstrekking van bosentan aan personen die lijden aan systemische sclerose en aanhoudende digitale ulcera dat de patiënt 18 jaar of ouder is. Nu [de dochter] pas elf jaar is, staat volgens de voorzieningenrechter in beginsel vast dat zij op grond van de ((polis)voorwaarden van de) zorgverzekeringsovereenkomst met VGZ geen recht op verstrekking of vergoeding van bosentan heeft (rov. 4.2).

In het algemeen kunnen de redelijkheid en billijkheid volgens de voorzieningenrechter niet afdoen aan een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat bij een zorgverzekering in een individueel geval onder zeer bijzondere omstandigheden met voorbijgaan aan strikte toepassing van de beperking van de omvang van de verzekerde prestatie zorg dient te worden verstrekt of vergoed. Een zorgverzekering kan, gelet op enerzijds de aard van de verzekerde risico’s en de daarbij betrokken zwaarwegende belangen van de verzekerde en anderzijds het feit dat de bepaling van de omvang van de verzekerde prestaties door middel van regelgeving van de (rijks)overheid plaatsvindt en dus in het publieke domein is ingebed, volgens de voorzieningenrechter niet zonder meer geheel op één lijn worden gesteld met andere (schade)verzekeringen. Het zijn niet zozeer de polisvoorwaarden maar veeleer dwingendrechtelijke bepalingen die de omvang van de dekking bepalen. Daarom is er ook onder de Zvw aanleiding tot toepassing van een soortgelijke uitzonderingsmogelijkheid als die welke de CRvB (onder meer in zijn uitspraken van 27 augustus 2008 en 28 september 2000, ECLI:NL:CRVB:2008:BF0927 respectievelijk ECLI:NL:CRVB:2000:AA7653) onder vigeur van de Ziekenfondswet toepaste. De voorzieningenrechter heeft mede verwezen naar het standpunt van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen (GcZ 5 februari 2007 SKGZ2006.01113 Ano06.132 onder 7.7, slot) (rov. 4.3).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doen zich in het gegeven geval de navolgende, zodanig zeer bijzondere omstandigheden voor dat (binnen zekere grenzen) verstrekking van bosentan aan [de dochter] onder de zorgverzekering moet plaatsvinden, ook al is [de dochter] nog geen 18 jaar:

- het gaat hier om een zeer ernstige aandoening waarvan de gevolgen voor de gezondheid van [de dochter] onomkeerbaar en zeer ernstig kunnen zijn (onherstelbaar weefselverlies, uiteindelijke amputatie, invaliditeit en afname van levensverwachting);

- digitale ulcera zijn buitengewoon pijnlijk;

- [de dochter] wordt in ernstige mate in haar dagelijkse leven beperkt;

- de ziekte doet afbreuk aan de kwaliteit van leven van [de dochter];

- [de dochter] is een van de weinige kinderen in Nederland met systemische sclerose (in totaal ongeveer 20) en dan bovendien nog één van de circa drie die aan een ernstige vorm van digitale ulcera lijden;

- de digitale ulcera zijn bij [de dochter] niet met de doorgaans gebruikte middelen onder controle te krijgen;

- andere behandelingsmogelijkheden met een te verwachten positief effect zijn er niet;

- de kosten van bosentan zijn zo hoog dat [verweerder] c.s. deze niet zelf kunnen betalen;

- de leeftijdseis berust uitsluitend daarop dat voor personen jonger dan 18 jaar geen onderzoeksgegevens voorhanden zijn met betrekking tot de effectiviteit en de veiligheid;

- de benodigde onderzoeksgegevens kunnen niet worden verkregen, omdat de groep met patiënten veel te klein is voor voldoende gerandomiseerd onderzoek;

- uit casestudies blijken aanwijzingen dat bosentan ook voor kinderen met systemische sclerose effectief is;

- over opneming van bosentan in het verzekeringspakket voor personen jonger dan 18 jaar op basis van de wel voorhanden gegevens bestaat geen advies van het CVZ (rov. 4.4).

1.8 Nadat partijen sprongcassatie waren overeengekomen, heeft VGZ bij cassatiedagvaarding van 12 september 2013 cassatieberoep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat het cassatiemiddel in het principale beroep doel zou treffen. VGZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep.

2 Inleidende opmerkingen

2.1

Op grond van art. 1, aanhef en sub d, Zvw wordt onder een zorgverzekering verstaan: “een tussen een zorgverzekeraar en een verzekeringnemer ten behoeve van een verzekeringsplichtige gesloten schadeverzekering, die voldoet aan hetgeen daarover bij of krachtens deze wet is geregeld, en waarvan de verzekerde prestaties het bij of krachtens deze wet geregelde niet te boven gaan (onderstreping toegevoegd; LK). Art. 11 lid 1 Zvw vult de zorgplicht van de zorgverzekeraar jegens zijn verzekerden aldus in dat de verzekerde bij wie het verzekerde risico zich voordoet, krachtens de zorgverzekering recht heeft op de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft, dan wel op vergoeding van de kosten daarvan. Volgens art. 11 lid 3 Zvw worden de inhoud en omvang van de in het eerste lid bedoelde prestaties nader geregeld bij amvb; die amvb is het Bzv. In die amvb kan volgens art. 11 lid 4, aanhef en onder b, Zvw worden bepaald dat de inhoud en omvang van de prestaties, onder meer bestaande uit zorg zoals bedoeld in art. 10, aanhef en onder c, Zvw (farmaceutische zorg), nader worden geregeld bij ministeriële regeling.

2.2

Van de delegatiemogelijkheid van art. 11 lid 4 Zvw is gebruik gemaakt in art. 2.8 Bzv, dat in zijn eerste lid, aanhef en onder a, bepaalt dat farmaceutische zorg onder meer de terhandstelling omvat van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Op grond van deze bepaling moet de verzekeraar een keuze maken uit (uitsluitend) de door de minister aangewezen middelen; art. 2.8 lid 3 Bzv bepaalt dat de aanwijzing door de zorgverzekeraar zodanig geschiedt dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste één geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is. Sluitstuk is de bepaling van art. 2.8 lid 4 Bzv dat farmaceutische zorg ook een ander bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel dan het door de zorgverzekeraar aangewezen middel omvat, voor zover behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen middel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is.

2.3

De in het Bzv bedoelde ministeriële regeling is de Rzv. Art. 2.5 lid 1 Rzv bepaalt dat de in bijlage 1 bij de Rzv genoemde geneesmiddelen de in het Bzv bedoelde aangewezen geregistreerde geneesmiddelen zijn. Art. 2.5 lid 2 Rzv bepaalt dat met betrekking tot farmaceutische zorg die wordt vermeld op bijlage 1 en die tevens behoort tot een categorie geneesmiddelen zoals genoemd in bijlage 2, slechts aanspraak bestaat op verstrekking of vergoeding als aan de in die laatste bijlage vermelde criteria is voldaan.

2.4

Bosentan is een geregistreerd geneesmiddel en staat zowel op bijlage 1 als op bijlage 2 (onder 28) bij de Rzv. Volgens het gestelde in bijlage 2 onder 28 sub c wordt het middel, voor zover hier van belang, slechts verstrekt of vergoed aan een verzekerde die lijdt aan systemische sclerose en aanhoudende digitale ulcera en die

1) het middel krijgt voorgeschreven ter voorkoming van nieuwe digitale ulcera;

2) onvoldoende reageert op de behandeling met dihydropyridine calciumantagonisten en iloprost intraveneus, dan wel deze geneesmiddelen niet kan gebruiken;

3) 18 jaar of ouder is.

2.5

Op grond van art. 66 Zvw rapporteert het CVZ (thans het Zorginstituut) de minister desgevraagd over voorgenomen beleid inzake aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw, en signaleert het gevraagd en ongevraagd feitelijke ontwikkelingen die tot wijzigingen van de aard, inhoud en omvang van die prestaties aanleiding kunnen geven. Ook de criteria voor de verstrekking (c.q. vergoeding) van bosentan zijn op een advies van het CVZ gebaseerd. De desbetreffende brief van het CVZ aan de minister van 24 september 2007 is in eerste aanleg als productie 1 door VGZ overgelegd. In deze brief wordt (op p. 2) geconcludeerd:

Conclusie

Gelet op de ernst van de betreffende aandoening en de therapeutische meerwaarde voor patiënten met sytemische sclerose gepaard gaande met aanhoudende digitale ulcera, adviseert het CVZ u de indicatievoorwaarden voor bosentan uit te breiden met deze indicatie. Het CVZ is van mening dat gezien de zeer hoge kosten en het ontbreken van veiligheids- en effectiviteitgegevens op langere termijn van het gebruik van bosentan de toegang tot dit geneesmiddel beperkt moet worden tot die groep patiënten waarvoor de therapeutische meerwaarde is aangetoond.”

Bij de uitvoering van zijn wettelijke taak pleegt het CVZ (thans het Zorginstituut) zich te laten leiden door de “pakketprincipes” noodzakelijkheid, effectiviteit, kosteneffectiviteit en uitvoerbaarheid3.

2.6

Over criteria die ertoe leiden dat slechts een bepaalde groep patiënten aanspraak kan maken op verstrekking c.q. vergoeding, schrijven Van der Mersch en Velink het volgende4:

“Geneesmiddelen waarvan voor specifieke patiëntengroepen is aangetoond dat zij een therapeutische meerwaarde hebben, worden voor uitsluitend deze groepen van patiënten toegelaten tot het pakket. Daarmee worden kosten bespaard. Problemen ontstaan als de voorwaarden niet meer overeenkomen met de actuele stand van wetenschap en praktijk. Het is aan de registratiehouder van een geneesmiddel de minister om herbeoordeling te verzoeken van de voorwaarden die aan de aanspraak van een geneesmiddel zijn verbonden. Als de registratiehouder hierin nalatig is, vindt geen actualisatie of herbeoordeling plaats. Het instituut Beleid en Management Gezondheidszorg heeft in het najaar van 2005 onderzoek verricht naar het functioneren van bijlage 2. Een van de conclusies is dat nadere voorwaarden regelmatig dienen te worden geactualiseerd. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft het CVZ aangekondigd op eigen initiatief eenmaal per drie jaar de nadere voorwaarden te actualiseren. Op advies van het CVZ kan de minister vervolgens ambtshalve besluiten de nadere voorwaarden te wijzigen. Onbekend is wanneer het CVZ voor de eerste maal de voorwaarden gaat herbeoordelen5.”

