Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:CA3739

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-06-2013
Datum publicatie
27-09-2013
Zaaknummer
12/05271
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA3739, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Echtscheiding. Huwelijkse voorwaarden. Uitleg. Niet uitgekeerde ondernemingswinsten. Is afrekening op de voet van periodiek verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Slagende motiveringsklachten. Art. 1:141 lid 4 BW. Grenzen van de rechtsstrijd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/458
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 12/05271

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 juni 2013

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

Partijen zijn in 1994 met betrekking tot het vermogen afkomstig uit overgespaard inkomen in art. 9 van de huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding overeengekomen. Zij strijden over de vraag of dit verrekenbeding (impliciet of expliciet) ook ziet op niet uitgekeerde ('opgepotte') winst van de onderneming.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Partijen zijn op 16 december 1994 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 april 2011 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 In de huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 12 december 1994, is onder meer bepaald:

"Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

Artikel 6

1. Inkomen

a. Onder inkomen wordt verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffingvolksverzekeringen, waarbij het inkomen dat wordt toegerekend aan één echtgenoot wordt geacht te behoren tot het inkomen van degene die het inkomen feitelijk heeft genoten.

b. Indien één der echtgenoten met zijn werk- of opdrachtgever is overeengekomen, dat de door hem te genieten inkomsten op een ongebruikelijke wijze zullen worden verminderd dan wel op een ongebruikelijk tijdstip zullen worden genoten, wordt hiermee voor de berekening van het inkomen geen rekening gehouden.

c. Niet als inkomen worden aangemerkt inkomsten, welke in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief.

d. Voorts worden niet als inkomen aangemerkt de zuivere inkomsten uit vermogen.

(...)

Artikel 7

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan (.. .)

(...)

Artikel 9

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun inkomen in de zin van artikel 6, echter met uitzondering van de in artikel 6 lid 1 sub d bedoelde zuivere inkomsten uit vermogen en onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een

vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld."

1.3 Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding.

1.4 De man is directeur en enig aandeelhouder van [C] B.V. (hierna: de B.V.), opgericht op 29 maart 1993, die op haar beurt enig aandeelhouder is in een aantal andere besloten vennootschappen.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Haarlem op 26 maart 2010 en aangevuld bij het nader verzoekschrift van 20 oktober 2010, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken en - voor zover in cassatie nog van belang - het bedrag vast te stellen dat de man op grond van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding aan haar is verschuldigd en de man te veroordelen dit bedrag aan de vrouw te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum indiening van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening.

1.6 De man heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank betreffende het echtscheidingsverzoek en met betrekking tot de overige verzoeken gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Bij tussenbeschikking van 24 november 2010 heeft de rechtbank de zaak aangehouden opdat partijen alsnog in onderling overleg een minnelijke regeling konden treffen, waarna de rechtbank bij tussenbeschikking van 4 februari 2011 de voortzetting van de behandeling heeft bepaald. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 29 april 2011 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden.

1.8 De rechtbank heeft bij beschikking van 5 juli 2011 - voor zover thans van belang - overwogen dat gezien de omstandigheden dat de man in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen alsmede dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat mede ondernemingswinsten omvat, op grond van art. 1:141 lid 4 BW ook niet uitgekeerde ondernemingswinsten - voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd - onder het verrekenbeding vallen (rov. 2.17 en 2.18). Omdat de rechtbank behoefte had aan het inwinnen van een deskundigenbericht (rov. 2.19) heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. De rechtbank heeft voorts de behandeling van de zaak met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden en tussentijds hoger beroep van haar tussenbeschikking opengesteld voor zover de wet hoger beroep tegen onderdelen van deze beslissing niet uitsluit.

1.9 De man is, onder aanvoering van een grief, van de beschikking van 5 juli 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, en heeft daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover zijn grief strekt en, opnieuw rechtdoende, in zoverre te bepalen dat het verrekenbeding dat partijen in hun akte van huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, geen ondernemingswinsten omvat in de zin van art. 1:141 lid 4 BW.

