Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:CA0827

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-04-2013
Datum publicatie
24-05-2013
Zaaknummer
12/04012
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA0827
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie PG:

Is op de belanghebbende het Rijnvarendenverdrag van toepassing en daardoor niet Vo. (EEG) 1408/71, zodat de daarop gebaseerde E 101-verklaring die hij van de Luxemburgse autoriteiten verkreeg betekenisloos is? Is het voor de kwalificatie 'rijnvarende' vereiste certificaat voor het schip afgegeven? Wordt het schip 'in de rijnvaart gebruikt'? Waar is de exploitant gevestigd? Wordt de belanghebbende ten onrechte regularisatie-overleg met Luxemburg onthouden?

Feiten: De belanghebbende woonde in Nederland en was in dienst bij een in Luxemburg gevestigd bedrijf dat personeel ter beschikking stelt aan de binnenscheepvaart. Hij werkte op een schip van een in Nederland gevestigd bedrijf. Voor dat schip is een Rijnvaartverklaring afgegeven. Het voer mede op de Rijn. De Luxemburgse autoriteiten hebben aan de belanghebbende op zijn verzoek een E 101-verklaring afgegeven inzake sociale verzekering in Luxemburg. Hij heeft in Luxemburg ook premies betaald en vraagt nu in Nederland vrijstelling. De Inspecteur heeft die geweigerd omdat zijns inziens het Rijnvarendenverdrag (RV) met voorrang boven Vo. (EEG) 1408/71 Nederland aanwees als verzekeringsstaat.

Geschil: is de belanghebbende in Luxemburg of in Nederland verzekerd? Is hij een "rijnvarende"? Zo ja, waar is dan de exploitant van het schip gevestigd? Is het gelijkheidsbeginsel geschonden?

Rechtbank en Hof hebben de Inspecteur in het gelijk gesteld.

In cassatie: de belanghebbende klaagt principaal dat hij ten onrechte als rijnvarende is aangemerkt. Voorwaardelijk incidenteel klaagt de Staatssecretaris dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat het vereiste certificaat voor het schip is afgegeven.

A-G Wattel: Voor de kwalificatie "rijnvarende" in de zin van art. 1(m) Rijnvarendenverdrag (RV) is onder meer vereist dat het schip gebruikt wordt in de Rijnvaart en dat er een nautisch-technisch certificaat voor is afgegeven ex art. 22 Herziene Rijnvaartakte (HRA). Hoewel art. 1(m) RV aldus verwijst naar (de verklaring ex art. 22 van) de HRA, hebben de Rijnoeverstaten met de HRA geen sociale-zekerheidsonderwerpen willen regelen. Wat de HRA onder de 'Rijn' verstaat, is daarom niet beslissend voor wat 'Rijn' in 'rijnvarende' in het RV betekent. In HR BNB 2012/56 - over de toepassing van het RV - zocht de Hoge Raad voor de betekenis van "voor de Rijnvaart gebruikt" dan ook geen aansluiting bij de HRA. In casu staat vast dat het schip waarop de belanghebbende werkte in 2007 mede op de Rijn heeft gevaren. Gezien HR BNB 2012/56 is dan van "rijnvaart" in de zin van het RV sprake.

Dan het vereiste van een art. 22 HRA-verklaring voor het schip. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven, maar wél dat een "Certificaat van Onderzoek ROSR" is afgegeven. Bestreden wordt 's Hofs oordeel dat dat ROSR-certificaat gelijk gesteld kan worden met een art. 22 HRA-verklaring. Die bestrijding treft in zoverre doel dat het Hof volgens de AG inderdaad ten onrechte dat certificaat 'gelijk stelt' met een art. 22 HRA-verklaring, nu dat certificaat volgens hem een art. 22 HRA-verklaring is. Dat helpt de belanghebbende echter niet: dat het Hof abusievelijk iets aan zichzelf gelijk stelt, is rechtskundig niet onjuist, en er is voldoende feitelijke basis voor het oordeel dat een art. 22 HRA-achtige verklaring is afgegeven.

De belanghebbende is dus 'rijnvarende' in de zin van het RV, waarmee dat verdrag op hem van toepassing is en ingevolge art. 7 Vo. 1408/71 vóórgaat op die Verordening.

Dan resteert of voldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat de exploitant van het schip in Nederland is gevestigd, met name dat de eigenaar en de exploitant dezelfde rechtspersoon zijn. De AG meent dat het Hof uit de vaststaande feiten, met name uit de jaarverslagen en uit een Luxemburgs rechterlijk vonnis zonder motiveringsgebrek heeft kunnen afleiden dat de exploitant dezelfde is als de eigenaar en dus in Nederland gevestigd is.

De Staatssecretaris heeft dan geen belang bij behandeling van diens incidentele cassatieberoep.

Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; incidenteel cassatieberoep buiten behandeling laten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2013/1198
V-N 2013/32.21 met annotatie van Redactie
FutD 2013-1330
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 12/04012

Nr. Rechtbank: AWB 10/5062

Nr. Gerechtshof: BK-11/00544

Derde Kamer B

Premies volksverzekeringen 2007

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 19 april 2013 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

en vice versa

Verklaring van ongebruikelijke afkortingen en aanduidingen:

AC Administratief Centrum (hoeder van het Rijnvarendenverdrag)

Art. 2(3) HRA-Verklaring Verklaring ex art. 2(3) Herziene Rijnvaartakte die bedoeld is om alleen de 'goede' vlaggen toe te laten tot de Rijnvaart;

Art. 22 HRA-Verklaring Verklaring ex art. 22 Herziene Rijnvaartakte inhoudende dat het schip aan nautisch-technische eisen voldoet;

CCR Centrale Commissie voor de Rijnvaart (hoeder van de Herziene Rijnvaartakte; wetgevend orgaan voor de Rijn; haar Kamer van Beroep wordt ook het Rijnvaarthof genoemd)

CvO Certificaat van Onderzoek

HRA Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim)

ILT Inspectie Leefomgeving en Transport

IVW Inspectie Verkeer en Waterstaat

Rijnvaartverklaring Zie art. 2(3) HRA-Verklaring

ROSR Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn

RV Rijnvarendenverdrag

1. Overzicht

1.1 In geschil is waar de belanghebbende verzekerd is voor de sociale verzekeringen; de fiscus meent in Nederland; de belanghebbende meent in Luxemburg.

1.2 De belanghebbende woonde in 2007 in Nederland. Hij was in dienst bij een in Luxemburg gevestigd bedrijf dat personeel ter beschikking stelt aan onder meer Nederlandse binnenscheepvaartondernemingen. Hij werkte op een motortankschip van een in Nederland gevestigde eigenaar waarvoor een Rijnvaartverklaring was afgegeven. Het schip voer mede op de Rijn in de zin van het Rijnvarendenverdrag (RV) dat beoogt voor Rijnvarenden slechts één nationaal sociale-zekerheidsstelsel aan te wijzen. Voor de kwalificatie 'rijnvarende' in de zin van dat verdrag is onder meer vereist dat een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven voor het schip waarop de betrokkene werkt en dat het schip gebruikt wordt in de Rijnvaart. De belanghebbende stelt dat geen dergelijke verklaring is afgegeven en dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat het schip in de Rijnvaart werd gebruikt. Hij stelt voorts dat, zelfs als dat anders is en het Rijnvarendenverdrag wél van toepassing zou zijn, niet Nederland maar Luxemburg wordt aangewezen als verzekeringsstaat omdat de exploitant volgens hem niet in Nederland maar in Luxemburg was gevestigd.

1.3 Door de Luxemburgse autoriteiten is aan de belanghebbende een E 101-verklaring afgegeven, op grond waarvan hij in Luxemburg sociale-zekerheidspremies betaald heeft en in Nederland vrijstelling van premieheffing wenst. De Inspecteur heeft vrijstelling geweigerd omdat het Rijnvarendenverdrag zijns inziens Nederland aanwijst als verzekerings- en premieplichtland, en omdat dat Verdrag vóórgaat op de (oude) Verordening (EEG) 1408/71 waarop de - zijns inziens daardoor krachteloze - E 101-verklaring is gebaseerd. De belanghebbende meent dat de Inspecteur op grond van het Fitzwilliam-arrest van het HvJ EU gebonden is aan de E 101-verklaring, die de Luxemburgse wetgeving aanwijst.

1.4 Rechtbank en Hof hebben de Inspecteur in het gelijk gesteld.

1.5 De Staatssecretaris stelt voorwaardelijk incidenteel dat een art. 22 HRA-verklaring niet vereist is om de belanghebbende als Rijnvarende aan te merken, en dat, voor zover die verklaring wél vereist is, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk zou zijn dat voor het schip een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven.

1.6 Voor de kwalificatie "rijnvarende" in de zin van art. 1(m) RV is onder meer vereist dat het schip waarop de betrokkene zijn beroep uitoefent, gebruikt wordt in de Rijnvaart, en dat voor het schip een nautisch-technisch certificaat is afgegeven als bedoeld in art. 22 HRA. Hoewel art. 1(m) RV aldus verwijst naar (de verklaring ex art. 22 van) de HRA, hebben de Rijnoeverstaten met de HRA geen sociale-zekerheidsonderwerpen willen regelen. Wat de HRA onder de 'Rijn' verstaat, is daarom niet beslissend voor wat 'Rijn' in de term 'rijnvarende' in het RV betekent. In HR BNB 2012/56 - over de toepassing van het Rijnvarendenverdrag - zocht u voor de betekenis van de term "voor de Rijnvaart gebruikt" dan ook geen aansluiting bij de HRA. In casu staat vast dat het schip waarop de belanghebbende werkte in 2007 mede op de Rijn heeft gevaren. Gezien HR BNB 2012/56 is dan van "rijnvaart" in de zin van het RV sprake.

1.7 Dan het vereiste van een art. 22 HRA-verklaring voor het schip. Vast staat dat een Rijnvaartverklaring is afgegeven. Dat is echter geen art. 22 HRA-verklaring en is daarmee evenmin gelijk te stellen omdat zij een geheel ander doel dient. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven, maar wél dat een "Certificaat van Onderzoek ROSR" is afgegeven. Dat laatste oordeel wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Wel bestreden wordt 's Hofs oordeel dat dat ROSR-certificaat gelijk gesteld kan worden met een art. 22 HRA-verklaring. Die bestrijding treft in zoverre doel dat het Hof mijns inziens inderdaad ten onrechte dat certificaat 'gelijk stelt' met een art. 22 HRA-verklaring, nu dat certificaat volgens mij een art. 22 HRA-verklaring is. 's Hofs uitspraak lijkt dus innerlijk tegenstrijdig, maar dat helpt de belanghebbende niet: dat het Hof abusievelijk iets aan zichzelf gelijk stelt, is op de keper beschouwd rechtskundig niet onjuist, en er is voldoende feitelijke basis voor het oordeel dat een art. 22 HRA-achtige verklaring is afgegeven, gezien met name het stempel van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart op de uitdraai van de certificaten waarover het schip beschikt. Nu het schip zowel van een art. 22 HRA-verklaring is voorzien als in de Rijnvaart wordt gebruikt, is de belanghebbende 'rijnvarende' in de zin van het Rijnvarendenverdrag en is dat verdrag op hem van toepassing. Dat verdrag gaat ingevolge art. 7 Vo. 1408/71 vóór op die Verordening en wijst Nederland aan als verzekeringsstaat indien de exploitant in Nederland is gevestigd.

1.8 Dan resteert de vraag of voldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat de exploitant van het schip in Nederland is gevestigd, met name dat de eigenaar en de exploitant dezelfde rechtspersoon zijn. Ik meen dat het Hof uit de vaststaande feiten, met name uit de jaarverslagen van de betrokken Nederlandse en Luxemburgse ondernemingen en uit een Luxemburgs rechterlijk vonnis dat de Luxemburgse onderneming de status van exploitant ontzegt, zonder motiveringsgebrek heeft kunnen afleiden dat de exploitant dezelfde is als de eigenaar en dus in Nederland gevestigd is.

1.9 Dit zo zijnde, heeft de Staatssecretaris geen belang bij behandeling van diens incidentele cassatieberoep.

1.10 Ik geef u in overweging het principale beroep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

2. De feiten

2.1 X (de belanghebbende) woonde in 2007 in Nederland. Hij was in dienst bij A (A), gevestigd in Luxemburg. De Luxemburgse autoriteiten hebben hem op zijn verzoek een E 101-verklaring gegeven inhoudende dat hij in 2007 in Luxemburg sociale-zekerheidspremies verschuldigd was; die heeft hij ook voldaan.(1)

2.2 De belanghebbende werkte in 2007 binnen de Europese Gemeenschap (EG) op het binnenvaartschip motortankschip B (het schip),(2) volgens de feitelijke instanties voornamelijk op de Rijn, diens zijrivieren en diens verbindingen naar open zee. Deze tanker is eigendom van C BV te Q en is in Nederland geregistreerd.

