Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BZ9959

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
26-04-2013
Datum publicatie
12-07-2013
Zaaknummer
12/00226
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ9959, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vormerkung. Art. 7:3 lid 3 BW bevat limitatieve opsomming rechtsfeiten die niet tegen koper kunnen worden ingeroepen. Daaronder valt niet derdenbeslag onder de koper op de koopsom, ook al staat dat beslag aan daadwerkelijke nakoming koopovereenkomst in de weg. Belang bij hoger beroep. Proceskostenveroordeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2013/295 met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels
JBPR 2013/53 met annotatie van mr. A. Steneker
JWB 2013/377
P.C.M. Kemp annotatie in JIN 2013/141
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/00226

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 26 april 2013

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

adv.: mrs. D. Rijpma en A. van Staden ten Brink

tegen

1.[verweerder 1], en

2. [verweerster 2],

verweerders in cassatie,

adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg

Nadat de koop van een woning overeenkomstig art. 7:3 BW was ingeschreven in de openbare registers ('Vormerkung'), heeft een schuldeiser van de verkopers derdenbeslag gelegd onder de kopers. De voorzieningenrechter heeft, op vordering van de kopers, dit derdenbeslag onder voorwaarden opgeheven. Het hof heeft deze uitspraak bekrachtigd op de grond dat het derdenbeslag de uitvoering van de koopovereenkomst frustreert. Dit laatste oordeel wordt in cassatie met rechts- en motiveringsklachten bestreden.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

a. Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerders]) hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht voor een koopsom van € 611.000,-. De koopovereenkomst(2) is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster ('Vormerkung').

b. De koopovereenkomst vermeldt in artikel 2:

"De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.

Verkoper stemt ermee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan."

c. Op voormelde woning rustte ten tijde van de koop en de Vormerkung een hypotheek van € 500.000,- ten gunste van Nationale Nederlanden. Op de onverdeelde helft van [betrokkene 1] in de eigendom van de woning rustten een conservatoir beslag tot verhaal van ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,- en een executoriaal verhaalsbeslag van [A] Advocaten en Belastingadviseurs voor een bedrag van € 3.000,-.

d. Na de Vormerkung heeft [eiser] - thans eiser tot cassatie - op 22 februari 2008 een conservatoir verhaalsbeslag op de woning gelegd voor een vordering van ca. € 53.000,-. Voorts is op 21 mei 2008 nog een conservatoir verhaalsbeslag gelegd door [betrokkene 3] voor een bedrag van ca. € 65.000,-.

e. [eiser] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008(3) aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd voor het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een op € 59.000,- te begroten vordering ten laste van [betrokkene 1 en 2] (verkopers van de woning) onder [verweerders] (kopers van de woning).

f. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 18 februari 2008(4) het gevraagde verlof verleend, voor zover het een schuld uit hoofde van de koopovereenkomst betreft onder de voorwaarden dat:

"- het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken;

- het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten:

i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [eiser] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede

ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [eiser] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft."

g. De hiervoor onder (f) vermelde tekst is niet opgenomen in het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof onder [verweerders] gelegde conservatoire beslag.(5) Dit verzuim is op verzoek van [eiser] hersteld bij herstelexploit van 25 juni 2008.(6)

h. De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 23 april 2008 de vordering van [eiser] tegen [betrokkene 1 en 2] toegewezen. [eiser] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 doen betekenen aan [betrokkene 1 en 2](7) Op 16 mei 2008 heeft [eiser] het vonnis doen betekenen aan [verweerders] (onder de mededeling dat bij gebreke van voldoening aan het vonnis door [betrokkene 1 en 2], het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden).(8)

i. [eiser] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op al hetgeen deze aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigd mocht zijn of mocht worden.(9)

j. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder, maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom voldaan dienden te worden om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren.

k. De woning is op 8 juli 2008 aan [verweerders] geleverd.

1.2 [verweerders] hebben [eiser] op 20 juni 2008 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda. Zij hebben daarbij gevorderd, kort weergegeven (zie rov. 4.1.2 van het arrest van het hof):

1. opheffing van het op verzoek van [eiser] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom, dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos zou zijn tot een bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat bestemd was voor de aflossing van de hypothecaire schulden en het totale bedrag dat betaald zou moeten worden aan de beslagleggers ABN AMRO Bank en [A] Advocaten en Belastingadviseurs en dat het beslag voor dat bedrag als opgeheven diende te worden beschouwd;

2. veroordeling van [eiser] tot onmiddellijke opheffing van het beslag voor vorenbedoeld gedeelte van de koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 juli 2008(10) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [verweerders] in die zin toegewezen dat door hem is bepaald "dat het ten behoeve van gedaagde [[eiser]] op 25 februari 2008 onder eisers [[verweerders]] gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport".