Of een registratiehouder in voorkomend geval steeds het initiatief tot een herbeoordeling van de aan verstrekking c.q. vergoeding van zijn geneesmiddel verbonden voorwaarden zal nemen, is niet zeker. Van der Mersch en Velink wijzen erop dat de farmaceutische industrie na registratie van een geneesmiddel vaak geen belang meer heeft bij het starten van een duur onderzoek, uitsluitend en alleen om een aanvraag tot toelating van een geneesmiddel tot het in Nederland verzekerde geneesmiddelenpakket te kunnen onderbouwen6.

2.7

Volgens art. 2.1 lid 2 Bzv worden de inhoud en omvang van de volgens het eerste lid in de art. 2.4-2.15 Bzv omschreven zorg en overige diensten mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. De bepaling roept de vraag op of het bedoelde criterium slechts geldt voor vormen van zorg die in algemene bewoordingen zijn aangeduid, of ook voor vormen van zorg die (zeer) gedetailleerd zijn omschreven. De toelichting op het Bzv wijst op het laatste, nu daarin wordt bevestigd dat art. 2.1 lid 2 op alle zorgvormen betrekking heeft7. Het criterium heeft echter een complementair karakter ten opzichte van de wettelijke regeling (naar luid van het tweede lid worden inhoud en omvang van de - in de art. 2.4-2.15 omschreven - vormen van zorg of diensten “mede” bepaald door het bedoelde criterium). In welke mate omvang en inhoud van de betrokken verzekeringsprestatie door het criterium worden bepaald, hangt af van de mate van detaillering van de wettelijke omschrijving; in die zin vormen de wettelijke omschrijving en het bedoelde criterium communicerende vaten8. Punten waarover de wetgever heeft beslist, zijn aan een toetsing aan de hand van het criterium onttrokken9.

2.8

Anders dan veel andere (schade)verzekeringen is de (basis)zorgverzekering goeddeels aan de vrije dispositie van partijen onttrokken. De Zvw bevat een dwingende en uitputtende regeling van het verzekerde risico, de inhoud en de omvang van de verzekerde prestaties en het algemene indicatievereiste van art. 2.1 lid 3 Bzv, dat de verzekerde slechts recht heeft op verzekerde zorg voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen10. Als de door de zorgverzekeraar aangeboden zorgverzekering meer dekt dan hetgeen de wet bepaalt, is, zo volgt uit art. 1, aanhef en onder d, Zvw, van een zorgverzekering in de zin van die wet geen sprake. In een zodanig geval heeft de zorgverzekeraar geen recht op de vereveningsbijdrage van art. 32 Zvw en kan hij op grond van art. 27 Zvw schadeplichtig zijn, en voldoet de verzekerde niet aan de verzekeringsplicht van art. 2 lid 1 Zvw.

2.9

Hoewel zorgverzekeraars niet meer zorg mogen verstrekken c.q. vergoeden dan wettelijk is toegestaan, passen zij soms wel coulance toe. De Groot noemt in dit verband onder meer meningsverschillen over de verzekerde prestaties waarin de verzekeraar wil toegeven zonder het gelijk van de verzekerde te erkennen, alsmede zeer bijzondere gevallen waarin het weigeren van een verstrekking of vergoeding tot een bijzondere hardheid zou leiden voor de verzekerde. Coulance is echter geen recht, maar een gunst. Om een bestendige gedragslijn - en daarmee het aanbieden van een verzekering die niet aan art. 1, aanhef en onder d, Zvw voldoet - te voorkomen, zal de zorgverzekeraar terughoudend zijn in het betrachten van coulance11.

2.10

Onder vigeur van de Ziekenfondswet heeft de CRvB de mogelijkheid erkend dat de onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn. Daarvan kan onder omstandigheden sprake zijn als zich een levensbedreigende situatie met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer van de vitale organen van de betrokken verzekerde voordoet12. In zijn rechtspraak heeft de CRvB echter benadrukt dat het exclusieve en limitatieve karakter van het stelsel van geneesmiddelenvoorziening ingevolge de Ziekenfondswet uitgangspunt is en dat daarop niet dan in zeer bijzondere omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt. Zo overwoog de Raad in zijn uitspraak van 27 augustus 2008:

“4.9 De Raad stelt voorop dat het stelsel van geneesmiddelenverstrekking ingevolge de Zfw een exclusief en limitatief systeem van verstrekkingen betreft waarvan het dwingendrechtelijk karakter uitgangspunt is. Dit lijdt alleen uitzondering indien sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn.”

De CRvB sloot met deze benadering aan bij de bestuursrechtelijke jurisprudentie die onder bijzondere omstandigheden contra legem-werking aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toekende. Zo is door de belastingrechter reeds lang aanvaard dat onder omstandigheden strikte toepassing van de wet, waaruit de belastingschuld rechtstreeks voortvloeit, in die mate in strijd kan komen met één of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing achterwege moet blijven13. Ook de CRvB zelf heeft in eerdere uitspraken reeds een vergelijkbare gedachtelijn gevolgd14. De desbetreffende rechtspraak van de CRvB over verstrekkingen ingevolge de Ziekenfondswet heeft in de Zvw géén neerslag gevonden.

2.11

Het CVZ heeft in een advies van 22 januari 200115 geoordeeld dat de ruimte voor de in de jurisprudentie van de CRvB bedoelde uitzondering ontbreekt vanaf het moment waarop de minister een gemotiveerde beslissing op een aanvraag voor opname van het desbetreffende geneesmiddel in het verstrekkingenpakket (in dat stadium nog het verstrekkingenpakket ingevolge de Ziekenfondswet) heeft genomen. Ook Veldstra pleit in zijn noot bij het advies voor terughoudendheid:

“5. Bij het vaststellen van een limitatief systeem van aanspraken, opgenomen in een positieve lijst, dient de overheid een zorgvuldige besluitvormingsprocedure te hanteren. Duidelijke criteria dienen te waarborgen dat de grenzen van het pakket er niet toe leiden dat de meest noodzakelijke zorg niet verzekerd is. Zeker bij een in potentie zo rigide systeem als een positieve lijst, en het ontbreken van een hardheidsclausule, is het van belang dat voortdurend wordt bekeken of de afwegingen bij eerdere beslissingen niet zijn ingehaald door wetenschappelijke of maatschappelijke ontwikkelingen. Als een dergelijk systeem echter goed wordt onderhouden, ben ik, in lijn van het CVZ-advies, van oordeel dat dit enkel in uitzonderlijke omstandigheden kan worden doorbroken. Een rechterlijke uitspraak die verder gaat dan de ruimte die deze criteria biedt, moet dan wellicht worden gezien als een roep om een onderhoudsbeurt, of anders gezegd, een ‘APK-keuring’ van het systeem.”

Over een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage onder het regime van de Ziekenfondswet, waarin de rechtbank oordeelde dat de verstrekkingsindicatie voor het betrokken middel, aan welke indicatie de betrokkene niet voldeed, in het geval van de verzekerde te rigide en willekeurig uitvalt en dat het ziekenfonds, dat geen alternatief kon aandragen, de verzekerde de aanspraak op het middel daarom niet had mogen ontzeggen, merkt Veldstra in diezelfde noot op:

“6. (…) Dit oordeel miskent mijns inziens dat de regelgeving het ziekenfonds geen beoordelings- of beleidsvrijheid biedt om geneesmiddelen die niet, of slechts voor een bepaalde indicatie, in het pakket opgenomen zijn, toch ten laste van de ziekenfondsverzekering te verstrekken. Daarbij komt dat in 1996 (Stcrt. 1996, 46) welbewust de overweging is gemaakt om de mucolytica (slijmoplossende middelen) uit het pakket te halen wegens niet wetenschappelijk aangetoonde effectiviteit. Voor acetylcysteïne is destijds een uitzondering gemaakt, echter niet vanwege de slijmoplossing, maar enkel omdat er aanwijzingen waren dat het middel vanwege een antioxidatieve werking zinvol kon zijn bij gebruik bij COPD-patiënten. Wat er ook valt te zeggen over de zorginhoudelijke kant van de zaak, de strekking van de uitspraak van de rechtbank Den Haag brengt, wanneer deze navolging krijgt, het risico met zich mee van een vrij willekeurige en onvoorspelbare doorbreking van het limitatieve verstrekkingssysteem. Wanneer dit op grotere schaal zou gaan gebeuren, kan dit gevolgen hebben voor de beheersbaarheid van de kosten en op de lange duur daarmee voor de toegankelijkheid van de zorg.”

2.12

In de literatuur is verdedigd dat de bestuursrechtelijke jurisprudentie van de CRvB over het contra legem verstrekken van geneesmiddelen of hulpmiddelen buiten het verstrekkingenpakket in een privaatrechtelijke context niet zonder meer toepasbaar is16. Dat laatste ligt ook voor de hand. Die rechtspraak steunde immers op de onderworpenheid van de (destijds) bestuursrechtelijke besluiten tot verstrekking aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan (zij het onder uitzonderlijke omstandigheden) ook contra legem-werking kan toekomen. In de huidige privaatrechtelijke verhouding tussen zorgverzekeraar en verzekerde is van besluiten tot verstrekking geen sprake; evenmin spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (en de eventuele contra legem-werking daarvan) daarin een rol.

2.13

In privaatrechtelijke context gelden uiteraard wel de aanvullende en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. En dat geldt ook voor de zorgverzekering, die immers als een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst is vormgegeven. In dat verband is het niet verwonderlijk dat in de memorie van toelichting bij de Zvw op het uit de art. 6:2 en 6:248 BW voortvloeiende vereiste van een uitvoering van die overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid is gewezen17. Daarmee is echter nog niet gegeven dat óók met betrekking tot de uit dwingende wetsbepalingen en daarmee overeenstemmende polisclausules voortvloeiende dekkingsomvang van de zorgverzekering derogerende (en aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk zijn18.

Nog afgezien van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de verzekeraar de verzekerde een niet slechts uit de polisvoorwaarden, maar ook dwingend uit de wet voortvloeiende beperking van de verzekerde prestatie tegenwerpt, geldt dat de speelruimte voor derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in elk geval beperkt is waar het de (primaire19) omschrijving van de dekking betreft. In HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, was aan de orde dat de (aansprakelijkheids)verzekeraar zich in verband met de schade als gevolg van het neerstorten van een met een liersysteem opgetrokken valschermzweeftoestel jegens de verzekerde (de piloot) had beroepen op een uitsluiting van schade als gevolg van het gebruik van een liersysteem; deze uitsluiting gold volgens de betrokken polisclausule echter niet indien de verzekerde een vergunning voor het gebruik van een dergelijk systeem zou hebben. Het hof had het beroep van de verzekeraar op de betrokken clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld. De Hoge Raad oordeelde echter:

“3.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.”