1.10 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en het hof daarbij verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en de zaak terug te wijzen naar de rechtbank Haarlem.

1.11 Het hof heeft de zaak ter terechtzitting op 21 maart 2012 behandeld.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 14 augustus 2012 de beschikking van de rechtbank, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende bepaald dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. Het hof heeft daarnaast het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen, de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de rechtbank en bepaald dat beroep in cassatie van deze tussenbeschikking is toegestaan.

1.12 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.13 - 4.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.13. De huwelijkse voorwaarden van partijen houden in dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard. De facto is geen sprake oversparing. Daar staat tegenover dat de B.V. gedurende het huwelijk een grote groei heeft doorgemaakt. De winst bedroeg (afgerond) in 2006 € 1.300.000,- in 2007 € 1.500.000,-, in 2008 € 836.233,-, in 2009 € 1.900.000, en in 2010 € 1.277.741,-. Tijdens het huwelijk is geen dividenduitkering gedaan. Het salaris dat de B.V. jaarlijks aan de man uitkeerde bedroeg € 89.000,-. De B.V. ontving van de dochtervennootschappen een managementvergoeding van € 160.000,- per jaar. [betrokkene], senior belastingadviseur van [A] BV heeft in zijn brief van 28 juni 2010 daarover het volgende geschreven: "Bewuste keuze is ( . . . ) om het gezinsinkomen grotendeels (hof: naast huurinkomsten uit privé onroerend goed) te financieren uit salaris opdat hierdoor de winstcijfers van de bv hoger zijn, het eigen vermogen hoger wordt en dus makkelijker extern financiering kan worden aangetrokken. (.. .) de ondernemer in kwestie een strategie heeft die gericht is op groei en verbetering van rendement." De door de man genoten inkomsten uit verhuur zijn, voor zover deze niet zijn aangewend voor kosten van de huishouding, herbelegd. De man heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vrouw voor en gedurende het huwelijk in de B.V. heeft gewerkt en daar onder meer administratieve werkzaamheden heeft verricht. Zij ontving in verband daarmee een salaris, over de hoogte waarvan partijen van mening verschillen, maar dat in ieder geval niet meer dan € 3.000,- per maand heeft bedragen. De man stelt weliswaar dat de vrouw daarmee een bedrag van € 120.000,- heeft gespaard, maar hij heeft dit, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft opleidingen gevolgd, waarmee zij een transportvergunning heeft verkregen, die de man niet zelf kon verkrijgen. Aldus heeft de vrouw het mogelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten. In verband daarmee werd een aparte (het hof begrijpt: dochter)vennootschap opgericht: [B] B.V., waarvan de vrouw medebestuurder werd. De vrouw is nog steeds medebestuurder om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken.

4.14. De hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden maken dat het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw. Zonder de transportvergunning was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming - op een wijze zoals hij thans doet - uit te oefenen en uit te breiden. Daarnaast heeft de man zich tijdens het huwelijk een - in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten - vrij laag salaris doen uitkeren. Van de door de B.V. behaalde winsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, is aldus geen surplus aan de vrouw ten goede gekomen. Het hof merkt hierbij op dat dit geen oordeel inhoudt over het door [betrokkene] uiteengezette beleid van de B.V. met betrekking tot de aanwending van de behaalde winsten, maar over het resultaat van dit beleid voor de vrouw. Daarnaast werden weliswaar de kosten van de huishouding ook deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, doch het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen.

4.15. De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. De bestreden beschikking zal derhalve in zoverre worden vernietigd en het hof zal beslissen als na te melden. Gelet op de aard van de beslissing en de kosten die met het door de rechtbank aangekondigde deskundigenonderzoek zijn gemoeid, ziet het hof aanleiding van deze tussenbeschikking tussentijds cassatie open te stellen."

Opbouw beschikking hof

2.2 Partijen zijn met betrekking tot het vermogen(4) afkomstig uit overgespaard(5) inkomen in 1994 in art. 9 van de huwelijkse voorwaarden een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding overeengekomen. Ter beantwoording van de vraag of dit verrekenbeding (impliciet of expliciet) ook ziet op niet uitgekeerde winst van de onderneming, heeft het hof in rechtsoverweging 4.4 geoordeeld dat, nu partijen daarover van mening verschillen, moet worden gekeken naar de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.