Deze uitspraak komt - aldus het oordeel van het hof - neer op een opheffing van het derdenbeslag voor de situatie dat [verweerders] voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden (zie rov. 4.3.2 van het arrest van het hof).

1.4 [eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch met conclusie dat het hof, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen van [verweerder 1] alsnog afwijst.

Bij arrest van 25 oktober 2011(11) heeft het hof de uitspraak van de voorzieningenrechter, voor zover deze uitspraak thans in cassatie van belang is, bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden.(12)

1.5 [eiser] heeft bij dagvaarding van 20 december 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hebben hun standpunt vervolgens ook schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen, waarvan het eerste onderdeel bestaat uit een drietal subonderdelen. Het middel keert zich tegen de bekrachtiging van de (voorwaardelijke) opheffing van het derdenbeslag, en richt zich daarbij hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5.3 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverweging luidt:

"4.5.3. Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen [betrokkene 1 en 2] en [verweerders] gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien de verkoper zijn verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zal kunnen nakomen door zijn schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkung beslaglegger/crediteur van de verkoper. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper afbreuk worden gedaan indien [eiser], die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan [verweerders] moet doorgaan (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 11), die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen [betrokkene 1 en 2] en [verweerders] overeengekomen in de weg staat, moet het belang van [verweerders] prevaleren boven het belang van [eiser] bij handhaving van dat beslag."

In aansluiting hierop overweegt het hof nog:

"4.7.2. (...) een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkung beslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor uiteengezet - de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat - (...)"

2.2 Het middel klaagt in onderdeel 1.1 dat het oordeel van het hof in rov. 4.5.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is. Volgens het middel strekt de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers er niet toe om de koper te beschermen tegen derdenbeslag op de koopsom, ook niet als dat beslag een hindernis vormt voor de effectuering van het recht van de koper op nakoming van de koopovereenkomst (het middel verwijst in dat verband naar HR 8 oktober 2010, LJN BN1252, NJ 2012/211 m.nt. JH en AIMvM (rov. 3.2.2)). Het hof had het derdenbeslag volgens het middel dan ook niet mogen opheffen op de grond dat dit beslag de nakoming van de in de openbare registers ingeschreven koopovereenkomst feitelijk onmogelijk maakt.

2.3 Met de wettelijke regeling van art. 7:3 BW (de 'Vormerkung') is beoogd de koper van een registergoed te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst.(13) De wetgever heeft daarbij recht willen doen aan zowel de belangen van de koper als de gerechtvaardigde belangen van derden. De Minister heeft hierover bij de parlementaire behandeling opgemerkt:

"[...] In artikel 7:3 BW wordt naar mijn mening zowel aan de gerechtvaardigde belangen van de koper als aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht gedaan. In dit verband kan worden gewezen op de precieze afbakening in lid 3 van de zakelijke werking van de ingeschreven koop (die dus geen volledige zakelijke werking heeft), en op de beperking van de duur van deze zakelijke werking tot zes maanden, na afloop van welke termijn gedurende zes maanden niet een koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed kan worden ingeschreven (leden 4 en 5). Voorts dient te worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop. [...]"(14)

2.4 Inmiddels is duidelijk dat het doel dat de wetgever met de regeling van de Vormerkung voor ogen stond bij toepassing van art. 7:3 BW zoals het thans luidt niet altijd ten volle gerealiseerd wordt. Met name in gevallen waarin een schuldeiser van de verkoper van een woning derdenbeslag heeft gelegd onder de particuliere koper, lijkt het resultaat soms onbevredigend.(15) Zolang er een dergelijk derdenbeslag ligt, zal de koopovereenkomst in de regel namelijk niet uitgevoerd kunnen worden. De koper die de koopsom in weerwil van het gelegde beslag betaalt aan de notaris, kan deze betaling immers niet tegenwerpen aan de beslaglegger (art. 475h lid 1 Rv; art. 720 Rv). Het bepaalde in art. 7:3 BW biedt de koper in dat opzicht geen bescherming (zie HR 8 oktober 2010, LJN BN1252, NJ 2012/211 m.nt. JH en AIMvM, rov. 3.3.2 (Van den Berg/Bernhard)(16)).