2.3 Door de Nederlandse bevoegde autoriteiten - de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW) - is op 21 juli 2006 ex art. 5(1) Wet vervoer binnenvaart (Wvb) voor de tanker een zogenoemde Rijnvaartverklaring afgegeven, waarop als eigenaar is vermeld C BV en als scheepsnummer 001. Zij vermeldt geen exploitant.(3) Gedateerd 25 augustus 2006 hebben de Luxemburgse autoriteiten een certificat d'exploitant voor het schip afgegeven dat A vermeldt als exploitant in de zin van art. 5 van het Toepassingsreglement (een bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2919/85). Dat certificat vermeldt geen scheepsnummer.

2.4 Bij brief van 7 juli 2010 heeft de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan een andere Rijnvarende (X1) meegedeeld op de voet van art. 13 RV in overleg te zijn getreden met de Luxemburgse autoriteiten en bereid te zijn voor 2007 de Luxemburgse sociale-verzekeringswetgeving van toepassing te achten, hoewel volgens de SVB de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Daardoor was X1 over 2007 in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd (maar heeft hij ook geen AOW-rechten opgebouwd).(4)

2.5 Op 10 maart 2011 heeft de Inspecteur(5) aan de IVW gevraagd of de afgifte van een Rijnvaartverklaring (ex art 5(1) Wvb) voor een binnenvaartschip betekent dat voor dat schip reeds een "verklaring of scheepspatent" als bedoeld in art. 22 HRA is afgegeven. Die art. 22 HRA-verklaring is nl. volgens art. 1(m) RV een vereiste om een opvarende als Rijnvarende aan te merken (zie 6.1 hieronder). De IVW heeft op 22 maart 2011 geantwoord(6) dat de Rijnvaartverklaring en het certificaat van onderzoek (de art. 22 HRA-Verklaring):

"(...) twee totaal verschillende documenten [zijn] die los van elkaar moeten worden gezien. (...). Voor de afgifte van een Rijnvaartverklaring is geen cvo [certificaat van onderzoek; art. 22 HRA-verklaring; PJW] benodigd maar zonder cvo mag een schip niet varen, dus heeft de aanvraag van een Rijnvaartverklaring geen meerwaarde omdat het schip dan niet exploiteerbaar is."

2.6 Een Luxemburgse rechter heeft op 16 juni 2010 geoordeeld dat A niet als exploitant in de zin van art. 11 RV kon worden aangemerkt, waarna de certificats d'exploitation zijn ingetrokken. De Luxemburgse evenknie van de SVB schreef naar aanleiding daarvan bij brief van 19 december 2011 aan de SVB:(7)

"Diese Ermittlungen seitens der Verwaltung [de Luxemburgse autoriteiten; PJW] ergaben, dass sich die Aktivitäten der genannten Firma [A; PJW] lediglich auf Personalverwaltung beschränken. Die tatsächliche Entscheidungsbefugnis, insbesondere das kommerzielle und wirtschaftliche Management der Schiffe wird nicht von A ausgeübt, sondern ausschließlich von den Eigentümern der Rheinschiffe. Am 3. Oktober 2011 wurde A s.à r.l. schließlich die Eigenschaft als Schiffsausrüster [reder; PJW] aberkannt [ontzegd; PJW]."

2.7 De Inspecteur heeft voorts de rechtsopvolger van de IVW (de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT)) gevraagd of de Rijnvaartverklaring van de IVW kan worden aangemerkt als art. 22 HRA-verklaring. Bij brief van 13 april 2012 heeft de ILT als volgt gereageerd:(8)

"Ik heb het verzoek om informatie te verstrekken over B, scheepsnummer: 001 van 2 april jl. in goede orde ontvangen.

B is gecertificeerd voor de vaart op de Rijn en valt derhalve volledig onder de herziene Rijnvaartacte. Artikel 22 van deze acte is voor B derhalve volledig van toepassing.

In de bijlage vindt u een uitdraai van het betreffende certificaat. Hieruit blijkt dat B in de door u genoemde periode van 2005 tot heden beschikt over het certificaat voor de vaart op de Rijn."

De genoemde bijlage is een overzicht van de certificaten waarover het schip beschikt. Dat overzicht vermeldt onder meer een "Certificaat van Onderzoek ROSR" en is voorzien van een stempel van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart te Rotterdam. Een kopie van de art. 22 HRA-verklaring zelf is niet bijgevoegd.

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 De Rechtbank Den Haag(9) (de Rechtbank) somde onder de door haar vastgestelde feiten onder meer op dat het schip was voorzien van een art. 22 HRA-verklaring. Mede op grond daarvan oordeelde zij dat de Inspecteur aannemelijk had gemaakt dat de belanghebbende Rijnvarende was in de zin van art. 1(m) RV. De Rechtbank verwierp belanghebbendes betoog dat de Inspecteur zou zijn gebonden aan de in Luxemburg afgegeven E 101-verklaring en daarom geen Nederlandse premies volksverzekeringen van hem zou kunnen heffen:

"14. Nu de sociale verzekeringsplicht van eiser moet worden vastgesteld op grond van artikel 11 van het Rijnvarendenverdrag en niet op grond van titel II en verder van de Verordening [Verordening (EEG) nr. 1408/71; PJW], komt aan de Verordening ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe. Dit brengt met zich dat verklaringen die zijn afgegeven op grond van de Verordening buiten beschouwing moeten blijven. Dat aan eiser op grond van de Verordening een E-101-verklaring is afgegeven, brengt derhalve niet mee dat sprake is van verzekeringsplicht in Luxemburg.

15. De beslissing van het Hof van Justitie van de EG in de zaak Fitzwilliam Executive Search (HvJ EG van 10 februari 2000, zaak C-202/97) brengt daarin geen verandering. In die zaak stond immers vast dat - anders dan hier het geval [is] - de verzekeringsplicht moest worden bepaald op basis van de Verordening."

3.2 De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de onderneming die het schip exploiteert in de zin van art. 1(m) RV in Nederland is gevestigd. Uit art. 11 RV volgt dan dat exclusief de Nederlandse wetgeving geldt en de belanghebbende in Nederland premieplichtig is. De Rechtbank verwierp belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel gebaseerd op de stelling dat de Inspecteur en de SVB voor de toepassing van het RV en de heffing van premies volksverzekeringen beide onder het Ministerie van Sociale Zaken zouden vallen en de belanghebbende daarom evenals belanghebbende X1 over 2007 geen premies volksverzekeringen zou zijn verschuldigd. Zij verklaarde het beroep ongegrond.

3.3 Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde het Hof Den Haag(10) (het Hof) dat ontbreken van de vereiste art. 22 HRA-verklaring voor het schip niet in de weg staat aan toepassing van de in art. 11 RV vervatte conflictregel die Nederland aanwijst, nu die verklaring een ander doel dient (Rijnwaardigheid) dan aanwijzing van het toepasselijke sociale-verzekeringsstelsel en dus gemist kan worden als vast staat dat op de Rijn is gevaren. Overigens meende hij dat het volgens de overgelegde ILT-uitdraai wél afgegeven ROSR-certificaat gelijk kan worden gesteld met de zijns inziens ontbrekende art. 22 HRA-verklaring:

"7.3.1. Vaststaat dat belanghebbende een werknemer is die, behorend tot het varend personeel, zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt. Artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat het schip tevens dient te beschikken over een certificaat als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaartakte. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat het schip in het onderhavige jaar was voorzien van een geldig artikel 22 certificaat. Indien echter vaststaat dat een schip met winstoogmerk in de Rijnvaart wordt gebruikt, heeft te gelden dat het Rijnvarendenverdrag ook van toepassing is indien een geldig artikel 22 certificaat ontbreekt. Het enkele ontbreken van dit certificaat mag er in deze situatie niet toe leiden dat de conflictregel die het Rijnvarendenverdrag geeft, niet van toepassing is. Dat voorschrift dient immers een ander doel dan dat van conflictregel, aangezien het certificaat erop ziet dat het schip de nodige hechtheid en de vereiste uitrusting bezit voor de vaart op de Rijn. Belanghebbende komt daarom geen beroep toe op het ontbreken van een zodanig certificaat.

7.3.2. Overigens acht het Hof, gelet op hetgeen door de Inspecteur is aangevoerd en overgelegd waaronder de in 3.4 vermelde verklaring en bijlage [zie 2.7; PJW], aannemelijk dat het schip voorzien is van een certificaat dat is afgegeven op grond van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995 en dat het schip voldoet aan de technische eisen voor de vaart op de Rijn. Het Hof is van oordeel dat dit certificaat voor de toepassing van het Rijnvarendenverdrag gelijkgesteld kan worden aan een artikel 22 certificaat."

3.4 Voorts hechtte ook het Hof - op grond van uw kort na de Rechtbankuitspraak gewezen arrest HR BNB 2012/56 - geen betekenis aan de Luxemburgse E 101-verklaring omdat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende "rijnvarende" is in de zin van art. 1(m) RV, waardoor voor hem uitsluitend het RV geldt:(11)

"7.4. (...) belanghebbende [is] een rijnvarende in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Rijnvarendenverdrag, zodat de sociale verzekeringsplicht op grond van dit verdrag moet worden beoordeeld. Aan de Verordening (EG) 1408/71 komt in dit geval ingevolge artikel 7, lid 2, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe. Het vorenstaande houdt voorts in dat daargelaten de vraag of de E 101-verklaring nog geldig is, hieraan geen waarde kan worden gehecht aangezien zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Verordening (EG) 1408/71 (HR 9 december 2011, nr. 10/03927, LJN: BQ2938, BNB 2012/56 en onderdeel 11.5.1 van de conclusie van A-G Van Ballegooijen voor dat arrest)."

3.5 Ook het Hof verwierp (i) belanghebbendes stelling dat A exploitant zou zijn en dus de Luxemburgse wetgeving van toepassing zou zijn en (ii) zijn herhaalde beroep op het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft het hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft in het principale beroep gerepliceerd en daarbij tevens het incidentele beroep beantwoord. De Staatssecretaris heeft het daar bij gelaten.

4.2 De belanghebbende draagt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) 's Hofs oordeel dat aan de Luxemburgse E 101-verklaring geen betekenis toekomt, is in strijd met het arrest van het HvJ EG in de zaak Fitzwilliam Executive Search (zie 8.2 hierna) en met het beginsel van loyale samenwerking ex art. 10 EG-Verdrag (thans art. 4 VwEU [PJW: bedoeld zal zijn niet het VwEU, maar het VEU]);

(ii) Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat het schip "voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee" voer en onbegrijpelijk is zijn oordeel dat het ontbreken van een art. 22 HRA-verklaring niet in de weg zou staan aan toepassing van de conflictregel van art. 11 RV. Niettegenstaande uitdrukkelijke stellingen en grieven dienaangaande, hebben Rechtbank noch Hof hun oordeel over het geografische gebruik van het schip gemotiveerd, terwijl de vaststelling daarvan cruciaal is omdat de art. 22 HRA-verklaring slechts vereist is voor de vaart op de conventionele Rijn (de Rijn inclusief de Waal en de Lek tot Gorinchem resp. Krimpen aan de Lek, maar exclusief de Rijndelta waar de getijden zich nog doen gevoelen(12)). Voor de vaart buiten de conventionele Rijn geldt de door het Hof toegepaste conflictregel niet, zodat Vo. 1408/71 daar in volle omvang van kracht blijft en de Luxemburgse E 101-verklaring dus beslissend is. Onvoldoende gemotiveerd acht de belanghebbende voorts 's Hofs oordeel (r.o. 7.3.2) dat het certificaat ROSR gelijk kan worden gesteld met een art. 22 HRA-verklaring;

(iii) Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat niet A maar C BV het schip exploiteert; het 'certificat d'exploitant' vermeldt immers A als exploitant die ook winst maakt met behulp van het schip; dat de Rijnvaartverklaring naast eigenaar C BV geen exploitant vermeldt, kan niet uitgelegd worden als verklaring dat C BV ook exploitant is;

(iv) Het Hof heeft ten onrechte belanghebbendes beroep op vergelijkbaarheid met X1 (zie 2.4 hierboven) verworpen: ook over belanghebbendes verzekeringspositie had overleg met en toewijzing aan Luxemburg moeten plaatsvinden. De belanghebbende herhaalt daartoe zijn in feitelijke instanties ingenomen stelling dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de SVB (mede) verantwoordelijk zijn voor de premieheffing volksverzekeringen.

