Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:15

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
10-01-2014
Datum publicatie
21-03-2014
Zaaknummer
13/01510
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:675
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht, insolventierecht. Verzoek tot schorsing cassatieprocedure op grond van art. 28 Fw nadat gefourneerd is, arrest is gevraagd en datum conclusie P-G is bepaald. Strekking art. 30 lid 1 Fw. Betekenis schriftelijk commentaar op conclusie P-G (art. 44 lid 3 Rv). Art. 25 lid 2 en 27-29 Fw. Zelfstandige betekenis vorderingen tot verklaring voor recht en gebod? Procedure van rechtswege geschorst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/149
JBPR 2014/30 met annotatie van mr. J.E.P.A. van Hooff
JOR 2014/152 met annotatie van mr. A.C.A.D. Bakker
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 13/01510

mr. J. Spier

Zitting 10 januari 2014

Conclusie in rolincident inzake

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

tegen

SRC-Cultuurvakanties B.V.

(hierna: SRC)

1 Inleiding

1.1.1

Mrs. Sagel en De Bruijn hebben bij brief van 19 november 2013 aan Uw Raad namens eiseres tot cassatie, [eiseres], verzocht het geding, voor zover niet reeds van rechtswege geschorst, te schorsen en een termijn te bepalen waarbinnen [eiseres] de curatoren in het geding kan roepen.

1.1.2

Ik versta het verzoek aldus dat niet van Uw Raad wordt gevraagd om een constatering of een oordeel dat het geschil met betrekking tot drie van de vorderingen, in de brief aangeduid als 2.2, 2.4 en 2.5,1 van rechtswege is geschorst. Weliswaar komt onder het kopje “verzoek” een mededeling van die strekking voor, maar een verzoek kan ik er niet in lezen. Uit praktische overwegingen is m.i. nochtans wenselijk dat Uw Raad zich hierover uitlaat voor zover de Hoge Raad meent dat voor schorsing grond bestaat.

1.1.3

Voor zover ik kan nagaan is mr. De Bruijn geen cassatieadvocaat. Hij is dus niet bevoegd om (mede) een verzoek als het onderhavige in te dienen. Aan de (mede) door hem gemaakte opmerkingen ga ik verder voorbij. Daarom wordt zijn naam hierna niet meer genoemd.

1.2

Uw Raad heeft verzocht om een conclusie in dit rolincident.

1.3

Voor de feiten in de onderhavige zaak verwijs ik kortheidshalve naar rov. 1.1-1.9 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Leeuwarden van 18 december 2012. Op p. 2-3 van dat arrest geeft het Hof de (gewijzigde) vorderingen van [eiseres] weer.

1.4

[eiseres] is bij dagvaarding van 18 maart 2013 in cassatie gekomen van het onder 1.3 genoemde arrest. SRC is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiseres] heeft op 6 september 2013 de zaak schriftelijk doen toelichten. Op 13 september 2013 heeft zij gefourneerd en is arrest gevraagd. De zaak is verwezen voor dagbepaling conclusie P-G naar de rolzitting van 11 oktober 2013, op welke zitting de datum voor het nemen van de conclusie is vastgesteld op 24 januari 2014.

1.5

In hun onder 1.1 genoemde brief heeft Mr. Sagel aangegeven dat SRC op 25 september 2013 door de Rechtbank Overijssel failliet is verklaard met benoeming van mrs. J.A.D.M. Daniels en J.T. Stekelenburg tot curatoren en mr. M.L.J. Koopmans tot rechter-commissaris. Het vonnis tot faillietverklaring is bij de brief gevoegd.