2.5 Het lijkt er op dat voorzieningenrechters vanwege de mogelijk ingrijpende gevolgen van een derdenbeslag onder de koper na een Vormerkung zeer terughoudend zijn met het verlenen van verlof voor een dergelijk beslag. De Beslagsyllabus (versie augustus 2012) vermeldt zelfs dat het raadzaam is om een dergelijk verlof niet te verlenen. Een van de alternatieve wegen die voorzieningenrechters bewandelen om te voorkomen dat de uitvoering van de koopovereenkomst gefrustreerd wordt, is het verlenen van een 'geclausuleerd' beslagverlof. In andere gevallen wordt een reeds gelegd derdenbeslag opgeheven onder voorwaarden die erop neerkomen dat de schuldeiser in de gelegenheid gesteld wordt om tijdig beslag te leggen onder de notaris die zorg zal dragen voor het transport.(17) Het derdenbeslag onder de notaris treft hier echter enkel het bedrag dat de notaris verschuldigd is aan de verkoper; veelal is dat het bedrag van de koopsom dat resteert na de voldoening van de hypotheekhouder en van eventuele schuldeisers die vóór de Vormerkung beslag hebben gelegd op het verkochte registergoed. Het is deze laatste gang van zaken - opheffing van het derdenbeslag op voorwaarde dat de crediteur de gelegenheid krijgt om beslag te leggen onder de notaris - die in de onderhavige procedure aan de orde is.

2.6 Er bestaat terecht veel aandacht voor de bescherming van het belang van de koper bij een daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De gevolgen van een derdenbeslag onder de koper kunnen immers ingrijpend zijn, zeker wanneer het gaat om een 'particuliere' koper van een woning.(18) Dat neemt echter niet weg dat er ook recht gedaan dient te worden aan de gerechtvaardigde belangen van de crediteur van de verkoper die het verhaal van zijn vordering zeker wenst te stellen. Deze crediteur kan als gevolg van de Vormerkung namelijk in een nadelige positie komen te verkeren. Indien de koopovereenkomst conform art. 7:3 BW is ingeschreven in de openbare registers, zal een beslag op het registergoed de crediteur in de regel immers niet meer baten (zie art. 7:3 lid 3 aanhef en onder f BW). Een dergelijk beslag op het registergoed wordt naar geldend recht niet geconverteerd in een beslag op de verkoopopbrengst (zie HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344 m.nt. AIMvM, rov. 3.4 (ABN AMRO/Notaris)).(19) Indien er geen andere verhaalsobjecten zijn of de aanwezige verhaalsobjecten niet bij de crediteur bekend zijn, zou de betreffende crediteur derhalve met lege handen achter kunnen blijven; en dat terwijl crediteuren van gelijke rang die vóór de Vormerkung beslag hebben gelegd, wél uit de verkoopopbrengst voldaan kunnen worden. Een dergelijk resultaat lijkt moeilijk te rechtvaardigen. Het genoemde resultaat lijkt door de wetgever ook niet aanvaard te zijn; integendeel, beoogd is veeleer om de betreffende schuldeiser de gelegenheid te geven zijn verhaalsbelang te beschermen door het leggen van derdenbeslag onder de koper.(20)

2.7 Uitgangspunt dient mijns inziens dan ook te zijn dat de bescherming van de koper in zijn belang bij daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst niet ten koste dient te gaan van het recht van een schuldeiser van de verkoper om zijn vordering overeenkomstig haar rang uit het vermogen van de verkoper voldaan te krijgen. Ingeval de schuldeiser van de verkoper bijvoorbeeld reeds over een executoriale titel beschikt, zal er in beginsel slechts aanleiding kunnen bestaan voor opheffing van een reeds gelegd beslag indien er voor de schuldeiser een alternatief verhaalsobject beschikbaar is. Deze situaties laten zich wellicht ook oplossen via de weg van de (mogelijkheid tot) aanvraag van het faillissement van de verkoper.(21) In de meeste gevallen zal de partij die derdenbeslag wenst te leggen of een dergelijk beslag wenst te handhaven, echter (nog) geen vaststaande vordering hebben. In deze gevallen zal een afweging gemaakt dienen te worden waarbij zowel in aanmerking wordt genomen het belang van de koper bij daadwerkelijke uitvoering van de koopovereenkomst, als het belang van de pretense schuldeiser om zijn vordering op de verkoper, indien deze vordering komt vast te staan, overeenkomstig haar rang uit het vermogen van de verkoper voldaan te kunnen krijgen. Daarbij zal er eerder aanleiding zijn voor verlening van het beslagverlof dan wel afwijzing van een vordering tot opheffing van het derdenbeslag, naarmate duidelijker is dat de gepretendeerde vordering op de verkoper gegrond is en er meer aanwijzingen zijn dat de betreffende schuldeiser het verhaal van zijn vordering niet op andere wijze kan veiligstellen.