2.14

Men kan de betekenis van de geciteerde overweging relativeren door erop te wijzen dat de Hoge Raad slechts heeft geoordeeld over een beroep op derogerende werking dat was gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het “onvergund” gebruik van een liersysteem niet wil verzekeren, zich in het concrete geval niet voordoen20. Strikt genomen is het juist dat het geciteerde arrest zich niet expliciet uitlaat over de ruimte voor een beroep op derogerende werking dat evenzeer de primaire dekkingsomschrijving raakt maar berust op andere gronden dan de grond die in het arrest aan de orde was. Dat derogerende werking met betrekking tot de primaire dekkingsomschrijving niet categorisch is uitgesloten, zou ook kunnen worden afgeleid uit HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5203, NJ 2011/176 m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.7, alhoewel in de literatuur (naar mijn mening) terecht wordt aangenomen dat de Hoge Raad in dat arrest niet heeft bedoeld de mogelijkheid van derogerende werking voor het daarin aan de orde zijnde geval te bevestigen21. Intussen wijst de geciteerde rov. 3.4.2 uit het arrest van 9 juni 2006 er geenszins op dat de Hoge Raad daarin derogerende werking slechts heeft afgewezen omdat hetgeen aan het beroep op derogerende werking ten grondslag was gelegd, daarvoor onvoldoende zwaarwegend zou zijn. De geciteerde overweging wijst er veeleer op dat de Hoge Raad beslissend achtte dat de verlangde derogerende werking principieel onverenigbaar is met het karakter van de omschrijving van de grenzen waarbinnen de verzekeraar bereid is dekking te verlenen en welke omschrijving hem vrijstaat. Daarbij komt dat de in het arrest van 9 juni 2006 afgewezen omstandigheid dat de ratio voor een bepaalde uitsluiting in het concrete geval ontbreekt, mij bepaald niet de zwakste grond voor derogerende werking lijkt. Het valt dan ook niet zonder meer in te zien waarom nu juist die grond, anders dan andere gronden die betrekking hebben op situaties waarin de betrokken uitsluiting wél aan de door de verzekeraar beoogde ratio beantwoordt, een beroep op derogerende werking niet (mede) zou kunnen dragen. Overigens heeft de Hoge Raad in een later arrest, onder uitdrukkelijke verwijzing naar het arrest van 9 juni 2006, zonder enige nadere clausulering benadrukt dat het de verzekeraar vrijstaat de grenzen van de dekking te omschrijven22.

2.15

Als, anders dan ik meen, de besproken rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de primaire dekkingsomschrijving al ruimte laat voor een beroep op derogerende werking dat op andere gronden berust dan dat de ratio voor een bepaalde uitsluiting in het gegeven geval ontbreekt, acht ik die ruimte uiterst beperkt. Dat in het onderhavige geval de omvang van de verzekerde prestaties door dwingende wetsbepalingen is voorgeschreven, leidt naar mijn mening bovendien niet tot een verbreding, maar juist tot een (verdere) versmalling van de ruimte voor derogerende werking23. Dat geldt temeer, nu de betrokken wettelijke bepalingen niet louter de rechtsverhouding tussen partijen beogen te regelen, maar ook en in de eerste plaats ertoe strekken het algemene belang van een goede en betaalbare zorg te dienen, aan welk belang het belang van individuele partijen in voorkomend geval ondergeschikt is. Reeds tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand de mogelijke onaanvaardbaarheid van de gevolgen waartoe die wettelijke bepalingen (en de noodzakelijk daarmee overeenstemmende contractsbepalingen) met betrekking tot de dekkingsomvang leiden, (slechts) binnen het kader van de contractuele verhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde te beoordelen en daarbij, op de voet van art. 6:248 lid 2 BW, “de gegeven omstandigheden” bepalend te achten24.

2.16

Opmerking verdient dat de Geschillencommissie Zorgverzekeringen (onder meer25) in een bindend advies van 9 juni 2010 (ECLI:NL:XX:2010:BN7633, GJ 2010/109, RZA 2010/91 m.nt. G.R.J. de Groot) oordeelde dat een medisch-specialistische ingreep (in het bindende advies van 9 juni 2010 betrof het de plaatsing van een tweede cochleair implantaat bij kinderen zonder bruikbaar restgehoor), die (ook) naar het oordeel van de commissie niet als een verzekerde prestatie op grond van de Zvw is te beschouwen, omdat zij niet voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk (vergelijk art. 2.4 lid 1 Bzv jo art. 2.1 lid 2 Bzv), niettemin op grond van art. 6:248 lid 2 BW diende te worden verstrekt of vergoed. Uit het bindend advies blijkt echter niet of de commissie zich überhaupt rekenschap heeft gegeven van het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2006 en van de zware eisen die aan derogerende werking met betrekking tot dwingende wetsbepalingen gelden en, zo ja, wat het oordeel van de commissie dienaangaande is26. Twijfelachtig is voorts, of de commissie daadwerkelijk toepassing heeft gegeven aan het criterium “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”; de commissie oordeelde (in het bindend advies onder 7.13) “dat deze ingreep in redelijkheid niet onthouden kan worden aan deze groep van patiënten”27. Opmerkelijk zijn ook de gronden waarop de commissie tot haar oordeel kwam. Na te hebben vooropgesteld dat het plaatsen van een tweede cochleair implantaat in belangrijke mate aan het (voor de ontwikkeling van een kind van belang zijnde) spraakverstaan in een rumoerige omgeving en richtinghoren kan bijdragen, overwoog de commissie:

“De commissie is gebleken dat het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam (hierna: AMC) de afgelopen vijf jaar een tweede cochleair implantaat heeft geplaatst bij kinderen, zonder bruikbaar restgehoor, die bij hem het eerste implantaat hebben laten plaatsen, zonder daarvoor extra kosten in rekening te brengen. De kosten van het tweede implantaat worden gedeeltelijk bekostigd uit de vergoeding die het AMC voor het eerste implantaat ontvangt van de ziektekostenverzekeraar, de overige kosten worden door het AMC uit eigen middelen bekostigd. Nu het AMC blijkbaar van mening is dat het plaatsen van een tweede cochleair implantaat bij deze groep patiënten aangewezen is, en wel in die mate dat hij bereid is om de kosten daarvan voor eigen rekening te nemen, is de commissie van oordeel dat deze ingreep in redelijkheid niet onthouden kan worden aan deze groep patiënten.”

Met een afweging van de omstandigheden van het specifieke geval, zoals art. 6:248 lid 2 BW verlangt, heeft die overweging niets van doen. In wezen vindt de commissie de wettelijke regel niet redelijk en stelt daar een eigen, eveneens algemene regel voor in de plaats:

“7.14 Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de commissie te gelden dat een kind jonger dan 8 jaar in aanmerking dient te komen voor vergoeding van de kosten van plaatsing van een tweede cochleair implantaat, zo

(i) plaatsing van het tweede implantaat niet later dan twee jaar na plaatsing van het eerste implantaat geschiedt, en

(ii) bij het oor waarvoor het tweede implantaat is bedoeld, wordt geplaatst sprake is van afwezigheid van restgehoor.”

Een en ander is des te opmerkelijk, omdat het door de commissie kennelijk beslissend geachte behandelbeleid van het AMC zeer wel ook betrokken had kunnen worden bij een uitleg van de dekking van de verzekering aan de hand van het (volgens art. 2.4 lid 1 Bzv jo art. 2.1 lid 2 Bzv voor de omvang van medisch-specialistische zorg bepalende) criterium “stand van de wetenschap en praktijk”. Zoals De Groot in zijn noot in RZA onder 13 aangeeft, is niet ondenkbaar dat bij een dergelijke uitleg aan de kennelijk positieve klinische ervaringen van het AMC een zwaarder accent wordt gegeven dan aan de louter medisch-wetenschappelijke invalshoek.

Het bindend advies biedt naar mijn mening geen overtuigende argumenten om derogerende werking met betrekking tot de wettelijke bepalingen en polisclausules over de (primaire) dekking van de zorgverzekering, ondanks hetgeen hiervóór (onder 2.13-2.215) reeds aan de orde kwam, toch mogelijk te achten.

2.17

Waar, anders dan waarvan art. 6:248 lid 2 BW uitgaat, niet zozeer de gevolgen van de overeenkomst als wel de gevolgen van dwingende wetsbepalingen die de overeenkomst modelleren ter discussie staan, dient naar mijn mening veeleer aansluiting te worden gezocht bij de mogelijkheden die de burgerlijke rechter heeft om de gevolgen van wetgeving te corrigeren. Dat geldt temeer als het probleem dat de wetgeving mogelijk aankleeft, zich niet slechts incidenteel, maar geheel in het algemeen voordoet. Dat laatste lijkt mij hier het geval. Wat geldt voor [de dochter], geldt voor alle jonge verzekerden die lijden aan systemische sclerose en aanhoudende digitale ulcera en bij andere middelen ter voorkoming van nieuwe digitale ulcera geen baat vinden, hoe klein die patiëntengroep op zichzelf ook is. Naar de kern genomen komt het vonnis van de voorzieningenrechter erop neer dat de voor verstrekking c.q. vergoeding van bosentan voor de betrokken indicatie gestelde leeftijdsgrens niet houdbaar is. De mogelijkheden van de burgerlijke rechter zijn in dat verband niet onbeperkt. De burgerlijke rechter kan tot de conclusie komen dat bepaalde wetgeving onverbindend is en daaraan de nodige gevolgen verbinden. De rechter kan, bij onmiskenbare onverbindendheid, (in kort geding) ook de buitenwerkingstelling als een in algemene termen vervat verbod van uitvoering van de betrokken wetgeving uitspreken28. Daartoe strekkende acties dienen echter tegen de overheid en niet tegen andere bij die uitvoering betrokken justitiabelen te worden gericht. In verband met dit laatste wijs ik erop dat het betrokken voorschrift niet alleen de verzekerde benadeelt, maar ook nadelige consequenties voor de zorgverzekeraar heeft, indien deze het geneesmiddel in strijd met dat voorschrift verstrekt c.q. vergoedt. Door derogerende werking aan te nemen, wordt het probleem dat de desbetreffende wetgeving mogelijk aankleeft, eenzijdig bij de zorgverzekeraar gelegd, nu de autoriteiten met wie de zorgverzekeraar van doen heeft, niet zonder meer aan een uitspraak tussen de zorgverzekeraar en zijn verzekerde zijn gebonden.

