Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2014:106

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
28-02-2014
Datum publicatie
02-05-2014
Zaaknummer
13/03220
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1058, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Insolventierecht. Privéfaillissement. Schorsing behandeling faillissementsaanvraag teneinde eerst te beslissen omtrent toelating WSNP? Art. 3 Fw; art. 3a Fw; art. 15b Fw. Is rechtbank nalatig geweest in informeren omtrent de mogelijkheid tot aanvraag WSNP? Is verzoek tot toelating tijdig gedaan?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Zaaknummer: 13/03220

Roldatum: 28 februari 2014

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,

tegen:

de naamloze vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid ABN AMRO BANK N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) leidt een concern waarvan onder andere Rondenborch Residental B.V., Berzona B.V., Kraayenstein Monumentenzorg B.V. en LHO Beheer B.V. deel uitmaken en dat zich met name bezig houdt met het ontwikkelen van vastgoed.

1.2 Verweerster in cassatie (hierna: de Bank) heeft bij verzoekschrift van 6 maart 2013 het faillissement aangevraagd van [verzoeker] bij de rechtbank Oost-Brabant.(2) De Bank stelt op het moment van indienen van het inleidend faillissementsverzoek op [verzoeker] opeisbare vorderingen te hebben van € 5.673.125,- (door het hof genoemd “Krediet [verzoeker] I”), € 1.608.564,35 (door het hof genoemd: “Krediet [verzoeker] 2”), € 9.500.000,- en € 3.000.000,- (door het hof genoemd: “Borgtochten Berzona”) en van € 5.000.000,- (door het hof genoemd “Borgtocht Kraayenstein”), een en ander te vermeerderen met achterstallige rente en kosten. Deze vorderingen komen voort uit leningen dan wel borgstellingen.

1.3 Na [verzoeker] en de Bank op een zitting van 2 april 2013 te hebben gehoord, verklaart de rechtbank [verzoeker] bij vonnis van 16 april 2013 in staat van faillissement. Daaraan voorafgaand verwerpt zij de door [verzoeker] naar voren gebrachte stelling dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen. Die stelling had hij aldus onderbouwd dat de griffier had nagelaten hem in een hem toegezonden, als productie 38 overgelegde brief van 8 maart 2013 mee te delen dat binnen veertien dagen na verzending van de brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden ingediend, en dat de behandeling van het faillissementsverzoek diende te worden geschorst om de griffier in staat te stellen alsnog een brief met die mededeling aan hem te zenden.(3) Ter verwerping van de stelling overweegt de rechtbank, dat [verzoeker] bij een brief van 8 maart 2013, welke terug is ontvangen met een stikker met de aantekening ‘Zurück/Retour/Ritorno’, in de gelegenheid is gesteld om binnen acht dagen na verzending van de brief een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen te doen. Bovendien had ook de Bank in haar oproepingsexploit op die mogelijkheid gewezen en genoot [verzoeker] vanaf 27 februari 2013 bijstand van gekwalificeerde advocaten genoot. Ook verwerpt de rechtbank het verweer van [verzoeker] dat niet aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement is voldaan, aangezien de vorderingen van de Bank mede vanwege een ‘service-afspraak’ met de Bank niet opeisbaar zijn en hij niet in de toestand verkeert van opgehouden te zijn met betalen. Verder stelt de rechtbank vast dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan.

