Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:CA0729

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
17-05-2013
Datum publicatie
15-07-2013
Zaaknummer
12/04935
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA0729, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Opdracht. Bemiddeling bij koop aandelen. Tekortkoming in behoorlijke uitvoering opdracht. Verwijzing naar schadestaat.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/395
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/04935

mr. J. Spier

Zitting 17 mei 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiseres](1)

(hierna: [eiseres])

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)

1.2 [verweerster], opgericht in 1992, is een management-bv van [betrokkene 1], door het Hof ter onderscheiding van de BV aangeduid als [betrokkene 1].

1.3 [eiseres] houdt zich bezig met werkzaamheden op het gebied van accountancy en belastingadvies. [eiseres] is sinds 1992 accountant en adviseur van [verweerster] en van [betrokkene 1], onder meer in de persoon van [betrokkene 2].

1.4 Omdat [betrokkene 1] zijn werkzame leven nog enige jaren wilde voortzetten als manager van een eigen onderneming, zocht hij een daarvoor geschikte onderneming. In verband daarmee heeft hij in maart/april 2001 [D] onder de aandacht van [betrokkene 2] gebracht als mogelijke overnamekandidaat. Op basis van de resultaten van een - door [eiseres] geadviseerd en uitgevoerd - due diligence-onderzoek naar deze overnamekandidaat werd een bod uitgebracht op de aandelen van de moedervennootschap van het installatiebedrijf, uitgaande van uitgebreide, door de verkoper te verstrekken balansgaranties. [verweerster] heeft vervolgens besloten om af te zien van overname omdat partijen er in de onderhandelingen niet uitkwamen en [eiseres] had aangegeven dat zonder de vereiste garanties de overname als te risicovol en bovendien onrendabel moest worden aangemerkt.

1.5 [betrokkene 2] heeft vervolgens bij [verweerster] de aandacht gevestigd op [B] B.V. en twee van haar werkmaatschappijen (Binderij Saturnus B.V. en Grafisch Bedrijf [E] B.V.) als mogelijke alternatieve overnamekandidaat. De aandelen in [B] B.V. werden gehouden door [C] B.V. [eiseres] was op dat moment ook de vaste accountant van [B] B.V. en haar werkmaatschappijen, van [C] B.V. alsmede van haar bestuurder, [betrokkene 3].

1.6 De statuten van [B] B.V. bepaalden ten tijde van de overname door [verweerster] in art. 19:

"De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering.

1. a. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het geplaatste kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.

b. Uitkering van de winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

c. Op aandelen wordt geen winst ten behoeve van de vennootschap uitgekeerd.

2. Bij de berekening van de winstverdeling tellen de aandelen die de vennootschap in haar eigen kapitaal houdt niet mee."

1.7 Op 1 mei 2001 heeft [betrokkene 4], eveneens een werknemer van [eiseres], [betrokkene 1] geïntroduceerd bij [betrokkene 3] op diens kantoor te Culemborg. [betrokkene 1] gaf tijdens dit gesprek aan dat hij geïnteresseerd was in een overname. [betrokkene 3] was toen nog in onderhandeling met een aspirant-koper ([betrokkene 5]/[betrokkene 6]), zodat onderhandelingen van de zijde van [verweerster] nog niet mogelijk waren. Ten behoeve van de onderhandelingen van [betrokkene 3] met [betrokkene 5]/[betrokkene 6] heeft [eiseres] financiële gegevens verstrekt aan [F], dat een due diligence-onderzoek uitvoerde naar [B] B.V.

1.8 Op of omstreeks 20 juni 2001 vernam [betrokkene 1] van [betrokkene 2] dat [betrokkene 5]/[betrokkene 6] afzag van overname.

1.9 Op 21 juni 2001 vond ten kantore van [eiseres] een bespreking plaats tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Tijdens deze bespreking ontving [betrokkene 1] een conceptovereenkomst met een aantal handgeschreven wijzigingen en aanvullingen, alsmede bijlagen onder meer met betrekking tot de te verstrekken garanties. Ook ontving [betrokkene 1] de jaarstukken 2000 van [B] B.V.

1.10 De overeenkomst is op 23 juni 2001 door [betrokkene 3] en [betrokkene 1] na kleine aanpassingen getekend in aanwezigheid van [betrokkene 2]. In de overeenkomst, gesloten tussen [C] B.V. als verkoopster en [verweerster] als koopster, is onder meer bepaald:

- [verweerster] kocht 260 gewone aandelen [B] B.V. (in de overeenkomst aangeduid als de Vennootschap) van elk ƒ 100 nominaal, te leveren op 1 augustus 2001 tegen een prijs van ƒ 4.615,38 per aandeel; indien de intrinsieke waarde van alle aandelen van [B] mocht afwijken van ƒ 2.000.000 zou de koopsom bij een negatieve afwijking evenredig worden aangepast (art. 1 en art. 3).

- "[...] [eiseres] zal in opdracht van het bestuur van de Vennootschap voor 28 juli 2001 de balans per 30 juni 2001 en de winst en verliesrekening over het eerste halfjaar van 2001 opstellen [...]. In de Overnamebalans zullen de cijfers van de Vennootschap en haar dochteronderneming Binderij Saturnus B.V. worden geconsolideerd" (art. 2).

- De rekening-courantverhouding tussen [C] B.V. en [B] B.V. werd op de overnamedatum voor een bedrag van ƒ 350.000 omgezet in een geldlening, af te lossen in maandelijkse termijnen (art. 6 lid 1).

- "Vóór de Overnamedatum zal de Vennootschap haar aandelen in Grafisch Bedrijf [E] B.V. hebben overgedragen aan Verkoopster of een derde, voor een koopprijs van tenminste f 1,--" (art. 6 lid 2).

- "Koopster verklaart ermee bekend te zijn dat de huisbankier van de Vennootschap de financiering aan de Vennootschap heeft opgezegd. In dat kader is deze overeenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van de zijde van Koopster dat niet voor 28 juli 2001 een passende financiering door Koopster is verkregen voor de overname en voor de Vennootschap en haar dochteronderneming van een bankier" (art. 11).

- In bijlage 3 bij de overeenkomst was opgenomen dat [B] B.V. eigenaar was van het pand aan de [a-straat 1] te Culemborg (waar Binderij Saturnus was gevestigd); volgens een aan de overeenkomst gehecht taxatierapport van [G] Makelaardij d.d. 30 maart 2001 was de onderhandse vrije verkoopwaarde in lege staat en vrij van huur en gebruik ƒ 10.810.000.

1.11 [B] B.V. en Binderij Saturnus B.V. hebben, met ondersteuning van [eiseres], op 9 juli 2001 een aanvraag ingediend bij Van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot, of: de bank) voor een financiering van ƒ 7.500.000. In de aanvraag is onder andere opgenomen dat de zekerheden onder meer bestaan uit bedrijfsgebouwen met een taxatiewaarde van ƒ 10.000.000 en een machinepark met een taxatiewaarde van ƒ 4.000.000.

1.12 Op 1 augustus 2001 kon de levering van de aandelen niet doorgaan, onder meer omdat er geen passende financiering was verkregen.

1.13 Op 14 augustus 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] B.V. gehouden. Blijkens de notulen daarvan waren daarbij aanwezig [betrokkene 3], als directeur van de vennootschap en als vertegenwoordiger van [C] B.V., houdster van alle aandelen, alsmede [betrokkene 2] als accountant van de vennootschap, die ter vergadering optrad als secretaris. Ter vergadering is met algemene stemmen het volgende besluit genomen:

"Besloten wordt een dividend ten laste van de vrije reserves van de vennootschap uit te keren aan de aandeelhouder tot een bedrag van ƒ 600.000. Het dividend zal vervolgens door de aandeelhouder als lening worden verstrekt aan de Vennootschap overeenkomstig het bepaalde in de Koop en verkoopovereenkomst van 23 juni 2001 en de allonge daarop d.d. 14 augustus 2001 tussen de aandeelhouder en [verweerster]."