1.6

Mr. Sagel heeft zijn verzoek in de brief als volgt toegelicht:

2 Vorderingen

Als uiteengezet onder 11 in de cassatiedagvaarding zijn in cassatie de volgende vorderingen van [eiseres], eiseres tot cassatie (“[eiseres]”), van belang:

2.1

Een verklaring voor recht dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen haar en SRC;

2.2

SRC te veroordelen om over te gaan tot betaling van achterstallig salaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag over de maand oktober 2005 en over het reisseizoen 2006, in totaal ad EUR 18.874,94 bruto, te vermeerderen met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

2.3

Primair om SRC te veroordelen om [eiseres] een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (“mup”) voor onbepaalde tijd aan te bieden onder de voor [eiseres] gebruikelijke condities;

Subsidiair om SRC te veroordelen om [eiseres] een nieuwe oproepovereenkomst mup voor bepaalde tijd aan te bieden met de garantie dat steeds voor elk nieuw reisseizoen een nieuwe arbeidsovereenkomst mup voor bepaalde tijd wordt aangeboden, eveneens onder de voor [eiseres] gebruikelijke condities;

2.4

Primair om SRC te veroordelen om tot betaling aan [eiseres] over te gaan van het salaris conform de toepasselijke cao voor de Reisbranche, over het reisseizoen 2007, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, met een vergoeding voor opgebouwde vakantiedagen, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente; en doorbetaling van het salaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze is beëindigd;

Subsidiair om SRC te veroordelen om tot betaling aan [eiseres] over te gaan van een schadevergoeding gelijk aan de primaire vordering inzake het salaris en verhogingen over het reisseizoen 2007 totdat de arbeidsrelatie op rechtsgeldige wijze is geëindigd; en

2.5

SRC te veroordelen om tot betaling aan [eiseres] over te gaan van een immateriële schadevergoeding van EUR 15.000, dan wel een in redelijkheid te bepalen bedrag.

3 Rechtsgevolgen faillissement

De vorderingen van [eiseres] zijn onder te verdelen in (i) rechtsvorderingen tijdens de faillietverklaring aanhangig in de zin van artikel 28 Fw en (ii) rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben in de zin van artikel 29 Fw. Het faillissement van SRC heeft voor de twee soorten rechtsvorderingen verschillende rechtsgevolgen.

3.1

Vorderingen als bedoeld in artikel 28 Fw

Op de vorderingen bedoeld in 2.1 en 2.3 is artikel 28 Fw van toepassing. [eiseres] verzoekt de Hoge Raad om die reden dan ook om ten aanzien van deze vorderingen de onderhavige procedure te schorsen, ten einde [eiseres] in de gelegenheid te stellen de curatoren van SRC in het geding te roepen.

3.2

Vorderingen als bedoeld in artikel 29 Fw

De vorderingen bedoeld in 2.2, 2.4 en 2.5 zijn vorderingen die betaling van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben als bedoeld in artikel 29 Fw. Ten aanzien van deze vorderingen is het geding van rechtswege geschorst sedert het op 25 september 2013 uitgesproken faillissement van SRC.

4 Toepasselijkheid artikel 30 Fw

In de onderhavige procedure zijn de stukken op 6 september 2013 voor het nemen van een beslissing aan de Hoge Raad overgelegd. Op basis van de tekst van artikel 30 Fw zou men kunnen betogen dat de artikelen 28 en 29 Fw in dit geval niet meer toepasselijk zijn, zodat (i) het verzoek tot schorsing van het geding ten aanzien van vorderingen 2.1 en 2.3 niet zou kunnen worden toegewezen en (ii) het geding ten aanzien van vorderingen 2.2, 2.4 en 2.5 niet zou zijn geschorst. Het komt [eiseres] om de navolgende redenen voor dat deze uitleg van artikel 30 Fw niet juist is.

In de eerste plaats verwijst de zinsnede “de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd” naar het fourneersysteem van vóór de wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 door de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg.2 Door het fourneren van de stukken kwam de zaak in staat van wijzen; het geding was vanaf dat moment aan de invloed van partijen onttrokken.