2.3 Het hof is in rechtsoverweging 4.5 tot de slotsom gekomen dat uit de gehanteerde formulering van artikel 6 lid 1 in ieder geval kan worden afgeleid dat partijen slechts inkomsten uit arbeid(6) (en eventueel periodieke uitkeringen) hebben willen verrekenen, dat de bewoordingen in ieder geval niet in de richting wijzen van verrekening van winst behaald door een besloten vennootschap en dat de winst van de B.V. niet onder het begrip winst uit onderneming kunnen vallen.

2.4 Ten aanzien van de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen destijds, heeft het hof in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat de in de huwelijkse voorwaarden opgenomen uitsluiting van iedere gemeenschap en het Amsterdams verrekenbeding, inhoudende dat overgespaard inkomen van partijen dient te worden verrekend, aan de bedoeling van ieder van partijen voldoen.

Volgens het hof heeft de vrouw vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat niet is stilgestaan bij de gevolgen van de bewoordingen van het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden en zijn geen andere concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die kunnen leiden tot de conclusie dat de bedoeling van de man de winsten van de B.V. buiten de verrekening te houden de vrouw niet kenbaar waren en zij niet behoefde te verwachten dat de huwelijkse voorwaarden een voorziening zouden bevatten die aan die bedoeling voldoet (rov. 4.9).

In de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.11 heeft het hof het betoog van de vrouw verworpen dat zij ten opzichte van de man de zwakkere partij was, alsmede het betoog dat bij de uitleg van de man sprake is van koude uitsluiting en het betoog dat uit de wijze waarop partijen tijdens hun huwelijk invulling hebben gegeven aan hun vermogensrechtelijke verhouding blijkt dat ook de winst van de B.V. werd gezien als inkomen van partijen.

2.5 Op basis van hetgeen het hof aldus in de rechtsoverwegingen 4.6 - 4.11 heeft geoordeeld, is het hof aan het slot van rechtsoverweging 4.11 tot de conclusie gekomen dat de stellingen van de vrouw onvoldoende aanknopingspunten bieden om te oordelen dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden in 1994 de bedoeling van partijen was dat de niet uitgekeerde winst van de B.V. in de verrekening zou worden betrokken.

2.6 Resumerend was het hof derhalve van oordeel dat noch in de formulering van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden noch in de bedoeling van partijen ligt besloten dat de niet uitgekeerde (oftewel: de opgepotte) winst van de B.V. zou moeten worden verrekend.

2.7 Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.12 de stelling van de vrouw opgenomen dat, ook indien het hof tot het oordeel zou komen dat partijen bij het tot stand komen van de huwelijkse voorwaarden in 1994 slechts een "eng" inkomensbegrip hebben beoogd, desondanks ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW moeten worden verrekend, waarbij de vrouw een beroep heeft gedaan op de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW. Zoals het hof begrijpt is het de vrouw niet om de (helft van de) waarde van de B.V. te doen, maar om uitkering van een bedrag, teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien, zonder dat de liquiditeit en daarmee de continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar wordt gebracht. De vrouw heeft, aldus het hof, in dit verband vruchtgebruikconstructies genoemd waarbij enkel het rendement (gegarandeerd) over het bedrag dat als uitkeerbare winst wordt vastgesteld, wordt uitgekeerd en het vermogen overigens beschikbaar blijft voor de B.V.

Deze stelling heeft het hof in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 beoordeeld.

Klachten

2.8 Het middel klaagt - verkort weergegeven - in de eerste plaats (onder 4.3 t/m 4.7) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof met het aannemen, tegen de uitdrukkelijke partijbedoeling in, van een verrekenplicht ter zake van winsten uit de onderneming van de man uit hoofde van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zijn eigen redelijkheidsoordeel in de plaats heeft gesteld van de huwelijkse voorwaarden en aldus het uitdrukkelijk door partijen gekozen verrekenbeding heeft gedenatureerd. Deze indeplaatsstelling wordt, aldus de klacht, niet gerechtvaardigd door de door de hof genoemde omstandigheden(7) van het geval.