1.14 Op 14 augustus 2001 is een allonge op de koopovereenkomst opgemaakt waarin is opgenomen dat partijen "in het kader van de financiering van de overname en de onderneming gebaseerd op het financieringsarrangement met F. Van Lanschot Bankiers NV een aanvulling wensen te maken op de tussen hen gesloten overeenkomst d.d. 23 juni 2001". In deze aanvulling is de koopsom verminderd van ƒ 1.200.000 naar ƒ 600.000 "als gevolg [van] het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders direct voorafgaand aan de levering van de Aandelen door Verkoopster aan Koopster om aan Verkoopster een dividend uit te keren tot een bedrag van f 600.000". Het bedrag van de dividenduitkering werd door verkoopster samen met de koopsom (in totaliteit derhalve f 1.200.000) aan [B] B.V. verstrekt als achtergestelde lening (zoals bedoeld in art. 3 van de overeenkomst van 23 juni 2001). Tevens is opgenomen dat de koopsom op de datum van levering door koopster werd voldaan door storting in contanten van ƒ 300.000 en een lening van [B] B.V. aan koopster van ƒ 300.000.

1.15 Van Lanschot heeft na deze aanpassingen de gevraagde financiering verstrekt. Op 15 augustus 2001 zijn de aandelen aan [verweerster] geleverd. [betrokkene 1] heeft zich daarbij in privé voor € 200.000 als borg jegens Van Lanschot verbonden voor de verplichtingen uit hoofde van de door deze bank verstrekte lening.

1.16 Binderij Saturnus B.V. is op 13 juni 2003 in staat van faillissement verklaard. In nauw overleg met de bank en [eiseres] heeft een doorstart plaatsgevonden onder de naam Boekbinderij Culemborg B.V., uitgaande van dezelfde zekerheden als die welke bij de overname in 2001 door de bank waren gebruikt.

1.17 Boekbinderij Culemborg B.V. is op 30 november 2005 in staat van faillissement verklaard.

1.18 Het onroerend goed aan de [a-straat 1] te Culemborg is in 2006 verkocht voor € 2.550.000.

2. Procesverloop

2.1.1 [verweerster] heeft [eiseres] op 22 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. [verweerster] heeft (in eerste aanleg), samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [eiseres] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig gehandeld heeft. Daarnaast heeft [verweerster] gevorderd dat [eiseres] veroordeeld wordt tot vergoeding van de materiële en immateriële schade, op te maken bij staat.

2.1.2 [verweerster] heeft, in de weergave van de Rechtbank, haar vorderingen primair gebaseerd op een overeenkomst van opdracht tussen haar en [eiseres]. [eiseres] heeft, krachtens overeenkomst van opdracht, haar begeleid en geadviseerd bij het verwerven van het belang in een onderneming. Volgens [verweerster] heeft [eiseres] niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot dat gedaan zou hebben. [eiseres] zou een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven, althans cruciale informatie hebben achtergehouden en zou bovendien de belangen van [verweerster] ondergeschikt hebben gemaakt aan de belangen van haarzelf en van anderen (zie rov. 4.1.1 van het vonnis van 12 mei 2010).

2.2.1 In haar vonnis van 12 mei 2010 heeft de Rechtbank onder meer vastgesteld dat:

(1) [eiseres] [verweerster] onjuist, althans onvolledig, geïnformeerd heeft met betrekking tot de over te nemen vennootschap;

(2) [eiseres], gelet op de haar ter beschikking staande gegevens, [verweerster] ten onrechte niet geadviseerd heeft om een due diligence-onderzoek in te stellen teneinde op de resultaten van dat onderzoek een besluit omtrent het al dan niet overnemen te nemen;

(3) als gevolg van zowel het een als het ander de financieringsaanvraag bij Van Lanschot op onjuiste gegevens was gebaseerd;

(4) [eiseres] dit als adviserend accountant valt te verwijten;

(5) Van Lanschot de financieringsaanvraag zou hebben afgewezen indien haar bekend was geweest dat de waarde van het te verhypothekeren onderpand aanmerkelijk lager was;

(6) deze afwijzing er toe zou hebben geleid dat de koopovereenkomst geen doorgang zou hebben gevonden (rov. 4.12).

2.2.2 De Rechtbank achtte de kans dat [verweerster] schade heeft geleden als gevolg van de vastgestelde tekortkoming van [eiseres] voldoende aannemelijk (rov. 4.12). De Rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat [eiseres] jegens [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten; zij heeft [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [verweerster] geleden schade, op te maken bij staat.

2.3 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. [verweerster] heeft haar vordering in hoger beroep aangepast. Dit deel van de vordering is door het Hof afgewezen (zie rov. 4.30 en 4.31 van 's Hofs arrest van 29 mei 2012). Dit deel van de vordering speelt in cassatie geen rol meer.

2.4.1 In zijn (eind)arrest van 29 mei 2012 heeft het Hof het in eerste aanleg gewezen vonnis bekrachtigd "op andere gronden".

2.4.2 Het Hof staat eerst stil bij de verweren van [eiseres] met betrekking tot de schade en het causaal verband, zoals nader omschreven in rov. 4.7. Dienaangaande stelt het Hof voorop dat het niet alleen gaat om de waarde van de aandelen, maar ook om de vraag of [verweerster] de onderneming als "eigen onderneming" zou kunnen voortzetten. Als de stellingen van [verweerster] over de onjuiste advisering door [eiseres] doel treffen, "is daarmee tevens het causaal verband gegeven tussen die advisering en de schade die [verweerster] door die overname heeft geleden" (rov. 4.9).

2.4.3 Ook volgens het Hof is [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten in haar rol bij het uitblijven van een due diligence-onderzoek (rov. 4.12 - 4.17). Het Hof tekent hierbij aan dat dit "nog niet zonder meer leidt tot de conclusie dat deze tekortkoming tot schade voor [verweerster] heeft geleid (zoals eveneens door [eiseres] is bestreden)." Ter beantwoording van die vraag zou een deskundigenonderzoek geboden zijn (rov. 4.18). In rov. 4.19 voegt het Hof hieraan toe aan zo'n onderzoek "in dit geval niet toe te komen gelet op het navolgende".

2.4.4 Ten pleidooie in appel heeft [verweerster] desgevraagd meegedeeld dat [eiseres] "in het bijzonder wordt verweten dat een dividenduitkering heeft plaatsgehad terwijl die niet toelaatbaar was, dat de overnamebalans niet is vastgesteld en dat Van Lanschot onjuist is geïnformeerd in het kader van de financieringsaanvraag" (rov. 4.20). Hierop zet het Hof zich tot een beoordeling van "de gewraakte dividenduitkering" (rov. 4.21). Na in rov. 4.22 de wederzijdse stellingen kort te hebben weergegeven, oordeelt het Hof dat het besluit tot dividenduitkering nietig is (rov. 4.23). Dit dividendbesluit is, volgens het Hof, van beslissend belang geweest voor "het definitief doorgaan van de transactie". [eiseres] is nauw betrokken geweest bij het dividendbesluit en "de verdere gang van zaken na dit besluit". Naar het oordeel van het Hof is [eiseres] dan ook tekortgeschoten jegens [verweerster] (rov. 4.24 en 4.25; zie eveneens rov. 4.29).

2.4.5 Mede gelet op hetgeen is overwogen "inzake grief I en II", acht het Hof "de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkoming aannemelijk", waarop het Hof in rov. 4.29 overweegt:

"[...] De advisering door [eiseres] in verband met de dividenduitkering en de daardoor mogelijk geworden financiering heeft tot gevolg gehad [B] door [verweerster] is overgenomen. Daarmee is ook het causaal verband gegeven tussen de (onjuiste) advisering door [eiseres] en de (mogelijkheid van) schade voor [verweerster] voortvloeiend uit deze op een faillissement uitgelopen schade. Zonder de transactie zou [verweerster] immers [B] niet hebben kunnen overnemen. De rechtbank heeft dan ook terecht verwijzing naar de schadestaatprocedure gelast; ook dat oordeel wordt dus door het hof bekrachtigd."