1.4 [verzoeker] heeft bij beroepschrift van 24 april 2013 hoger beroep ingesteld bij het hof Den Bosch. Hij verzoekt het hof het vonnis waarvan beroep te vernietigen en daarmee diens staat van faillissement te beëindigen. De mondelinge behandeling bij het hof heeft op 5 juni 2013 plaatsgevonden. In het beroepschrift bestrijdt [verzoeker] opnieuw dat voldaan is aan de vereisten voor het uitspreken van een faillissement, te weten de opeisbaarheid van de vorderingen van de bank, het bestaan van pluraliteit van schuldeisers en het verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Wat dit laatste punt betreft, erkent hij echter tijdens de mondelinge behandeling dat hij nu wel in die toestand verkeert. Ten betoge dat hij door de rechtbank ten onrechte in staat van faillissement is verklaard, spreekt [verzoeker] opnieuw tegen dat hij door de griffier van de rechtbank bij brief van 8 maart 2013 is gewezen op de mogelijkheid om binnen veertien dagen na het versturen van de brief een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen. Bovendien voert hij aan dat de rechtbank verzuimd heeft te beslissen omtrent de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling, om welke toelating hij had verzocht voor het geval dat de rechtbank de tegen de faillissementsaanvraag aangevoerde verweren ongegrond zou verklaren.(4) In zijn arrest van 20 juni 2013 verwerpt het hof de met de toelating tot de schuldsaneringsregeling samenhangende verweren van [verzoeker] (rov. 3.9.1 t/m 3.9.10) en ook de overige verweren van hem tegen het uitspreken van zijn faillissement voor zover gehandhaafd (rov. 3.9.11 t/m 3.9.25) om vervolgens in rov. 3.10 te concluderen dat de vordering van de Bank summierlijk aannemelijk is, dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [verzoeker] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

1.5 [verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof – tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift bevat aan het slot een voorbehoud tot aanvulling of verbetering van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2013 zal zijn ontvangen. Na ontvangst van het proces-verbaal is van dat voorbehoud gebruik gemaakt; in het op 11 september 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen aanvullend verzoekschrift zijn nog nadere klachten aangevoerd. Partijen hebben vervolgens hun zaak schriftelijk doen toelichten. [verzoeker] heeft daarna nog van repliek gediend.

2 Bespreking van de cassatieklachten

2.1

De aangevoerde klachten hebben alleen betrekking op de verwerping door het hof van het door [verzoeker] ook in appel verdedigde standpunt dat de rechtbank niet diens faillissement had mogen uitspreken maar, voor het geval zij tot het oordeel zou komen dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement als zodanig werd voldaan(6), de behandeling van de aanvraag van zijn faillissement had moeten schorsen ten einde eerst een beslissing te nemen omtrent de toelating van [verzoeker] tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die oordelen van het hof die inhouden dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement van [verzoeker] wordt voldaan, blijven als zodanig onbestreden.

A. beschouwingen hoofdzakelijk naar aanleiding van het verzoekschrift tot cassatie

2.2

Ter inleiding wordt eerst kort bij de artikelen 3, 3a en 15b Fw stilgestaan, waarin bepalingen zijn opgenomen die de verhouding tussen een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling respectievelijk een omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling nader regelen.(7)

2.2.1

In lid 1 van artikel 3 Fw is bepaald dat, indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft, en deze laatste nog geen verzoekschrift heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in titel III van de Faillissementswet, de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de verzending van de brief een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw kan indienen. Totdat die termijn van veertien dagen is verstreken, wordt, zo is in lid 2 van artikel 3 Fw bepaald, de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst.(8) Is een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig dan, zo schrijven de leden 1 en 2 van artikel 3a Fw voor, wordt het laatstgenoemde verzoek eerst behandeld en wordt de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak op het verzoek tot uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beslist.

Verder voorziet artikel 15b Fw onder zekere voorwaarden in de mogelijkheid om een al uitgesproken faillissement van een natuurlijk persoon om te zetten in een schuldsanering-regeling. Is (geval 1) het faillissement op verzoek van een ander uitgesproken en is het niet aan de failliet/natuurlijk persoon toe te rekenen dat hij niet binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsanering-regeling heeft ingediend of is (geval 2) het faillissement op verzoek van de failliet/natuurlijk persoon zelf uitgesproken, dan kan de rechtbank op verzoek van de failliet/natuurlijk persoon het faillissement omzetten in een schuldsaneringsregeling totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien een dergelijke vergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikking als bedoeld in artikel 137a lid 1 Fw heeft gegeven.