2.8 Uit het bovenstaande volgt dat het betoog van onderdeel 1.1 juist is. Het hof heeft in het bestreden arrest de opheffing van het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag bekrachtigd (opheffing onder voorwaarden die erop neerkomen dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld om tijdig derdenbeslag te leggen onder de notaris die zorg zal dragen voor het transport). Voor zover er door het derdenbeslag een patstelling ontstaat die aan de overeengekomen levering van de woning in de weg staat, dient het belang van [verweerders] naar oordeel van het hof namelijk te prevaleren boven het belang van [eiser] bij handhaving van het beslag. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd met de overweging dat "aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper afbreuk [zou] worden gedaan indien [eiser] [...] die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek." Indien het hof heeft aangenomen dat het enkele gegeven dat het derdenbeslag onder [verweerders] de levering het registergoed feitelijk onmogelijk maakt, reeds voldoende grond is voor opheffing van het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag, dan is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, en het hof derhalve mede de verhaalsbelangen van [eiser] in aanmerking heeft genomen, is het oordeel van het hof in dat opzicht in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

2.9 Het middel kan wegens gebrek aan belang evenwel niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd blijkt dat het onder [verweerders] gelegde derdenbeslag doel heeft getroffen voor wat betreft hetgeen [verweerders] ingevolge de koopovereenkomst aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigd waren.(22) [eiser] heeft niet gesteld dat het derdenbeslag ook andere vorderingen heeft getroffen, hetgeen ook anderszins niet gebleken is. [eiser] heeft in hoger beroep verklaard dat de door [verweerders] ingevolge de koopovereenkomst aan [betrokkene 1 en 2] verschuldigde koopsom na de (bij voorraad uitvoerbare) uitspraak in eerste aanleg inmiddels in zijn geheel betaald is aan de notaris en dat de koopovereenkomst inmiddels afgewikkeld is.(23) Dat laatste is door [verweerders] bevestigd.(24) Derhalve moet aangenomen worden dat [eiser] geen belang heeft bij herleving van het beslag. Vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat strekt tot opheffing van het beslag heeft immers wel tot gevolg dat het beslag herleeft, maar wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging - in casu: het tenietgaan van de vordering - moeten geëerbiedigd worden.(25)

2.10 Overigens betoogt het middel dat een vernietiging van de opheffing van het derdenbeslag zou leiden tot schadeplichtigheid van [verweerders] (zie onderdeel 5). Volgens het middel hebben [verweerders] nadat het derdenbeslag door de voorzieningenrechter bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad was opgeheven, de koopsom 'op eigen risico' betaald. [verweerders] zouden namelijk gebruik hebben gemaakt van een 'aantastbare (processuele) bevoegdheid'. Het middel gaat daarmee echter uit van een onjuiste rechtsopvatting. Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt er immers toe om de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid om het goed te vervreemden of te bezwaren (HR 26 mei 2000, LJN AA5960, NJ 2001/388 m.nt. HJS, rov. 3.3.2 (Aruba/Boeije), en HR 5 september 2008, LJN BC9351, NJ 2009/154 m.nt. AIMvM, rov. 3.3.3 (Forward/Huber); zie ook HR 23 februari 1996, LJN AD2496, NJ 1996/434, rov. 3.3 (DKHB/KIVO)). Daarmee strookt dat de derde-beslagene door de bij voorraad uitvoerbare opheffing van het derdenbeslag volledig hersteld wordt in zijn bevoegdheid om zijn schulden aan de beslagdebiteur te voldoen. Uitvoerbaarheid bij voorraad van de opheffing van een derdenbeslag zou de derde-beslagene ook weinig baten indien hij in geval van een latere vernietiging van de betreffende uitspraak aansprakelijk zou zijn voor de schade die de beslaglegger lijdt doordat de schuld inmiddels aan de beslagdebiteur voldaan is.(26) Het is uiteraard onbevredigend als de uitvoerbaarheid bij voorraad van het opheffingsvonnis nadien tot onherstelbaar nadeel voor de beslaglegger blijkt te leiden. De inschatting van het betreffende risico en de afweging van de daarbij betrokken belangen van onder meer de beslaglegger, zijn echter juist enkele van de elementen die in een opheffingskortgeding aan de orde dienen te komen.(27)