Sedert voornoemde wetswijziging is gebroken met het fourneersysteem in eerste aanleg en in hoger beroep.3 Vóór 1 januari 2002 bepaalde artikel 255 Rv (oud) dat schorsing niet meer kon plaatsvinden wanneer het geding in staat van wijzen was. Nu zegt (het met artikel 255 Rv oud vergelijkbare) artikel 225 Rv dat schorsing niet meer kan plaatsvinden nadat de dag van de uitspraak is bepaald. Deze twee criteria zijn inhoudelijk gelijk, aldus de wetgever.4 Bovendien is de wettelijke regeling voor de cassatieprocedure in die zin gewijzigd, dat partijen mogen reageren op de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad (artikel 44 lid 3 Rv).5

Artikel 30 Fw (dat abusievelijk bij voormelde wetswijziging niet is aangepast) moet op dezelfde wijze worden begrepen als (het huidige) artikel 225 Rv. Deze wetshistorische gegevens zijn de eerste reden dat artikel 30 Fw aldus moet worden uitgelegd, dat de in artikel 30 Fw bedoelde artikelen 25 lid 2 en 27-29 Fw niet meer toepasselijk zijn nadat de dag van de uitspraak is bepaald.6 Dat geldt ook in cassatie. Daaraan doet niet af dat in cassatie nog niet is gebroken met het fourneersysteem. Het zou immers onjuist en/of ongewenst zijn om artikel 30 Fw voor procedures in eerste aanleg en in hoger beroep aldus uit te leggen dat de artikelen 25 lid 2 en 27-29 Fw niet toepasselijk zijn nadat de dag van de uitspraak is bepaald en voor cassatieprocedures aldus uit te leggen dat de artikelen 25 lid 2 en 27-29 Fw niet toepasselijk zijn vanaf het moment dat de stukken aan de Hoge Raad zijn gefourneerd voor uitspraak.

In de tweede plaats brengt ook de ratio van artikel 30 Fw mee dat de artikelen 25 lid 2 en 27-29 Fw in cassatie pas niet meer toepasselijk zijn nadat de Hoge Raad de dag van de uitspraak heeft bepaald. De ratio van artikel 30 Fw is immers dat de beslissing van de rechter niet het gevolg mag zijn van door de gefailleerde na de faillietverklaring verrichte proceshandelingen.7 Aangezien partijen in cassatie na het fourneren voor uitspraak nog mogen reageren op de conclusie van de procureur-generaal (artikel 44 lid 3 Rv) en de beslissing om al dan niet te reageren op de conclusie van de procureur-generaal en de eventuele reactie op de conclusie van de procureur-generaal niet meer aan de gefailleerde zijn omdat de uitspraak van de Hoge Raad alsdan (mede) het gevolg zou zijn van door de gefailleerde (al dan niet verrichte) proceshandelingen, moet artikel 30 Fw (gelet op zijn ratio) ook in cassatie aldus worden uitgelegd dat de artikelen 25 lid 2 en 27-29 Fw in cassatie pas niet meer toepasselijk zijn nadat de Hoge Raad de dag van de uitspraak heeft bepaald. Aan vorenstaande doet vanzelfsprekend niet af dat SRC in cassatie niet is verschenen.”

1.6

Op grond van het bovenstaande verzoekt [eiseres] de Hoge Raad ten aanzien van de in de brief genoemde vorderingen onder 2.1 en 2.3 om het geding te schorsen en een termijn te bepalen waarbinnen [eiseres] de curatoren in het geding kan roepen. Ten aanzien van de vorderingen onder 2.2, 2.4 en 2.5 geldt volgens de brief dat het geding van rechtswege is geschorst.”

2. Strijd met de goede procesorde: onredelijke vertraging en geen redelijk belang

2.1

Zoals hiervoor geschetst, is SRC op 25 september 2013 in staat van faillissement verklaard. Het verzoek dat thans aan de orde is, is bijna twee maanden later ingediend.