4.3 Ik vat het verweer van de Staatssecretaris tegen dit principale beroep als volgt samen:

Ad middel (i): art. 7(2)(b) Vo. 1408/71 bepaalt dat in een geval zoals dat van de belanghebbende niet de Verordening, maar exclusief het RV van toepassing is, zodat het Hof terecht voorbij is gegaan aan de E 101-verklaring. De juistheid van dat oordeel blijkt ook uit r.o. 3.8 van HR BNB 2012/56. Zou wél betekenis aan de E 101-verklaring worden gehecht, dan zouden de conflictregels van art. 7 Vo. 1408/71 en van art. 11 RV worden omzeild;

Ad middel (ii): de belanghebbende heeft onvoldoende weersproken dat het schip voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee wordt gebruikt. Voorts volgt reeds uit de omstandigheid dat art. 23(2) HRA in de mogelijkheid voorziet om andere scheepspatenten dan de art. 22 HRA-verklaring voor de Rijnvaart te erkennen dat het ontbreken van een art. 22 HRA-verklaring niet impliceert dat een opvarende geen "Rijnvarende" in de zin van art. 1(m) RV zou zijn. Een art. 22 HRA-verklaring - die alleen de nautisch-technische staat van het schip betreft - is voor die kwalificatie niet relevant. Zou zo'n verklaring wél steeds vereist zijn voor die kwalificatie, dan zouden conflicten ontstaan die het RV juist beoogt te voorkomen. Bovendien is het RV niet bedoeld om in reikwijdte beperkt te worden tot de conventionele Rijn;

Ad middel (iii): dat de Rijnvaartverklaring geen exploitant maar alleen een eigenaar vermeldt, schept het rechtens relevante vermoeden dat de eigenaar behoudens tegenbewijs ook de exploitant is. Niet in geschil is dat de vermelde eigenaar C BV in Nederland is gevestigd. 's Hofs oordeel dat deze BV ook de exploitant is, is feitelijk en niet onbegrijpelijk, want mede gebaseerd op de jaarrekeningen van C BV en A, die wijzen op exploitatie door C BV en uitlenen van personeel door A;

Ad middel (iv): deze klacht heeft de Hoge Raad in r.o. 3.9 van HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierna) reeds verworpen met toepassing van art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (RO).

4.4 Bij zijn verweer in het principale beroep heeft de Staatssecretaris tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat het schip was voorzien van een art. 22 HRA-verklaring; een uitdraai van de art. 22 HRA-verklaring is immers aan het Hof overgelegd.

4.5 Ik vat belanghebbendes repliek in het principale beroep als volgt samen:

Ad middel (i): de Staatssecretaris miskent dat de rest van de EU aan de Luxemburgse E 101-verklaring is gebonden, behoudens een op verzoek van Nederland gedane andersluidende uitspraak van de Administratieve Commissie, waarvan in casu geen sprake is. Ook ingevolge art. 307 EG-Verdrag (thans art. 351 VwEU) brengt mee dat het RV niet kan derogeren aan Vo. 1408/71;

Ad middel (ii): de Staatssecretaris miskent dat de verwijzing in art. 1(m) RV naar art. 22 HRA (ook) de reikwijdte van het RV beperkt. Ook miskent hij dat niet-toepasselijkheid van het RV geenszins tot conflicten leidt, nu die alsdan voorkomen worden door de exclusieve toewijzingsregel in Vo. nr. 1408/71.

Ad middel (iii): het Hof en de Staatssecretaris miskennen dat de belanghebbende niet in de positie is om beweringen van de Inspecteur over de exploitatie van het schip te weerleggen, nu hij slechts bemanningslid is en geen toegang heeft tot gegevens over die exploitatie. Geen steun in het recht vindt de stelling van de Staatssecretaris dat als de Rijnvaartverklaring geen exploitant vermeldt, de eigenaar als exploitant moet worden aangemerkt. De praktijk is anders.

Ad middel (iv): de Staatssecretaris miskent dat de heffing van premies volksverzekeringen ingevolge art. 63 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) mede valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

4.6 De belanghebbende heeft bij repliek in het principale beroep voorts het incidentele beroep van de Staatssecretaris bestreden; hij meent dat het Hof geen art. 22 HRA-verklaring is overgelegd, maar slechts een uitdraai die niet rept van een art. 22 HRA-verklaring.

5. De Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim)

5.1 De in 1868 Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim)(13) heeft tot doel vrije(14) commerciële vaart op de Rijn en zijn aftakkingen en toevoerstromen te garanderen.(15) Artikel 1 HRA formuleert dat doel en bepaalt de geografische reikwijdte:

"De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts, is vrij voor de schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen.

Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de vrije scheepvaart in de weg worden gelegd.

De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn."

5.2 Art. 22 HRA luidt:

"Alvorens een vaartuig de eerste reis op de Rijn onderneemt, moet de eigenaar of bestuurder zich voorzien van een verklaring dat het schip de nodige hechtheid en de vereiste uitrusting bezit voor de vaart op dat gedeelte van de stroom waarvoor het bestemd is.

Deze verklaring of scheepspatent wordt, na onderzoek door deskundigen, afgegeven door het bevoegde gezag van een der Overeenkomstsluitende Staten.

Op het vaartuig en in het patent worden de naam van het schip en de grens van de grootste toegelaten diepgang aangegeven.

Bedoeld onderzoek wordt herhaald na elke belangrijke herstelling of verandering. Een nieuw onderzoek kan mede plaats vinden op verzoek van de bevrachter. De uitkomst wordt in het patent vermeld.

Elke Overeenkomstsluitende Staat, die dit nodig acht, kan een onderzoek gelasten te zijnen koste.

Het scheepspatent moet gedurende de reis steeds aan boord zijn. Het moet op verzoek van de haven- en politiebeambten aan dezen worden vertoond."

5.3 De Centrale Commissie voor de Rijnvaart (CCR; zie 5.7 hieronder) heeft nautisch-technische regels voor de uitrusting en de veiligheid van Rijnvarende schepen gesteld. Haar eerste Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn (ROSR) dateert van 1905. Dit reglement is steeds aangepast aan technische ontwikkelingen. De website van de CCR vermeldt dat haar bevoegdheid tot uitvaardiging van dergelijke reglementen:(16)

"(...) in het bijzonder [is] gebaseerd op art. 1 en 22 van de Akte van Mannheim [de HRA; PJW]. (...). Het 'reglement onderzoek' bepaalt de regels waarop de onderzoekscommissies de afgifte van de certificaten baseren. Formeel richt het reglement zich tot de onderzoekscommissies. In de praktijk bepaalt het reglement op objectieve wijze de technische voorschriften waaraan schepen op de Rijn moeten voldoen."

Dezelfde website vermeldt dat het ROSR als model heeft gefungeerd voor nationale en Gemeenschapsrechtelijke evenknieën, en dat de CCR en de EU streven naar uniforme regelgeving:

"Vanwege de hoge eisen die erin [in het ROSR; PJW] vervat zijn, met inachtneming van de meest recente technische ontwikkelingen, is het reglement van onderzoek voor Rijnschepen, dat juridisch gezien slechts geldt voor de Rijn, in Europa het referentiecorpus van technische voorschriften geworden voor de bouw van nieuwe schepen, of deze nu op de Rijn of elders zullen worden ingezet. Dit reglement is vrijwel volledig overgenomen in nationale voorschriften (Duitsland, Nederland, Hongarije), door de ECE-VN (voor de opstelling van de aanbeveling inzake technische voorschriften voor schepen (resolutie nr 61) en door de Europese Unie (Richtlijn 82/714/CE vervangen door Richtlijn 2006/87/CE). In 2006 zijn in de Gemeenschappelijke Richtlijn de technische voorschriften voor binnenschepen vastgelegd (Richtlijn 2006/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006) waarmee een complete harmonisatie verwezenlijkt is van de technische voorschriften voor binnenschepen met de Rijnvoorschriften (wat betreft categorie 3 van grote bevaarbare waterwegen). De CCR heeft op basis van deze gelijkwaardigheid de geldigheid van Gemeenschappelijke certificaten op de Rijn erkend (Protocol 2007-II-21). Rijncertificaten werden overigens erkend op alle waterwegen van de EU. In het vervolg zullen reglementen van de Rijn en de EU geharmoniseerd worden ontwikkeld ten einde gelijkluidendheid te bewaren."

5.4 Art. 23 HRA luidt:

"De Centrale Commissie bepaalt in haar reglementen, vastgesteld ter uitvoering van artikel 22 van de onderhavige Akte (...) welke categorieën vaartuigen geheel of gedeeltelijk van de toepassing van die reglementen worden uitgezonderd.

Niettegenstaande artikel 22, lid 2 (...) kan de Centrale Commissie andere scheepscertificaten en schipperspatenten erkennen, wanneer deze zijn afgegeven op grond van voorschriften die gelijkwaardig zijn aan de ter uitvoering van de onderhavige Akte vastgestelde voorschriften en overeenkomstig procedures die de daadwerkelijke naleving daarvan waarborgen. Deze erkenning kan worden ingetrokken wanneer de Centrale Commissie constateert dat niet meer wordt voldaan aan de vastgestelde voorwaarden. De bijzonderheden worden in de overeenkomstige uitvoeringsreglementen bepaald."

Het eerste lid ziet op vaartuigen met zo weinig laadvermogen dat hun bestuurders kunnen worden vrijgesteld van de plicht een art. 22 HRA-verklaring te hebben.(17) Het tweede lid is eind 2002 ingevoerd bij Aanvullend Protocol No. 7(18) en geeft de CCR de bevoegdheid aan de art. 22 HRA-verklaring gelijkwaardige scheepscertificaten en schipperspatenten te erkennen.

5.5 In het litigieuze jaar 2007 was voor de Rijn in Nederland het door de CCR vastgestelde herziene ROSR(19) (het CCR-ROSR) van kracht doordat het Besluit Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995 (Besluit ROSR 1995)(20) aldus bepaalde. De Minister van Verkeer en Waterstaat merkte over de status van het Besluit ROSR 1995 en van het CCR-ROSR in de toelichtende nota op (p. 5):

"Zoals gebruikelijk wordt de onderhavige algemene maatregel van bestuur niet gebaseerd op een wet, maar rechtstreeks op artikel 89, eerste lid, van de Grondwet.(21) Het gaat in deze regeling immers slechts om het voor de Rijn in Nederland van kracht verklaren van de ter uitvoering van de Herziene Rijnvaartakte door de Centrale Commissie voor de Rijnvaart vastgestelde voorschriften. Deze hebben het karakter van een uitvoeringsverdrag van genoemde akte."

Art. 1 Besluit ROSR 1995 bepaalt:

"Voor de Rijn in Nederland met inbegrip van de Waal en de Lek is van kracht het Reglement betreffende het onderzoek van schepen op de Rijn 1995 met de daarbij behorende bijlagen, dat is gevoegd bij dit besluit en dat kan worden aangehaald als: Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995."

Het "Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995" (ROSR 1995) is nagenoeg identiek aan het CCR-ROSR. Art. 2.04(1) van zowel het CCR-ROSR als ROSR 1995 luidt:

"Wanneer de Commissie van Deskundigen op grond van het onderzoek van een vaartuig vaststelt dat dit beantwoordt aan de voorschriften van dit reglement met betrekking tot bouw, inrichting en uitrusting, geeft zij aan de aanvrager een certificaat van onderzoek volgens het model van bijlage B af. (...)"

5.6 Art. 3(1) Besluit ROSR 1995 luidt:(22)

"1. Bij regeling van Onze Minister van Verkeer en Waterstaat wordt een regeling vastgesteld betreffende de werkwijze van de Commissies van Deskundigen voor de Rijnvaart (...)"

De artt. 2 en 3 van de Regeling Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart(23) luidden in 2007:

"Artikel 2

1. De voorzitter van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart is de inspecteur-generaal van de Inspectie Verkeer en Waterstaat.

2. De plaatsvervangend voorzitter van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart is de plaatsvervangend inspecteur-generaal van de Inspectie Verkeer en Waterstaat.

3. In de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart worden benoemd,

a. als deskundigen: de ambtenaren van de divisie Scheepvaart van de Inspectie Verkeer en Waterstaat die zijn belast met de werkzaamheden die samenhangen met het onderzoek van schepen en de afgifte van certificaten voor de Rijnvaart (...);

b. (...).

Artikel 3

Een besluit genomen door de voorzitter of een deskundige van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart wordt gelijkgesteld met een besluit genomen door de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart."

De IVW was een agentschap van het voormalige Ministerie van Verkeer en Waterstaat, dat per 14 oktober 2010 met het voormalige Ministerie van VROM is opgegaan in het huidige Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Het IVW is met ingang van 1 januari 2012 samen met de VROM-inspectie opgegaan in de ILT (Inspectie Leefomgeving en Transport).