2.2.2

Uit de regelingen in de artikelen 3 en 3a Fw, in onderling verband beschouwd, volgt dat het schorsen door de rechter van de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring pas dan verplicht is wanneer een schuldenaar/natuurlijk persoon een ‘verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III’ heeft ingediend. Hier wordt gedoeld op het indienen bij een rechtbank van een verzoekschrift in de zin van artikel 284 Fw. Blijkens lid 2 van dat artikel dient dat verzoek te worden ingediend door middel van een verzoekschrift dat is ondertekend door de schuldenaar/natuurlijk persoon of door een gevolmachtigd persoon. Ontbreken in of bij het – op de voet van artikel 284 Fw ingediende – verzoekschrift gegevens als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw, dan kan krachtens artikel 287 lid 2 Fw de rechtbank de schuldenaar een termijn van ten hoogste een maand gunnen om de ontbrekende gegevens te verstrekken.

2.3

Omdat het gesteld noch gebleken is, kan in de onderhavige zaak ervan worden uitgegaan dat bij de rechtbank zich niet de situatie heeft voorgedaan dat daar gelijktijdig aanhangig zijn geweest een verzoek van [verzoeker] tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, dat met een verzoekschrift als in artikel 284 Fw bedoeld is ingediend, en een verzoek om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Van een gehoudenheid van de rechtbank om de behandeling van het laatstbedoelde verzoek te schorsen wegens gelijktijdig aanhangig zijn van een door [verzoeker] met een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw ingeleid verzoek en een verzoek om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren is dan ook geen sprake geweest.

2.4

Bij de door [verzoeker] aan de orde gestelde vraag of de rechtbank de behandeling van de aanvraag door de Bank van diens faillissement desondanks had moeten schorsen ten einde eerst een beslissing over toelating van [verzoeker] tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te nemen, staat het hof stil in de rov. 3.9.1 t/m 3.9.10 van het bestreden arrest. De beschouwingen die het hof aan de zojuist genoemde vraag in de rov. 3.9.1 t/m 3.9.6 wijdt, komen – hier kort weergegeven – op het volgende neer. Mede gelet op de betwisting van de zijde van de Bank, heeft [verzoeker], met name door het proces-verbaal van de hoorzitting bij de rechtbank niet over te leggen ondanks de door het hof geuite wens om dat proces-verbaal te willen ontvangen, aan het hof onvoldoende informatie verschaft om de juistheid te kunnen toetsen van zijn stelling dat de rechtbank hem geen brief als bedoeld in artikel 3 lid 2 Fw heeft gezonden en van zijn stelling dat hij tijdens genoemde hoorzitting – dus mondeling – alsnog de rechtbank een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft gedaan(9). Van deze opstelling draagt [verzoeker] het risico. Met dit laatste bedoelt het hof te zeggen dat de zojuist genoemde stellingen van [verzoeker] niet voor juist kunnen worden gehouden.(10)