2.18

Alhoewel de eerder bedoelde, bestuursrechtelijke jurisprudentie van de CRvB mogelijk mede was ingegeven door de wens de vraag naar de (on)verbindenheid van de betrokken wetsbepalingen te ontlopen, volgt uit die jurisprudentie niet dat zij slechts in geval van onverbindendheid van die bepalingen ruimte voor een contra legem-correctie van de toepassing daarvan zou laten. Aangenomen dat de toepassing van de bij en krachtens de Zvw gestelde dekkingsbepalingen zich niet voor correctie met behulp van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid leent, betekent dit dat de rechtsbescherming tegen een in incidentele gevallen ongewenste toepassing van op zichzelf verbindende wetsbepalingen onder het bestuursrechtelijke regime van de Ziekenfondswet groter was dan onder het huidige privaatrechtelijke regime van de Zvw. Dat de rechtsbescherming van de verzekerde in die zin is verminderd, is ongewenst. Tenzij men zijn toevlucht zou willen zoeken tot gewrongen constructies, lijkt interventie van de wetgever om dat verlies aan rechtsbescherming ongedaan te maken hier echter onmisbaar. In die zin ook De Groot29:

“Een ordentelijke oplossing voor moeilijke incidentele gevallen kan slechts door de wetgever worden geboden. De contra legem-leer van de CRvB kan, in aangepaste vorm, eigenlijk niet gemist worden. Er is daarom aanleiding de verzekerde tevens recht te bieden op andere dan de verzekerde vormen van zorg, wanneer deze zorg binnen de beroepsgroep wordt gezien als een professioneel juiste handelwijze, de verzekerde op die zorg aangewezen is en het onthouden daarvan vanwege uitzonderlijke omstandigheden een bijzondere hardheid zou betekenen. Wettelijke regeling is nodig; de formulering verdient zorgvuldige overweging. In beginsel horen immers de weloverwogen grenzen van de verzekeringsdekking te worden gerespecteerd. Gewrongen constructies zijn daarna niet meer nodig om met zeer bijzondere (individuele) omstandigheden rekening te houden; de verzekerde heeft er ook recht op dat dat gebeurt.”

Interventie van de wetgever wordt ook noodzakelijk geacht door het hof Amsterdam, dat met betrekking tot een aanspraak op vergoeding van de kosten van medicinale cannabis onder de zorgverzekering eveneens oordeelde dat voor aanvullende dan wel beperkende werking van redelijkheid en billijkheid geen plaats is30:

3.8.1.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Zorgverzekeringswet dwingend voorschrijft welke prestaties - uit de algemene middelen - als basisverzekering worden vergoed en dat medicinale cannabis daar niet onder valt. Verder geldt dat het IZZ vrijstaat de vergoeding van cannabis niet op te nemen in de aanvullende verzekering. Voorts dient naar vaste rechtspraak honorering van een beroep op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met uiterste terughoudendheid te worden toegepast.

3.8.2.

Gelet op het wettelijk systeem van de Zorgverzekeringswet waarin is bepaald welke prestaties in de polisvoorwaarden van de zorgverzekeringsovereenkomst moeten worden opgenomen en waarbij medicinale cannabis ontbreekt, in samenhang met de vrijheid die de verzekeraar heeft de omvang van de aanvullende verzekering te bepalen en de door de rechter te betrachten terughoudendheid, is voor een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats.

3.8.3.

Dit geldt eveneens voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het wettelijk systeem van de Zorgverzekeringswet in samenhang met de vrijheid van de verzekeraar om de omvang van de aanvullende verzekering te bepalen en de door de rechter in acht te nemen terughoudendheid brengt met zich dat een beroep van de verzekeraar op de dekkingsomschrijving niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweerd. Hoezeer het hof het door IZZ onbestreden belang van [appellant] bij gebruik van cannabis ter bestrijding van misselijkheid en braken ook onderkent en de kosten daarvan - onbestreden - lager zijn dan de middelen tegen misselijkheid en braken die bij [appellant] niet werken, acht het hof het zijn rechtsvormende taak te buiten gaan indien het aan IZZ een beroep op de beperkingen van de polisvoorwaarden zou onthouden op de grond dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens [appellant] onaanvaardbaar zou zijn.

3.8.4.

Aan het voorgaande doet niet af dat de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 26 januari 2010 tot het oordeel kwam dat het gebruik van medicinale cannabis voorkomt dat er voor [appellant] een levensbedreigende situatie ontstaat. Die uitspraak was gebaseerd op de Wet Werk en Bijstand waarin, anders dan in de Zorgverzekeringswet met zijn dwingendrechtelijk systeem, een hardheidsclausule was opgenomen.”

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1

VGZ heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen (“klachten”), waarvan onderdeel 1 in vier subonderdelen (a-d) uiteenvalt. De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen de rov. 4.3 en 4.4:

“4.3. In het algemeen geldt dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt. Bij een zorgverzekering is er echter aanleiding voor het oordeel dat er in een individueel geval onder zeer bijzondere omstandigheden met voorbijgaan van strikte toepassing van de beperking van de omvang van de verzekerde prestatie zorg dient te worden verstrekt of vergoed. Een zorgverzekering kan niet zonder meer geheel op een lijn worden gesteld met andere (schade) verzekeringen. Enerzijds vanwege de aard van de verzekerde risico’s en de daarbij betrokken zwaarwegende belangen van de verzekerde (wiens gezondheid rechtstreeks gemoeid is met het al dan niet verzekerd zijn van bepaalde zorg) en anderzijds omdat de bepaling van de omvang van de verzekerde prestaties door middel van regelgeving van de (rijks)overheid plaatsvindt en (daarmee) is ingebed in het publieke domein. In wezen gaat het in een geval als dit om dwingendrechtelijke bepalingen die de omvang van de verzekering bepalen en niet zozeer om polisvoorwaarden die door de zorgverzekeraar zelf worden bepaald. Daarom is ook thans onder de Zorgverzekeringswet aanleiding tot toepassing van een soortgelijke uitzonderingsmogelijkheid zoals die door de Centrale Raad van Beroep werd toegepast onder vigeur van de Ziekenfondswet (zie o.a. CRvB 27 augustus 2008 LJN: BF0927 en CRvB 28 september 2000 LJN: AA7653). Dat er onder vigeur van de Zorgverzekeringswet ruimte bestaat voor uitzonderingen onder zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden is klaarblijkelijk ook het standpunt van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen (zie: GcZ 5 februari 2007 SKGZ2006.01113 Ano06.132 onder 7.7, slot).

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich hier zodanig zeer bijzondere omstandigheden voordoen dat (binnen zekere grenzen) verstrekking door VGZ van Bosentan aan [de dochter] onder de zorgverzekering moet plaatsvinden ook al is [de dochter] nog geen 18 jaar. Die door [verweerder] c.s. gestelde en als zodanig niet door VGZ weersproken en/of voldoende aannemelijk geworden omstandigheden zijn de volgende. Het gaat hier om een zeer ernstige aandoening waarvan de gevolgen voor de gezondheid van [de dochter] onomkeerbaar en zeer ernstig kunnen zijn, zoals onherstelbaar weefselverlies, uiteindelijke amputatie, invaliditeit en afname van levensverwachting. Digitale ulcera zijn bovendien buitengewoon pijnlijk. Afgezien daarvan beperken die [de dochter] in ernstige mate in haar dagelijkse leven. Ook lijdt het geen twijfel dat de ziekte ernstig afbreuk doet aan de kwaliteit van het leven van [de dochter]. [de dochter] is een van de zeer weinige kinderen in Nederland met systemische sclerose (in totaal zijn dat er circa 20) en dan bovendien nog een van circa drie die aan een ernstige vorm van digitale ulcera lijden. Bij [de dochter] zijn die niet met de daarvoor doorgaans gebruikte middelen onder controle te krijgen. Andere behandelmogelijkheden dan het gebruik van Bosentan, waarvan de behandelende arts mogelijk positief effect verwacht, zijn er niet. De kosten van Bosentan zijn zo hoog dat de ouders van [de dochter] die zelf niet kunnen betalen. De voorwaarde dat Bosentan alleen aan personen van 18 jaar en ouder wordt verstrekt, berust uitsluitend daarop dat voor personen onder de 18 geen onderzoeksgegevens voorhanden zijn met betrekking tot de effectiviteit en de veiligheid. Daarmee is bedoeld dat geen gegevens uit voldoende gerandomiseerd wetenschappelijk onderzoek voorhanden zijn. Gegevens uit dergelijk onderzoek onder personen jonger dan 18 jaar met systemische sclerose kunnen niet verkregen worden, omdat de groep van patiënten veel te klein is voor voldoende gerandomiseerd onderzoek. Gegevens over effectiviteit en veiligheid kunnen alleen aan case-studies worden ontleend. Er zijn uit dergelijke case-studies aanwijzingen dat Bosentan ook voor kinderen met systematische (lees: systemische; LK) sclerose effectief is. Over opneming in het verzekeringspakket van Bosentan voor gebruik bij kinderen jonger dan 18 voor systematische (lees: systemische; LK) sclerose op basis van de wel voorhanden gegevens bestaat geen advies van het CVZ.”

3.2

Subonderdeel 1a klaagt met een beroep op het hiervóór (onder 2.13) genoemde arrest van 9 juni 2006 dat de rechtbank heeft miskend dat een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving, c.q. op het ontbreken van primaire dekking, niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens het subonderdeel geldt dit ook wanneer die verzekeraar een zorgverzekeraar als bedoeld in de Zvw is. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, kan de omstandigheid dat de omvang van de dekking door middel van dwingende (publiekrechtelijke) regelgeving is bepaald, dit niet anders maken, maar brengt zij juist eens te meer mee dat een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking niet met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet.

3.3

Zoals hiervóór (onder 2.14) reeds besproken, meen ik dat het arrest van 9 juni 2006 zo moet worden opgevat dat het de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de omschrijving van de primaire dekking principieel uitsluit, omdat die omschrijving de grenzen bepaalt waarbinnen de verzekeraar bereid is dekking te verlenen. Uit het arrest blijkt naar mijn mening niet dat de Hoge Raad derogerende werking slechts in het hem voorgelegde geval zou hebben afgewezen, omdat hetgeen daartoe was aangevoerd (te weten dat de ratio van de litigieuze uitsluiting van dekking in het concrete geval ontbrak), van onvoldoende gewicht zou zijn. Overigens laat zich moeilijk denken dat derogerende werking, in het geval dat de Hoge Raad haar niet principieel zou hebben uitgesloten, niet (althans niet mede) zou kunnen worden gedragen door de omstandigheid dat de litigieuze uitsluiting van dekking in het concrete geval de door de verzekeraar beoogde ratio mist, maar onder omstandigheden mogelijk zou zijn, als de door de verzekeraar beoogde ratio juist wél in het geding is.