5.7 Elk van de Rijnoeverstaten benoemt ex art. 43 HRA één tot vier Commissarissen voor deelname aan de gemeenschappelijke beraadslagingen over zaken betreffende de Rijnvaart. Deze Commissarissen vormen de reeds genoemde CCR (Centrale Commissie voor de Rijnvaart), het wetgevende orgaan voor de Rijn, dat zetelt in Straatsburg. Art. 45 HRA regelt de bevoegdheden van de CCR:

"De werkzaamheden van de Centrale Commissie bestaan:

a) in het onderzoeken van alle klachten, voortvloeiende uit de toepassing van dit Verdrag en uit de uitvoering van door de Regeringen van de Oeverstaten onderling vastgestelde reglementen en door hen in gemeen overleg genomen maatregelen;

b) in het beraadslagen over de voorstellen van de Regeringen der Oeverstaten betreffende de bloei van de Rijnvaart, in het bijzonder over die welke aanvulling of wijziging van dit Verdrag en van de in gemeen overleg vastgestelde reglementen ten doel hebben;

c) in het doen van uitspraak in de gevallen van bij de Commissie ingesteld hoger beroep tegen de vonnissen van de Rijnvaartrechtbanken in eerste aanleg(24) (artikel 37).

De Centrale Commissie maakt elk jaar een verslag op over de toestand van de scheepvaart op de Rijn."

De Kamer van Beroep van de CCR (art. 45bis HRA) is appelrechter (in de wandeling: het Rijnvaarthof) in Rijnvaartzaken.(25) Ingevolge art. 37(1) HRA is appel bij de CCR optioneel; men kan ook bij de appelrechter in eigen land hoger beroep instellen. Indien men kiest voor hoger beroep bij de CCR dan is de CCR de hoogste instantie en is de weg naar een nationale cassatierechter afgesloten.(26)

5.8 Art. 46 HRA bepaalt in hoeverre de deelnemende staten zijn gebonden aan besluiten van de CCR:

"ledere Overeenkomstsluitende Partij beschikt over één stem in de Centrale Commissie.

Een stem kan worden uitgebracht onder voorbehoud van latere bevestiging.

De met eenparigheid van stemmen genomen besluiten zijn bindend, tenzij een der Overeenkomstsluitende Staten binnen een maand de Centrale Commissie heeft doen weten dat hij weigert zijn goedkeuring eraan te hechten of dat hij deze goedkeuring slechts na toestemming van zijn wetgevende lichamen kan geven.

De met meerderheid van stemmen genomen besluiten zijn aanbevelingen. Dit is eveneens het geval met besluiten die met eenparigheid van stemmen zijn genomen, indien, onder de in de vorige alinea bedoelde voorwaarden, een Staat heeft geweigerd zijn goedkeuring eraan te hechten.

Besluiten betreffende interne aangelegenheden van de Centrale Commissie zijn evenwel geldig indien zij met meerderheid van stemmen zijn genomen.

Onthoudingen worden niet medegerekend bij de telling van de stemmen."

De CCR heeft dus ook een zekere regelgevende bevoegdheid.

5.9 In haar najaarszitting 2003 heeft de CCR de 'Grondlijnen van de interpretatie van de Akte van Mannheim' (de Grondlijnen) goedgekeurd.(27) Die Grondlijnen en de toelichting daarop van het CCR-secretariaat vermelden dat ingevolge art. 1 HRA de vrije scheepvaart op de Rijn kan worden beperkt uit hoofde van bepalingen in de HRA of op grond van gemeenschappelijk door de CCR opgestelde voorschriften. De CCR is exclusief bevoegd ter zake van voorschriften die de vrije scheepvaart op de Rijn kunnen beperken. De toelichting vermeldt:

"In de regel is er sprake van een beperking van de vrije scheepvaart bij iedere maatregel:

- die de scheepvaart voorwaarden oplegt of de omstandigheden in de scheepvaart beïnvloeden. Dit geldt met name voor voorschriften waarin eisen worden gesteld aan de schepen, schippers en bemanning (artikelen 22 en 23) (...)"

De Grondlijnen vermelden ook dat algemene voorschriften over onder meer sociale zekerheid geacht worden geen inbreuk te maken op het vrije-vaartbeginsel:

"2.4. Er wordt echter geen inbreuk op het beginsel van de vrije scheepvaart gemaakt:

(...)

2.4.2. bij voorschriften die niet rechtstreeks op de binnenvaart gericht zijn (bijvoorbeeld: (...) algemene voorschriften op het vlak van sociale rechten),"

De toelichting preciseert:

"Er wordt echter in de regel geen inbreuk op het beginsel van de vrije scheepvaart gemaakt:

- door (...) regelgeving op het vlak van sociale rechten die niet door een verbod of opschorting van het recht om te varen worden gesanctioneerd,"

6. (De verhouding tussen) het Rijnvarendenverdrag en het Gemeenschapsrecht (Vo. 1408/71)

6.1 Het Rijnvarendenverdrag(28) regelt de socialeverzekeringspositie van "rijnvarenden" in de zin van art. 1, aanhef en (m) RV. Die bepaling luidt als volgt:

"Voor de toepassing van dit Verdrag:

(...)

m) wordt onder "rijnvarende" verstaan een werknemer of een zelfstandige, alsmede elke persoon die krachtens de van toepassing zijnde wetgeving met hen wordt gelijkgesteld, die behorend tot het varend personeel zijn beroepsarbeid verricht aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim, op 17 oktober 1868, met inachtneming van de wijzigingen, welke daarin zijn aangebracht of nog zullen worden aangebracht, alsmede van de daarop betrekking hebbende uitvoeringsvoorschriften;"

De Duitse tekst luidt:

"Für die Anwendung dieses Übereinkommens:

(...)

M) bedeutet der Ausdruck "Rheinschiffer" Arbeitnehmer oder selbständig Erwerbstätige sowie die ihnen nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften gleichgestellten Personen, die ihre Berufstätigkeit als fahrendes Personal an Bord eines Fahrzeugs ausüben, das in der Rheinschiffahrt gewerbsmässig verwendet wird und das Schiffsattest nach Artikel 22 der am 17. Oktober 1868 in Mannheim unterzeichneten revidierten Rheinschiffahrtsakte unter Berücksichtigung der bisherigen und künftigen Änderungen dieser Akte sowie der hierauf bezüglichen Durchführungsvorschriften besitzt;"

De Franse tekst luidt:

"Aux fins de l'application du présent Accord:

(...)

m) le terme "batelier rhénan" désigne un travailleur salarié ou indépendant, ainsi que toute personne assimilée selon la législation applicable, qui exerce son activité professionnelle en qualité de travailleur navigant à bord d'un bâtiment utilisé commercialement à la navigation rhénane et muni du certificat prévu à l'article 22 de la Convention révisée pour la navigation du Rhin, signée à Mannheim le 17 octobre 1868, compte tenu des modifications apportées et à apporter à cet instrument, ainsi que des règlements d'application y relatifs;"

Opmerkelijk acht ik dat het Rijnvarendenverdrag, dat als kernbegrip het begrip 'rijnvarende' kent, van die term noch het onderdeel 'rijn', noch het onderdeel 'varende' definieert. Wel vermeldt de toelichtende nota van de regering bij de goedkeuringswet voor de 1962-wijziging over de werkingssfeer van het RV het volgende:(29)

"Vastgesteld werd, dat de leden van de bemanning van een schip, dat voorzien is van het certificaat van onderzoek, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaartakte, onder de werkingssfeer van het verdrag blijven vallen, indien het schip zich bevindt op zijrivieren van de Rijn of op de kanalen (met inbegrip van de havens), gelegen op het grondgebied van de verdragspartners, mits althans een gedeelte van de reis in het Rijnbassin is afgelegd."

6.2 Het RV beoogt de sociale-zekerheidspositie van Rijnvarenden aldus te regelen dat de wetgeving van slechts één staat exclusief geldt, nl. de wetgeving van het land waar de onderneming is gevestigd die het schip exploiteert. Art. 11 RV luidt:

"1. Op de rijnvarende is slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.

2. Op de rijnvarende is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. (...).

3. (...)."

6.3 '(B)ehoren tot een onderneming' betekent 'geëxploiteerd worden door die onderneming', aldus het Administratief Centrum (zie 6.5 hierna) in een de verdragstaten bindend Besluit.(30) Besluit Nr. 7 vervangt Besluit Nr. 5 en bepaalt:

"1. "de onderneming waartoe het schip behoort", waar artikel 11, tweede lid, eerste zin, van het bovengenoemde Verdrag, ter bepaling van de toe te passen wetgeving naar verwijst, is de onderneming of de vennootschap die het betrokken schip exploiteert, of deze eigenaar van het schip is of niet. Wanneer het schip door meerdere ondernemingen of vennootschappen wordt geëxploiteerd, dan geldt voor de toepassing van dit besluit als exploitant van het schip, de onderneming die of de vennootschap die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip.

2. (...).

3. (...)

4. Bij de toepassing van dit Besluit zijn de op de Rijnvaartverklaring (...) vermelde gegevens maatgevend.

5. Dit Besluit vervangt Besluit nr. 5 van 27 maart 1990."

6.4 Van de genoemde Rijnvaartverklaring is een model als bijlage bij het Besluit opgenomen. Daaruit blijkt dat die Rijnvaartverklaring de verklaring is die in art. 2(3) HRA bedoeld wordt (de art. 2(3) HRA-verklaring). Deze verklaring heeft een protectionistische achtergrond. De Rijnoeverstaten wilden in 1979 voorkomen dat de Rijn als gevolg van de opening van het Rijn-Main-Donaukanaal - dat de Rijn rechtstreeks met de Zwarte Zee zou verbinden - zou worden overspoeld met goedkope laadruimte uit Oost-Europa. Bij Aanvullend Protocol Nr. 2(31) werd daartoe art. 2(3) HRA ingevoerd en ook Verordening (EEG) nr. 2919/85(32) dient dat doel.

6.5 Over de samenstelling, organisatie en werkwijze van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden (het AC) bepaalt art. 71 RV:

"1. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden is, voor elk der Verdragsluitende Partijen, samengesteld uit twee regeringsvertegenwoordigers, een vertegenwoordiger van de werkgevers en een vertegenwoordiger van de werknemers in de rijnvaart. Het stelt zijn eigen reglement vast. Het voorzitterschap van het Administratief Centrum wordt door een regeringsvertegenwoordiger bekleed.

2. De niet-regeringsvertegenwoordigers worden door de regeringen aangewezen in overleg met de meest representatieve organisaties van de werkgevers en van de werknemers in de rijnvaart.

3. Het Administratief Centrum geniet in het kader van daartoe tussen de Centrale Commissie voorde Rijnvaart en het Internationaal Arbeidsbureau gesloten overeenkomsten, technische bijstand van het Internationaal Arbeidsbureau.

4. De zetel van het Administratief Centrum is gevestigd bij de zetel van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart.

5. Het secretariaat van het Administratief Centrum wordt gevoerd door het algemeen secretariaat van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart. De secretaris, belast met het secretariaat van het Administratief Centrum, wordt aangewezen bij een overeenkomst tussen het Administratief Centrum en de Centrale Commissie voor de Rijnvaart."

Art. 72 RV omschrijft de taken van de AC:

"Het Administratief Centrum heeft tot taak:

a) alle vraagstukken betreffende de interpretatie en de toepassing van dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt, te behandelen, onverminderd het recht of de plicht der betrokken autoriteiten, organen en personen om gebruik te maken van de rechtsmiddelen en zich te wenden tot de rechterlijke instanties, als voorzien in de wetgevingen van de Verdragsluitende Partijen en in dit Verdrag;

b) het bijstaan van de personen, die belang hebben bij de toepassing van dit Verdrag, met name van de rijnvarenden en hun gezinsleden, om, in samenwerking met de bevoegde autoriteiten en organen van de betrokken Verdragsluitende Partijen, individuele gevallen tot een praktische oplossing te brengen;

c) alle overige werkzaamheden te verrichten welke tot haar bevoegdheid behoren krachtens dit Verdrag, de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking en elke overeenkomst of regeling welke in het kader van deze instrumenten tot stand komt;

d) aan de bevoegde autoriteiten van de Verdragsluitende Partijen voorstellen te doen voor een herziening van dit Verdrag en van de in artikel 96, eerste lid, bedoelde Administratieve Schikking.

2. a) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de interpretatie kunnen slechts met algemene stemmen worden geregeld;

b) De in het vorige lid, sub a) bedoelde vraagstukken betreffende de toepassing worden met meerderheid van stemmen geregeld, echter met instemming van alle betrokken Verdragsluitende Partijen."