In de tweede plaats bevat het middel de klacht (onder 2.8) dat voor zover het hof in de rechtsoverwegingen 4.13 - 4.15 de in het kader van art. 6:2 lid 2 / 6:248 lid 2 BW geboden terughoudendheid wél heeft betracht en heeft mogen voorbijgaan aan de uitdrukkelijke partijbedoeling, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat de in rechtsoverweging 4.13 genoemde omstandigheden, met uitzondering van het feit dat de vrouw haar transportvergunning in de onderneming van de man heeft ingebracht, uitsluitend erop neerkomen dat partijen de huwelijkse voorwaarden volgens afspraak hebben nageleefd en het hof niet heeft toegelicht waarom het overeenkomstig het beleid van de B.V. vastgestelde salaris van de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Het middel klaagt in de derde plaats dat voor zover de oordelen van het hof (mede) zijn gegrond op het noemen door de vrouw van "vruchtgebruikconstructies", die oordelen eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat ook een verrekening in de vorm van vruchtgebruikconstructies strijdig is met de uitdrukkelijke partijbedoeling om de winst uit de onderneming van de man buiten de verrekening te houden en de man uitdrukkelijk heeft betwist dat onttrekking van winst aan zijn onderneming (in welke vorm dan ook) zonder aantasting van de continuïteit ervan mogelijk zou zijn. Voor zover de oordelen in de rechtsoverwegingen 4.13 - 4.15, aldus de vervolgklacht, (mede) berusten op de veronderstelling dat de door de vrouw bepleite vruchtgebruikconstructies de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengen, is dat oordeel dus eveneens onjuist en of onbegrijpelijk, omdat de juistheid van die veronderstelling in feitelijke instanties niet is komen vast te staan.

Tot slot wordt geklaagd (onder 4.10) dat het hof, door in rechtsoverweging 4.15 en het dictum (ongeclausuleerd) te oordelen dat "verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden", buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu de vrouw reeds in eerste aanleg haar verzoek tot verrekening in zoverre heeft aangepast dat zij enkel aanspraak maakt op de uitkering van een bedrag teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien en zij in dat verband vruchtgebruikconstructies heeft genoemd.

2.9 De klachten van het onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.10 Het hof heeft in de eerste volzin van rechtsoverweging 4.13 geoordeeld dat de huwelijkse voorwaarden van partijen inhouden dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard. Voor zover het hof aldus artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden zo heeft uitgelegd dat onder 'vermogen' ook wordt begrepen 'inkomsten uit vermogen' is dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.5 heeft vastgesteld met betrekking tot de reikwijdte van het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden.

2.11 Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen over vermogen uit overgespaard inkomen geldt het volgende.

Het hof heeft het - blijkens de eerste zin van rechtsoverweging 4.14 - vanwege de in rechtsoverweging 4.13 genoemde omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw en heeft in rechtsoverweging 4.15 geconcludeerd dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden.

Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bewoordingen van de laatste twee rechtsoverwegingen in die richting wijzen, heeft het hof m.i., anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, niet de redelijkheid en billijkheid in de plaats gesteld van de partijbedoeling, maar beoordeeld of hetgeen partijen met het Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen niet van toepassing is voor zover de uitkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft in zoverre voldoende terughoudendheid betracht(8).

2.12 Kern van de motivering van het hof zijn de in rechtsoverweging 4.14 genoemde omstandigheden (i) dat de man zonder de transportvergunning niet in staat was geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming - op een wijze zoals hij thans doet - uit te oefenen en uit te breiden en (ii) dat de man zich tijdens het huwelijk een - in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten - vrij laag salaris heeft doen uitkeren.

Met betrekking tot de transportvergunning heeft het hof in rechtsoverweging 4.13 overwogen dat de vrouw de benodigde opleidingen heeft gevolgd om de transportvergunning te verkrijgen, die de man niet zelf kon verkrijgen en de vrouw het aldus mogelijk heeft gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten.