2.5 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest van 29 mei 2012. [verweerster] heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping.(3) [verweerster] heeft haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Het Hof heeft veel werk van deze zaak gemaakt. Nochtans is het bestreden arrest niet geheel duidelijk. Deze onduidelijkheid heeft, zoals hierna zal blijken, het cassatieberoep in de hand gewerkt. Voor enkele punten van kritiek op het bestreden arrest is veel te zeggen. Op de hierna ontwikkelde gronden kan aan die kritiek m.i. worden tegemoetgekomen door aan te geven hoe het bestreden arrest moet worden verstaan.

3.2 Zoals vermeld onder 2.4.2 heeft Hof aangenomen dat, in mijn parafrase, sprake is van schade en causaal verband als de stellingen van [verweerster] over de onjuiste advisering door Berg doel treffen. Dit laatste is volgens het Hof het geval; zie onder 2.4.3. In dat kader neemt het Hof zijn oordeel met betrekking tot de vraag of [verweerster] schade heeft geleden weer (enigszins) terug; zie eveneens onder 2.4.3.

3.3 Vervolgens komt het Hof tot de conclusie dat [eiseres] tekort is geschoten met betrekking tot het dividendbesluit dat in de litigieuze transactie een essentiële rol vervulde; zie onder 2.4.4.

3.4 Het Hof rondt af met het oordeel dat het de mogelijkheid van schade "als gevolg van deze tekortkoming" (d.i. het dividendbesluit) aannemelijk acht mede gelet op het overwogene nopens de eerste twee grieven.

3.5 's Hofs oordeel kan op twee verschillende manieren worden gelezen:

a. de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade is volgens het Hof geheel gelegen in de verwijtbare rol die [eiseres] heeft gespeeld in het kader van het dividendbesluit. Voor deze lezing pleit dat in rov. 4.29 wordt gesproken van "deze tekortkoming", waarbij het Hof het oog heeft op het dividendbesluit. Deze lezing wordt versterkt door rov. 4.19 waarin het Hof oordeelt dat aan een onderzoek naar de schade (inzake de onjuiste advisering) niet behoeft te worden toegekomen "gelet op het navolgende". Met het "navolgende" bedoelt het Hof kennelijk zijn oordeel over het dividendbesluit;

b. de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade ziet zowel op de tekortkoming in de advisering als op de rol die [eiseres] heeft gespeeld in het kader van het dividendbesluit. Een eerste aanwijzing voor de juistheid van deze lezing kan worden gevonden in rov. 4.9, zoals hiervoor onder 2.4.2 weergegeven. Zij wordt ondersteund door de verwijzing in rov. 4.29 naar het overwogene in het kader van de grieven I en II, die geen betrekking hebben op het dividendbesluit.

3.6 De meest waarschijnlijke verklaring voor de (schijnbare) inconsistentie van het bestreden arrest is hierin gelegen dat, naar ik veronderstel, het arrest de vrucht is van een interne discussie en allicht een (aanvankelijk bestaand) verschil van inzicht bij de betrokken raadsheren. In deze, m.i. plausibele, interpretatie is later ofwel iets toegevoegd, dan wel iets geschrapt. De eindtekst is, nog steeds in deze veronderstelling, niet (geheel) in overeenstemming gebracht met de latere wijzigingen. Hiervan uitgaande is ieder van de onder 3.5 genoemde lezingen even aannemelijk.

3.7 Ik zou het er evenwel voor willen houden dat de lezing onder 3.5 onder b de juiste is. In dat kader is vooral van belang dat, anders dan in de onder 3.5 onder a vermelde lezing wordt aangenomen, niet beslissend is of [verweerster] schade heeft geleden.(4) Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers, zoals het Hof in rov. 4.29 met juistheid overweegt, voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Anders dan het Hof in rov. 4.18 oordeelt, is er in dit stadium van de rechtsstrijd dus geen plaats voor deskundigenonderzoek wanneer het Hof een oordeel over schade en causaal verband geheel doorschuift naar de schadestaatprocedure.

3.8 Zoals - helaas - te vaak in procedures is ook in deze zaak op ruime schaal sprake van stellingen ter ene zijde en ontkenningen ter andere zijde. Met het oog daarop lijkt mij goed het volgende aan de vergetelheid te ontrukken, wat wordt ontleend aan het proces-verbaal van de comparitie in prima:(5)

* [betrokkene 2] verklaart dat hij het rapport van [betrokkene 7] "op dat moment" (te weten: vóór de transactie) niet kende. Hij voegt daaraan toe te "begrijpen" dat zijn collega [betrokkene 4] (eveneens werkzaam bij [eiseres]) "een deel van het rapport wel had";

* [betrokkene 2] verklaart voorts dat hij (inderdaad) heeft gezegd dat hij het nut van een due dilligence-onderzoek niet inzag. Hij trad, volgens eigen opgave, "niet uitsluitend" als [verweersters] adviseur op. Hij "zat daar zowel voor [betrokkene 3], [verweerster] als de te verkopen vennootschap";

* [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij "het rapport van [betrokkene 7], ook de financiële paragraaf van dat rapport kende" (cursivering toegevoegd). De anders luidende stelling in de mvg onder 11.2 en 14.2, zomede in de pleitnota in appel van mr. Ten Doesschate p. 8 vindt geen steun in deze verklaring en moet daarom naar het rijk der fabelen worden verwezen.

3.9.1 De Rechtbank heeft de vordering met betrekking tot "de schade" toegewezen. Uit het vonnis blijkt niet of de Rechtbank daarbij mede het oog had op de gevorderde (maar niet nader toegelichte en als ik het goed zie evenmin als zodanig bestreden) immateriële schade.

3.9.2 In de toelichting op de grieven I en II wijdt [eiseres] geen woord aan de mede gevorderde immateriële schade; de pleitnota in appel namens [eiseres], waarin ampel wordt ingegaan op het thema "schade", evenmin. Het Hof is er evenmin specifiek op ingegaan. Ik ben geneigd te denken dat het Hof, evenals de Rechtbank, mede het oog had op de immateriële schade nu [eiseres] niet heeft betwist dat daarvan sprake is, of in elk geval zou kunnen zijn). Waar het Hof oordeelt dat de mogelijkheid van schade bestaat, heeft het dan ook - naar ik zou willen aannemen - mede het oog op deze immateriële schade. In cassatie wordt dat niet bestreden.

3.9.3 Hoewel enigszins speculatief, vermoed ik dat het Hof in rov. 4.9 mede doelt op de component immateriële schade waar het overweegt dat het niet alleen ging om de waarde van de aandelen maar ook "om de vraag of deze onderneming door [verweerster] zou kunnen worden voortgezet als eigen onderneming".

4. Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1 Het incidentele middel richt zich tegen rov. 4.9, 4.18 en 4.19. Daarin heeft het Hof als volgt geoordeeld (ik heb rov. 4.16 en 4.17 toegevoegd):

"4.9. In dat verband is van belang dat [verweerster] - zoals in de dagvaarding in eerste aanleg, §3 en volgende gesteld - haar vaste accountant [eiseres] heeft benaderd in verband met de ambitie van [betrokkene 1] zijn werkzame leven nog enige jaren voort te zetten, en in verband daarmee een belang te verwerven in een onderneming middels welke onderneming hij tevens zijn managementcapaciteiten zou kunnen benutten en inkomen zou kunnen verwerven. Daarvan uitgaande ging het bij de overname van [B] B.V. niet alleen om de waarde van de aandelen, maar ook om de vraag of deze onderneming door [verweerster] zou kunnen worden voortgezet als eigen onderneming. In zoverre zijn de stellingen van [verweerster] over de levensvatbaarheid van de onderneming van belang, welke levensvatbaarheid niet alleen wordt bepaald door de waarde van de aandelen. [verweerster] heeft - onbestreden - aangevoerd dat de overgenomen onderneming, ook na een doorstart, na enkele jaren failliet is gegaan. Gelet op de stellingen van [verweerster] is deze verdere ontwikkeling mede van belang bij het vaststellen van de schade; [verweerster] heeft ten aanzien van de schade in de paragrafen 60 en volgende van de dagvaarding in eerste aanleg opgemerkt dat de schade aanzienlijk is maar zich vooralsnog niet goed laat overzien, en dat als uitgangspunt kan worden genomen dat [verweerster] dient te worden teruggebracht in een situatie als ware hij de koopovereenkomst nimmer aangegaan, terwijl [verweerster] onder meer stelt dat hij mogelijk schade lijdt als gevolg van het feit dat hij nog steeds aandeelhouder en bestuurder is van [B] B.V. waarin nog aanzienlijke schulden zitten. Indien - zoals de rechtbank heeft beslist - de stellingen van [verweerster] over de onjuiste wijze van advisering door [eiseres] inzake de overname van [B] doel treffen, is daarmee tevens het causaal verband gegeven tussen die advisering en de schade die [verweerster] door die overname heeft geleden gegeven. In zoverre falen deze grieven; het hof zal hierop nog nader ingaan in rechtsoverweging 4.29.

Zijnerzijds heeft [eiseres] aangevoerd (conclusie van antwoord, §5.7) dat in het kader van de deelneming in de vennootschap [betrokkene 1] werd benoemd tot bestuurder en in dienst trad bij de vennootschap voor een salaris van ongeveer € 100.000,-, zodat [verweerster] uit dien hoofde gedurende ongeveer 5 jaar inkomsten heeft ontvangen die het aankoopbedrag van ƒ 300.000,- verre overtroffen. Ook [eiseres] zelf acht dus de verdere ontwikkeling na de koop zelf relevant voor de vraag wat de omvang van de schade voor [verweerster] is geweest.

[...]

4.16. Het hof zal in aansluiting op de vorige overwegingen thans ingaan op grief XIV waarin [eiseres] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat het "zonder meer op de weg van [eiseres] [had] gelegen om [verweerster] juist wel een due diligence onderzoek aan te bevelen".

4.17. De grief faalt. De rechtbank heeft overwogen dat de wenselijkheid van een due diligence onderzoek tussen [eiseres] en [verweerster] aan de orde is geweest en dat [betrokkene 2] namens [eiseres] naar voren heeft gebracht dat hij het nut van een dergelijk onderzoek niet inzag. De rechtbank heeft vervolgens - terecht - overwogen dat [eiseres] miskent dat [verweerster] op grond van de resultaten van een dergelijk onderzoek ondanks de in de overeenkomst opgenomen garanties tot het besluit had kunnen komen om van overname af te zien. Het hof voegt daaraan toe dat ook als [eiseres] niet bekend was met de inhoud van het advies van [F], wel geldt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat dat onderzoek was gedaan en dat dat ertoe had geleid dat eerdere belangstellenden van overname van [B] B.V. hadden afgezien. Ook in die situatie had het op de weg van [eiseres] gelegen een due diligence onderzoek niet weg te wuiven zoals zij heeft gedaan. Dat geldt temeer, nu [eiseres] tevens adviseur was van [B] B.V., zodat de mogelijkheid van een conflict van belangen speelde omdat [eiseres] zowel adviseur van de over te nemen als van de overgenomen vennootschap was. De hier genoemde omstandigheden brengen ook mee dat de stelling van [eiseres] - zo al juist - dat het in die tijd minder gebruikelijk was dan thans om een dergelijk due diligence onderzoek uit te voeren onvoldoende gewicht in de schaal werpt; in dit geval was zowel ten aanzien van de eerdere overnamekandidaat van [verweerster] [D] als ten aanzien van [B] B.V. immers een dergelijk onderzoek uitgevoerd (in het geval [D] door [eiseres] zelf) en dat onderzoek had bovendien in beide gevallen tot een negatief resultaat geleid.

4.18. De vaststelling dat wat dit betreft sprake is van een toerekenbare tekortkoming leidt evenwel nog niet zonder meer tot de conclusie dat deze tekortkoming tot schade voor [verweerster] heeft geleid (zoals eveneens door [eiseres] is bestreden). Daarvoor is immers nodig dat een dergelijk onderzoek tot een conclusie zou hebben geleid die [verweerster] had doen afzien van overname van [B] B.V. Weliswaar was er een due diligence rapport van [F] dat er toe heeft geleid dat de door een derde overwogen overname in verband waarmee dat rapport was uitgebracht niet is doorgegaan, maar [eiseres] heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de onderzoeksvraag in dat geval een andere was dan die van [verweerster]. Alvorens te kunnen vaststellen of wat dit betreft sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die tot schade voor [verweerster] heeft geleid, is naar het oordeel van het hof dan ook deskundig onderzoek noodzakelijk naar de vraag welk advies uit een dergelijk onderzoek voor [verweerster] zou hebben geresulteerd. Tevens zou dan daarna moeten worden beoordeeld of [verweerster] al dan niet met inachtneming van het advies tot aankoop van [B] B.V. zou zijn overgegaan.

4.19. Aan dit onderzoek hoeft het hof evenwel in dit geval niet toe te komen gelet op het navolgende.

Nu de grieven deels slagen dient het hof de stellingen van [verweerster] die de rechtbank niet heeft besproken alsnog te beoordelen. Zoals uit het navolgende zal blijken leidt dat tot de conclusie dat de vordering van [verweerster] reeds op grond van een door de rechtbank niet besproken stelling kan worden toegewezen."

4.2.1 Het middel stelt onder 2.4 met juistheid voorop dat, volgens vaste rechtspraak, voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is; zie hierna onder 4.2.2.

4.2.2 Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade, voor zover dit mogelijk is, in het vonnis begroot. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is (wat het Hof in casu klaarblijkelijk heeft aangenomen), spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Volgens vaste jurisprudentie is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure in dat verband voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt.(6) Dit brengt mee dat in dit stadium van de rechtsstrijd voldoende is dat causaal verband mogelijk is. Ware dat anders dan zou reeds in de hoofdprocedure moeten worden vastgesteld of daadwerkelijk sprake is van schade en dat is nu juist, als gezegd, niet vereist.

4.2.3 Tjong Tjin Tai heeft er terecht op gewezen dat deze drempel betrekkelijk laag ligt. Zijns inziens is enige twijfel zelfs voldoende.(7)

4.3.1 Tot de kern teruggebracht voert onderdeel 1.1 aan dat het Hof in rov. 4.9 van een andere dan de onder 4.2 vermelde rechtsopvatting lijkt te vertrekken. Dat is m.i. inderdaad het geval wanneer we ons beperken tot lezing van rov. 4.9. In zoverre slaagt de klacht. Maar de klacht faalt reeds omdat [verweerster] er redelijk belang bij mist omdat - als zou moeten worden uitgegaan van de door het onderdeel verdedigde lezing - het Hof heeft aangenomen dat sprake is van (in mijn lezing) causaal verband en schade als juist zou zijn dat [eiseres] jegens [verweerster] tekort is geschoten. Dat oordeel is gunstig voor [verweerster].

4.3.2 Bovendien moet rov. 4.9 niet geïsoleerd worden gelezen. Ik moge verwijzen naar hetgeen hiervoor onder 3.5 - 3.7 werd betoogd.