De website van de Centrale Commissie (bij wie het AC dus inwoont) vermeldt over de bevoegdheden van het AC:(33)

"Het Administratief Centrum is met name belast met vragen over de interpretatie of toepassing van de bepalingen van het Rijnakkoord. Het kan besluiten aannemen die als authentieke uitlegging gelden van het Rijnakkoord. Het Centrum heeft ook tot taak hulp te bieden aan personen die belang hebben bij de toepassing van het Rijnakkoord, met name Rijnvarenden en hun familieleden, bij de praktische regeling van individuele situaties. Deze unieke en doeltreffende taak is vermeldenswaardig, want hiermee kan een groot aantal individuele gevallen snel en buitengerechtelijk worden geschikt. (...)"

6.6 Art. 96 RV luidt:

"1. De wijze van toepassing van dit Verdrag wordt bij een Administratieve Schikking vastgesteld.

2. De Verdragsluitende Partijen of, indien de grondwettelijke bepalingen van deze Partijen dit toestaan, hun bevoegde autoriteiten, treffen alle andere, voor de toepassing van dit Verdrag noodzakelijke schikkingen."

Op 26 november 1987 is te Straatsburg de bedoelde Administratieve Schikking getroffen.(34) Dier Bijlage 1(E) vermeldt wie de voor Nederland bevoegde autoriteiten ex art. 1(e) RV(35) zijn:

"1. Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag.

2. Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur, Rijswijk.(36)"

6.7 Art. 6 Verordening (EEG) nr. 1408/71(37) (Vo. 1408/71) bepaalt dat zij in beginsel in de plaats treedt van alle tussen lidstaten onderling gesloten sociale-zekerheidsverdragen en van met derde staten gesloten multilaterale verdragen waarbij ten minste twee lidstaten partij zijn. Art. 7 Vo. 1408/71 maakt daarop echter een uitzondering door het Rijnvarendenverdrag toepassingsvoorrang te geven:(38)

"Internationale bepalingen welke deze verordening onverlet laat

1. (...).

2. Ongeacht het bepaalde in artikel 6 blijven van toepassing:

a) de Verdragen van 27 juli 1950 en van 30 november 1979 betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden;

(...)."

6.8 Als het Rijnvarendenverdrag op de belanghebbende van toepassing is, is Vo. 1408/71 dus niet op hem van toepassing en heeft een aan hem op basis van die Verordening afgegeven E 101-verklaring dus geen rechtsgrond.

7. De Wet vervoer binnenvaart

7.1 De Rijnvaartverklaring waarover C BV beschikt, is afgegeven ingevolge art. 5(1) Wet vervoer binnenvaart(39) (Wvb). Die bepaling luidde laatstelijk:

"1. Onze Minister(40) geeft met betrekking tot een binnenschip dat in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, te boek staat op aanvraag van de desbetreffende eigenaar, de mede-eigenaar of de exploitant van het schip een Rijnvaartverklaring af, mits wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen omtrent de nationaliteit alsmede de woon- en verblijfplaats in geval van een natuurlijke persoon onderscheidenlijk de oprichting, de zetel, het centrum van de handelsactiviteit, de plaats, van waaruit de exploitatie wordt geleid alsmede het bestuur en het beheer in geval van een rechtspersoon."

7.2 Onder "Rijnvaartverklaring" verstaat art. 1(h) Wvb:

"de verklaring, bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Herziene Rijnvaartakte"

7.3 De medewetgever merkte in de MvT (artikelsgewijze toelichting) bij art. 5 Wvb op:(41)

"De hier genoemde eisen voor de afgifte van een Rijnvaartverklaring zijn opgenomen en nader uitgewerkt in de artikelen 3 tot en met 5 van het Toepassingsreglement behorende bij verordening (EEG) nr. 2919/85 (Pb EG L280/b(42) van 22 oktober 1985)."

8. Jurisprudentie

8.1 NJ 1950, 633(43) betrof een makelaar in scheepsvrachten die de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet 1939 had overtreden met prijzen boven de wettelijke maxima. In cassatie ging het om de vraag of prijsmaxima de vrije vaart belemmerden en de wet daardoor onverenigbaar was met art. 1 HRA, en dus onverbindend. Uw tweede kamer overwoog dat de vrije vaart niet alleen het varen als zodanig omvat maar ook "datgene wat ter voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is", zoals laden en lossen, zodat in beginsel van een belemmering sprake was. Het ging volgens u echter te ver om "iedere beperking van contractsvrijheid" als verboden belemmering aan te merken omdat anders dwingende vervoersrechtelijke bepalingen en sociale wetgeving soms niet aan hun doel zouden kunnen beantwoorden, zodat dergelijke belemmeringen gerechtvaardigd kunnen zijn; in casu was de belemmering gerechtvaardigd. U overwoog voorts dat de Rijnoeverstaten niet hebben beoogd met de HRA enige sociaalrechtelijke regeling te treffen:

"O. dat gezegd kan worden dat ten tijde van het tot stand komen der Herziene Rijnvaartakte den verdragsluitenden partijen een ordening van het economisch leven als hierbedoeld, evenzeer trouwens als een goed deel van bovenbedoelde beperkingen van het recht om vrij te contracteren of van bovenbedoelde sociale maatregelen, niet voor ogen heeft gestaan, doch hierin geen reden kan zijn gelegen voor de mening dat zodanige ordening inbreuk zoude maken op dat tractaat (...)"

8.2 In de zaak Fitzwilliam Executive Search Ltd.(44) omschreef het HvJ EG de betekenis van een door een EG-lidstaat op grond van Vo. 1408/71 aan een werknemer afgegeven E 101-verklaring voor andere lidstaten als volgt:

"53. De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54. Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55. Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56. Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zonodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

57. Indien de betrokken organen het niet eens worden over, met name, de beoordeling van de concrete feiten van een specifieke situatie, en derhalve over de vraag of die situatie onder artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 valt, staat het hun vrij de zaak voor te leggen aan de Administratieve Commissie.(45)

58. Slaagt de Administratieve Commissie er niet in, de standpunten van de bevoegde organen over de in het betrokken geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, dan staat het de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokken werknemers zijn gedetacheerd in ieder geval vrij, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het afgevende orgaan, een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 170 van het Verdrag (thans artikel 227 EG) in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden in een dergelijk beroep de vraag betreffende de op die werknemers toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te onderzoeken."

8.3 Het Hof Den Bosch moest in 2011 oordelen over de gevolgen die het ontbreken van de ex art. 2(3) HRA vereiste Rijnvaartverklaring heeft voor het bewijs van de vestigingsplaats van de exploitant:(46)

"Voorts rechtvaardigt de omstandigheid dat G B.V. als eigenaar van het schip, tegen de regels van de wet in, niet over een Rijnvaartverklaring beschikt, niet de conclusie van de Inspecteur dat de exploitant van het schip geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd."

8.4 HR BNB 2012/56(47) betrof een Rijnvarende in het bezit van een E 106-verklaring(48) afgegeven door de Luxemburgse autoriteiten. Vast stond dat voor het schip waarop zij werkte een art. 22 HRA-verklaring was afgegeven. Zij betoogde dat zij niet alleen op het schip had gewerkt toen het op de Rijn voer, zodat volgens haar van "rijnvaart" in de zin van art. 1(m) RV geen sprake was. U verwierp dat betoog:

"3.5.3. Het Rijnvarendenverdrag geeft in artikel 11 regels die bewerkstelligen dat er steeds één verdragstaat kan worden aangewezen die de verantwoordelijkheid neemt voor de sociale zekerheid van varend personeel dat een in dat artikel omschreven band heeft met een onderneming op het grondgebied van een verdragstaat. Bij dit stelsel van exclusieve toedeling van verantwoordelijkheid past niet een beperking zoals door belanghebbende voorgestaan, die tot gevolg kan hebben dat een rijnvarende gedurende de werkzaamheden op het grondgebied van een verdragstaat aan boord van eenzelfde schip afwisselend onder verschillende wetgevingen valt, al naar gelang de wateren waarin dat schip zich bevindt. Anders dan belanghebbende betoogt heeft het Hof derhalve geen rechtsregel geschonden door belanghebbende voor het gehele jaar 2005 als rijnvarende aan te merken op de grond dat het schip '(mede)' in de rijnvaart werd gebruikt. Het middel faalt."

Zij betoogde voorts dat de E 106-verklaring, gezien HvJ EG Fitzwilliam (zie 8.2), verhinderde dat Nederland premies volksverzekeringen van haar zou heffen. U verwierp ook dat betoog:

"3.8. Ingevolge artikel 19 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juli 1971 (hierna: de Verordening) kan aan een werknemer een zogenoemde E-106-verklaring worden afgegeven. De E-106-verklaring wordt afgegeven met het oog op de toepassing van artikel 19 van de Verordening, dat ziet op prestaties bij ziekte en moederschap. Artikel 7, lid 2 , aanhef en letter a, van de Verordening bepaalt dat het Rijnvarendenverdrag van toepassing blijft. Nu belanghebbende (...) als rijnvarende moet worden aangemerkt, is op haar het Rijnvarendenverdrag van toepassing en niet de Verordening. Reeds daarom kan in het onderhavige geval geen betekenis worden toegekend aan een zogenoemde E-106-verklaring, die immers alleen van belang is voor de toepassing van de Verordening. Het Hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Inspecteur bij de beoordeling van de verzekerings- en premieplicht van belanghebbende uit hoofde van de Nederlandse volksverzekeringen niet gebonden is aan een E-106-verklaring. (...)."

Kavelaars (noot in BNB 2012/56) meende dat u, gegeven HvJ EU Fitzwilliam, prejudiciële vragen had moeten stellen over de betekenis van de E 106-verklaring:(49)

"Deze jurisprudentiële regel [HvJ EU Fitzwilliam Executive Search; PJW] schuift de Hoge Raad niettemin aan de kant. Dat is mijns inziens wel enigszins opvallend, gelet op die constante rechtspraak van het Hof van Justitie en andere rechterlijke instanties, alsook het bepaalde in het voormalige detacheringsbesluit nr. 181 en het huidige detacheringsbesluit A2. De reden daarvoor is dat de Hoge Raad oordeelt dat Verordening 1408/71 niet van toepassing is en dus ook de E-106-verklaring niet in beeld komt. Gelet op de feiten in deze procedure heb ik daar in praktische zin wel begrip voor, maar de visie van de Hoge Raad is mijns inziens niet op voorhand juist. Uit meergenoemde rechtspraak en regelgeving blijkt nu eenmaal dat een afgegeven verklaring gelet op art. 4 lid 3 VWEU (....) betreffende het beginsel van de loyale samenwerking, niet terzijde kan worden geschoven. Ik zie niet in waarom dat in dit geval anders is omdat het Luxemburgse uitvoeringsorgaan met de verklaring te goeder trouw heeft kunnen vaststellen dat belanghebbende in Luxemburg zou zijn verzekerd. Ik meen derhalve dat de Hoge Raad op dit punt een prejudiciële vraag had moeten stellen. Door dit niet te doen volgt hij overigens de visie van A-G Van Ballegooijen die evenmin rept, laat staan suggereert, over prejudiciële vragen. Alternatief was dat de zaak zou zijn terugverwezen naar het hof. Voor het hof had dan de (Nederlandse) uitvoeringsorganisatie de mogelijkheid gekregen moeten hebben te bewerkstelligen dat de Luxemburgse autoriteiten de verklaring zouden intrekken indien zij ervan overtuigd hadden kunnen worden dat de verklaring ten onrechte zou zijn afgegeven. De vraag is overigens waarom de Nederlandse uitvoeringsorganisatie dat zelf niet eerder in deze zaak heeft gedaan. Er blijkt althans niet dat zij op dit punt actie heeft ondernomen."

De redactie van de Vakstudie Nieuws (V-N 2011/31.22) tekende daarentegen bij de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen aan dat ook aan een E 101-verklaring voorbij kan worden gegaan als het Rijnvarendenverdrag van toepassing is:

"De in het Rijnvarendenverdrag opgenomen aanwijsregels gaan voor op de in Verordening (EEG) 1408/71 opgenomen bepalingen. De E 106-verklaring is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde verordening en mist volgens de A-G daarom toepassing. Bovendien kent het Rijnvarendenverdrag deze verklaring niet. Wij merken hierbij verder nog op dat de hiervoor genoemde verklaring niet dezelfde werking heeft als de E 101-verklaring. De E 106- verklaring is - kortgezegd - een bewijs van verzekering voor ziektekosten en dient er niet toe de toepasselijke wetgeving te bepalen. Dat is anders met betrekking tot de E 101-verklaring, welke verklaring voortvloeit uit de in titel II van de verordening opgenomen exclusief werkende aanwijsregels. Overigens kan naar onze mening ook aan deze E-101-verklaring voorbij worden gegaan als het Rijnvarendenverdrag de toepasselijke wetgeving aanwijst. De bepalingen uit het Rijnvarendenverdrag gaan dan immers voor op de bepalingen uit Verordening (EEG) 1408/71."