2.5

In § 8 van zijn verzoekschrift tot cassatie vermeldt [verzoeker] als rechtsoverwegingen, waarin het hof het recht heeft geschonden of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen heeft verzuimd, alleen de rov. 3.9.7 t/m 3.9.9 en niet ook de rov. 3.9.1 t/m 3.9.6. Tegen deze laatste rechtsoverwegingen keert [verzoeker] zich ook niet op een andere plaats in diens verzoekschrift tot cassatie, in ieder geval niet nadrukkelijk. Wel wordt in § 16 van het verzoekschrift tot cassatie opgemerkt: “Bovendien belette niets het gerechtshof om de rechtbank te vragen het proces-verbaal aan het gerechtshof toe te zenden, zoals dat in de praktijk wel vaker gebeurt”. Hierop wordt in § 32 van het aanvullend verzoekschrift voortgeborduurd met de bewering: “[verzoeker] meent voorts dat, vgl. onder 16 van zijn verzoekschrift tot cassatie, gelet op de thans gebleken heropening van het onderzoek, het gerechtshof zelf het proces-verbaal bij de rechtbank had behoren op te vragen, om ook op die basis [verzoeker] gelegenheid voor het geven van een reactie te bieden”. Ook indien in deze twee uitlatingen een – genoegzaam uitgewerkte en/of tijdig aangevoerde – klacht zou kunnen worden gelezen tegen de beslissing van het hof dat het niet overleggen van het proces-verbaal van de hoorzitting bij de rechtbank voor risico van [verzoeker] komt in die zin dat mede daardoor de juistheid van de twee hiervoor in 2.4 genoemde stellingen van [verzoeker] niet voor juist kunnen worden gehouden, slaagt die klacht niet. Het is aan de betrokken partij en niet aan de rechter om de juistheid of aannemelijkheid van stellingen, die zij naar voren heeft gebracht en door de wederpartij zijn betwist, aan te tonen (artikel 150 Rv). Bovendien, afgezien van de in artikel 34 lid 1, sub b, Rv bedoelde verplichting tot het overleggen van stukken aan de rechter, kan de rechter krachtens artikel 21 Rv een partij bevelen om op een zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Laat de partij dat na zonder daarvoor een gewichtige reden te hebben, dan kan de rechter daaraan de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de raadsman van [verzoeker] meegedeeld dat [verzoeker] wel over het proces-verbaal beschikt maar dat [verzoeker] ervoor gekozen heeft om het niet over te leggen omdat het zo summier is en vol fouten van wie wat gezegd heeft zit.(11) Hierin heeft het hof geen gewichtige reden voor het niet overleggen van het proces-verbaal hoeven te zien.(12)

2.6

Uit hetgeen hiervoor in 2.3 en 2.4 is opgemerkt, volgt dat het in de rov. 3.1.9 t/m 3.9.6 opgenomen/besloten liggende oordeel van het hof dat het niet overleggen van het proces-verbaal van de hoorzitting bij de rechtbank voor risico van [verzoeker] komt in die zin dat mede daardoor de juistheid van de twee hiervoor in 2.3 genoemde stellingen van [verzoeker] niet voor juist kunnen worden gehouden, in cassatie niet, althans niet met vrucht, wordt bestreden. Daardoor dient het ervoor te worden gehouden dat door [verzoeker] niet met vrucht het oordeel van de rechtbank is bestreden dat [verzoeker] bij brief van 8 maart 2013 van de rechtbank in de gelegenheid is gesteld om binnen veertien dagen na verzending van die brief een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen te doen. Ook dient ervan uit te worden gegaan dat [verzoeker] niet tijdens de hoorzitting bij de rechtbank mondeling om toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft verzocht. Dit laatste brengt mee dat reeds – (zie ook voetnoot 13) – om die reden het hof niet in een dergelijk verzoek aanleiding heeft hoeven te vinden om te oordelen dat de rechtbank ten onrechte de behandeling van de aanvraag van de Bank van het faillissement van [verzoeker] niet heeft geschorst en niet eerst een beslissing heeft genomen omtrent de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling.

2.7

Gezien het voorgaande dient te worden aangenomen dat:

a. [verzoeker] na het indienen door de Bank van de aanvraag van het faillissement van hem van de rechtbank een brief heeft ontvangen met de mededeling dat hij binnen veertien dagen na verzending van de brief een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan indienen;

b. [verzoeker] vóór de afsluiting van de behandeling door de rechtbank van de aanvraag van de Bank van diens faillissement noch bij verzoekschrift noch mondeling op de hoorzitting om toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft verzocht.

Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de rechtbank nalatig is geweest in het informeren van [verzoeker] omtrent de mogelijkheid van het doen van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling en dat er voor de rechtbank krachtens artikel 3a lid 2 Fw een verplichting tot opschorting van de behandeling van de aanvraag van de Bank van het faillissement van [verzoeker] heeft bestaan vanwege het feit dat vóór de afsluiting van de behandeling van die aanvraag bij haar gelijktijdig aanhangig waren een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en een verzoek tot faillietverklaring. Er kan dan ook niet een grond voor vernietiging van het door de rechtbank uitgesproken faillissement worden gevonden in schending door de rechtbank van de verplichting tot informeren van [verzoeker] als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw en van de verplichting tot schorsing van de behandeling van de aanvraag van de Bank van het faillissement van [verzoeker] wegens gelijktijdige aanhangigheid van een verzoek van [verzoeker] om toelating tot de schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 3a leden 1 en 2 Fw.