4.4.1 Onderdeel 1.2 verwijt het Hof ook in rov. 4.18 een onjuist uitgangspunt te hanteren. Ook hier geldt dat wanneer we ons beperken tot lezing van rov. 4.18 dat die klacht slaagt. Maar [verweerster] heeft er andermaal geen belang bij omdat het Hof de vordering reeds uit anderen hoofde toewijsbaar acht. Slechts voor het geval in de schadestaatprocedure zou blijken dat die andere grond (de betrokkenheid van [eiseres] bij het dividendbesluit) niet tot vergoeding van de gevorderde schade kan leiden, zal moeten worden onderzocht of de onjuiste advisering wél tot (verdergaande) toewijzing kan leiden. M.i. kan 's Hofs oordeel, zoals neergeslagen in rov. 4.18 en 4.19, ook niet anders worden begrepen. Dat valt met name hieruit af te leiden dat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat [eiseres] jegens [verweerster] tekort is geschoten op het stuk van de advisering. Dat is voldoende basis voor beoordeling, voor zover nodig, in de schadestaatprocedure.

4.4.2 Voor de goede orde teken ik nog het volgende aan. De eiser heeft er in de regel wel degelijk belang bij dat er in de hoofdprocedure verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid worden vastgesteld, nu in de schadestaatprocedure in beginsel slechts die schade aan de orde kan komen die veroorzaakt is door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkomingen.(8)

4.5 Natuurlijk heb ik er oog voor dat 's Hofs arrest niet vlekkeloos is. Maar mij ontgaat de goede zin van vernietiging. Daarmee wordt slechts een nodeloze extra ronde ingelast met alle voor partijen en het rechterlijk apparaat negatieve gevolgen van dien. Het enig mogelijke belang van [verweerster] is hiervoor onder 4.4.1 ondervangen, ten minste wanneer Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven.

5. Beoordeling van het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 kant zich tegen rov. 4.8, 4.9 en 4.29. Rov. 4.9 werd hiervoor reeds geciteerd. In rov. 4.8 en 4.29 heeft het Hof het volgende overwogen:

"4.8. Het hof overweegt als volgt.

[eiseres] doet ter toelichting van deze grieven een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1995, NJ 1995, 692. Het hof wijst erop dat dit arrest weliswaar evenals het onderhavige geval betrekking heeft op een (gestelde) fout van een accountant, maar in dat geval was sprake van een fout in door de accountant opgestelde jaarcijfers, op welke jaarcijfers door een koper van de onderneming waarop die cijfers betrekking hadden was afgegaan. Deze koper was geen cliënt van de accountant maar een derde die gebruik maakte van de door de accountant opgestelde cijfers, zodat beoordeeld diende te worden of sprake was van een onrechtmatige daad van de accountant. Ook de omvang van de schade wordt, zoals uit dat arrest van de Hoge Raad blijkt, daardoor mede bepaald. In zoverre verschilt dat geval van het onderhavige: [verweerster] was juist wel cliënt van [eiseres], en [verweerster] doet een beroep op fouten van [eiseres] gemaakt in het kader van de adviesrelatie met [verweerster], en claimt de schade die door dat advies is ontstaan."

"4.29. Uit het voorgaande vloeit voort dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] bij haar advisering aan [verweerster]. Voor de schade die uit deze tekortkoming voortvloeit is [eiseres] aansprakelijk. Mede gelet op hetgeen het hof heeft overwogen inzake grief I en II acht het hof de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkoming aannemelijk. De advisering door [eiseres] in verband met de dividenduitkering en de daardoor mogelijk geworden financiering heeft tot gevolg gehad [B] door [verweerster] is overgenomen. Daarmee is ook het causaal verband gegeven tussen de (onjuiste) advisering door [eiseres] en de (mogelijkheid van) schade voor [verweerster] voortvloeiend uit deze op een faillissement uitgelopen schade. Zonder de transactie zou [verweerster] immers [B] niet hebben kunnen overnemen. De rechtbank heeft dan ook terecht verwijzing naar de schadestaatprocedure gelast; ook dat oordeel wordt dus door het hof bekrachtigd."

5.2 Volgens het onderdeel zou het Hof in de onder 5.1 genoemde rechtsoverwegingen hebben geoordeeld dat schade als gevolg van de tekortkoming van [eiseres] (waarbij de steller kennelijk het oog heeft op beide door het Hof gesignaleerde tekortkomingen) aannemelijk is. Zoals vermeld onder 3.7 onderschrijf ik die opvatting, al is deze lezing op de onder 3.5 en 3.6 aangegeven gronden niet dwingend.

5.3 Het onderdeel formuleert de volgende klachten:

a. het causaal verband is niet gegeven zodra er een condicio sine qua non-verband is. Deze klacht scharniert om de dividendkwestie;

b. de dividenduitkering heeft een positief effect gehad: de door [verweerster] gewenste overname. Daarom (?) zou niet voorzienbaar zijn dat deze uitkering tot schade zou leiden, terwijl deze schade in een te ver verwijderd verband staat van de dividenduitkering. Het onderdeel doet beroep op een aantal concrete omstandigheden;

c. [eiseres] heeft nadrukkelijk betoogd dat er geen causaal verband is. In de opvatting van beide partijen speelt de dividenduitkering geen rol bij het faillissement van Saturnus;

d. daarom is, naar ik begrijp, schade ook niet aannemelijk;

e. ter stoffering van stelling d werpt het onderdeel nog in de strijd dat [verweerster] jarenlang een ruim salaris heeft genoten.

5.4 Deze klachten lijken te zijn gebaseerd op de onjuiste gedachte dat de rechter in de "hoofdprocedure" gehouden is uitvoerig in te gaan op de vraag of sprake is van schade en zo ja of deze in causaal verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust. Het stelt in mijn ogen grotelijks overspannen eisen aan de rechterlijke motivering; zie hierboven onder 4.2. Reeds hierop ketsen de klachten af.

5.5.1 Rov. 4.29 moet m.i. zo worden begrepen dat het Hof niet meer of anders tot uitdrukking wil brengen dan dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zie de derde volzin). Hetgeen volgt is minder gelukkig geformuleerd, maar niet onverenigbaar met hetgeen in de derde volzin wordt overwogen. De in de vijfde volzin voorkomende haakjes om "mogelijkheid van" moeten worden weggedacht.

5.5.2 's Hofs causaal verband-exegese in rov. 4.29 is klaarblijkelijk bedoeld als een (minder gelukkige) herhaling van hetgeen in rov. 4.24 wordt overwogen met betrekking tot de tekortkoming van [eiseres].

5.5.3 Aldus verstaan, mist [eiseres] belang bij haar klacht omdat de rechtsstrijd met betrekking tot een rechtens relevant causaal verband en de vraag of eventuele schade kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW in de schadestaatprocedure nog geheel open ligt. Als Uw Raad mijn oordeel onderschrijft, heeft [eiseres] met deze verduidelijking in feite bereikt waarom het haar te doen is. Het voordeel van mijn aanpak is dat de causaal verband-discussie kan plaatsvinden in het juiste kader (de schadestaatprocedure) zonder dat nog een overbodige ronde in de huidige procedure nodig is.

5.6.1 Mede in het licht van het betrekkelijk summiere partijdebat over schade en causaal verband is bovendien niet onbegrijpelijk dat het Hof de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft geacht. Daarmee is dus niet gezegd dat de verweren van [eiseres] geen hout snijden. Die vraag behoefde het Hof immers (nog) niet te beantwoorden.

5.6.2 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof kennelijk en in cassatie niet bestreden ook mogelijkheid dat sprake is van de gevorderde (zij het niet onderbouwde) immateriële schade aannemelijk heeft geacht; zie hiervoor onder 3.9. Nu op dat punt geen verweer is gevoerd, laat staan dat het middel daarop beroep doet, kan dat 's Hofs verwijzing naar de schadestaatprocedure zelfstandig dragen. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat hierin geen eigen oordeel besloten ligt over deze kwestie.