9. Literatuur

9.1 De Ranitz schreef over toegang tot de vrije scheepvaart op de Rijn:(50)

"Slechts aan twee voorwaarden moet voldaan zijn; vooreerst moet de waardigheid van het vaartuig vóór den aanvang der eerste reis door experts onderzocht worden (art. 22), vervolgens moet de gezagvoerder in het bezit zijn van een patent, hetwelk zijne bekwaamheid als zoodanig constateert en afgegeven is door de regeering van den oeverstaat alwaar hij domicilie heeft. Noch in de eene, noch in de andere voorwaarde valt meer te zien dan maatregelen tot bescherming der scheepvaart; geen van beiden doet afbreuk aan het beginsel der vrijheid van scheepvaart (...)."

9.2 Creutz lijkt voor de toepassing van art. 1(m) RV geen belang te hechten aan het in die bepaling genoemde vereiste dat voor het schip een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven. Hij lijkt van mening te zijn dat enkel het werken aan boord van een commercieel geëxploiteerd Rijnbevarend schip al volstaat voor de kwalificatie tot "rijnvarende":(51)

"Le terme "bateliers rhénans" englobe les travailleurs salaries et les travailleurs indépendants qui exercent leur activité professionelle en qualité de travailleurs naviguant à bord d'un bâtiment utilisé commercialement à la navigation rhénane."

9.3 Haak en De Savornin Lohman(52) merken op dat de CCR:

"[Naast de taken ex art. 45 Herziene Rijnvaartakte] (...) ook een taak op sociaal gebied voor zich weggelegd (ziet) als behartiger van de belangen van de Rijnvarenden."

10. De betekenis van (het ontbreken van) een art. 22 HRA-verklaring voor de kwalificatie als 'rijnvarende' in de zin van art. 1(m) RV

10.1 Ter vermijding van verwarring: het gaat hier niet om de aan C BV afgegeven Rijnvaartverklaring ex art. 5(1) Wvb (de 'reële-band'-verklaring). Dat is geen art. 22 HRA-verklaring, maar een art. 2(3) HRA-verklaring (zie 7.2). Hetzelfde geldt voor het door de Luxemburgse autoriteiten aan A afgegeven certificat d'exploitant (zie 2.3 en 7.2): ook dat is geen art. 22 HRA-verklaring maar een Rijnvaartverklaring, dus een art. 2(3) HRA-verklaring. Art. 1(m) RV verwijst bij de omschrijving van 'rijnvarende' niet naar de art. 2(3) HRA-verklaring (de "reële-band"-verklaring), maar uitsluitend naar de art. 22 HRA-verklaring (de nautisch-technische verklaring). Hoeveel "reële-band"-verklaringen in casu zijn afgegeven en door wie, doet dus niet ter zake voor de vraag onder welk sociaal-verzekeringsstelsel de belanghebbende valt.

10.2 Uit HR NJ 1950, 633 (zie 8.1) leid ik af dat volgens u de Rijnoeverstaten in de HRA niets hebben willen zeggen over sociale-zekerheidswetgeving. Een aanwijzing voor de juistheid van die opvatting bieden ook de boven (zie 5.9) genoemde Grondlijnen, die immers bepalen dat sociale-zekerheidswetgeving in uitgangspunt geen verboden belemmering van de vrije Rijnvaart meebrengt. Voor de interpretatie van 'rijnvarende' in art. 1(m) RV is de HRA mijns inziens dan ook van beperkte betekenis. Daaraan doet niet af dat de CCR en het AC (zie de boven (6.5) geciteerde art. 71(4) en (5) RV) administratief verweven zijn, noch dat de CCR ook op sociaal terrein een taak voor zich ziet (zie 9.3). De Administratieve Schikking (zie 6.6) werpt evenmin licht op de term 'rijnvarende' in art. 1(m) RV, nu zij enkel 'de wijze van toepassing' van het RV regelt. Wel kan het AC ex art. 72 RV 'met algemene stemmen' een bindende interpretatie van bepalingen van het Rijnvarendenverdrag geven. Dat heeft het AC gedaan voor het begrip "de onderneming waartoe het schip behoort" in art. 11(2) RV (zie de in 6.3 genoemde Besluiten Nrs. 5 en 7) maar (nog) niet voor het begrip "rijnvarende" in art. 1(m) RV. Ik heb het AC verzocht voor zijn vergadering van 22 maart 2013 de vraag te agenderen of het Parket bij de Hoge Raad een partij is die ex art. 72 RV een interpretatieve vraag aan de AC kan voorleggen. Aan dat verzoek is voldaan. Het antwoord van het AC is op 25 maart 2013 door mij ontvangen en luidde als volgt:

"The Centre has met last Friday and agrees with your suggestion that a Court could submit a question of interpretation to it. Hence I invite you to send me a written communication (it can be done in Dutch) with the question of the Hoge Raad and the Centre will consider it at its next session, in the fall (the date is still to be determined)."

Nu het antwoord geen onderscheid maakt tussen Parket en Raad, kunt ook u met vrucht een interpretatieve vraag stellen. Of het antwoord u ook bindt, hangt af van de vraag of het eenstemmig gegeven wordt. Ik neem althans aan dat als de Rijnvarendenverdragstaten er aan gebonden zijn, ook hun rechterlijke instanties er aan gebonden zijn. Opheldering zou gevraagd kunnen worden of (i) het ontbreken van een art. 22 HRA-verklaring in de weg staat aan de kwalificatie 'rijnvarende' in art. 1(m) RV als aan alle andere criteria van die bepaling is voldaan en vast staat dat op de Rijn gevaren is, en (ii) welke geografische reikwijdte het Rijnvarendenverdrag heeft, met name welke waterwegen onder de term 'rijn' in 'rijnvarenden' vallen, nu het Rijnvarendenverdrag geen geografische reikwijdte bepaalt anders dan door de aanduiding 'in de rijnvaart' en evenmin het begrip 'rijn' in die term 'rijnvaart' definieert.

10.3 Ik meen echter dat de zaak afgedaan kan worden zonder een verzoek aan het AC om een bindende interpretatie van het begrip 'rijnvarende' of het begrip 'rijn' in art. 1(m) RV. Die bepaling stelt voor de kwalificatie 'rijnvarende' (in casu) de volgende criteria: (i) 'werknemer', (ii) 'behorend tot het varend personeel', (iii) 'die beroepsarbeid verricht aan boord van een schip' (iv) 'dat met winstoogmerk' (v) 'in de rijnvaart wordt gebruikt' en (vi) 'is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte'. Dat in casu voldaan is aan de criteria (i) t/m (iv), is niet in geschil. Het gaat om de criteria (v) en (vi). Dat aan één van die twee niet voldaan zou hoeven worden, acht ik uiterst onaannemelijk.

10.4 Zoals bleek, hebben de Rijnoeverstaten met de HRA niets willen zeggen over sociale-zekerheidswetgeving. Uit r.o. 3.5.3 van HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierboven) volgt mijns inziens voorts dat de geografische reikwijdte van de HRA (de 'Conventionele Rijn') niet bepalend is voor de geografische reikwijdte van het RV (die ruimer is), zij het dat het schip 'mede' op de conventionele Rijn moet zijn of worden gebruikt (al hoeft de betrokken werknemer kennelijk niet op die conventionele momenten ook aan boord werkzaam te zijn geweest). In casu hebben de feitenrechters geoordeeld dat het schip mede op de Conventionele Rijn is gebruikt. Als dat oordeel in cassatie stand houdt, is aan het criterium 'in de rijnvaart gebruikt' voldaan.

10.5 Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat uit niets volgt dat ondanks de duidelijke eis in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag een art. 22 HRA-verklaring gemist kan worden. Het gegeven dat een door de CCR ingevolge art. 23(2) HRA als gelijkwaardig erkend certificaat gelijk gesteld wordt met een art. 22 HRA-verklaring, pleit daar mijns inziens juist tegen: door die gelijkstelling wordt juist voldáán aan de eis dat er een art. 22 HRA-verklaring moet zijn.

11. Beoordeling van de middelen

11.1 Het eerste middel betreft de betekenis van de door Luxemburg aan de belanghebbende afgegeven E 101-verklaring. Hoewel HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierboven) een E 106-verklaring betrof en niet de E 101-verklaring die het sociale-zekerheidsstelsel aanwijst, meen ik dat r.o. 3.8 van dat arrest het algemene oordeel inhoudt dat indien het Rijnvarendenverdrag op een werknemer van toepassing is, aan verklaringen ex Vo. 1408/71 voorbij moet worden gegaan omdat alsdan die Verordening zichzelf buiten werking stelt (in art. 7). Met de Rechtbank en het Hof meen ik dat het arrest HvJ EU Fitzwilliam dat niet anders maakt omdat dat arrest een voor de belanghebbende niet relevant ander geval betrof: in Fitzwilliam was niet in geschil dat het Rijnvarendenverdrag niet en de Verordening wél van toepassing was. In belanghebbendes geval is wél in geschil of het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en daardoor Vo. 1408/71 uitgeschakeld wordt.

11.2 De vraag of Nederland de Gemeenschapstrouw schendt door de belanghebbende in Nederland sociaal verzekerd te achten, heeft u in HR BNB 2012/56 reeds impliciet ontkennend beantwoord. Ook de Rijnvarende in die zaak wierp deze vraag op (zesde en zevende cassatiemiddel). U verwierp die middelen ongemotiveerd onder toepassing van art. 81 Wet RO (r.o. 3.9). Ik merk bovendien op dat het in casu heel wel Luxemburg kan zijn geweest dat art. 10 EG heeft geschonden door ten onrechte - want in strijd met art. 7 Vo. 1408/71 - een E 101-verklaring aan de belanghebbende af te geven.(53)

11.3 Bij repliek in het principale beroep beroept de belanghebbende zich voor het eerst op art. 307 EG. Op grond van HvJ EU Van Schijndel en Van Veen(54) moet u deze rechtsgrond mijns inziens deze rechtskundige stelling, die geen feitenonderzoek vergt, behandelen. De Staatssecretaris is in de gelegenheid geweest er op te reageren. Art. 307 EG bepaalt dat de lidstaten alle passende middelen moeten gebruiken om de onverenigbaarheid met het primaire Gemeenschapsrecht ("de verdragen") van een vóór 1 januari 1958 gesloten overeenkomst op te heffen. Ik zie echter geen onverenigbaarheid (art. 7 Vo. 1408/71 stelt zichzelf immers buiten werking als het Rijnvarendenverdrag van toepassing is) en de belanghebbende legt ook niet uit op welk(e) (andere) punt(en) het Rijnvarendenverdrag onverenigbaar zou zijn met primair EG-recht. Het laatst herziene en in casu vigerende Rijnvarendenverdrag dateert overigens van 30 november 1979 en valt reeds daarom niet onder art. 307 EG. Het oorspronkelijke Rijnvarendenverdrag dateert weliswaar van vóór 1 januari 1958 (nl. van 27 juni 1950), maar art. 307 EG - dat is gebaseerd op het niet rechtstreeks werkende art. 10 EG(55) - houdt geen resultaatsverplichting in, maar een inspanningsverplichting, zodat het geen rechtstreekse werking heeft(56) en de belanghebbende zich er niet met vrucht op kan beroepen.

11.4 Het komt er dus op aan of het Rijnvarendenverdrag van toepassing is op de belanghebbende. Daarover gaat het tweede middel, dat drie onderdelen omvat. Het eerste betreft 's Hofs oordeel over het geografische gebruik van het schip (zie mijn weergave van middel (ii)). Het Hof heeft in r.o. 3.2 als feit vastgesteld dat de belanghebbende "voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee" werkzaam was op het schip. Dat heeft de belanghebbende steeds, ook in hoger beroep, betwist, zodat 's Hofs vaststelling mijns inziens zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet begrijpelijk is. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat uit belanghebbendes hoger beroepschrift blijkt dat het schip mede op de Conventionele Rijn werd gebruikt: "merendeels wordt niet op de Rijn gevaren."(57) Dat impliceert dat het schip ook wel eens wél op de Rijn voer. Weliswaar staat daarmee niet vast dat tijdens die Rijnvaart de belanghebbende op het schip werkte, maar die voorwaarde stelt art. 1(m) RV ook niet: het criterium "in de rijnvaart gebruikt" betreft het schip; niet de opvarenden. Nu uit r.o. 3.5.3 van HR BNB 2012/56 volgt dat gebruik van het schip "mede" op de Rijn voldoende is voor kwalificatie van de bemanning tot 'rijnvarende', óók voor zover die wellicht niet aan boord was tijdens de vaart op de (Conventionele) Rijn, is mijns inziens in casu voldaan aan het criterium 'rijnvaart'. Irrelevant is dus of het schip al dan niet 'voornamelijk' in de Rijnvaart wordt gebruikt.