2.8

[verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de rechtbank verzocht om hem in de gelegenheid te stellen alsnog een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te doen, indien zij tot het oordeel zou komen dat de voorwaarden voor het in staat van faillissement verklaren van [verzoeker] voor vervuld konden worden gehouden. Was de rechtbank in verband hiermee gehouden om aan artikel 3a lid 2 Fw toepassing te geven? Die vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. Blijkens lid 1 van artikel 3a Fw is onder een verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling te verstaan ‘een verzoek als bedoeld in titel III’. Zoals hierboven in 2.2.2 al opgemerkt, is van een dergelijk verzoek pas sprake indien het verzoek is ingediend bij de rechtbank door middel van een verzoekschrift dat is ondertekend door de schuldenaar/natuurlijk persoon of door een gevolmachtigd persoon. Pas na indiening van een dergelijk verzoekschrift kan worden gesproken van het aanhangig zijn van het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling en kan het tot toepassing van de regels in de leden 1 en 2 van artikel 3a FW komen. Het is wenselijk om aan deze wettelijke regeling vast te houden. De eis van indienen van een verzoekschrift dat is ondertekend door de schuldenaar/natuurlijk persoon of door een gevolmachtigd persoon, is niet als (te) belastend te beschouwen en waarborgt beter dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in processueel en administratief opzicht een goede afhandeling krijgt.(13)

2.9

Hoewel voor de afdoening van de onderhavige zaak niet nodig, komt het toch dienstig voor nog stil te staan bij de vraag of artikel 3a Fw wel de mogelijkheid biedt om aan een bij een ondertekend verzoekschrift gedaan verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het voorbehoud te verbinden dat dit verzoek pas in behandeling dient te worden genomen, nadat gebleken is dat verweren tegen een gelijktijdig aanhangige aanvraag van een faillissement geen doel treffen. De vraag van de mogelijkheid van het maken binnen het kader van artikel 3a Fw van een voorbehoud als zojuist bedoeld vormt een belangrijk strijdpunt in de onderhavige zaak en is ook overigens voor de rechtspraktijk van belang. De in artikel 3a leden 1 en 2 Fw bedoelde samenloop van verzoeken zal zich in de praktijk vaker voordoen. Bij beide verzoeken speelt een rol of de schuldenaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Over de aanwezigheid van die toestand kan echter reëel onduidelijkheid en onzekerheid bestaan.(14) In een dergelijke situatie ligt het in de reden dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling een subsidiair karakter draagt in die zin dat het pas voor een beoordeling in aanmerking komt, nadat in het kader van de beoordeling van de aanvraag van het faillissement en het verweer daartegen is vastgesteld dat de schuldenaar in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeert.

2.9.1

In artikel 3a lid 2 Fw wordt bepaald: “De behandeling van het verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van toepassing van de schuldsaneringsregeling.” Er wordt niet gerept van de mogelijkheid voor de schuldenaar om in het verzoekschrift, waarin hij zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling doet nadat diens faillissement is aangevraagd, het voorbehoud op te nemen dat het verzoek pas in behandeling dient te worden genomen indien de verweren, die hij tegen het aanvragen van zijn faillissement opvoert en in het bijzonder het verweer dat hij niet verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, worden verworpen. In artikel 3a Fw wordt het maken van het voorbehoud echter ook niet uitgesloten. Van een bedoeling van de wetgever om het maken van het voorbehoud niet toe te staan blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3a Fw ook niet.(15) Uit de strekking van de bepaling volgt dat evenmin. De bepaling is bedoeld om de schuldenaar, van wie het faillissement is aangevraagd, ter wille te zijn door hem de mogelijkheid te bieden om tot gecontroleerde afwikkeling van zijn schulden te komen in het kader van een schuldsaneringsregeling in plaats van in het kader van een faillissement. Het strijdt niet met die bedoeling om de schuldenaar pas die mogelijkheid te laten benutten, nadat in rechte duidelijk is geworden dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van het faillissement op zichzelf wordt voldaan. Er zijn, naar het voorkomt ook geen andere (klemmende) redenen om een verzoek op een dergelijke subsidiaire of voorwaardelijke voet niet wenselijk te vinden. Anders gezegd, er is voldoende reden en ruimte om te aanvaarden dat aan lid 2 van artikel 3a Fw een toepassing kan worden gegeven in die zin dat de daarin voorziene opschorting ook naar aanleiding van een daartoe strekkend voorbehoud van de schuldenaar op een later moment kan plaats vinden dan op het moment waarop de situatie van het gelijktijdig aanhangig zijn van een verzoek tot toelating tot de schuld-saneringsregeling en de aanvraag van een faillissement ontstaat.(16)