Dat de omvang van de dekking van een zorgverzekering dwingend door wetsbepalingen is voorgeschreven, doet naar mijn mening aan de gelding van het vorenstaande voor zorgverzekeringen niet af. Het is dan weliswaar niet de verzekeraar maar (uiteindelijk) de wetgever die bepaalt binnen welke grenzen dekking wordt verleend, maar in de door mij veronderstelde gedachtegang van het arrest van 9 juni 2006 is dat niet beslissend. Beslissend is veeleer dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet tot een (in de woorden van Valk31) “denaturering” van de overeenkomst mag leiden. Valk noemt in dat verband (onder verwijzing naar het arrest van 9 juni 2006) de uitbreiding van de dekking van de verzekering buiten de primaire dekkingsomschrijving als voorbeeld, naast het van toepassing worden van algemene voorwaarden die in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn32. Los daarvan meen ik dat de omstandigheid dat dwingend recht het betrokken rechtsgevolg van de overeenkomst beheerst, niet tot een verruiming maar juist tot een (verdere) verenging van de mogelijkheid van beperkende werking leidt. Weliswaar is reeds bij de totstandbrenging van het huidige BW niet uitgesloten dat redelijkheid en billijkheid ook een dwingende wetsbepaling kunnen corrigeren33, maar voor derogering aan dwingend recht gelden hoe dan ook (extra) zware eisen34.

3.4

In rov. 4.3 heeft de voorzieningenrechter voorop gesteld dat in het algemeen geldt dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt. Ik acht het subonderdeel gegrond, voor zover de voorzieningenrechter (blijkens de woorden “in beginsel”) het principiële (en geen ruimte voor uitzonderingen latende) karakter van de uitsluiting van derogerende werking met betrekking tot de omschrijving van de primaire dekking heeft miskend en voor zover de voorzieningenrechter (blijkens de woorden “privaatrechtelijke overeenkomst”) de in het arrest van 9 juni 2006 vervatte beslissing niet onverkort van toepassing heeft geacht op verzekeringen waarvan de (omvang van de) dekking (uiteindelijk) dwingend door publiekrechtelijke regelgeving is bepaald.

3.5

Subonderdeel 1b klaagt allereerst dat de voorzieningenrechter voorts, dan wel althans, heeft miskend dat onder de Zvw geen ruimte bestaat voor het aanvaarden van een uitzonderingsmogelijkheid zoals de CRvB onder de vigeur van de toenmalige Ziekenfondswet toepaste. Onder de Zvw is de zorgverzekering immers bedoeld en vormgegeven als een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving kan derhalve, zoals in subonderdeel 1a is betoogd, niet met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid worden opzijgezet.

3.6

Ik acht de klacht gegrond, aangenomen dat de voorzieningenrechter inderdaad heeft bedoeld dat ten aanzien van zorgverzekeringen onder vigeur van de Zvw de betrokken rechtspraak van de CRvB door middel van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid tot gelding moet worden gebracht. Geheel duidelijk is de bestreden uitspraak overigens niet. Weliswaar lijkt de voorzieningenrechter het geschil in rov. 4.3, eerste regel, in de sleutel van de (aanvullende en) beperkende werking van redelijkheid en billijkheid te plaatsen, maar in het vervolg van die rechtsoverweging wordt gesproken van “toepassing van een (…) uitzonderingsmogelijkheid” en van onder vigeur van de Zvw bestaande “ruimte (…) voor uitzonderingen onder zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden”, zonder dat daarbij een concreet verband wordt gelegd met (de bestanddelen en formuleringen van) art. 6:248 lid 2 BW.

3.7

Het voorgaande impliceert niet dat iedere interventie van de burgerlijke (voorzieningen)rechter is uitgesloten. In theorie is denkbaar dat de bezwaren tegen de wettelijke omschrijving van de dekking van dien aard zijn, dat de betrokken wetsbepaling (geheel of gedeeltelijk) onverbindend moet worden geacht. De burgerlijke (voorzieningen)rechter kan aan een geconstateerde onverbindendheid uiteraard consequenties verbinden. Is die onverbindendheid onmiskenbaar, dan kan (in kort geding) jegens de betrokken overheid buitenwerkingstelling worden uitgesproken.

3.8

Het subonderdeel klaagt voorts dat, als al ruimte zou bestaan voor een uitzonderingsmogelijkheid zoals de CRvB onder meer in zijn uitspraken van 27 augustus 2008 en 28 september 2000 heeft aanvaard, daarbij de criteria in acht dienen te worden genomen die de CRvB in zijn rechtspraak heeft aangelegd, te weten:

(i) of sprake is van een levensbedreigende situatie, dan wel van een medisch ernstig bedreigende situatie met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen van de betrokken verzekerde,

(ii) of een adequaat alternatief voor het betrokken geneesmiddel voorhanden is, en

(iii) of het betrokken geneesmiddel (binnen afzienbare tijd) alsnog zal worden opgenomen in het geneesmiddelenvergoedingssysteem, dan wel de effectiviteit van dat geneesmiddel voldoende is gebleken.

Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank in de rov. 4.3-4.4 niet, althans niet kenbaar, aan deze criteria getoetst.

3.9

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat, alhoewel de CRvB strikt genomen geen limitatieve voorwaarden voor de bedoelde afwijkingsmogelijkheid heeft geformuleerd, in zijn rechtspraak wel steeds dezelfde criteria zijn te herkennen en dat het subonderdeel die criteria mijns inziens correct weergeeft. Het tweede deel van het onder (iii) genoemde criterium gaat terug op de uitspraak van 27 augustus 2008, waarin de CRvB constateerde dat niet vaststaat dat het betrokken geneesmiddel in het geneesmiddelenvergoedingssysteem zal worden opgenomen (het eerste deel van het onder (iii) genoemde criterium), maar een aantal andere bijzondere en even zwaar wegende omstandigheden daartegenover stelde. Kern daarvan (alhoewel de CRvB zich daartoe niet heeft beperkt) lijkt mij inderdaad het oordeel dat de effectiviteit van het middel reeds voldoende is gebleken (zie de betrokken uitspraak, rov. 4.11.3, derde gedachtestreepje: “Hoewel er geen gecontroleerd en gerandomiseerd onderzoek is verricht, is het onderzoek dat wél is verricht uitsluitend positief gebleken. Ook is de effectiviteit in het individuele geval van appellante naar het oordeel van de Raad voldoende gebleken. De Raad verwijst hiervoor naar de verschillende, zich onder de gedingstukken bevindende, verklaringen van dr. Mekkes.”). Die uitbreiding c.q. verfijning van het criterium onder (iii) laat onverlet dat de CRvB de criteria onder (i) en (ii) (medisch ernstig bedreigende situatie en geen adequaat alternatief) ook in de uitspraak van 27 augustus 2008 onverkort heeft toegepast.

Ik acht het subonderdeel ook in zoverre gegrond. De voorzieningenrechter heeft (terecht) als uitgangspunt genomen dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking van een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden “opzijgezet of opgerekt” (derogerende en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid). Slechts omdat de privaatrechtelijk vormgegeven zorgverzekering is “ingebed in het publieke domein” en in wezen dwingendrechtelijke bepalingen de omvang van de verzekering bepalen, heeft de voorzieningenrechter niettemin ruimte gezien voor “een soortgelijke uitzonderingsmogelijkheid” als die welke door de CRvB werd toegepast met betrekking tot de eveneens in het publieke domein ingebedde ziekenfondsverzekering, waarvan de dekkingsomvang evenzeer dwingend door de wet werd bepaald. Als het al juist zou zijn dat de zorgverzekering onder de Zvw in verband met de publiekrechtelijke regeling van de dekkingsomvang zozeer met de voormalige ziekenfondsverzekering overeenstemt dat ook voor de zorgverzekering een mogelijkheid van correctie van de dekkingsomvang, gelijk aan die welke de bestuursrechter (de CRvB) onder vigeur van de Ziekenfondswet heeft ontwikkeld, moet worden aanvaard, ligt het voor de hand dat die correctiemogelijkheid aan dezelfde criteria is onderworpen als (en niet verder kan strekken dan) de onder vigeur van de Ziekenfondswet door de CRvB toegepaste correctiemogelijkheid. Ook de Geschillencommissie Zorgverzekeringen is daarvan in het (door de voorzieningenrechter in rov. 4.3, slot, genoemde) bindende advies uitgegaan35:

“7.7 (…) Tot slot tekent de commissie aan dat niet aannemelijk is gemaakt dat verzoeker om medische redenen geen gebruik zou kunnen maken van de in Bijlage 1 van de Rzv opgenomen alternatieven. Zou dit overigens wél het geval zijn, dan geldt nog dat uit de jurisprudentie valt op te maken dat een afwijking van de aanwijzing door de wetgever slechts aan de orde kan zijn indien sprake is van een levensbedreigende, dan wel een medisch ernstig bedreigende situatie, met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen. Daarvan kan in het geval van verzoeker niet worden gesproken.”

Voor het geval dat moet worden aangenomen dat ook voor de zorgverzekering de door de bestuursrechter (de CRvB) onder vigeur van de Ziekenfondswet ontwikkelde mogelijkheid van correctie van de dekkingsomvang moet worden aanvaard (hetzij op grond van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, hetzij op een andere grond), klaagt het subonderdeel dan ook terecht dat de voorzieningrechter niet kenbaar aan de voor zodanige correctie door de CRvB ontwikkelde criteria heeft getoetst.

3.10

Subonderdeel 1c klaagt dat hetgeen in subonderdeel la en/of lb (eerste alinea) is aangevoerd althans heeft te gelden in een geval als het onderhavige, waarin (zoals VGZ heeft aangevoerd en door de voorzieningenrechter niet ongegrond is bevonden) (i) het feit dat verstrekking of vergoeding van het desbetreffende geneesmiddel aan de verzekerde niet behoort tot de verzekerde zorg, erop berust dat als wettelijke voorwaarde voor de verstrekking of vergoeding van dat geneesmiddel een leeftijdsgrens is gesteld omdat bewijs voor de veiligheid en werkzaamheid van dat geneesmiddel voor patiënten beneden deze leeftijdsgrens ontbreekt, en/of (ii) de fabrikant van het geneesmiddel geen verzoek heeft ingediend tot wijziging van de wettelijke leeftijdsgrens bij het ministerie van VWS en evenmin sprake is van een ambtshalve voornemen tot herziening van de wettelijke regeling. In een geval dat wordt gekenmerkt door (een of meer van) de genoemde omstandigheden, bestaat immers (althans in beginsel) een gerechtvaardigd belang om vast te houden aan die wettelijke leeftijdsgrens en kan derhalve die leeftijdsgrens niet via de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (dan wel op een andere grond) worden opzijgezet. Ook hierom is het genoemde oordeel van de rechtbank rechtens onjuist.