5.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.11 - 4.18, inzonderheid tegen rov. 4.17. In het verlengde hiervan steekt het [eiseres] dat het Hof in rov. 4.26 een groot deel van haar grieven (te weten: de grieven VIII-XIII, XVII, XVIII, XXI en XXII) onbehandeld heeft gelaten. De bestreden overwegingen luiden als volgt:

"4.11. Grief VI keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het handelen en nalaten van [eiseres] moet worden beoordeeld op basis van de objectieve maatstaven die gelden voor een redelijk vakbekwame redelijk handelende vakgenoot. Volgens [eiseres] heeft de rechtbank daarmee miskend dat in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerster] sprake was van bijzondere omstandigheden waarmee rekening behoorde te worden gehouden bij het oordeel over de verdeling van de verantwoordelijkheden en taken tussen [eiseres] en [verweerster].

4.12. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het handelen en nalaten van [eiseres] ook met betrekking tot de overname van [B] B.V. moeten worden beoordeeld op basis van de objectieve maatstaven die gelden voor een redelijk vakbekwame en redelijk handelende vakgenoot. Dat [eiseres] mogelijk geen specifieke opdracht had ontvangen en dat zij in ieder geval haar werkzaamheden deels niet in rekening heeft gebracht kan daaraan niet afdoen. [eiseres] was immers vaste adviseur van [verweerster] en was betrokken bij de pogingen van [verweerster] een bedrijf over te nemen, hetgeen ook was geconcretiseerd doordat [eiseres] een door [verweerster] gevraagd due diligence onderzoek had gedaan met betrekking tot een eerdere overnamekandidaat, Installatiebedrijf [D]. Ook was de suggestie [B] B.V. over te nemen afkomstig van [eiseres] c.q. [betrokkene 2], direct nadat was gebleken dat de overname van [D] niet mogelijk was. In die omstandigheden mocht [verweerster] erop vertrouwen dat [eiseres] haar adviezen aan [verweerster] gaf in haar hoedanigheid van vaste adviseur van [verweerster], althans op gelijke wijze als in die hoedanigheid, zodat de daarvoor geldende maatstaf ook voor deze adviezen gold. Dat [eiseres] tevens adviseur was van [B] betekent niet dat dit leidt tot andere maatstaven voor [eiseres]. Het feit dat [verweerster] zelf ook op verantwoorde wijze diende om te gaan met de door [eiseres] gegeven adviezen doet niet af aan de gelding van deze maatstaf voor het handelen en nalaten van [eiseres].

De grief faalt.

4.13. Grief VII keert zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 dat de stelling van [eiseres] dat zij er niet aan twijfelde dat [verweerster] niet de verwachting had dat [eiseres] een due diligence achtige rol zou vervullen onvoldoende is onderbouwd. Volgens [eiseres] is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] en is zij uitgegaan van een te zware zorgplicht van [eiseres].

4.14. Het hof overweegt als volgt. Ter toelichting op deze grief verwijst [eiseres] naar §6.2 van haar conclusie van antwoord. Daarin betwist zij dat [betrokkene 1] haar heeft gevraagd een due diligence onderzoek te doen, en stelt zij dat zij [betrokkene 1] erop heeft gewezen dat zij een dergelijk onderzoek niet zou kunnen doen omdat zij accountant was van [B] B.V. [eiseres] reageert hiermee op de dagvaarding in eerste aanleg van [verweerster], waarin [verweerster] stelt dat hij aan [eiseres] heeft voorgesteld een due diligence onderzoek uit te voeren, maar dat [eiseres] dit niet noodzakelijk achtte, aangezien zij reeds gedurende ongeveer 15 jaar eveneens de belangen van [C] B.V. en [betrokkene 3] behartigde. Een due diligence onderzoek zou van geen toegevoegde waarde zijn, zou [eiseres] volgens [verweerster] hebben gezegd.

Het hof acht de verwijzing naar de conclusie van antwoord niet doorslaggevend. Immers, tijdens de daarna gehouden comparitie van partijen heeft [betrokkene 2] namens [eiseres] verklaard dat het klopt dat er een due diligence onderzoek naar [B] B.V. ter sprake is geweest, dat hij gezegd heeft dat [eiseres] dat niet kon doen omdat hij accountant was van [B] B.V., en ook dat hij het nut niet inzag van een due diligence onderzoek omdat in de overeenkomst genoeg garanties waren vastgelegd en er geen geld uit de onderneming vloeide.

4.15. [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat zij zelf geen due diligence onderzoek zou kunnen doen, omdat zij zelfde accountant van [B] B.V. was. Dat is overigens ook niet ontkend door [verweerster]. Het verwijt van [verweerster] had er betrekking op dat [eiseres] in de persoon van [betrokkene 2] niet alleen gezegd zou hebben dat een dergelijk onderzoek niet door [eiseres] zou kunnen worden gedaan, maar ook dat dat niet nodig was. Het oordeel van de rechtbank heeft betrekking op de vraag wat [verweerster] van [eiseres] mocht verwachten, waarbij de rechtbank terecht - zoals hiervoor bij de bespreking van grief VI reeds is overwogen - als norm heeft gehanteerd dat [verweerster] diende te handelen zoals dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviserend accountant verwacht mocht worden. Weliswaar is de formulering van de rechtbank over een due diligence achtige rol voor [eiseres] minder gelukkig, nu vaststaat dat [eiseres] een dergelijk onderzoek niet zou kunnen doen, maar de rechtbank voert hier kennelijk omstandigheden aan op grond waarvan zij de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviserend accountant nader heeft ingevuld, gelet op de omstandigheden van het geval. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3 terecht in aanmerking genomen dat [eiseres] was gevraagd om [betrokkene 1] bij te staan bij diens zoektocht naar de over te nemen onderneming, dat [eiseres] in dat verband bij een door [verweerster] aangedragen onderneming negatief heeft geadviseerd op basis van een door haar geadviseerd en uitgevoerd due diligence onderzoek en dat de wenselijkheid van een due diligence onderzoek ook in verband met de eventuele overname van [B] B.V. uitdrukkelijk aan de orde is geweest.

In die omstandigheden omvat de adviserende taak van [eiseres] mede de vraag of in de gegeven omstandigheden een due diligence onderzoek wenselijk, noodzakelijk of overbodig was, en kennelijk heeft de rechtbank met haar door [eiseres] gewraakte omschrijving daarop gedoeld. Dat oordeel van de rechtbank, dat verder wordt uitgewerkt in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis - waarin de rechtbank ingaat op de vraag of [eiseres] jegens [verweerster] is tekortgeschoten in haar verplichtingen als adviserend accountant - acht het hof juist. De grief faalt derhalve.

4.16. Het hof zal in aansluiting op de vorige overwegingen thans ingaan op grief XIV waarin [eiseres] zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat het "zonder meer op de weg van [eiseres] [had] gelegen om [verweerster] juist wel een due diligence onderzoek aan te bevelen".

4.17. De grief faalt. De rechtbank heeft overwogen dat de wenselijkheid van een due diligence onderzoek tussen [eiseres] en [verweerster] aan de orde is geweest en dat [betrokkene 2] namens [eiseres] naar voren heeft gebracht dat hij het nut van een dergelijk onderzoek niet inzag. De rechtbank heeft vervolgens - terecht - overwogen dat [eiseres] miskent dat [verweerster] op grond van de resultaten van een dergelijk onderzoek ondanks de in de overeenkomst opgenomen garanties tot het besluit had kunnen komen om van overname af te zien. Het hof voegt daaraan toe dat ook als [eiseres] niet bekend was met de inhoud van het advies van [F], wel geldt dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat dat onderzoek was gedaan en dat dat ertoe had geleid dat eerdere belangstellenden van overname van [B] B.V. hadden afgezien. Ook in die situatie had het op de weg van [eiseres] gelegen een due diligence onderzoek niet weg te wuiven zoals zij heeft gedaan. Dat geldt temeer, nu [eiseres] tevens adviseur was van [B] B.V., zodat de mogelijkheid van een conflict van belangen speelde omdat [eiseres] zowel adviseur van de over te nemen als van de overgenomen vennootschap was. De hier genoemde omstandigheden brengen ook mee dat de stelling van [eiseres] - zo al juist - dat het in die tijd minder gebruikelijk was dan thans om een dergelijk due diligence onderzoek uit te voeren onvoldoende gewicht in de schaal werpt; in dit geval was zowel ten aanzien van de eerdere overnamekandidaat van [verweerster] [D] als ten aanzien van [B] B.V. immers een dergelijk onderzoek uitgevoerd (in het geval [D] door [eiseres] zelf) en dat onderzoek had bovendien in beide gevallen tot een negatief resultaat geleid.