2.9.2

Zou het hiervoor in 2.9.1 ingenomen standpunt rechtens niet opgaan dan resteert de schuldenaar, die zich toch eerst tegen de aanvraag van zijn faillissement wil verweren, de volgende weg om toelating tot de schuldsaneringsregeling te verkrijgen. Hij ziet in eerste instantie af van het indienen van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en volstaat met het voeren van verweer tegen de aanvraag van zijn faillissement. Is hij daarin niet succesvol en wordt hij in staat van faillissement verklaard en wil hij alsnog toelating tot de schuldsaneringsregeling verkrijgen, dan zal hij op de voet van artikel 15b Fw moeten verzoeken om omzetting van het faillissement in een schuldsaneringsregeling. Omdat zich het geval voordoet dat een ander zijn faillissement heeft aangevraagd, zal voor het slagen van dat verzoek vereist zijn dat het niet eerder verzocht hebben om toelating tot de schuldsaneringsregeling hem niet kan worden toegerekend. Er bestaat, naar het voorkomt, voldoende grond om in die zin te oordelen, wanneer de schuldenaar in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om eerst verweer tegen het aanvragen van zijn faillissement te voeren.(17)

B. beschouwingen naar aanleiding van het aanvullend verzoekschrift tot cassatie

2.10

De klacht waarom het in het aanvullend verzoekschrift vooral gaat, is dat – blijkens het overzicht van bij het hof binnengekomen stukken op blz. 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof – het hof na de mondelinge behandeling nog van curatoren een aanvullend urenoverzicht heeft gevraagd en verkregen zonder hiervan [verzoeker] in kennis te stellen. Het opvragen van een aanvullend urenoverzicht vormt, zo wordt gesteld, een heropening van de behandeling van het geschil tussen partijen, waarvan [verzoeker] in kennis had moeten worden gesteld, zodat hij de gelegenheid zou hebben gehad om zich nader uit te laten over de kostenopgave en meer in het algemeen over de tussen partijen bestaande geschilpunten en om bewijs aan te dragen. Met zijn handelwijze heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces als vastgelegd in artikel 6 EVRM geschonden; zie met name de §§ 8, 9, 12 en 27 t/m 33 van het aanvullend verzoekschrift.

2.11

Zelfs indien het hof [verzoeker] van het vragen en ontvangen van het aanvullend urenoverzicht in kennis zou hebben moeten stellen, kan de hiervoor in 2.12 samengevatte klacht geen doel treffen.

2.11.1

In artikel 15 lid 3 Fw is bepaald dat in geval van vernietiging van een vonnis van faillietverklaring de rechter, die de vernietiging uitspreekt, het bedrag vaststelt van de faillissementskosten en van het salaris van de curator en dat hij dit bedrag ten laste brengt van de aanvrager van het faillissement, van de schuldenaar of van beiden in de door de rechter te bepalen verhouding. Aan te nemen valt dat het hof het aanvullend urenoverzicht heeft opgevraagd met het oog op de vaststelling conform artikel 15 lid 3 Fw van het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curatoren, indien het tot vernietiging van het door de rechtbank uitgesproken faillissement zou komen. Het hof is evenwel niet tot die vernietiging overgegaan en heeft derhalve geen beslissing op basis van het aanvullend urenoverzicht hoeven nemen. Bij de klacht over het zich niet over het urenoverzicht hebben kunnen uitlaten heeft [verzoeker] bijgevolg geen belang.