3.11

Het subonderdeel strekt kennelijk ten betoge dat, als er (op welke grond dan ook) wél ruimte voor een afwijking van de overeengekomen (wettelijk voorgeschreven) dekking van de zorgverzekering zou zijn, een dergelijke afwijking in elk geval onder (één van) beide door het subonderdeel bedoelde omstandigheden zou zijn uitgesloten36. Of het subonderdeel tot cassatie kan leiden, hangt naar mijn mening af van het uiteindelijke oordeel over de ruimte die bestaat om van de (wettelijk voorgeschreven) dekkingsomvang van de zorgverzekering af te wijken.

Als derogerende werking van redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de primaire dekkingsomschrijving van de zorgverzekering niet principieel is uitgesloten en bovendien niet a priori wordt beperkt door de voorwaarden die zich uit de hiervoor bedoelde rechtspraak van de CRvB laten afleiden, vormen de bedoelde omstandigheden weliswaar sterke argumenten om aan de uitsluiting van verstrekking c.q. vergoeding vast te houden, maar is daarmee nog niet gegeven dat zij bij voorbaat boven alle andere (mogelijk denkbare) omstandigheden van het geval prevaleren. Of derogerende werking van redelijkheid en billijkheid dient te worden aangenomen, hangt immers af van alle omstandigheden van het geval (“de gegeven omstandigheden”; art. 6:248 lid 2 BW).

Voor de klacht zie ik meer grond als moet worden aangenomen dat de door de CRvB voor een uitzonderingssituatie gehanteerde criteria (en dan met name de voorwaarde die hiervóór onder 3.8 sub (iii) is weergegeven) de ruimte voor afwijkingen van de (wettelijk vastgelegde) dekkingsomschrijving bepalen. Uit zijn rechtspraak blijkt dat de CRvB voor een uitzonderingssituatie onder meer verlangde dat vaststond dat het betrokken middel in het verstrekkingenpakket zou worden opgenomen (de uitspraak van 28 september 2000), dan wel sprake was van een door de praktijk gedragen opvatting dat toepassing van het middel in het gegeven geval als een rationele farmacotherapie kan worden beschouwd (terwijl het CVZ niet de mening is toegedaan dat in dat geval van verstrekking c.q. vergoeding van het betrokken middel geen sprake kan zijn) (de uitspraak van 27 augustus 2008). Dat in het onderhavige geval de bedoelde drempel niet wordt gehaald, staat naar mijn mening echter nog niet vast met de enkele omstandigheid dat bewijs voor de veiligheid en werkzaamheid van bosentan voor patiënten beneden de gestelde leeftijdsgrens ontbreekt en/of dat de fabrikant van het geneesmiddel en het ministerie van VWS nog geen stappen hebben ondernomen om tot herziening van de wettelijke regeling te geraken. Ook in dat verband meen ik dat de klacht van het subonderdeel in haar algemeenheid niet opgaat.

3.12

Subonderdeel 1d klaagt dat, indien de rechtbank hetgeen in subonderdeel lc is aangevoerd, niet heeft miskend, haar oordeel in rov. 4.3 althans onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in subonderdeel lc vermelde (essentiële) stellingen van VGZ. Zonder nadere motivering, die de rechtbank in rov. 4.3 niet heeft gegeven, valt immers niet in te zien dat in omstandigheden zoals in die stellingen bedoeld, geen gerechtvaardigd belang zou (kunnen) bestaan om vast te houden aan de leeftijdsgrens van (in casu) 18 jaar die als wettelijke voorwaarde voor de verstrekking van het geneesmiddel bosentan is gesteld. Indien de rechtbank mocht hebben bedoeld de genoemde stellingen van VGZ in rov. 4.4 te verwerpen, geldt volgens het subonderdeel dat hetgeen de rechtbank aldaar heeft overwogen, geen voldoende gemotiveerde verwerping van die stellingen vormt. De rechtbank heeft in rov. 4.4 - in verband met de wettelijke voorwaarden voor verstrekking van bosentan - verwezen naar het ontbreken van onderzoeksgegevens met betrekking tot de effectiviteit en veiligheid van verstrekking van bosentan aan kinderen jonger dan 18 jaar, de belemmeringen om voor deze categorie patiënten gegevens uit voldoende gerandomiseerd wetenschappelijk onderzoek te verkrijgen, het (enkel) beschikbaar zijn van case-studies (waaruit aanwijzingen zijn te putten dat bosentan ook voor kinderen met systemische sclerose effectief is) en het ontbreken van een advies van het CVZ inzake opneming in het verzekeringspakket van bosentan voor gebruik bij kinderen jonger dan 18 jaar. Uit deze omstandigheden kan zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet volgen dat in casu geen gerechtvaardigd belang zou (kunnen) bestaan om vast te houden aan de leeftijdsgrens van 18 jaar die als wettelijke voorwaarde voor de verstrekking van bosentan is gesteld. De door de rechtbank genoemde omstandigheden onderstrepen immers juist dat géén (voldoende) onderzoeksgegevens voorhanden zijn met betrekking tot de effectiviteit én veiligheid van bosentan voor kinderen jonger dan 18 jaar, hetgeen juist - zoals VGZ heeft aangevoerd - de rechtvaardiging vormt voor (het vasthouden aan) de wettelijke leeftijdsgrens van 18 jaar voor verstrekking van bosentan.

3.13

Het subonderdeel bouwt voort op de rechtsopvatting, zoals verdedigd door subonderdeel 1c, en formuleert een motiveringsklacht voor het geval dat de voorzieningenrechter die rechtsopvatting niet zou hebben miskend. De voorzieningenrechter is kennelijk niet van de door subonderdeel 1c verdedigde rechtsopvatting uitgegaan; evenmin heeft de voorzieningrechter bedoeld de door subonderdeel 1c genoemde stellingen te verwerpen. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.14

Onderdeel 2 betreft de doorwerking van gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 1 in de (op de met die klachten bestreden oordelen voortbouwende) rov. 4.4-4.6 en het dictum van het bestreden vonnis.

3.15

Indien, zoals ik meen, een of meer van de klachten van onderdeel 1 slagen, kunnen ook de in de rov. 4.4-4.6 en in het dictum van het bestreden vonnis gegeven oordelen niet in stand blijven.

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

4.1

[verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk, voor het geval dat het cassatiemiddel in het principale beroep doel mocht treffen, één incidenteel cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 betoogt dat het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.3, eerste volzin, dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel verdraagt dit oordeel zich niet met de algemene gelding van de beperkende c.q. aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in het (privaatrechtelijke verzekerings)recht. Volgens het onderdeel kan het bestreden oordeel ook niet worden ontleend aan HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, nu daarin niet meer zou zijn beslist dan dat voor een beroep op derogerende werking niet voldoende is “dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen”.

4.3

Zoals hiervóór (onder 2.13-2.14 en 3.3) reeds aan de orde kwam, meen ik dat het arrest van 9 juni 2006 wel degelijk hierop berust dat de omschrijving van de primaire dekking van de verzekeringsovereenkomst principieel aan derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is onttrokken en dat zich daarin naar het oordeel van de Hoge Raad derhalve niet slechts het geval voordeed dat voor het beroep op derogerende werking onvoldoende gronden waren aangevoerd. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.4

Onderdeel 2 strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter in rov. 4.3, tweede volzin en volgende, ten onrechte heeft geoordeeld dat er bij een zorgverzekering echter aanleiding is voor het oordeel dat er in een individueel geval onder zeer bijzondere omstandigheden met voorbijgaan van strikte toepassing van de beperking van de omvang van de verzekerde prestatie zorg dient te worden verstrekt of vergoed; dat het in een geval als dit in wezen gaat om dwingendrechtelijke bepalingen die de omvang van de verzekering bepalen en niet zozeer om polisvoorwaarden die door de zorgverzekeraar zelf worden bepaald; en dat er daarom ook thans onder de Zvw aanleiding is voor een soortgelijke uitzonderingsmogelijkheid zoals die door de CRvB werd toegepast onder vigeur van de Ziekenfondswet; en dat ook klaarblijkelijk het standpunt van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen is dat er onder vigeur van de Zvw ruimte bestaat voor een uitzondering onder zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden. Gezien het in onderdeel 1 bestreden en volgens [verweerder] c.s. onjuiste uitgangspunt dat de voorzieningenrechter heeft gekozen, kan het bestreden oordeel volgens het onderdeel moeilijk anders worden begrepen dan dat de mogelijkheid van toepassing van de aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van een beperking van de omvang van de verzekerde prestatie in de zorgverzekering, tot zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden zou zijn beperkt. Het onderdeel betoogt, dat deze beperkte opvatting evenmin als het in onderdeel 1 bestreden uitgangspunt steun in het recht vindt. Daarbij komt dat deze beperkte opvatting ook niet overeenkomt met de door de voorzieningenrechter bedoelde rechtspraak van de CRvB en de Geschillencommissie Zorgverzekeringen en volgens het onderdeel voorts geen recht doet aan de vele omstandigheden die voor de mogelijke toepassing van de aanvullende dan wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, in het geval van een zorgverzekeringsovereenkomst, van belang kunnen zijn.

Het onderdeel vervolgt dat de door de voorzieningenrechter geformuleerde beperkte opvatting niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de verzekerde prestaties, al dan niet dwingendrechtelijk (waarvan volgens het onderdeel strikt genomen geen sprake is), bij of krachtens de Zvw zijn gedefinieerd, nu de Zvw de toepassing van de beperkende dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te dien aanzien niet uitsluit en te dien aanzien geen a priori vaststaande beperkingen behelst. Het onderscheid tussen de beperkende dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarbij volgens het onderdeel overigens niet van doorslaggevend belang. Indien een verzekerde op grond van de wettelijk geregelde zorgverzekeringsovereenkomst aanspraak maakt op de verstrekking of vergoeding van een geneesmiddel, terwijl niet is voldaan aan de daarvoor krachtens de zorgverzekeringsovereenkomst geldende voorwaarden, is het onderscheid tussen de aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid moeilijk te maken. Vanuit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid geredeneerd, kan worden geoordeeld dat deze meebrengt dat het geneesmiddel aan de verzekerde moet worden verstrekt of vergoed, ook al brengt de voorwaarde in de verzekeringsovereenkomst mee dat de verzekerde daarop geen overeengekomen aanspraak heeft. Uit hoofde van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan de redenering luiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de voorwaarde aan de verzekerde tegen te werpen.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat, indien de voorzieningenrechter geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de toepassing van de aanvullende respectievelijk beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van een beperking van de omvang van de verzekerde prestaties in de zorgverzekering tot zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden zou zijn beperkt.