Het hof heeft daarmee onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom deze omstandigheid zou moeten leiden tot het meedelen van de vrouw in het surplus, waarmee het hof kennelijk doelt op de door de B.V. behaalde winsten die vanwege het door de belastingadviseur uiteengezette beleid niet zijn uitgekeerd en niet hebben geresulteerd in een hoger salaris voor de man, gelet op de ook in rechtsoverweging 4.13 door het hof genoemde omstandigheid dat in verband met de transportvergunning een aparte dochtervennootschap is opgericht, waarvan de vrouw medebestuurder werd en is en de vrouw voor die werkzaamheden is betaald.

2.13 Ook de tweede omstandigheid, dat de man zich een vrij laag salaris liet uitkeren, maakt zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk waarom de 'opgepotte' ondernemingswinsten verrekend moeten worden, nu het uitkeren van een vrij laag salaris niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat het een bedrag is dat in het maatschappelijk verkeer als onredelijk wordt beschouwd(9). Daarnaast heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang in het licht van de in rechtsoverweging 4.13 genoemde toelichting van de belastingadviseur op de achterliggende beweegreden en de gevolgde strategie die gericht was op groei en verbetering van het rendement.

2.14 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.15 geoordeeld (en in het dictum beslist) dat verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. Kennelijk heeft het hof bedoeld dat nu sprake is van niet uitgekeerd ('opgepot') salaris, een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding met zich brengt dat in de onderhavige specifieke omstandigheden de 'opgepotte' ondernemingswinsten naar analogie van art. 1:141 lid 4 BW verrekend dienen te worden.

Met dit oordeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu het door het hof in rechtsoverweging 4.12 weergegeven verzoek van de vrouw, waaraan het hof in rechtsoverweging 4.14, eerste zin refereert, zich beperkte tot, al dan niet in de vorm van een vruchtgebruikconstructie, verrekening van ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW in de vorm van een bepaald bedrag teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien, zonder dat de liquiditeit en daarmee de continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar wordt gebracht.

2.15 Gelet op het voorgaande slaagt het middel in zoverre.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 14 augustus 2012 onder 2.1 t/m 2.4.

2 Voor zover in cassatie van belang.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 14 november 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Zie over het begrip 'vermogen' L.C.A. Verstappen, De Wet regels verrekenbedingen in de praktijk, WPNR 2004/6584, onder 3; M.J.A. van Mourik, regels voor verrekenbedingen, WPNR 2002/6499, onder 2.1; Kamerstukken II 2001-2002, 27 554, nr. 5, p.7.

5 Ook wel 'onverteerd inkomen' genoemd. Zie over de vaststelling daarvan o.m. C.A. Kraan, Het begrip inkomen bij het Amsterdams verrekenbeding, EB 2006/12 onder 5.

6 Zie overigens uitgebreid over de uitleg van het inkomensbegrip in huwelijkse voorwaarden o.m. de conclusies van A-G Langemeijer vóór HR 6 oktober 2006, LJN: AX8847, (NJ 2008/565) en van A-G Wissink vóór HR 3 september 2010, LJN: BM6085, (NJ 2011/5); L.H.M. Zonnenberg, Verrekenbeding en winst, EB 2009/41; Kraan, t.a.p.

7 In het cassatieverzoekschrift onder 4.3 worden de in rechtsoverweging 4.13 genoemde omstandigheden aangeduid met (i) t/m (viii).

8 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 413; T.H. Tanja-van den Broek, "Een kwestie van uitleg", WPNR 6493 (2002), p. 433; K.J.O. Jansen, Informatieplichten (2012), p. 255.

9 Zie daarover de conclusie van A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór 8 juli 2005, LJN: AT4557 (art. 81 RO), die opmerkt dat een aanknopingspunt kan worden gevonden in het begrip 'onevenredig lage vergoeding' in art. 479a Rv. Zie voorts J.F.M. Giele, Overpeinzingen bij het verrekenbeding en winst, EB 2012/5.