2.2.1

Art. 14 lid 3 Fw. bepaalt dat het vonnis dat strekt tot faillietverklaring onverwijld door de curator in de Nederlandsche Staatscourant moet worden geplaatst. Ik neem aan dat dit is gebeurd. Reeds daarom had [eiseres] daarvan uiterlijk eind september op de hoogte kunnen zijn. Voor zover zij dat niet was, komt dat voor haar risico omdat met het oog op de belangen van een vlot verlopend rechtsverkeer rechtens zal moeten worden aangenomen dat men van dergelijke publicaties op de hoogte is.8

2.2.2

Bovendien – maar dat ten overvloede – is aan het faillissement van SRC in de landelijke pers ruim aandacht besteed. Dat kan [eiseres] niet zijn ontgaan.

2.3

Schorsing van de procedure leidt tot vertraging van gedingen. Daarvoor moet een goede grond bestaan. Op zich én in het licht van art. 6 EVRM. Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat verzoeken als hier aan de orde slechts binnen betrekkelijk korte termijn na het uitspreken van het faillissement kunnen worden ingediend. Een termijn van bijna twee maanden acht ik (veel) te lang. Daarom zou ik [eiseres] niet in haar verzoek willen ontvangen. Omdat het, zoals hierna wordt betoogd, ook op inhoudelijke gronden faalt, wordt geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

2.4.1

Maar er is meer dat pleit voor het niet honoreren van het verzoek. Het is van algemene bekendheid dat een aantal conclusies van verschillende Advocaten-Generaal bij vervroeging wordt genomen. Voorkomen moet worden dat zij onnodig werk doen, alleen maar omdat een procespartij onnodig veel tijd neemt voor het indienen van verzoeken als de onderhavige.

2.4.2

Maar zelfs in gevallen waarin niet bij vervroeging wordt geconcludeerd, ware te voorkomen dat leden van het Parket onnodig conclusies schrijven die later weer moeten worden aangepast of herzien naar aanleiding van een na oproeping gevoerd verweer van de curator, gesteld dat hij daartoe nog de gelegenheid zou hebben, wat, zoals hierna wordt uiteengezet, m.i. niet het geval is.

2.5

De voor de hand liggende oplossing voor het onder 2.4 geschetste probleem is dat verzoeken als de onderhavige, indien daarvoor rechtens al een basis zou bestaan, slechts kunnen worden gedaan binnen redelijk korte tijd. Weliswaar wordt het onder 2.4.2 geschetste probleem daarmee niet geheel opgelost, maar het wordt wel betrekkelijk klein.

2.6

Bovendien – maar dat is enigszins speculatief – ligt niet erg voor de hand dat [eiseres] bij oproeping van de curatoren met betrekking tot de vorderingen 2.1 en 2.3 garen zou kunnen spinnen.

3 Beoordeling ten gronde voor zover nodig

3.1

Het lijkt nuttig om onze tour d’horizon te beginnen met een blik te werpen op art. 30 Fw., welke bepaling immers de artikelen 27-29 Fw. buiten toepassing verklaart. Het artikel luidt:

“1. Indien vóór de faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd, zijn het tweede lid van artikel 25 en de artikelen 27-29 niet toepasselijk.

2. De artikelen 27-29 worden weer toepasselijk, indien het geding voor de rechter, bij wie het aanhangig is, ten gevolge van zijn beslissing wordt voortgezet.”

3.2

In de memorie van toelichting op art. 30 Fw. is het volgende opgemerkt:

“De uitzondering, in dit artikel vervat, ligt in den aard der zaak. Zijn de stukken aan den rechter overgelegd, dan is de processtof verder aan elke inwerking van partijen onttrokken en vervalt dus het motief om het te wijzen vonnis rechtskracht tegen den boedel te ontzeggen. Immers het motief daarvoor is, dat de failliet beheer en beschikking over zijn boedel verliest en het procedeeren beschikken is over den boedel. Na het overleggen der stukken is het procedeeren feitelijk gedaan.”9

3.3

In het verslag van de Tweede Kamer met het “Regeringsantwoord” is het volgende te vinden:

“De redactie van dit artikel is niet duidelijk. >> Eene beslissing”; behoort daaronder ook eene beslissing op een incident? Moet onder deze uitdrukking niet worden verstaan eene eindbeslissing in hoogste ressort? Anders toch is niet, zooals de Memorie van Toelichting op dit artikel zegt, .. de processtof onttrokken aan elke inwerking van partijen” en is het procedeeren niet, gelijk daar wordt aangenomen, feitelijk gedaan.