4.5

De klachten van het onderdeel steunen goeddeels op de vooronderstelling dat ook ten aanzien van de omschrijving van de primaire dekking van de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst derogerende werking van redelijkheid en billijkheid onverkort mogelijk is (zij het met dien verstande dat blijkens het arrest van 9 juni 2006 voor een beroep op derogerende werking niet volstaat dat de ratio van een bepaalde - primaire - uitsluiting van dekking in het concrete geval niet in het geding is). Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 reeds aan de orde kwam, meen ik dat dit niet is wat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 2006 voor ogen heeft gestaan.

Waar het onderdeel de voorzieningenrechter verwijt de mogelijkheid van derogerende werking te hebben beperkt tot hetgeen binnen het kader van de bedoelde rechtspraak van de CRvB mogelijk is (door het onderdeel samengevat als een correctie wegens “zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden”), mist het feitelijke grondslag. De voorzieningenrechter heeft de ruimte voor derogerende werking met een beroep op die rechtspraak niet beperkt, maar juist verruimd (om niet te zeggen: uit het niets geschapen). In die constellatie spreekt het vanzelf dat de mogelijkheid van derogerende werking (zo die al moet worden aanvaard) is beperkt tot hetgeen binnen het kader van de bedoelde rechtspraak van de CRvB mogelijk is37.

Ook als een in beginsel onbeperkte mogelijkheid van derogerende (en aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid als vertrekpunt zou moeten dienen, meen ik (anders dan het onderdeel verdedigt) dat de Zvw wel degelijk tot een (in dat geval) beperking van die mogelijkheid noopt. Voor zover het onderdeel het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling van het verzekeringspakket relativeert, is dat mijns inziens onterecht. Als partijen willen dat hun overeenkomst als zorgverzekering in de zin van Zvw geldt (met alle rechtsgevolgen die aan die status zijn verbonden, zoals het door de verzekerde voldoen aan zijn verzekeringsplicht), zijn zij wel degelijk gebonden aan de wettelijke regeling van de verstrekkingen en vergoedingen en kunnen zij niet minder, maar ook niet méér overeenkomen dan met die wettelijke regeling overeenstemt. Aan derogerende werking ten aanzien van uit dwingende wetsbepalingen volgende regels dienen (extra) zware eisen te worden gesteld38; dat wil zeggen: nog zwaardere eisen dan ten aanzien van derogerende werking in het algemeen reeds in het criterium van “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” (art. 6:248 lid 2 BW) besloten liggen. Waar het zowel onder de Zvw als onder de daaraan voorafgaande Ziekenfondswet uiteindelijk aankomt op (het al dan niet afwijken van) de wettelijke regeling van verstrekkingen en vergoedingen, getuigt het, als derogerende (of aanvullende) werking van redelijkheid en billijkheid al niet principieel is uitgesloten, naar mijn mening (mede uit oogpunt van coherentie en continuïteit) niet van een onjuiste rechtsopvatting als men de grenzen van die derogerende (of aanvullende) werking met betrekking tot de privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst volgens de Zvw laat samenvallen met de grenzen die de bestuursrechter onder vigeur van de Ziekenfondswet (al is het dan in het kader van een toetsing van verstrekkingsbesluiten aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) met betrekking tot afwijkingen van de wettelijke omschrijving van het ziekenfondspakket heeft getrokken. Dat, zoals het onderdeel stelt, de uitputtende regeling van de Zvw de beperkende dan wel de aanvullende werking niet uitsluit en te dien aanzien geen a priori vaststaande beperkingen behelst, doet aan dit alles niet af. Dat de betrokken bepalingen over (een uitsluiting of verenging van) de beperkende dan wel de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zwijgen, betekent allerminst dat die beperkende dan wel aanvullende werking überhaupt (laat staan: ongelimiteerd) is toegestaan.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het onderscheid tussen derogerende en aanvullende werking niet van doorslaggevend belang is, mist het feitelijke grondslag, nu uit rov. 4.3 niet blijkt dat de voorzieningenrechter zich door zodanig onderscheid heeft laten leiden. Integendeel, uit de eerste volzin van rov. 4.3 blijkt dat de voorzieningenrechter beide vormen van werking van redelijkheid en billijkheid op het oog heeft gehad, waar hij zowel van een “opzijzetten” (derogerende werking) als van een “oprekken” (aanvullende werking) heeft gesproken39. Overigens acht ik evident dat het negeren van een uitdrukkelijk vastgelegde beperking, hoezeer men daarmee ook een aanvulling van de dekking beoogt, niet anders dan als een derogatie aan die beperking kan worden opgevat.

De motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat het oordeel van de voorzieningenrechter over de grenzen van een eventuele beperkende dan wel aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid een rechtsoordeel is dat niet met succes met een motiveringsklacht kan worden bestreden, en nog daargelaten dat de voorzieningenrechter de beperkende dan wel aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid niet tot zeer bijzondere (medisch ernstig bedreigende) omstandigheden heeft beperkt maar juist heeft verruimd, kan het bestreden oordeel een voldoende motivering niet worden ontzegd; de voorzieningenrechter is uitgegaan van de principiële uitsluiting van derogerende werking ten aanzien van de omschrijving van de (primaire) dekking en heeft vervolgens, met een beroep op de rechtspraak van de CRvB over de parallelle situatie onder Ziekenfondswet, niettemin gelijke afwijkingsmogelijkheden als de CRvB aanvaard.

5 Slotopmerkingen

5.1

Het is alleszins begrijpelijk dat de voorzieningenrechter [de dochter] een kans op een mogelijk wel effectieve farmacotherapie niet heeft willen ontzeggen. Dat neemt echter niet weg dat ik meen dat het (althans zonder gewrongen constructies en zonder eerdere rechtspraak over het privaatrechtelijke verzekeringsrecht geweld aan te doen) behoudens (evidente) gevallen van onverbindendheid van de betrokken wettelijke bepalingen juridisch niet mogelijk is van de wettelijk voorgeschreven dekking van de zorgverzekering af te wijken.

5.2

Uit oogpunt van rechtsbescherming valt de gegeven stand van zaken te betreuren, temeer nu onder vigeur van de Ziekenfondswet de bestuursrechter (de CRvB), dankzij de onder omstandigheden aangenomen contra legem-werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, naar hun uitkomst (te) onbillijke (en eveneens op dwingende wetsbepalingen berustende) verstrekkingsbesluiten kon corrigeren. Ik realiseer mij zeer wel dat het wegvallen van die rechtsbescherming een dilemma oproept. Men kan, zoals de voorzieningenrechter, trachten daaraan een mouw te passen. Zoals het hof Amsterdam kan men ook (en dat zou mijn voorkeur hebben) onder ogen zien dat het herstellen van de onder vigeur van de Ziekenfondswet geboden rechtsbescherming de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, in de hoop dat dit zal leiden tot de totstandbrenging van een door de rechtspraak van de CRvB geïnspireerde, ordentelijke procedure, waarop ook in de literatuur wel is aangedrongen. In de tussentijd zouden verzekeraars, waar nodig, wellicht coulance kunnen betrachten.

5.3

VGZ heeft, voor het geval dat reeds thans een afwijking van de wettelijk omschreven dekking van de zorgverzekering (op welke grond ook) mogelijk wordt geacht, op duidelijkheid van de daarbij te hanteren criteria aangedrongen. Gelet op de behoeften van de praktijk acht ik dat verlangen naar duidelijkheid legitiem. Voorts meen ik dat in dat geval voor de hand ligt dat - in navolging van de rechtspraak van de CRvB - wordt gekozen voor criteria die een afwijking van de wettelijk omschreven dekking slechts onder een gering aantal, zeer bijzondere omstandigheden toelaten. De (in de schriftelijke toelichting van de mrs. Teuben en Nieuwland onder 3.12 geschetste) bezwaren tegen een té ruim kader zijn evident. VGZ heeft in de schriftelijke toelichting onder 3.12 overigens aangegeven dat de criteria uit de rechtspraak van de CRvB in een voldoende terughoudend beoordelingskader kunnen voorzien.

6 Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, en in het voorwaardelijke incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Uit de aanduiding van partijen in de kop van het bestreden vonnis blijkt niet in welke hoedanigheid of hoedanigheden de beide ouders zijn opgetreden. Wel wordt de minderjarige daarin als afzonderlijke partij vermeld. Ook de inleidende dagvaarding is op dit punt niet geheel duidelijk. Daarin wordt vermeld dat de beide ouders optreden “(a)ls procespartij en wettelijke vertegenwoordigers namens hun minderjarige kind”. Voorshands ga ik ervan uit dat de beide ouders mede hebben beoogd een eigen vorderingsrecht jegens VGZ geldend te maken. Vgl. in dit verband ook de cassatiedagvaarding, voetnoot 1.

2 De feiten onder 1.1-1.8 zijn ontleend aan de rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 19 juli 2013.

3 Zie de door het CVZ uitgebrachte rapporten Pakketbeheer in de praktijk (2006), Pakketbeheer in de praktijk 2 (2009) en Pakketbeheer in de praktijk 3 (2013). De rapporten zijn gepubliceerd op de website www.cvz.nl, thans www.zorginstituutnederland.nl. Zie over de “pakketprincipes” van het CVZ G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 176-178; op p. 178 wijst De Groot overigens op het ontbreken van wettelijke criteria voor zogenaamde pakketbeslissingen, hoewel in de toelichting op de Zvw werd opgemerkt dat het te verzekeren pakket betrekking moet hebben op noodzakelijke zorg, getoetst aan aantoonbare werking, kosteneffectiviteit en noodzaak van collectieve financiering en dat de regering in dat verband aansloot bij de in 1991 geformuleerde criteria van de Commissie Dunning. De Groot vat die criteria, ook wel aangeduid als de “trechter van Dunning”, op p. 173 aldus samen:“1. gaat het om noodzakelijke zorg, gezien vanuit de gemeenschapsgerichte benadering?2. is de werkzaamheid aangetoond?3. is de zorg doelmatig?4. kan de zorg voor eigen rekening en verantwoording blijven?”

4 M.F. van der Mersch en C. Velink, Het recht op geneesmiddelen, Hoe kosten de zorg beheersen, in: Geneesmiddelen en Recht, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2006), p. 183.

5 Een eerste periodieke actualisatie is in 2009 uitgevoerd; zie het rapport Actualisatie nadere voorwaardenfarmaceutische zorg 2009, dat te vinden is op www.zorginstituutnederland.nl.

6 M. van der Mersch en C. Velink, Het recht op geneesmiddelen, in: Geneesmiddelen en Recht, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2006), p. 162.