4.18. De vaststelling dat wat dit betreft sprake is van een toerekenbare tekortkoming leidt evenwel nog niet zonder meer tot de conclusie dat deze tekortkoming tot schade voor [verweerster] heeft geleid (zoals eveneens door [eiseres] is bestreden). Daarvoor is immers nodig dat een dergelijk onderzoek tot een conclusie zou hebben geleid die [verweerster] had doen afzien van overname van [B] B.V. Weliswaar was er een due diligence rapport van [F] dat er toe heeft geleid dat de door een derde overwogen overname in verband waarmee dat rapport was uitgebracht niet is doorgegaan, maar [eiseres] heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de onderzoeksvraag in dat geval een andere was dan die van [verweerster]. Alvorens te kunnen vaststellen of wat dit betreft sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres] die tot schade voor [verweerster] heeft geleid, is naar het oordeel van het hof dan ook deskundig onderzoek noodzakelijk naar de vraag welk advies uit een dergelijk onderzoek voor [verweerster] zou hebben geresulteerd. Tevens zou dan daarna moeten worden beoordeeld of [verweerster] al dan niet met inachtneming van het advies tot aankoop van [B] B.V. zou zijn overgegaan."

5.8 Onderdeel a behelst, als ik het goed zie, een inleiding. Immers verwijst het naar de "hierna volgende klachten".

5.9 Onderdeel 2b klaagt dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [eiseres] dat (i) zij niet op de hoogte was van het negatieve advies van [F] over de overname van de onderneming en (ii) dat aan het negatieve advies van [F] geen betekenis kan worden toegekend omdat dit advies zag op een transactie die op een geheel andere leest was geschoeid. Volgens het onderdeel kon het Hof echter niet zonder nadere motivering daaromtrent:

a. in rov. 4.17 bij zijn oordeel dat [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd tot uitgangspunt nemen dat [eiseres] ervan op de hoogte was dat het advies van [F] ertoe had geleid dat eerdere belangstellenden van de overname hadden afgezien;

b. dit uitgangspunt ten grondslag leggen aan zijn oordeel dat [eiseres] had moeten adviseren om een due diligence-onderzoek te laten uitvoeren.

5.10 Ik stel voorop dat aan twijfel onderhevig is of het Hof gehouden was op alle stellingen van [eiseres] te responderen. Immers bleek hiervoor dat zij de waarheid geweld aan heeft gedaan op een wezenlijk punt; zie onder 3.8. Bij die stand van zaken had het Hof, met toepassing van art. 21 Rv., m.i. de vrijheid om één of meer stellingen te negeren.

5.11 Hoe dat ook zij, het onderdeel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel (in rov. 4.17). In de eerste plaats omdat het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat [eiseres] niet bekend was met het advies van [F]; zie de vierde volzin van rov. 4.17. Het Hof is aan die stelling van [eiseres] dus niet voorbijgegaan.

5.12.1 Het Hof neemt aan - en dat wordt in cassatie niet bestreden - dat [eiseres] ermee op de hoogte was dat onderzoek was gedaan. Dat oordeel ligt ook in hoge mate voor de hand omdat [eiseres] zelf de financiële gegevens aan [F] heeft verstrekt; zie hiervoor onder 1.7. [eiseres] wist ook dat de beoogde overname door [betrokkene 5]/[betrokkene 6] geen doorgang vond. Immers heeft [betrokkene 2] dat zelf aan [verweerster] verteld; zie rov. 4.2 onder g. Mede tegen de achtergrond van de door het Hof genoemde betrokkenheid van [eiseres] bij de transactie (zij had [verweerster] gewezen op[B],(9) [eiseres] was de huisaccountant en adviseur van [verweerster])(10) en de - niet bestreden - omstandigheid dat [betrokkene 2] met de suggestie kwam om [B] over te nemen direct nadat was gebleken dat de eerder door [verweerster] beoogde overname niet mogelijk was,(11) is 's Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Eens te minder nu het Hof, in cassatie evenmin bestreden, heeft geoordeeld dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat [eiseres] haar adviezen gaf "in haar hoedanigheid van vaste adviseur, althans op gelijke wijze als in die hoedanigheid".

5.12.2 Bij het voorafgaande valt te bedenken dat 's Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere uitleg toelaat dan dat [eiseres] er ernstig rekening mee had moeten houden dat de eerdere belangstellende voor een overname van [B] B.V. mede naar aanleiding van het advies van [F] (het advies naar aanleiding van het due diligence-onderzoek) van de overname van [B] B.V. had afgezien. Het oordeel van het Hof in rov. 4.17 is daarmee ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk, noch ook onvoldoende gemotiveerd.

5.13 Onderdeel 2c klaagt dat het Hof miskend heeft dat bij beantwoording van de vraag of de advisering van een accountant overeenstemt met hetgeen een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam accountant betaamt, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, inclusief hetgeen "de cliënt of derde" reeds weet. Voor zover het Hof dit niet miskend heeft, zou het Hof zonder voldoende begrijpelijke motivering voorbij zijn gegaan aan "de essentiële stelling" van [eiseres] dat [verweerster]:

(i) zelf bekend is met het fenomeen due diligence-onderzoek omdat [eiseres] bij een vorige overnamekandidaat een negatief due diligence-rapport had uitgebracht aan [verweerster];

(ii) zelf ook wist dat de vorige potentiële koper van [B] B.V. had afgezien van de overname;

(iii) beschikte over alle beschikbare financiële informatie;

(iv) wist dat de vennootschap met een acuut liquiditeitsprobleem kampte en in 1999 en 2000 verlies had geleden;

(v) wist dat [eiseres] de accountant van [B] B.V. was;

(vi) de vennootschap voor een lage prijs kreeg.

Volgens het onderdeel was [verweerster] dus prima in staat om zelf een afweging te maken omtrent het nut van een due diligence-onderzoek. Onder die omstandigheden zou zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn waarom [eiseres] wanprestatie zou hebben gepleegd door enkel mee te delen dat [eiseres] zelf het nut van een due diligence-onderzoek niet inzag omdat in de overeenkomst genoeg garanties waren vastgelegd en er geen geld uit de onderneming vloeide.

5.14.1 Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, geoordeeld dat het handelen en nalaten van [eiseres] in dit verband getoetst dient de worden aan de hand van de objectieve maatstaven die gelden voor een redelijk vakbekwame en redelijk handelende vakgenoot (zie rov. 4.12 en 4.15). Het Hof maakt gewag van een aantal bijzondere omstandigheden:

a. de suggestie om [betrokkene 3] over te nemen was afkomstig van [eiseres] (rov. 4.12);

b. [verweerster] mocht erop vertrouwen dat [eiseres] haar adviezen gaf in haar hoedanigheid van vaste adviseur (of in elk geval op gelijke wijze) (rov. 4.12);

c. de eigen verantwoordelijkheid van [verweerster] wast de verplichtingen van [eiseres] niet weg (rov. 4.12). Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat mogelijk sprake is van eigen schuld van [verweerster], maar dat deze de aansprakelijkheid van [eiseres] onverlet laat;

d. volgens eigen opgave achtte [eiseres] een due diligence-onderzoek in casu niet nodig omdat er al voldoende garanties waren (rov. 4.14, 4.15 en 4.17). Met name ook deze omstandigheid achtte [verweerster] van belang (rov. 4.15);

e. [eiseres] trad voor verschillende partijen op zodat een belangenconflict kon ontstaan (rov. 4.17);

f. [eiseres] wist dat er een onderzoek naar [betrokkene 3] was gedaan en eveneens dat een eerdere belangstellende was afgehaakt (rov. 4.17).