11.5 Het tweede onderdeel betreft 's Hofs oordeel (r.o. 7.3.1) dat de "conflictregel" van het Rijnvarendenverdrag - ik neem aan dat het Hof de aanwijsregel van art. 11 RV bedoelt - wel van toepassing moet zijn omdat anders een opvarende niet exclusief onder de wetgeving van één land zou vallen en dus nog steeds zou worden geconfronteerd met de rechtsonzekerheid die het Rijnvarendenverdrag juist beoogt te voorkomen. Dit oordeel uit het ongerijmde is mijns inziens inderdaad niet begrijpelijk: ook als het Rijnvarendenverdrag niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een "rijnvarende" ex art. 1(m) RV), kan heel wel andere regelgeving van toepassing kan zijn die exclusief de wetgeving van één land aanwijst en aldus de beoogde rechtszekerheid biedt. Een dergelijke regeling bestaat in casu ook: Vo. 1408/71. Voor de ontdubbeling van sociale-zekerheidswetgeving is er in casu dus geen noodzaak om het Rijnvarendenverdrag toepasselijk te achten. Hoewel dit middelonderdeel dus doel treft, leidt dat niet tot cassatie, nu voor de toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag slechts relevant is of aan de criteria van art. 1(m) voor 'rijnvarende' is voldaan. Het enige criterium dat thans nog rest te controleren, is het afgegeven zijn van een art. 22 HRA-verklaring voor het schip.

11.6 Het Hof heeft in r.o. 7.3.2 - op basis van het overzicht dat de ILT heeft verstrekt (zie 2.7) - aannemelijk geoordeeld dat een "Certificaat van Onderzoek ROSR" voor het schip is afgegeven en heeft die verklaring gelijkgesteld met een art. 22 HRA-verklaring. Dat is mijns inziens een misverstand, omdat het door de ILT vermelde "Certificaat van Onderzoek ROSR" (CvO ROSR) mijns inziens een art. 22 HRA-verklaring is. De vermelding van het acroniem 'ROSR' en het feit dat het CvO ROSR is voorzien van een stempel van de Commissie voor Deskundigen voor de Rijnvaart (zie 5.6 en 5.7), impliceren dat het CvO ROSR is gegrond op het Besluit ROSR 1995, zodat het afgegeven CvO ROSR via het CCR-ROSR gebaseerd is op art. 22 HRA (zie 5.3 en 5.5). Dit betekent weliswaar dat 's Hofs r.o. 7.3.1 en r.o. 7.3.2. niet begrijpelijk zijn omdat het Hof abusievelijk één en dezelfde verklaring als twee verschillende verklaringen opvat en die vervolgens aan elkaar gelijk stelt (dus een verklaring met zichzelf gelijk stelt), maar ook dat leidt niet tot cassatie omdat het Hof voldoende aannemelijk heeft geacht dat er een verklaring is die aan de vereisten van art. 1(m) RV voldoet. Dat iets aan zichzelf gelijk gesteld wordt, is, op de keper beschouw, niet onjuist. 's Hofs oordeel, hoewel langs abusievelijke lijnen tot stand gekomen, is dus rechtskundig niet onjuist; het berust voorts op voldoende feitelijke basis, gezien de uitdraai van de ILT en het daarop geplaatste stempel van de Commissie voor Deskundigen. Daar komt bij dat de Rijnvaartverklaring (de art. 2(3) HRA-verklaring; de art. 5(1) Wvb-verklaring; de 'reële-band'-verklaring) wél in het dossier zit en het Hof mede betekenis mocht hechten aan de mededeling van de IVW (zie 2.5 hierboven) - die is opgegaan in de ILT - dat een Rijnvaartverklaring geen meerwaarde heeft zonder art. 22 HRA-verklaring.

11.7 Ik concludeer dat het Hof - enigszins zijns ondanks - voldoende gemotiveerd heeft zijn oordeel dat aan het verklaringsvereiste ex art. 1(m) RV is voldaan, zodat aan alle criteria is voldaan en het Rijnvarendenverdrag van toepassing is op de belanghebbende. Dan rijst de vraag welk land het Rijnvarendenverdrag in art. 11 aanwijst: Luxemburg of Nederland. Daarover gaat het derde middel.

11.8 Het derde middel betreft de vraag waar de exploitant van het schip is gevestigd. De wetgeving van dat zetelland is exclusief van toepassing op de sociale verzekering van de belanghebbende (art. 11 RV). Deze vraag gaat over feiten, zodat u alleen de motivering en begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel ter zake kunt toetsen. Onbegrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel op dit punt geenszins. De belanghebbende miskent dat de onderneming van A volgens de Luxemburgse autoriteiten bestaat uit terbeschikkingstelling van personeel, terwijl de onderneming van C BV bestaat uit het per schip vervoeren van goederen.(58) Gezien de Besluiten No. 5 en 7 van het AC (zie 6.3), levert dat laatste 'exploitatie' van het schip op in de zin van art. 11 RV. Ik merk daar bij op dat het 'uitvlaggen van personeel' (de constructie waarin een Luxemburgs verloonbedrijf personeel ter beschikking stelt aan - onder meer - Nederlandse binnenscheepvaartbedrijven), op weinig enthousiasme bij werknemersverenigingen en nationale wetgevers kan rekenen,(59) en soms ook doorgeprikt wordt door nationale rechterlijke instanties.(60) De belanghebbende stelt bij repliek dat hij de beweringen van de Inspecteur niet kon weerleggen omdat hij niet beschikte over de exploitatiegegevens van het schip. Die gegevens heeft de Inspecteur mijns inziens echter juist geproduceerd, en niets weerhield de belanghebbende daarop te reageren. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens, in het bijzonder de jaarrekeningen, kon het Hof mijns inziens zonder motiveringsgebrek afleiden dat C BV behalve eigenaar ook exploitant is in de zin van art. 11 RV. Het Hof kon dat oordeel voorts baseren op de niet door de belanghebbende weersproken feitelijke vaststelling (zie 2.6) dat na een Luxemburgs rechterlijk vonnis de Luxemburgse autoriteiten A de status van scheepsexploitant hebben ontzegd. Niet meer ter zake doet dan dat de belanghebbende mogelijk terecht klaagt over 's Hofs bewijsredenering uit het ongerijmde, inhoudende dat als op de Rijnvaartverklaring naast de eigenaar geen separate exploitant vermeld is, de eigenaar dus exploitant is.

11.9 Over het vierde middel het volgende: volgens art. 13 RV kan voor Rijnvarenden een uitzondering worden gemaakt op art. 11 RV (aanwijzingsregel) en is het aan de SVB als bevoegde autoriteit om met haar Luxemburgse evenknie in overleg te treden om dubbele premieplicht weg te nemen (regularisatieoverleg). De Inspecteur is ex art. 57 Wfsv slechts bevoegd premies te heffen. Het RV noch de Administratieve Schikking geven de Inspecteur enige bevoegdheid (zie ook 6.6). Mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen merkte daarover in onderdeel 11.6.2 van zijn conclusie voor HR BNB 2012/56 op:

"Belanghebbende wijst op collega-rijnvarenden die volgens haar in gelijke omstandigheden verkeren en in overleg tussen de SVB en Luxemburgse autoriteiten zijn onderworpen aan het sociale verzekeringsrecht van Luxemburg. Deze vergelijking helpt haar echter niet. Het gelijkheidsbeginsel gebiedt de Inspecteur niet om een ongelijkheid tussen rechtens mogelijk gelijke gevallen die door het handelen van de SVB is ontstaan, weg te nemen. Voor de Inspecteur zijn er immers geen gelijke gevallen. Belanghebbende klaagt eigenlijk over de ongelijke behandeling door de SVB en dient zich daarom tot de SVB te wenden met het verzoek in contact te treden met de bevoegde autoriteit van Luxemburg. Haar beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom naar mijn mening."

De Staatssecretaris merkt terecht op dat u een dergelijk betoog in r.o. 3.9 van HR BNB 2012/56 reeds met toepassing van art. 81 Wet RO heeft verworpen. Het bij repliek door de belanghebbende aangevoerde art. 63 Wfsv maakt dat niet anders. De op die bepaling gegronde Regeling Wfsv(61) kent ter zake van de premieheffing geen verantwoordelijkheid of bevoegdheid toe aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ik merk ten overvloede op dat de belanghebbende in feitelijke instantie niet aannemelijk heeft gemaakt of heeft aangeboden te bewijzen dat sprake was van een bepaald regularisatiebeleid waaronder ook hij zou moeten vallen (hij heeft slechts verwezen naar een brief van de Inspectie waaruit geen beleid - of bevoegdheid daartoe - blijkt), noch dat bij de Inspecteur - als hij al bevoegd zou zijn - ten aanzien van X1 een oogmerk van begunstiging zou hebben bestaan, noch dat in een meerderheid van met de belanghebbende vergelijkbare gevallen over 2007 regularisatieoverleg gevoerd zou zijn met als uitkomst dat niet de Nederlandse maar de Luxemburgse socialeverzekeringswetgeving in dat jaar van toepassing was.

11.10 Het incidentele beroep van de Staatssecretaris ziet op onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel in r.o. 7.3.1 dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan C BV een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven. Ik acht dat middel gegrond, maar de Staatsecretaris heeft er geen belang bij omdat het niet tot een voor hem beter resultaat leidt dan de reeds geïndiceerde ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.

12. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes principale beroep in cassatie ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 In Luxemburg worden evenals in Nederland de socialezekerheidspremies op het loon ingehouden door de werkgever, zo leid ik af uit de Country Analysis van Luxemburg van het IBFD, te vinden op de website van het IBFD.

2 Het schip heet thans "D", zie p. 1 van het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank.

3 Zie Bijlage G1 bij het verweerschrift in eerste aanleg.

4 Zie Bijlage 1 bij het beroepschrift in eerste aanleg.

5 Belastingdienst/P.

6 Zie de tweede nadere aanvulling op het verweerschrift in hoger beroep van de Inspecteur van 29 maart 2012.

7 Bijlage B bij het aanvullend verweerschrift in hoger beroep van de Inspecteur.

8 Overgelegd als bijlage bij de pleitnota van de Inspecteur in hoger beroep.

9 Rechtbank 's-Gravenhage 20 juli 2011, nr. 10/5062, niet gepubliceerd.

10 Hof 's-Gravenhage 10 juli 2012, nr. 11/00544, LJN BX1608.

11 Aldus ook Hof 's-Gravenhage 13 november 2012, nr. 11/00754, LJN BW0838. Tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld, bij u bekend onder nummer 12/05899. In gelijke zin ook Rechtbank Arnhem 20 maart 2012, nr. 09/02036, LJN BW0416, die echter op andere grond oordeelde dat de betrokken Rijnvarende toch niet verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen; de Inspecteur heeft tegen dat oordeel hoger beroep ingesteld; zie V-N 2012/28.4.

12 Zie HR 9 maart 1936, NJ 1936, 236. De conventionele Rijn vangt aan bij Bazel, zie art. 1 HRA.

13 Verdrag van 17 oktober 1868, Stb. 1869, 37, ook genoemd Akte van Mannheim. De herziene Akte verving de Rijnvaartakte van 31 maart 1831 (de Acte van Mainz). De Nederlandse vertaling is bekendgemaakt bij KB van 3 mei 1869, Stb. 1869, 75 en geplaatst in Trb. 1955, 161. De HRA is laatstelijk gewijzigd bij Overeenkomst van 20 november 1963 tot wijziging van de Herziene Rijnvaartakte, Trb. 1964, 83. Bij de HRA zijn thans aangesloten: Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Zwitserland. Tot 1993 was ook het Verenigd Koninkrijk aangesloten.

14 De vrije vaart is beperkt tot vredestijd; in oorlogstijd is de doorvaart slechts vrij voor zover oorlogsrecht dat toestaat, zie J.P.A. François, 'Grondlijnen van het volkenrecht', Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967, p. 490.

15 De vrijheid van Rijnvaart gaat terug tot 805, in welk jaar Karel de Grote een klooster ontheffing van tolgelden verleende. Zie voor een historisch overzicht van het Rijnvaartregime, J.H.W. Verzijl, 'International law in historical perspective', Leiden: A.W. Sijthoff 1970, p. 126-143.

16 http://www.ccr-zkr.org/12020200-nl.html

17 Zie Kamerstukken II, 1979-1980, 16 171, nr. 1, p. 2.

18 Aanvullend Protocol nr. 7 bij de Herziene Rijnvaartakte; Straatsburg, 27 november 2002, Trb. 2003, 15. Het Aanvullend Protocol trad op 1 december 2004 in werking, zie Trb. 2005, 80.