7 Stb. 2005, 389, p. 36, slot (“(…) omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen (…)”). Zie ook hof Amsterdam 11 oktober 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB7500, RZA 2008/53.

8 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 188.

9 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 189; ook in het in voetnoot 7 genoemde arrest van het hof Amsterdam werd aangenomen dat het criterium niet van invloed is op de in art. 2.6 Rzv naar soort aangeduide en in art. 2.12 Rzv nader omschreven hulpmiddelen, maar wél het beoordelingskader vormt bij de beoordeling welke producten, van welke producenten, per soort hulpmiddel tot de te verzekeren prestaties behoren.

10 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 181.

11 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 201-202.

12 CRvB 28 september 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA7653, AB 2001/49 m.nt. H.E. Bröring, met betrekking tot een later alsnog op de betrokken lijst opgenomen middel tegen afstoting van een getransplanteerde nier; CRvB 6 januari 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS2118, RZA 2005/55, waarin de Raad overigens oordeelde dat de niet-verstrekking van het betrokken hulpmiddel niet acuut tot een levensbedreigende situatie leidt en dat daarom geen sprake is van een uitzonderingssituatie waarin een strikte toepassing van een wettelijk voorschrift wegens strijd met regels van ongeschreven recht achterwege moet blijven; CRvB 27 augustus 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BF0927, GJ 2008/151, waarin de Raad een medisch ernstig bedreigende situatie, met mogelijk onherstelbare gevolgen voor een of meer vitale organen van de betrokken verzekerde, en een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld, aanwezig achtte.

13 Zie in het bijzonder HR 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, NJ 1979/533 m.nt. MS.

14 CRvB 18 februari 1975, ECLI:NL:CRVB:1975:ZB0291 (“Bijzondere gevallen zijn denkbaar waarin strikte toepassing van bedoelde wetsbepaling in die mate in strijd zou komen met het ongeschreven recht dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht meer kan zijn.”).

15 CVZ 22 januari 2001, RZA 2001/24 m.nt. F.G. Veldstra, onder 9-10.

16 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 202.

17 Zie de verwijzingen in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke, onder 31.

18 De in de vorige voetnoot bedoelde verwijzingen naar de memorie van toelichting bij de Zvw hebben géén betrekking op afwijkingen van de wettelijk bepaalde dekkingsomvang van de zorgverzekering.

19 Tot de “primaire” dekkingsomschrijving behoren kennelijk niet die polisclausules die (onder bepaalde omstandigheden) de bestaande dekking doen vervallen. Zie hierover M.M. Mendel in zijn noot onder 6 bij HR 23 april 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL6024, NJ 2010/454. Een beroep op een in de verzekeringsovereenkomst opgenomen vervalbeding (volgens hetwelk bij niet-nakoming van een garantie de dekking vervalt) kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wél onaanvaardbaar zijn; zie HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915, NJ 2001/120 m.nt. MMM.

20 Zie conclusie A-G Rank-Berenschot onder 3.23 voor HR 23 april 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BL6024, NJ 2010/454 m.nt. M.M. Mendel, en de noot van Mendel onder 6. N. van Tiggele-van der Velde, Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking, in: Van Tiggele-van der Velde en J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht (2010), p. 15-16, meent dat in de rede ligt dat de Hoge Raad, óók als verdedigbaar is dat de omschrijving van de dekking aan de orde is, ruimte zal laten om met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid materiële bescherming van een verzekerde zwaarder te laten wegen dan de formele contractsvrijheid. Anders: W.L. Valk, T&C BW (2013), art. 6:248, aant. 4a, die met een beroep op het arrest van 9 juni 2006 stelt dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet tot gevolg kan hebben dat de dekking van een verzekering buiten de primaire dekkingsomschrijving wordt uitgebreid. Ook M.J. Tolman, De uitleg van de dekking onder de polis, A&V 2008/9, p. 64-73, in het bijzonder p. 70-71, lijkt niet zozeer hetgeen aan het beroep op derogerende werking ten grondslag is gelegd, als wel de vraag of de desbetreffende clausule als onderdeel van de primaire dekking moet worden aangemerkt, in het arrest van 9 juni 2006 beslissend te achten.

21 De betrokken rov. 3.7 luidt: “(…) Door te oordelen dat de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is “in rechte geen gehoor vindt”, heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof van oordeel was dat Achmea op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)” N. Vloermans, Redelijke uitleg van een herbouwclausule en een beroep op art. 6:248 BW, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2011-4, p. 157-162, in het bijzonder p. 160-161, neemt het standpunt in zich nauwelijks te kunnen voorstellen dat de Hoge Raad ruimte heeft willen laten voor derogerende werking met betrekking tot de polisvoorwaarde die bepaalt wanneer naar herbouwwaarde en wanneer naar verkoopwaarde wordt uitgekeerd en daarmee een omschrijving van de dekking of in ieder geval van de grondslag van de verzekering omvat. De geciteerde overweging, waarin de Hoge Raad erop wijst dat het hof de criteria voor derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft miskend, mag ook naar mijn mening niet zo worden opgevat dat de Hoge Raad zich daarin tevens over de toelaatbaarheid van derogerende werking in het gegeven geval zou hebben uitgelaten.

22 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284, rov. 3.4.2.

23 Aldus ook J. Lisman in zijn noot bij de bestreden uitspraak in JGR 2013/31 (“In de onderhavige uitspraak lijkt de voorzieningenrechter juist uit het feit dat de omvang van de dekking niet contractueel bepaald is, maar volgt uit de wetgeving, te concluderen dat er ruimte is voor een beoordeling van de redelijkheid en billijkheid. Hiermee ben ik het niet eens: ik zie dit juist precies omgekeerd.”). Zie voorts R.P. Wijne, Wie betaalt de schade van de patiënt in geval van een disfunctionerende prothese?, TGR 2012, p. 297-311, in het bijzonder p. 300, die het standpunt inneemt dat het arrest van 9 juni 2006 en het wettelijk systeem van de Zvw voor een beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen ruimte laten.

24 In Asser/Hartkamp & Sieburgh (2014), nr. 417, wordt geconstateerd dat de besproken rechtspraak over derogering aan dwingende wetsbepalingen (aan welke vorm van derogerende werking zware eisen moeten worden gesteld) laat zien dat de derogerende werking in stelling pleegt te worden gebracht tegen een beroep op beschermingsbepalingen. Overigens achten Hartkamp en Sieburgh derogerende werking ook ten aanzien van dwingende regels die algemene belangen of de rechtszekerheid beogen te bevorderen denkbaar, in welk verband zij verwijzen naar HR 5 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4468, NJ 1984/125 m.nt. CJHB, en HR 17 september 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4440, NJ 1983/195 m.nt. Ma.

25 Zie ook reeds het bindend advies van 9 september 2009, SKGZ2009.00072 over laserontharing; het bindend advies is gepubliceerd op de website www.kpzv.nl.

26 Dit punt van kritiek betreft ook het in de vorige voetnoot genoemde bindende advies van 9 september 2009.

27 In het bindende advies van 9 september 2009 bediende de commissie zich wél van de juiste formulering. Bovendien leek dat advies, meer dan dat van 9 juni 2010, door de omstandigheden van het specifieke geval te zijn bepaald.

28 HR 1 juli 1983 (LSV), ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 m.nt. MS.

29 G.R.J. de Groot, De schuivende panelen van de zorgverzekering, in: Stelsel onder stress, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht (2011), p. 203. Ook J. Lisman in zijn noot bij de bestreden uitspraak in JGR 2013/31 lijkt aan een wettelijke regeling de voorkeur te geven boven een ongeschreven hardheidsclausule (“Het alternatief is dat de wetgever een opening in het gesloten systeem aanbrengt, waardoor zorgverzekeraars, via een ordentelijke procedure, een geneesmiddel kunnen vergoeden, ondanks het feit dat het niet geheel aan de voorwaarden van bijlage 2 voldoet.”).

30 Hof Amsterdam 27 december 2011, ECLI:GHAMS:2011:BU9487, GJ 2012/33.

31 T&C BW (2013), art. 6:248, aant. 4a (W.L. Valk).

32 Voor het eerste voorbeeld verwijst Valk naar het arrest van 9 juni 2006, voor het tweede naar HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3143, NJ 2004/349.

33 Part. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 72/73. Dat de derogerende werking ook wettelijke bepalingen van dwingend recht kan raken, werd overigens niet van ganser harte aanvaard. Blijkens de parlementaire behandeling van het huidige art. 6:2 BW speelde bij die aanvaarding in het bijzonder een rol, dat het onttrekken van dwingende wetsbepalingen aan derogerende werking ten aanzien van het leerstuk van de rechtsverwerking tot een breuk zou leiden met het oude recht, waaronder dat leerstuk zich op basis van de goede trouw van art. 1374 lid 3 (oud) BW reeds in die richting had ontwikkeld.

34 Asser/Hartkamp & Sieburgh (2014), nr. 417 (p. 390).

35 Bindend advies GcZ 5 februari 2007, SKGZ2006.0113 Ano06.132; het advies is gepubliceerd op de website www.kpzv.nl. Erg consequent is de commissie overigens niet; in het hiervóór onder 2.16 reeds besproken bindende advies van 9 juni 2010 maakt de commissie (in een goeddeels andere samenstelling) van de door de CRvB ontwikkelde criteria in het geheel geen gewag.

36 Zie ook schriftelijke toelichting mrs. Teuben en Nieuwland, onder 3.14.

37 Ook A.F.H. ten Brummelhuis, die in zijn noot bij de bestreden uitspraak in GJ 2013/128 overigens in het midden laat of de voorzieningenrechter de toets van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid überhaupt heeft gehanteerd en met toepassing van de door de CRvB contra legem ontwikkelde uitzonderingsmogelijkheid de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid heeft ingekleurd (noot onder 11 en 12), meent dat de door de voorzieningenrechter gekozen route van aansluiting bij de bedoelde rechtspraak van de CRvB in elk geval de enige wijze is waarop een polisvoorwaarde met betrekking tot de dekking van een zorgverzekering kan worden opzijgezet.

38 Asser/Hartkamp & Sieburgh (2014), nr. 412, p. 386.

39 De bedoelde volzin luidt: “In het algemeen geldt dat een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst in beginsel niet door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan worden opzijgezet of opgerekt.” Ofschoon zowel de term “opzijgezet” als de term “opgerekt” strikt genomen terugslaat op “een uitdrukkelijk vastgelegde beperking van de omvang van de dekking in een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst”, komt het mij voor dat de voorzieningenrechter met “opgerekt” niet de beperking maar de omvang van de dekking heeft bedoeld. Overigens zou men ook het oprekken van de beperking als een vorm van aanvullende werking kunnen beschouwen.