5.14.2 In het licht van dit een en ander had [eiseres], volgens het Hof, er ernstig rekening mee moeten houden dat een eerdere belangstellende voor de overname van [B] B.V. naar aanleiding van het advies van [F] (het advies op basis van het door [F] verrichte due diligence-onderzoek) van de overname had afgezien. Daarom had [eiseres] de kwestie van een eventueel due diligence-onderzoek niet mogen wegwuiven op de manier waarop zij dat gedaan heeft. Integendeel: het had op de weg van [eiseres] gelegen om een due diligence-onderzoek aan te bevelen. 's Hofs oordeel dat [eiseres] aldus toerekenbaar tekort is geschoten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk.

5.14.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat [eiseres] in de mvg onder 6.2 en 9.2 inderdaad heeft aangevoerd dat [verweerster] de vennootschap voor een zeer lage prijs heeft verkregen. De relevantie daarvan springt in het hier besproken kader niet aanstonds in het oog. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat [verweerster] dit ook wist (gesteld al dat de stelling inhoudelijk juist is).

5.15 Ik zeg hiermee niet - en ook het Hof heeft dat niet gedaan - dat de in het onderdeel genoemde stellingen, indien juist, zonder gewicht zijn. Het is niet onmogelijk dat één of meer van de genoemde stellingen [verweerster] in de schadestaatprocedure geheel of gedeeltelijk opbreken, vooral - maar niet noodzakelijkerwijs alleen - in het kader van een beoordeling van een beroep op eigen schuld. Die vraag is thans evenwel nog niet aan de orde.

5.16 Onderdeel 2d ventileert louter een motiveringsklacht over 's Hofs oordeel dat [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd. Het werpt daartoe de volgende "feiten" in de strijd: (i) [eiseres] heeft geen specifieke opdracht gekregen om [verweerster] te begeleiden bij de overname;

(ii) [eiseres] heeft geen specifieke opdracht van [verweerster] gehad tot het verrichten van een due diligence-onderzoek;

(iii) [eiseres] heeft geen werkzaamheden in rekening gebracht aan [verweerster];

(iv) [eiseres] heeft [verweerster] geïnformeerd dat zij in dit geval niet zelf een due diligence-onderzoek zou kunnen uitvoeren;

(v) niet is vastgesteld welk advies er uit een due diligence-onderzoek zou komen;

(vi) een derde heeft nog in april 2002 € 400.000 in de vennootschap geïnvesteerd (terwijl [verweerster] slechts f 300.000 geïnvesteerd zou hebben).

5.17 Deze klacht faalt reeds omdat 's Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

5.18 Het is bovendien zéér de vraag of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet met enige nauwkeurigheid wordt aangegeven welk oordeel van het Hof wordt bestreden en waar dat oordeel zou zijn geveld. Daaraan doet niet af dat er zijn zeker aanwijzingen zijn te vinden voor de stelling dat het Hof het oog had op wanprestatie. Ik noem de in rov. 4.12 en 4.24 gehanteerde maatstaf (voor beroepsaansprakelijkheid, met verdere uitwerking) en rov. 4.18 en 4.29, waar wordt gesproken van een toerekenbare tekortkoming. Het ligt evenwel niet mijn weg, maar op die van eiseres tot cassatie om dit naar voren te brengen.

5.19.1 Ten overvloede: onder de hiervoor onder 5.14.1 genoemde omstandigheden, die alle aan 's Hofs oordeel ten grondslag liggen, kan het bestreden oordeel de toets der kritiek doorstaan. In dat verband roep ik in herinnering dat ook volgens de eigen verklaringen namens [eiseres] geen punt van discussie is dat zij (ook) [verweerster] bijstond; zie onder 3.8.

5.19.2 Bovendien heeft het Hof de essentie van de stellingen waarop het onderdeel beroep zeker niet veronachtzaamd, zoals blijkt uit rov. 4.12 en 4.14. De onder 5.16 sub v genoemde omstandigheid kan van belang zijn in het kader van de schadestaatprocedure. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien wat het belang daarvan in het onderhavige stadium is.

5.19.3 Ten slotte: uit het arrest Roffelsen/G,(12) dat partijen nog niet konden kennen, blijkt m.i. dat 's Hofs oordeel niet onjuist is.

6. Kostenveroordeling

6.1 Zoals hiervoor vermeld onder 5 is de incidenteel voorgedragen klacht op zich gegrond, maar mist [verweerster] daarbij belang.

6.2 [eiseres] heeft het incidentele beroep bij cva bestreden. Inhoudelijk is ze er niet op ingegaan. Zij heeft geen s.t. gegeven, noch ook gereageerd op de s.t. van mr. Alt. Bij die stand van zaken is m.i. in het kader van het incidentele beroep slechts plaats voor een heel beperkte kostenveroordeling. € 250 lijkt mij voldoende.

6.3 In het principale beroep faalt de klacht in mijn - zeker niet dwingende - lezing van het bestreden arrest. Maar het middel legt wel de vinger op een wonde plek en het is, zoals hiervoor uiteengezet, zeker niet onbegrijpelijk dat [eiseres] cassatieberoep heeft ingesteld. In mijn lezing is ook verduidelijking van het bestreden arrest nuttig (en nodig) met het oog op het vermoedelijke vervolgtraject van deze procedure.

6.4 Al met al is wellicht het meest bevredigend om de kosten te compenseren, zowel in het principale als in het incidentele beroep.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Eerder genaamd [A] B.V. Zij heeft in cassatie niet toegelicht wat de (juridische) basis is van de andere naam (naamswijziging, fusie of iets anders). [verweerster] heeft daar geen punt van gemaakt. Ik ga er verder aan voorbij.

2 Ontleend aan rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest.

3 Waarom de incidenteel voorgedragen klacht(en) zou(den) falen, heeft [eiseres] niet aangegeven. De cva komt niet verder dan het enkel betrekken van die stelling. [eiseres] heeft afgezien van een s.t.

4 Ook de mvg, met name onder 5.6, ziet daaraan voorbij.

5 Van de mondelinge behandeling ten Hove trof ik geen pv aan, als dat al is opgemaakt.

6 Zie onder meer HR 30 juni 2006, LJN AX6246, RvdW 2006/681, rov. 3.5.1 en HR 28 oktober 2005, LJN AU2902, NJ 2006/558, rov. 3.7. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, onder meer in nr. 420 e.v.; J. de Bie Leuveling Tjeenk, De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure, MvV 2010, 5, p. 121 e.v., alsmede de door deze auteurs genoemde jurisprudentie.

7 TCR 2008, 1 p. 3.

8 Zie onder meer HR 25 januari 2013, LJN BY1071, NJ 2013/69, rov. 3.4.2; HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285, rov. 3.5.3; HR 7 april 2000, LJN AA5404, NJ 2001/32 DA, rov. 3.10 en HR 30 mei 1997, LJN ZC2383, NJ 1998/381, rov. 3.4. Vgl. echter ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, nr. 441.

9 Rov. 4.2 onder d. Het Hof wijst daarop in rov. 4.12.

10 Rov. 4.2 onder b. Ook hierop wijst het Hof in rov. 4.12. Zie voorts hierboven onder 3.8.

11 Eveneens rov. 4.12.

12 HR 22 maart 2013, LJN BY6759, NJ 2013/188.