19 Resolutie van de CCR van 18 mei 1994 (Besluit 1994-I-23).

20 Koninklijk Besluit van 23 januari 1996, Stb. 1996, 127, p. 5.

21 Noot PJW: art. 89(1) Grondwet luidt: "Algemene maatregelen van bestuur worden bij koninklijk besluit vastgesteld."

22 Het Besluit ROSR 1995 is met ingang van 1 juli 2009 ingetrokken bij de Invoeringswet Binnenvaartwet (Wet van 10 april 2008, Stb. 2008, 157) maar is in ongewijzigde vorm voortgezet op voet van art. 12a(1) Binnenschepenwet. Het ROSR 1995 is in ongewijzigde vorm voortgezet ingevolge art. 1.6 Binnenvaartregeling, welke ministeriële regeling via het Binnenvaartbesluit haar grond heeft in de Binnenvaartwet.

23 Regeling van 21 september 1998, nr. DGG/J-98007803, Stcrt. 1998, 193. Deze ministeriële regeling is met ingang van 1 juli 2009 ingetrokken maar materieel voortgezet in art. 1.19 Binnenvaartregeling.

24 Noot PJW: in Nederland zijn de "Rijnvaartrechtbanken in eerste aanleg" reeds sinds de Wet van 16 juli 1869, Stb. 1869, 139 (laatstelijk gewijzigd bij Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 584) de 'gewone' rechters, anders dan in bijvoorbeeld Duitsland waar speciale Rijnvaartrechters bevoegd zijn. Zie over de Nederlandse Rijnvaartgerechten en hun competentie: Haak en De Savornin Lohman 2008, p. 25 e.v. Zie ook H. Walther, 'La jurisprudence de la Commission Centrale pour la Navigation du Rhin', Strasbourg: Imprimerie Alsacienne 1948, p. 98-102.

25 Zie daarover en over de competentie van nationale gerechten in Rijnvaartzaken: B.C. de Savornin Lohman: Het Rijnvaarthof en de competentie van de Rijnvaartgerechten; Trema 2011, nr 7, p. 257.

26 Zie Haak en De Savornin Lohman 2008, p. 49 e.v.

27 Besluit 2003-II-10, goedgekeurd tijdens de zitting te Straatsburg van 26 en 27 november 2003. Besluiten van de CCR zijn te raadplegen via: http://www.ccr-zkr.org/13020400-nl.html

28 Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden van 27 juli 1950. Het Rijnvarendenverdrag trad voor Nederland in werking op 1 juni 1953. De Nederlandse vertaling is gepubliceerd in Trb. 1953, 76. Het Rijnvarendenverdrag is laatstelijk herzien bij Verdrag van 30 november 1979, zie Trb. 1981, 43, welke herziening voor Nederland in werking trad op 1 december 1987, zie Trb. 1987, 191. Bij het Rijnvarendenverdrag zijn thans aangesloten: Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland.

29 Zittingsjaar 1962-1963, 6938, nr. 1, p. 2, l.k. Het betrof de herziening van het Rijnvarendenverdrag, overeengekomen te Genève op 13 februari 1961, Trb. 1962, 13.

30 Besluit Nr. 5 van 27 maart 1990, welk Besluit met ingang van 26 juni 2007 is verduidelijkt en vervangen door Besluit Nr. 7. Besluit Nr. 5 repte enkel van de onderneming die het schip exploiteert ('betreibt', 'exploite' (Besluit Nr. 5 is alleen in het Duits en Frans beschikbaar)), maar wat nu onder exploiteren moest worden verstaan was voor betrokkenen onvoldoende onduidelijk; deze onduidelijkheid heeft men met Besluit Nr. 7 weg willen nemen. Deze Besluiten zijn te vinden onderaan de webpagina met de URL: http://www.ccr-zkr.org/12050300-nl.html

31 Aanvullend Protocol nr. 2 bij de Herziene Rijnvaartakte en Protocol van Ondertekening; Straatsburg, 17 oktober 1979, Trb. 1980, 7. Het Aanvullend Protocol trad op 1 februari 1985 in werking, zie Trb. 1985, 23.

32 Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 1985 houdende vaststelling van de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor het regime dat door de Herziene Rijnvaartakte wordt gereserveerd voor de vaartuigen die tot de Rijnvaart behoren.

33 http://www.ccr-zkr.org/12050300-nl.html#04

34 Trb. 1988, 63 (rubriek J).

35 Art. 1(e)RV luidt:

"onder "bevoegde autoriteit" [wordt] verstaan de Minister of Ministers, dan wel de daarmede overeenkomstige autoriteit, onder wie op het gehele grondgebied van elke Verdragsluitende Partij of op een deel daarvan, de regelingen inzake sociale zekerheid, die op rijnvarenden van toepassing zijn, ressorteren;"

36 Noot PJW: Onderdeel 2 van Bijlage 1 is inmiddels gewijzigd in 'Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Den Haag.', zie Trb. 2009, 42

37 Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, Pb. L 149 van 5 juli 1971, inmiddels vervangen door Verordening (EG) nr. 883/2004.

38 Met ingang van 1 mei 2010 is Vo. 1408/71 vervangen door Vo. (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels. Ook onder Vo. 883/2004 is een uitzondering mogelijk op de hoofdregel dat alle (onderling) door de lidstaten gesloten (multilaterale) socialezekerheidsverdragen moeten wijken, maar thans moeten de lidstaten zo'n uitzondering op grond van art. 16(1) Vo. 883/2004 onderling overeenkomen. Onder Vo. 883/2004 gaat het RV dus niet meer automatisch vóór op EU-recht. De Rijnoeverstaten zijn met terugwerkende kracht tot 1 mei 2010 overeengekomen dat het RV derogeert aan Vo. 883/2004 (Overeenkomst van 23 december 2010, in werking op 11 februari 2011, Stcrt. van 25 februari 2011 en 7 maart 2011, nr. 3397; voor Zwitserland is deze overeenkomst door een aanvullende overeenkomst per 8 augustus 2012 van kracht geworden, zie: http://www.ccr-zkr.org/12050300-nl.html#04). Met die overeenkomst is dus de situatie hersteld zoals die was onder Vo. 1408/71. Vo. 1408/71 is overigens niet meteen op 1 mei 2010 irrelevant geworden, nu art. 87 Vo. 883/2004 overgangsrecht bevat.

39 Wet van 12 december 1991, houdende regeling van het vervoer van goederen en personen met binnenschepen (Wet vervoer binnenvaart), Stb. 1991, 711. Deze wet is met ingang van 1 juli 2009 komen te vervallen ingevolge art. 35 Invoeringswet Binnenvaartwet (Wet van 10 april 2008, Stb. 2008, 157) jo. art. 50 Binnenvaartbesluit (Besluit van 18 maart 2009, Stb. 2009, 164) maar is materieel voortgezet in de Binnenvaartwet (Wet van 13 september 2007, Stb. 2007, 498).

40 Art. 1(a) Wvb definieert "Onze Minister" als: Onze Minister van Verkeer en Waterstaat.

41 Kamerstukken II, 1988-1989, 21 187, nr. 3, p. 58. Art. 6 van het oorspronkelijke wetsvoorstel Wvb werd art. 5 Wvb na aanname van het amendement Schutte c.s., zie Kamerstukken II, 1988-1989, 21 187, nrs. 16 en 21.

42 Noot PJW: bedoeld zal zijn: PbEG L280/6.

43 HR 28 maart 1950, na conclusie Langemeijer, NJ 1950, 633 met noot Röling.

44 HvJ EG 10 februari 2000, nr. C-202/97 (Fitzwilliam Executive Search), Jur. 2000, p. I-883, LJN ZB8805, BNB 2000/219 met noot Kavelaars, V-N 2000/17.15, AB 2000/328 met noot Pennings, USZ 2000/97 met commentaar Van der Mei, RSV 2001/55 met aantekening Keunen. In gelijke zin HvJ EG 26 januari 2006, nr. C-2/05 (Herbosch Kiere), Jur. 2006, p. I-1096, LJN AV2855, V-N 2006/9.21.

45 Noot PJW: NB: deze "Administratieve Commissie" (zie art. 80 en 81 Vo. 1408/71) is niet het Administratief Centrum in de zin van het Rijnvarendenverdrag (zie art. 71 en 72 Rijnvarendenverdrag). Dat neemt niet weg dat de tekst van art. 80 en 81 Vo, grote gelijkenis vertoont met die van art. 71 en 72 Rijnvarendenverdrag. Zie ook A. Bour, 'La sécurité sociale des bateliers rhénans', in: colloquium over de geschiedenis van de sociale zekerheid (congrès national des sociétés savantes, gehouden van 5 - 9 april 1988 te Straatsburg).

46 Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2011, nr. 10/00763, LJN BR0181, V-N 2011/66.18. De Staatssecretaris heeft zijn beroep in cassatie tegen de uitspraak ingetrokken.

47 HR 9 december 2011, nr. 10/03927, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BQ2938, BNB 2012/56 met noot Kavelaars, V-N 2011/66.17.

48 Een E 106-verklaring verklaart dat de geadresseerde in de staat van afgifte recht heeft op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap. Zij heeft dus een beperkter strekking dan een E 101-verklaring.

49 In gelijke zin: M.J.G.A.M. Weerepas, 'Verzekeringsplicht van Rijnvarenden', NTFR-B 2012/26, par. 5.

50 H. de Ranitz, 'De Rijnvaart-Acte', dissertatie Leiden, Leiden: P. Somerwil. 1889, p. 54.

51 H. Creutz, 'Le nouvel accord concernant la sécurité sociale des bateliers rhénans', in: Revue internationale du Travail, vol. 120, no. 1, janvier-février 1981, p. 97.

52 Haak en de Savornin Lohman 2008, p. 8.

53 Vgl. onderdeel 11.7.1 van de conclusie van A-G Van Ballegooijen voor HR BNB 2012/56.

54 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, p. I-4705, LJN AD4743, NJ 1997, 116, BNB 1996/276 met noot Feteris, AB 1996/92 met noot Burg, V-N 1996/3906.

55 HvJ EG 24 oktober 1973, zaak C-9/73 (Schlüter), Jur. 1973, p. I-1135, LJN BE3933 (dit arrest betrof art. 5 EEG, de voorganger van art. 10 EG).

56 HvJ EG 4 juli 2000, zaken C-62/98 en C-84/98 (Commissie tegen Portugal), na gevoegde conclusies Mischo, Jur. 2000, p. I-5171, LJN BG2660 en BG2884. Zie ook A.C.G.A.C. de Graaf, 'De invloed van het EG-recht op het internationaal belastingrecht: beleids- en marktintegratie', Fiscale Monografieën nr. 112, Deventer: Kluwer 2004, p. 265.

57 Zie p. 4 van belanghebbendes hogerberoepschrift: "Merendeels wordt niet op de Rijn gevaren. Grotendeels wordt gevaren op de Waal, de Merwede, de Noord, de Oude Maas, de Nieuwe Maas en de verbindingen naar Antwerpen, Hollandsch Diep, Rijn-Schelde verbinding, en niet op de Rijn."

58 Uit het verweerschrift in eerste aanleg volgt (onderdeel 7.1.5; paginanummering ontbreekt) dat C BV in de jaarstukken die zij bij haar aangifte vennootschapsbelasting 2007 heeft gevoegd ter zake van het schip "vrachtopbrengsten" heeft verantwoord. De belanghebbende heeft dit als zodanig niet weersproken maar heeft volstaan met het verweer dat daaraan niet de conclusie mag worden verbonden dat C BV de exploitant is (zie het proces-verbaal van de zitting van het Hof). Dat C BV het schip in charter heeft gegeven aan een derde (zie de pleitnota van de Inspecteur in hoger beroep) heeft daar volgens C BV zelf kennelijk niet aan afgedaan en ook de belanghebbende meent dat deze charterovereenkomst niets zegt over de vraag of C BV exploitant van het schip is (zie het proces-verbaal van de zitting van het Hof).

59 De FNV gaf al in 2000 aan dat zij uitvlaggen ziet als een aantasting van socialezekerheidspositie van de werknemers, zie: http://www.nieuwsbladtransport.nl/Archive/Article/tabid/409/ArchiveArticleID/65927/ArticleName/Actiesvanbondentegenuitvlaggeninbinnenvaart/Default.aspx

Ook het Europees Parlement toonde zich al in 2000 kritisch over de gevolgen van uitvlaggen voor de arbeidsrechtelijke positie van werknemers; zie schriftelijke vraag E-2638/00 van 1 augustus 2000 van Europarlementariër Karl von Wogau aan de Europese Commissie (http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lang=fr&ihmlang=fr&lng1=fr,nl&lng2=da,de,el,en,es,fi,fr,it,nl,pt,sv,&val=252915:cs

60 Zie P. Vansteenkiste, 'Tevergeefse poging tot 'uitvlagging' varend personeel naar Luxemburg', Expat Nieuws (België), november 2010 (nr. 10), p. 5-7.

61 Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, nr. SV/F&W/05/96420, Stcrt. 2005, 242.