2.11.2

Omdat het aanvullend urenoverzicht alleen van belang was voor het geval het hof zou besluiten tot vernietiging van het door de rechtbank uitgesproken faillissement, zou [verzoeker] aan het aanvragen van dat overzicht geen recht hebben kunnen ontlenen om zich nog over andere tussen partijen in de onderhavige procedure spelende kwesties nader uit te laten dan over het urenoverzicht en het in verband daarmee door het hof te bepalen bedrag als in artikel 15 lid 3 Fw bedoeld. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat het hof, buiten het geen gelegenheid bieden aan [verzoeker] om zich over dat aanvullend urenzicht, het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft geschonden.

2.12

In het aanvullend verzoekschrift tot cassatie wordt in de §§ 34, 35 en 36 nog geklaagd over het ambtshalve gebruik maken door het hof bij zijn oordeelsvorming van het hem bekende feit dat in Zwitserland het niet mogelijk is brieven te laten aantekenen en dat slechts de Zwitserse autoriteiten stukken kunnen aantekenen. Daargelaten wat nu precies met deze klacht wordt beoogd, zij kan in ieder geval al geen doel treffen omdat bedoelde kennis geen rol heeft gepeeld bij de uiteindelijke beslissing van het hof. Het tegendeel wordt ook niet aangetoond. De klacht mist derhalve in ieder geval belang.

C. ter afronding

2.13

In het verzoekschrift tot cassatie en het aanvullend verzoekschrift tot cassatie zijn, naar het voorkomt, geen klachten opgenomen die, naast hetgeen hierboven al is aangevoerd, nog nadere bespreking behoeven.

2.16

De bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat het cassatieberoep geen doel treft.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

voor deze:

J. Wuisman

(A-G)

1 . De schets van de feiten en het procesverloop is beperkt tot hetgeen in cassatie nog van belang is.

2 . De Bank had tevens het faillissement aangevraagd van de vennootschappen Rondenborch Residental B.V., Berzona B.V., Kraayenstein Monumentenzorg B.V. en LHO Beheer B.V., maar dit deel van haar verzoek heeft zij in eerste aanleg ingetrokken.

3 . Zie het verweerschrift in eerste aanleg, sub 7.2 – 7.5. In het verweerschrift heeft hij sub 7.56 bovendien opgemerkt dat, indien de rechtbank het primaire verweer tegen de aanvraag van diens faillissement zou verwerpen en zou uitgaan van een opeisbare vorderingen van de Bank en van een faillissementstoestand bij hem, hij in de gelegenheid dient te worden gesteld een verzoek tot toelating tot de schuldsanering te doen en dat de rechtbank eerst op dat verzoek dient te beslissen.

4 . Zie in dit verband het verzoekschrift in hoger beroep van [verzoeker], sub 5.1 – 5.13. In rov. 3.3 van zijn arrest vermeldt het hof dat [verzoeker] op de mondelinge behandeling bij het hof onder meer heeft gesteld dat hij op de hoorzitting bij de rechtbank heeft verzocht om toelating tot de schuldsanering voor het geval dat de verweren tegen het faillissementsverzoek niet zouden slagen. Dat – kennelijk mondeling gedane - verzoek is een ander, nl. veel directer, verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling dan het in § 7.56 van het verweerschrift in eerste aanleg geformuleerde verzoek om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen om een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen voor het geval dat diens verweren tegen het faillissementsverzoek niet zouden slagen.

5 . Het cassatieverzoekschrift is op 28 juni 2013 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen en daarmee binnen de termijn van 8 dagen als bedoeld in art. 12 Fw.