2.11 Mede omdat het middel wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, bestaat er geen aanleiding tot bespreking van de overige onderdelen van het middel (onderdelen 1.2.1, 1.2.2 en 2 t/m 6).

3. Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 4.1.1 van het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 25 oktober 2011.

2 Prod. 4 bij MvG. De in de Koopakte genoemde koopprijs is aangepast tot € 611.000,- bij Aanvulling op de koopakte d.d. 16 januari 2008 (prod. 8 bij MvG).

3 Prod. III bij CvA in hoger beroep.

4 Prod. III bij CvA in hoger beroep.

5 Prod. 7 bij MvG.

6 Prod. 7 bij MvG. Deze vaststelling is niet geheel correct: het herstelexploit bevat niet de onder (f) aangehaalde tekst onder het eerste gedachtestreepje.

7 Prod. 9 bij MvG.

8 Prod. 10 bij MvG.

9 Prod. 11 bij MvG.

10 LJN BD6216, JOR 2008/249 m.nt. S.E. Bartels.

11 LJN BU2159, JOR 2011/385 m.nt. A. Steneker onder JOR 2011/386. Zie ook A.J.H. Pleysier, JBN 2012/3.

12 Ter aanvulling kan nog worden opgemerkt dat [A] Advocaten en Belastingadviseurs een incidentele vordering heeft ingesteld tot (primair) tussenkomst in het geding tussen [verweerders] en [eiser], althans (subsidiair) toelating als gevoegde partij aan de zijde van [verweerders] De voorzieningenrechter heeft de vordering tot tussenkomst toegewezen en de gegeven voorziening mede ten behoeve van [A] Advocaten en Belastingadviseurs uitgesproken. Het hof heeft de incidentele vorderingen van [A] Advocaten en Belastingadviseurs in hoger beroep echter alsnog afgewezen (zie rov. 4.7.1 t/m 4.9.1).

13 Zie HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344, rov. 3.3, met verwijzing naar de in de conclusie voor het arrest (onder 2.3) aangehaalde passages uit Kamerstukken 23 095.

14 Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30 (Verslag van een schriftelijk overleg).

15 Zie over de verschillende problemen rond beslag en Vormerkung meer recentelijk onder andere H.W. Heyman en S.E. Bartels, 'De bescherming van de Vormerkung tegen beslag naar geldend en naar wenselijk recht', NTBR 2011, 5, p. 189 e.v.; H. Bounjouh, 'Wetgever aan de slag met de Vormerkung en het beslag!', Vastgoedrecht 2011, 5, p. 99 e.v.; L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (serie Ars Notariatus, nr. 144), Deventer: Kluwer 2010, met name p. 83-104; en de bespreking door J.J. Dammingh van de laatstgenoemde publicatie, in WPNR 6899 (2011), p. 744 e.v.

16 Tevens gepubliceerd in JOR 2010/333 m.nt. S.E. Bartels en JBPr 2010/58 m.nt. A. Steneker. Zie naar aanleiding van dit arrest o.m. Heyman en Bartels, NTBR 2011, 5, p. 189 e.v.; Bounjouh, Vastgoedrecht 2011, 5, p. 99 e.v.; L.P. Broekveldt, 'Vormerkung strekt niet tot bescherming tegen beslag 'op de koopsom' onder de koper', WPNR 6873 (2011), p. 101 e.v.; C.A. Kraan, Reactie, WPNR 6907 (2011), p. 953, met Naschrift Broekveldt, p. 957 e.v.; J.C. van Straaten, 'Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper', JBN 2011/2; J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'Vormerkung en derdenbeslag op de koopsom', MvV 2010, 11, p. 289 e.v.