Wat zal het geval zijn, als de stukken aan het openbaar ministerie zijn gegeven om conclusie te nemen? Geldt dan ook art. 30? Men vroeg dit met het oog op art. 328, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Naar aanleiding van deze bedenkingen wordt aan het artikel toegevoegd: >> De artt. 26-28 worden weder toepasselijk indien het geding voor den rechter, bij wien het aanhangig is, ten gevolge van zijne beslissing wordt voortgezet.”

De rechter hoort het Openbaar Ministerie en stelt daartoe de door partijen overgelegde stukken in zijne handen. Art. 30 zal daarop dus vanzelf toepasselijk zijn.”10

3.4.1

Het komt mij voor dat hetgeen in de MvT is vermeld over de werking van de rechterlijke uitspraak na ommekomst van het overleggen van stukken aan de rechter (dat wil zeggen: het fourneren) de door [eiseres] gestelde vraag reeds beantwoordt. De uitspraak heeft dan immers rechtskracht tegen de boedel.11 Bij die stand van zaken mist [eiseres] redelijk belang bij haar verzoek.

3.4.2

Dit wordt niet anders wanneer we, bij veronderstellenderwijs aangenomen toepasselijkheid van de artikelen 28 en 29 Fw., acht slaan op art. 28 lid 3 Fw. Immers valt aan te nemen dat het doen van het onderhavige verzoek kostbaarder is dan het theoretische voordeel dat [eiseres] op die voet zou kunnen binnenslepen.12 Nog daargelaten dat dit eventuele “voordeel” in voorkomende gevallen juist in een nadeel zou kunnen verkeren,13 zodat [eiseres] zich met haar verzoek in eigen voet zou kunnen schieten.

3.5

Voor het geval Uw Raad zou menen dat [eiseres] wél een redelijk belang heeft, ga ik ten gronde in op de door haar aangekaarte problematiek. Zoals hierna zal blijken, blijft de slotsom dan dezelfde, zij het op andere grond(en).

3.6

Volgens het oud lid van Uw Raad Asser heeft art. 30 Fw. nieuwe actualiteit gekregen in verband met een de door “de Regering” bevestigend beantwoorde vraag van de Tweede Kamer of art. 30 Fw. ook geldt als de stukken in handen zijn gesteld van het Openbaar Ministerie. Hij werpt de vraag op omdat op grond van het zogenaamde Borgers-arrest14 de Hoge Raad wat meer ruimte lijkt te laten om op de voet van art. 328 Rv.15 kort te reageren op de conclusie OM.16 Hij vraagt zich af of niet terstond nadat de conclusie is genomen, de regeling van de art. 25 en 27-29 Fw weer in werking in werking treedt.17

3.7.1

Assers (en Wessels’) gedachte is, met alle respect, weinig praktisch. Het mist m.i. goede zin om de artikelen 27-29 Fw. na de conclusie weer “in werking te laten treden”. Wat zou dat immers betekenen? Het kan toch niet zo zijn dat het geding weer opnieuw begint. Partijen zouden dan kunnen gaan debatteren over de conclusie, eventuele daarin gemaakte opmerkingen zouden de verweerder kunnen inspireren om incidenteel beroep in te stellen en de andere partij om te betogen dat eventueel gemiste klachten18 onder het middel te brengen.19 Dat lijkt me niet te verzoenen met een ordelijke processuele gang van zaken. Het zou in voorkomende gevallen bovendien kunnen leiden tot een niet te rechtvaardigen bevoordeling van een bepaalde partij. Voor zover Asser (en Wessels) bedoelde(n) te zeggen dat na de conclusie slechts oproeping van de curator mogelijk is zonder dat de curator met die oproeping nog iets kan doen, ontgaat me wat het nut daarvan kan zijn.

3.7.2

Bovendien valt niet goed in te zien waarom het verleende verstek zou kunnen worden gezuiverd nadat de conclusie is genomen (of zelfs nadat partijen hebben gefourneerd).

3.8

Bij dit alles komt nog dat de door Asser geopperde vraag scharniert om het fenomeen Borgersbrief. Daarin wordt evenwel gereageerd op de conclusie PG. Die reactie is evenwel niet waar art. 30 Fw. het oog op heeft. Blijkens de onder 3.3 geciteerde wetsgeschiedenis ziet art. 30 op het partijdebat dat na fourneren evenwel is gesloten. Voor een partijdebat is in de Borgersbrief geen plaats.

3.9

Voor de goede orde stip ik nog het volgende aan. De zinsnede “de stukken van het geding tot het geven van een beslissing zijn overgelegd” in art. 30 lid 1 Fw. verwijst naar het fourneersysteem van vóór de wijziging van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002. Sinds deze wetswijziging is gebroken met het fourneersysteem in eerste aanleg en in hoger beroep. Daarbij verdient opmerking dat het fourneersysteem bij de Hoven inmiddels weer ingang heeft gevonden, terwijl sommige Rechtbanken partijen nog wel vragen om zogeheten circulatiestukken over te leggen voorafgaand aan pleidooi. De afschaffing van de fourneerplicht is derhalve in de praktijk zeker niet over de hele linie doorgevoerd.20

3.10.1

Onder de vigeur van het oude recht kwam een zaak door het fourneren van de stukken voor vonnis of arrest in staat van wijzen.21Naar huidig recht is dat het geval vanaf het moment dat vonnis of arrest is bepaald.22 Blijkens de wetsgeschiedenis op het vergelijkbare art. 225 Rv. is met deze gewijzigde tournure geen inhoudelijke verandering beoogd.23 Het komt er dus, kort gezegd, op aan of het partijdebat ten einde is gekomen.24 Dat nu is in situaties als de onderhavige evident het geval.

3.10.2

Hoewel de cassatieprocedure, door de conclusie van het Parket, afwijkt van de procedure in feitelijke aanleg, is materieel geen sprake van een relevant onderscheid waar het betreft het tijdstip waarop het partijdebat ten einde is gekomen. Dat is, als gezegd, het tijdstip waarop arrest wordt gevraagd.

3.11

De cassatieprocedure heeft zich aldus ontwikkeld dat de conclusiefase doorgaans25 een tweetrapsraket is.26 En wel in dier voege dat veelal eerst de dag wordt bepaald waarop de conclusie zal worden genomen, terwijl de conclusie vervolgens (veelal) op die aldus bepaalde datum wordt genomen.

3.12

Mijn geëerde voormalig ambtgenoot Huydecoper heeft de vraag opgeworpen of die dagbepaling voor conclusie als “remplacant” voor de in art. 225 Rv. bedoelde dagbepaling van het vonnis moet worden aangemerkt. Hij heeft die vraag als volgt beantwoord:

“4) Men kan daarover - zoals over zo veel - twijfelen; maar de aanwijzingen dat voor de toepassing van art. 225 Rv. inderdaad in cassatie de datum die voor de conclusie van de Procureur-Generaal wordt bepaald, in aanmerking moet worden genomen in plaats van de datum voor arrest, lijken mij in dit geval van het zwaarste gewicht.

Art. 225 Rv. bouwt namelijk voort op art. 255 (oud) Rv. Die bepaling schreef voor dat schorsing niet meer mogelijk was zodra het geding zich in staat van wijzen bevond, en gaf aan dat dat laatste het geval was zodra - kort gezegd - het "gewone" partijdebat was afgesloten.27

De toelichting op het huidige art. 225 (lid 4) Rv. zegt er slechts dit van, dat de nieuwe bepaling inhoudelijk aansluit bij de oude. Ik neem daarom aan dat inderdaad geen inhoudelijke wijziging beoogd is, en dat men het (uitzonderings)geval dat na het afsluiten van het partijdebat geen datum voor vonnis maar een datum voor conclusie Procureur-Generaal wordt bepaald, daarbij over het hoofd heeft gezien.”28

3.13

Ik begrijp de onder 3.12 geciteerde opvatting aldus dat het volgens oud A-G Huydecoper aankomt op de vraag of het partijdebat ten einde is gekomen.29 Dat is (in elk geval) zo wanneer stukken worden gefourneerd. Datzelfde geldt, naar ik zou willen aannemen, eveneens wanneer, in strijd met de ratio van art. 12 van het rolreglement van de civiele kamer van Uw Raad, uitstel wordt gevraagd voor fourneren, terwijl geen andere proceshandeling dan fourneren meer is vereist.

3.14

Ik vermag niet in te zien wat de rechtvaardiging zou zijn van het creëren van een status aparte voor de betrekkelijk korte periode waarin wordt bepaald op welke datum de conclusie van het Parket zal worden genomen. Immers is het partijdebat in die periode al ten einde gekomen.

3.15

Natuurlijk is het mogelijk – in het recht is weinig (geheel) onverdedigbaar – om tot een tegengesteld oordeel te komen. Maar de dan te formuleren regel is al spoedig niet duidelijk, bijvoorbeeld in gevallen waarin wordt geconcludeerd vóór de voor dagbepaling aangewezen datum. Het niet hanteren van een heldere en duidelijke regel kan in mijn ogen slechts tot moeilijkheden aanleiding geven. De regel dat art. 30 Fw. toepasselijk is vanaf het fourneren30 is helder en laat geen ruimte voor redelijk misverstand.

3.16

Bovendien zou bij een andere benadering een probleem ontstaan wanneer een assertieve advocaat na het uitroepen van de zaak voor dagbepaling van de conclusie PG, of ná het voorlezen van (het dictum van) de conclusie en vóórdat de rolraadsheer de gelegenheid heeft gekregen om de datum waarop arrest zal worden gewezen te noemen, naar voren snelt en fluks een schorsingsverzoek doet. Ik geloof niet dat dergelijke op zich bewonderswaardige assertiviteit zou moeten worden beloond, terwijl meer hoffelijk gedrag de facto zou moeten worden afgestraft.

3.17

Maar zelfs als men het standpunt van [eiseres] zou willen omarmen, is niet goed duidelijk wat het nut van oproeping van de curator zou zijn. Het verstek kan immers in dat stadium van de rechtsstrijd niet meer worden gezuiverd. 31

3.18

Op grond van dit een en ander kom ik tot de conclusie dat het incidentele verzoek moet worden afgewezen.

Conclusie

Ik concludeer tot afwijzing van het verzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Kort gezegd: betaling van nader omschreven bedragen; zie nader hierna onder 1.6.

2 GS Faillissementswet (Smelt), art. 30, aant 4.

3 Tweede Kamerstukken, 1999-2001, 26 855 nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 87-88.

4 Tweede Kamerstukken, 1999-2001, 26 855 nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 130-131.

5 Deze wijziging codificeert de jurisprudentie van de Hoge Raad naar aanleiding van EHRM 30 oktober 1991, NJ 1992, 73 (Borgers); Tweede Kamerstukken 1999-2001, 26 855 nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 69.

6 GS Faillissementswet (Smelt), art. 30, aant 4.

7 T&C Insolventierecht 2012 (Verstijlen), art. 30; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, 1994, p. 389.

8 Dat laat onverlet dat een beroep op onbekendheid niet categorisch is uitgesloten; zie HR 29 juni 1956, NJ 1958/45 H. Kingma Boltjes.

9 Van der Feltz (Kortmann/Faber), Geschiedenis van de Faillissementswet I p. 389.

10 Idem p. 389/390.

11 Zie ook T&C Faillissementswet art. 30 (Verstijlen) aant. 2.

12 Ik laat rusten of zelfs in theoretische zin wel sprake zou kunnen zijn van een voordeel; vgl. losbl. Faillissementswet art. 28 (Smelt) aant. 8.

13 Te weten wanneer de curator “in de eis toestemt”, wat dat in cassatie ook moge betekenen.

14 EHRM 30 oktober 1991, NJ 1992/73 EAA en ThWvV; zie ook EHRM 20 februari 1996, nr. 21/1994/468/549 (Lobo Machado/Portugal).

15 Zie thans art. 44 lid 3 Rv.

16 Thans het Parket bij Uw Raad.

17 W.D.H. Asser, Mr. Curator q.q., De faillissementscurator als civiele procespartij, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus (1996), p. 250, voetnoot 5. In vergelijkbare zin, maar stelliger, B. Wessels, De gevolgen van faillietverklaring (I), 2012, nr. 2434.

18 Naar aanleiding van passages in de volgende trant: het middel klaagt er niet over.

19 Dat kan natuurlijk ook in de Borgersbrief, maar de ruimte voor zo’n de debat is dan beperkter.

20 T&C Rv 2012 (Van der Hel-Koedoot), art. 84, aant. 2. Zie ook Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven onder 5.1-5.2.

21 Zie de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-Van Gent in nrs. 3.23-3.27 voor HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1955, JBPr 2006/5 K. Teuben.

22 HR 2 mei 2003, LJN AF3431, JOL 2003/259 rov. 3.4.

23 PG Herziening Burgerlijk Procesrecht p. 396.

24 In vergelijkbare zin losbl. Burgerlijke Rechtsvordering art. 225 (Von Schmidt auf Altenstadt) aant. 8; A-G Huydecoper voor HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY5782 onder 4.

25 Niet steeds. Het komt meer dan eens voor dat de conclusie wordt genomen op de dag bepaald voor het vermelden van de conclusiedatum. In voorkomende gevallen wordt de conclusie zelfs eerder genomen, zo is mij uit eigen wetenschap bekend.

26 Vgl. art. 418 lid 1 Rv.

27 A-G Huydecoper tekent daarbij aan dat “de bijstelling tussen aanhalingstekens is (...) ingegeven door de mogelijkheid dat partijen bij zgn. "Borgersbrief" reageren op de conclusie van de Procureur-Generaal (of op de conclusie van het Openbaar Ministerie, waar zo'n conclusie in de feitelijke instanties is genomen). Ofschoon men ook een dergelijke brief tot het partijdebat zou kunnen rekenen, ga ik ervan uit dat die valt buiten het bestek van de partij-uitingen die ertoe leiden dat een zaak de "staat van wijzen" bereikt.””

28 Voor HR 22 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY5782. JBPr 2007/5 S.M.A.M Venhuizen; de A-G wees erop dat in de voorliggende zaak, in zijn ogen abusievelijk, tot schorsing was overgegaan en dat dit verder een gegeven was (onder 5). Kritisch: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering art. 225 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt), art. 225, aant. 8 tweede voetnoot 6. In zijn conclusie voor HR 11 december 2009, NJ 2010/4 gaat ook mijn geëerde oud ambtgenoot Strikwerda (onder 13) uit van het moment waarop de stukken zijn overgelegd voor arrest.

29 Gelet op de eerste alinea kan het betoog ook anders worden begrepen, maar de tekst in zijn geheel maakt een dergelijke lezing niet aannemelijk.

30 Of mogelijk al eerder; zie hiervoor onder 3.13.

31 Onder omstandigheden is denkbaar dat het zuiveren van verstek in een eerder stadium al ontoelaatbaar is. Dat geldt bij strijd met de goede procesorde. Bij late zuivering van het verstek in cassatie is daarvan in zijn algemeenheid pas dan sprake, indien met de zuivering van het verstek nodeloos is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure wordt verstoord (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4709, NJ 2001/653; T&C Rv 2012, art. 410 Rv, aant. 1a (Winters) en art. 142 Rv, aant. 3 (Van de Hel-Koedoot); W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2011, p. 102-103 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 147.