6 . [verzoeker] heeft, zo licht hij in met name de §§ 20 en 24 van het verzoekschrift tot cassatie toe, deze voorwaarde gesteld, omdat (a) hij primair de aanvraag van zijn faillissement wilde bestrijden mede op de grond dat hij niet in de toestand van opgehouden hebben te betalen verkeerde met welke bestrijding een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling als zodanig niet strookte, (b) hij zich de inspanningen en kosten verbonden aan het compleet maken van een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering wilde besparen zolang niet was uitgemaakt of hij in de toestand van opgehouden te betalen verkeerde en (c) vermeden diende te worden dat de informatie, die bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling diende te worden verstrekt, in handen van de Bank zou geraken.

7 . Zie over die artikelen uitgebreider B. Wessels, Insolventierecht deel I, 2012, nrs. 1305 t/m 1318.

8 . Deze termijn vormt geen fatale termijn. Uit HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7774, NJ 2007,205 en HR 29 januari 2010,ECLI:NL”HR:2010:BK4947, NJ 2010, 69 valt af te leiden dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden gedaan, zolang de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring niet is afgesloten. Hiervan is ook sprake indien een verzoek tot faillietverklaring in eerste aanleg wordt afgewezen en tegen die afwijzing hoger beroep wordt ingesteld. In deze laatste situatie bewerkstelligt het indienen van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling echter geen schorsing van de behandeling van de aanvraag van het faillissement. Is daarentegen in eerste aanleg het faillissement uitgesproken en wordt tegen die beslissing in appel opgekomen, dan kan niet alsnog op de voet van artikel 3 Fw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling worden ingediend. Dat kan dan nog slechts binnen de grenzen van artikel 15 b Fw.

9 . Zie in verband met het gedaan zijn van een verzoek van deze aard voetnoot 4.

10 . Die bedoeling valt met name af te leiden uit de volgende passages uit rov. 3.9.8: “(…) zelfs al zou hij destijds niet op de juiste wijze zijn opgeroepen en/of op de zitting in eerste aanleg tijdig en op juiste wijze een aanvraag tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling hebben gedaan (hetgeen, mede door het proces-verbaal van eerste aanleg niet te willen overleggen, [verzoeker] zonder meer al onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt)” en “Zo [verzoeker] aannemelijk had kunnen maken dat hem geen juiste brief van de griffier had bereikt”.

11 . Zie blz. 4, tweede volle alinea, van het proces-verbaal van de zitting bij het hof.

12 . Verder is nog in aanmerking te nemen dat de procedure waarin een verzoek tot toelating tot de schuldsanering of een aanvraag van een faillissement wordt behandeld, een spoedprocedure vormt.

13 . Zou zijn komen vaststaan dat [verzoeker] op de hoorzitting bij de rechtbank mondeling een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft gedaan dan, zo volgt uit het in 2.8 gestelde, zou dat verzoek toch niet tot toepassing van artikel 3a leden 1 en 2 Fw hebben kunnen leiden.

14 . In dit verband is van belang dat het aanvragen van een faillissement ook wel eens geschiedt in het kader van het uitoefenen van pressie om betaling te verkrijgen.

15 . Zie in dit verband met name TK 1992-1993, 22 969, nr. 3 (MvT bij wetsontwerp Wijziging van de faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen), blz. 29 en 30. In dit verband verdient ook nog vermelding dat aan de eis in reconventie bedoeld in art. 136 Rv en het tegenverzoek bedoeld in art. 282 lid 4 Rv de voorwaarde kan worden verbonden dat zij pas in behandeling worden genomen nadat in conventie een bepaalde beslissing is genomen. Zie hierover meer bij Asser Procesrecht/Van Schaick, 2, 2012, nrs 186 en 187.

16 . In rov. 3.9.9 overweegt het hof dat de wet niet in een voorwaardelijk schuldsaneringsverzoek voorziet. Op zichzelf is het juist dat in de wettelijke regeling van de schuldsanering in titel III van de Faillissementswet niet gesproken wordt van een voorwaardelijk schuldsaneringsverzoek, maar dat argument is om de uiteengezette redenen te dezen niet beslissend te achten.

17 . Volledigheidshalve verdient opmerking dat voor dit laatste nog niet op een uitspraak van de Hoge Raad kan worden teruggevallen.