17 Zie voor een overzicht van de verschillende wijzen waarop voorzieningenrechters omgaan met de kwestie van derdenbeslag onder de koper, de conclusie (onder 2.10 e.v.) voor HR 8 oktober 2010, LJN BN1252, NJ 2012/211. Zie ook Vzr. Rb Haarlem 27 oktober 2011, LJN BU4097, JOR 2011/386 m.nt. A. Steneker.

18 Uiteraard mag niet uit het oog worden verloren dat de regeling van de Vormerkung (art. 7:3 lid 3 BW) ook geldt voor niet-particuliere kopers, en voor aankoop van andere registergoederen dan woningen. Verschil is wel dat niet ten nadele van een consument-koper van een woning kan worden afgeweken van de regel dat de koop ingeschreven kan worden in de openbare registers (zie art. 7:3 lid 1 BW).

19 Bij brief van 20 december 2011 aan de Tweede Kamer heeft de Minister aangekondigd conform de aanbeveling in het Evaluatierapport inzake de Wet koop onroerende zaken voornemens te zijn om over te gaan tot wijziging van art. 507a Rv. Zie Kamerstukken II 2011/12, 32 320, nr. 2, p. 1 en 6-7.

20 Zie Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3. p. 10 (MvT), en de hiervoor reeds geciteerde passage uit Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30 (Verslag van een schriftelijk overleg). Zie in dit verband ook HR 6 februari 2009, LJN BG5850, NJ 2009/344, rov. 3.3, 3.4.

21 Indien de verkoper failliet wordt verklaard, zal de bedoelde crediteur als gevolg van het verval van de individuele beslagen (art. 33 lid 2 Fw) weer op gelijke voet komen te staan met de crediteuren die vóór de Vormerkung beslag hadden gelegd. Aangenomen moet worden dat de curator van de verkoper ingevolge art. 7:3 lid 3 aanhef en onder g BW medewerking dient te verlenen aan de uitvoering van de koopovereenkomst. De koper zal de woning dus de woning geleverd dienen te krijgen tegen betaling van de koopprijs zoals die overeengekomen was voor de aanvang van het faillissement. Zie Kamerstukken II 2011/12, 32 320, nr. 2, p. 5, en Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 10. Zie over de verschillende vragen bij toepassing van art. 7:3 BW in faillissement onder meer F.M.J. Verstijlen en I. Visser, 'Vormerkung en faillissement', TvI 2009/27 (p. 155 e.v.).

22 Zie MvG, p. 3 onder II.3, en p. 5 onder II.11.

23 Zie MvG, p. 5 onder II.11. Vgl. ook de cassatiedagvaarding, p. 8 (par. 5) en p. 10-11 (slotalinea).

24 Zie CvA in hoger beroep, p. 6 onder 3.17. Vgl. ook de s.t. van de zijde van [verweerders], p. 5 (par. 5).

25 Zie onder meer HR 5 september 2008, LJN BC9351, NJ 2009/154 m.nt. AIMvM, rov. 3.3.4, en HR 23 februari 1996, LJN AD2496, NJ 1996/434, rov. 3.3.

26 Daarbij kan worden opgemerkt dat voldoening van de vordering nadat het derdenbeslag bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is opgeheven, uiteraard geen onttrekking aan het beslag oplevert in de zin van art. 198 Sr. Vgl. voorts L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, Deventer: Kluwer 2003, nr. 413 (p. 683). Broekveldt gaat er - mijns inziens ten onrechte - van uit dat de beslagdebiteur die zijn vordering vervreemdt of bezwaart nadat het derdenbeslag bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak is opgeheven, daarbij handelt op eigen risico, zodat hij in beginsel aansprakelijk is jegens de beslaglegger indien die eerdere uitspraak in hoger beroep of cassatie vernietigd wordt.

27 Vgl. onder meer H.J. Snijders in zijn noot (sub 4 en 5) onder HR 26 mei 2000, LJN AA5960, NJ 2001/388. Er kunnen uiteraard bijkomende omstandigheden zijn die meebrengen dat de koper onder wie het nadien opgeheven derdenbeslag was gelegd, wel degelijk aansprakelijk is jegens de beslaglegger. Ik denk daarbij bijvoorbeeld aan het geval dat de derde-beslagene bij zijn vordering tot opheffing van het derdenbeslag de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht.