Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BZ6533

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
17-05-2013
Datum publicatie
17-05-2013
Zaaknummer
12/01123
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BZ6533
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Grievenstelsel, twee-conclusieregel, grenzen van de rechtsstrijd in appel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/274
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 12/01123

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 maart 2013

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of een bij pleidooi gegeven nadere toelichting afstuit op de 'in beginsel strakke twee-conclusie-regel' en of voldoende is gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], houdt bij verweerster in cassatie, ABN AMRO, onder meer een effectendepot aan met nummer [001], hierna: het depot.

1.2 Haar echtgenoot, hierna: [betrokkene 1], is gemachtigd om over het depot te beschikken. [Betrokkene 1], die mededirecteur is van [A] B.V., hierna: het bedrijf, is tevens bevoegd om te beschikken over de door het bedrijf bij ABN AMRO gehouden bankrekening. Het is voorgekomen dat [betrokkene 1], teneinde dekkingstekorten op de optieposities van [eiseres] te voorkomen, bedragen van de bedrijfsrekening overboekte naar de rekening van [eiseres] en als de beurs aantrok weer liet terugboeken.

1.3 Bij brief van 8 augustus 2002 heeft [eiseres], voor zover van belang, het volgende aan ABN AMRO geschreven:

"Mijn man heeft mij gisterenavond een onduidelijk verhaal verteld. Er zou hem dinsdagochtend jl. telefonisch de volgende mededeling zijn gedaan door U: U moet toch echt wel een deel van Uw opties sluiten en wel de zes hoogste want de beurs zou nu best wel eens heel snel naar de 250 punten kunnen zakken waarbij U hem een bijstortingsverplichting van 400.000,00 Euro in het vooruitzicht stelde. (...)

Ik zou graag onverwijld en schriftelijk opheldering willen hebben en voorzover mijn man ergens mee accoord gegaan is of opdracht heeft gegeven naar aanleiding van dit gesprek, kunt U mij hier niet aan houden."

1.4 Bij brief van 9 augustus 2002 heeft ABN AMRO [eiseres] als volgt geantwoord:

" Graag willen wij middels dit schrijven reageren op uw verzoek een verduidelijking te geven, omtrent de beslissing een deel van de geschreven putopties op de AEX-index te sluiten.

Dinsdag 6 augustus heeft uw echtgenoot contact opgenomen met de beleggingsafdeling om te vragen welk bedrag hij uit zijn onderneming moest overmaken om een (margin)tekort bij ABN AMRO Bank te voorkomen. Een bijstorting uit het bedrijfsvermogen betekent dat naast het privé-vermogen ook de onderneming het risico van de portefeuille van u en uw echtgenoot zal dragen. We hebben met uw echtgenoot de scenario's besproken welke verplichtingen voortvloeien uit diverse standen van de AEX-index. Uw echtgenoot gaf daarbij aan, dat bij een stand van de AEX op 250, de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor hem onacceptabel hoog zou zijn. In overleg is toen besloten de optieposities deels af te bouwen.

(...).

In uw slotopmerking in de brief stelt u zich niet te willen houden aan het handelen van uw echtgenoot. U bent echter beiden algeheel bevoegd tot het handelen op de rekening(en)."

1.5 De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 1 juli 2003 op het daartoe strekkende verzoek van [eiseres], een voorlopig getuigenverhoor gelast. In dat kader zijn vier medewerkers van ABN AMRO als getuigen gehoord.

1.6 [Eiseres] heeft ABN AMRO bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 2004 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ABN AMRO - voor zover in cassatie van belang - in of omstreeks september 2001 jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van contractuele verplichtingen alsmede dat ABN AMRO wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

[Eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO in of omstreeks de maand september 2001 de door haar verstrekte opdracht om een aantal "ingenomen optieposities" door te rollen niet heeft uitgevoerd, terwijl de opdracht nimmer door of namens [eiseres] is ingetrokken(3).

1.7 ABN AMRO heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist.

1.8 De rechtbank heeft [eiseres] bij tussenvonnis van 21 december 2005 toegelaten tot tegenbewijs van de stelling dat zij dan wel [betrokkene 1] in september 2001 in overleg met ABN AMRO heeft besloten om optieposities niet door te rollen(4).

1.9 Na getuigenverhoren en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2008 een comparitie gelast en [eiseres] in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het door ABN AMRO opgeworpen verweer met betrekking tot de artikelen 12 en 13 van de Algemene bankvoorwaarden en zich uit te laten over de door haar geleden schade wegens het niet uitvoeren van de opdracht tot het doorrollen van optieposities in september 2001.

1.10 Ter gelegenheid van de comparitie op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat inmiddels is gebleken dat de optieposities wél zijn doorgerold(5). Vervolgens heeft [eiseres] bij antwoordakte na comparitie de grondslag van haar eis gewijzigd. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 25 november 2009 deze eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten(6) en het gevorderde afgewezen.

1.11 [Eiseres] is, onder aanvoering van twaalf grieven, van de hiervoor genoemde vonnissen van de rechtbank van 21 december 2005, 23 juli 2008 en van 25 november 2009(7) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij (de grondslag van) haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen.

ABN AMRO heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

1.12 Partijen hebben hun zaak op 20 mei 2011 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 27 september 2011 de vonnissen waarvan beroep(8) heeft bekrachtigd.

1.13 [Eiseres] heeft tegen het arrest tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en ABN AMRO gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel in het principale casatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.14 [Eiseres] heeft haar stelling dat ABN AMRO de opdracht van [betrokkene 1] betreffende de optieposities in september 2001 niet correct heeft uitgevoerd in de memorie van grieven onvoldoende toegelicht. Zij heeft volstaan met het herhalen van haar bij antwoordakte na comparitie in eerste aanleg aangepaste stelling, dat de opdracht van [betrokkene 1] aan ABN AMRO (ook) inhield 'het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptieseries en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptiecontracten'. Zij heeft niet nader toegelicht welke uitoefenprijs bij het schrijven van de putoptiecontracten had moeten worden gehanteerd en tot welk aantal het aantal putoptiecontracten had moeten worden uitgebreid. Uit het enkele feit dat ABN AMRO aanvankelijk - per abuis - de stelling van [eiseres] dat de geschreven putoptiecontracten in september 2001 niet waren doorgerold, niet heeft betwist, volgt niet dat de in september 2001 door [betrokkene 1] gegeven opdracht verschilde van de door ABN AMRO uitgevoerde opdracht.

4.15 Voor het eerst in haar pleitnota in hoger beroep stelt [eiseres] dat de opdracht van [betrokkene 1] aan ABN AMRO in september 2001 inhield het terugkopen/sluiten van alle 14 optiecontracten en tegelijkertijd het schrijven van 35 optiecontracten tegen een uitoefenprijs van 500. De proceshouding van [eiseres], waarbij een stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep wordt aangekleed, past niet in de door de Hoge Raad geformuleerde in beginsel strakke twee-conclusie-regel. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat er voor [eiseres] enige belemmering is geweest om niet reeds bij memorie van grieven haar stelling nader toe te lichten. Overigens is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de opdracht aan ABN AMRO inhield alle 14 optiecontracten terug te kopen/te sluiten en tegelijkertijd 35 optiecontracten tegen een uitoefenprijs van 500 te schrijven. Uit het overzicht 'Put optiecontracten', dat als onderdeel van productie 1 bij antwoord-akte na comparitie door [eiseres] in het geding is gebracht, blijkt dat ook na september 2001 de optiecontracten (met uitzondering van één contract dat niet is 'doorgerold') op hun respectievelijke expiratiedatum (19 oktober 2001, 16 november 2001, 24 december 2001 en 17 januari 2002) zijn 'doorgerold' en dat daarbij of de uitoefenprijs is gehandhaafd of stapsgewijs is verlaagd, zonder het aantal contracten uit te breiden. Gesteld noch gebleken is dat die latere gang van zaken, die (ook) niet in overeenstemming is met hetgeen [eiseres] bij pleitnota heeft gesteld, ook niet conform de opdrachten van [betrokkene 1] was."

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te strenge eisen te hanteren voor een nadere toelichting van een grief bij pleidooi, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel is geen sprake van een verkapte nieuwe grief, stond het [eiseres] vrij haar grief nader toe te lichten tijdens pleidooi en heeft ABN AMRO niet geprotesteerd tegen deze nadere toelichting. Het onderdeel wijst er daarbij op dat het hof niet overweegt dat ABN AMRO in haar procesbelang is geschaad of dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Onderdeel 2 klaagt dat het hof zich voorts buiten de rechtsstrijd heeft begeven omdat het debat niet ging over de details van de gegeven opdracht maar over de vraag of de gegeven opdracht juist is uitgevoerd, althans of de opdracht beperkt was tot het doorrollen van optieposities of meer inhield.

2.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.4 Kern van het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.15 is de overweging dat de nadere toelichting van [eiseres] op de door haar gegeven opdracht aan ABN AMRO in strijd is met de 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' omdat deze toelichting pas bij pleidooi is gegeven en niet valt in te zien waarom dit niet al bij memorie van grieven had gekund.

2.5 De 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' houdt in dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen niet alleen alle grieven dienen te worden aangevoerd, maar dat daarin ook (a) nieuwe feiten moeten worden gesteld, (b) de (grondslag van de) eis moet worden veranderd, of (c) nieuw verweer dient te worden gevoerd. De mogelijkheid tot wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen is in beginsel dus beperkt. Zij geldt echter slechts indien en voor zover deze nieuwe stellingen strekken tot wijziging van het dictum van de uitspraak van de rechtbank, en dus tot vernietiging van die uitspraak. Voor zover de nieuwe feiten en stellingen niet die strekking hebben, moet hun toelaatbaarheid worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel(10).

2.6 Genoemde regel kent een aantal uitzonderingen. De regel geldt niet in geval van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, of indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat(11). Ook in die uitzonderingsgevallen mag echter de eisverandering of -vermeerdering dan wel het aanvoeren van een nieuw feit niet in strijd komen met de eisen van de goede procesorde(12).

2.7 In de verwijzing naar de 'in beginsel strakke twee-conclusieregel' ligt het oordeel van het hof besloten dat hetgeen [eiseres] bij pleidooi heeft aangevoerd in de categorie wijziging van de (grondslag van de) eis/nieuwe stelling als hiervoor onder 2.5 vermeld, valt. Deze aan de feitenrechter voorbehouden interpretatie van de gedingstukken kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.8 [Eiseres] heeft in eerste aanleg de in september 2001 aan ABN AMRO gegeven opdracht omschreven als "het doorrollen van optieposities"(13). Nadat ABN AMRO in afwijking van haar eerdere stelling ter comparitie van 19 februari 2009 stukken had overgelegd waaruit bleek dat wél was 'doorgerold', heeft [eiseres] bij antwoordakte na comparitie gesteld dat de opdracht inhield "het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptie-series en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptie-contracten"(14).

Zoals hiervoor onder 1.10 vermeld, heeft de rechtbank deze eiswijziging in haar eindvonnis van 25 november 2009 buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde.

2.9 Vervolgens heeft [eiseres] in hoger beroep in haar derde grief de verstrekte opdracht omschreven zoals in de hiervoor genoemde antwoordakte na comparitie (dus: "het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptie-series en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptie-contracten").

Zij heeft daarbij vermeld dat voor zover deze grondslag moet worden gezien als een wijziging/verandering van de oorspronkelijke grondslag, zij wijziging/vermeerdering van (de grondslag van) haar eis vordert(15). Blijkens de beschrijving van het geding in hoger beroep heeft het hof de nieuwe omschrijving van de opdracht als een eiswijziging getypeerd(16).

2.10 In de toelichting op grief 3 heeft [eiseres] aangevoerd dat er sprake was van een Babylonische spraakverwarring met betrekking tot het begrip 'doorrollen', dat deze term de lading van de opdracht van september 2001 niet dekt, dat ABN AMRO sinds de comparitie van 19 februari 2009 een veel enger begrip van 'doorrollen' aanhangt dan waarover getuige [getuige 1] heeft verklaard en dat er geen twijfel kan bestaan dat de opdracht van september 2001 niet betrof het slechts doorrollen in enge zin. Nu, aldus [eiseres], partijen er in eerste aanleg tot aan de comparitie van 19 februari 2009 voetstoots van uit gingen dat zij het eens waren over de inhoud van de opdracht, biedt zij nadrukkelijk aan te bewijzen wat de opdracht in september 2001 exact inhield (curs. W-vG)(17).

2.11 ABN AMRO heeft bij memorie van antwoord het volgende standpunt ingenomen:

"5.3 Mede gelet op wat de rechtbank overweegt in r.o. 2.6 en 2.7 EV(18), begrijpt de Bank het oordeel van de rechtbank aldus dat met de term "doorrollen" wordt bedoeld dat de betreffende optieposities worden gesloten en dat tegelijkertijd nieuwe, aan die gesloten posities gelijkwaardige optieposities worden ingenomen met dien verstande dat deze optieposities een langere looptijd hebben dan de optieposities die worden gesloten. Dit is ook de gangbare betekenis van "doorrollen" van optieposities. [Eiseres] gaat klaarblijkelijk eveneens ervan uit dat de rechtbank de term 'doorrollen' in de zojuist bedoelde zin heeft gebruikt. De Bank is gedurende de gehele procedure in eerste aanleg steevast uitgegaan van deze betekenis.

Omvang rechtsstrijd in appel

5.4 De Bank begrijpt grieven 3, 8 en 9 aldus dat [eiseres] in appel betoogt dat de door [betrokkene 1] gegeven opdracht inhield dat de betreffende optieposities niet alleen moesten worden doorgerold in de zojuist bedoelde zin, maar tevens dat de uitoefenprijs van de te schrijven putopties fors moest worden verlaagd en tegelijkertijd meer putopties geschreven hadden moeten worden. Het aan de Bank gemaakte verwijt bestaat er in appel dus uit dat de Bank weliswaar de optieposities heeft doorgerold, maar heeft nagelaten de uitoefenprijs van de optieposities te verlagen en meer opties te schrijven. [Eiseres] grieft niet tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.6 EV dat de Bank de opdracht tot het doorrollen - in de al. 5.3 hierboven bedoelde zin - heeft uitgevoerd. In zoverre staat het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.6 en 2.7 EV in appel dus vast.

5.5 De Bank concludeert dan ook dat de discussie in appel zich beperkt tot de inhoud van de door [betrokkene 1] gegeven en door de Bank uitgevoerde opdracht. Kort gezegd is de vraag: hield de door [betrokkene 1] gegeven opdracht niet alleen in dat de optieposities moesten worden doorgerold, maar ook dat de Bank de uitoefenprijs van de te schrijven putopties fors moest verlagen en tegelijkertijd meer putopties moest schrijven? De Bank betwist dat dit het geval is, omdat de door [betrokkene 1] gegeven opdracht beperkt was tot het doorrollen van de optieposities in de in al. 5.3 bedoelde zin."

2.12 Vervolgens heeft [eiseres] bij pleidooi(19) over de inhoud van de opdracht het volgende gesteld:

"(...) De opdracht van [betrokkene 1] hield in een groter aantal contracten te sluiten tegen een lagere uitoefenprijs (500). Op 18 september 2001 bedroeg de putoptie op de AEX met als uitoefenprijs € 500,-- exact € 66,50. De opdracht van [betrokkene 1] hield in het terugkopen/sluiten van alle 14 contracten en tegelijkertijd het schrijven van zoveel contracten dat eenzelfde opbrengst werd verkregen als de uitgave van de terugkoop (€ 233.000,--). Dat komt op 35(20) contracten (233.000/6550), meer contracten dus maar met een lager risico. Offensief, maar zo luidde de opdracht (...)."

2.13 Het voorgaande laat m.i. zien dat [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep andermaal een andere inhoud aan de aan ABN AMRO verstrekte opdracht heeft gegeven. Nu het hof - in cassatie in zoverre onbestreden - in rechtsoverweging 4.15 heeft vastgesteld dat niet valt in te zien dat [eiseres] dit niet eerder had kunnen aanvoeren, heeft het hof zijn oordeel dat de proceshouding van [eiseres] niet in de door de Hoge Raad geformuleerde in beginsel strakke twee-conclusie-regel past, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat het hof in het midden heeft gelaten of sprake is van een nieuwe stelling dan wel van een (nieuwe) wijziging van (de grondslag van) haar vordering, is in dit geval niet van belang nu [eiseres] met haar nieuwe invulling van de opdracht vernietiging van de bestreden uitspraak beoogde, in welk geval de 'in beginsel strakke twee-conclusie-regel' van toepassing is.

2.14 Van een uitzondering op de in beginsel strakke regel is in dit geval geen sprake. [Eiseres] heeft in dat verband in cassatie aangevoerd(21) dat "uit de processtukken niet [blijkt] dat de Bank heeft geprotesteerd tegen de nadere toelichting bij pleidooi."

Ik begrijp deze opmerking niet: uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overduidelijk dat ABN AMRO een en ander als een nieuwe feitelijke stelling heeft betiteld en daartegen bezwaar heeft gemaakt(22).

2.15 Nu geen andere uitzonderingen zijn gesteld, kon het hof hetgeen [eiseres] bij pleidooi had gesteld, buiten beschouwing laten. Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.16 Het hof is ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu - anders dan onderdeel 2 betoogt - de inhoud van de opdracht wel degelijk punt van geschil was tussen partijen. Zoals hiervoor onder 2.10 beschreven heeft [eiseres] de exacte inhoud van de opdracht tot onderwerp van debat in appel gemaakt en heeft ABN AMRO geconcludeerd dat de discussie in appel zich beperkt tot de inhoud van de door [betrokkene 1] gegeven en door de Bank uitgevoerde opdracht (zie hiervoor onder 2.11). Daarmee behoorde de bij pleidooi aan de orde gestelde, nieuwe inhoud van de opdracht, tot het partijdebat.

Onderdeel 2 faalt mitsdien eveneens.

2.17 De onderdelen 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.15 met betrekking tot de gang van zaken na september 2001. Voor zover dit oordeel al niet ten overvloede is gegeven, waardoor de onderdelen bij gebrek aan belang falen, behoeven zij geen bespreking omdat het oordeel een zelfstandig dragende grond is naast het - door de onderdelen 1 en 2 tevergeefs bestreden - oordeel over de ontoelaatbaarheid van de nieuwe invulling van de inhoud van de onderwerpelijke opdracht.

2.18 Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.16 [Getuige 1], destijds de contactpersoon van [betrokkene 1] bij ABN AMRO, heeft bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 3 oktober 2003 als getuige verklaard: "Het plan van [betrokkene 1] was nogal riskant. Als de optieposities doorgerold zouden worden, zou er een grote marginverplichting kunnen ontstaan, met alle gevolgen van dien, te weten dat [betrokkene 1] grote bedragen zou moeten bijstorten". Zonder nadere toelichting , die ontbreekt, valt niet in te zien dat met het 'sec doorrollen' de kwalificaties "nogal riskant" en "grote marginverplichting" niet zijn te verklaren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zo blijkt uit het overzicht 'saldi rekeningen plus kredietlijn plus dekkingswaarde effectendepot minus optieverplichting', dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg door ABN AMRO in het geding is gebracht en dat [eiseres] niet heeft betwist, de marginverplichtingen (zie kolom 'optieverplichting rekening') na 10 september 2001 sterk zijn gestegen.

4.17 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft toegelicht, zodat niet wordt toegekomen aan bewijslevering en moet het specifieke bewijsaanbod van [eiseres] worden gepasseerd. Derhalve is niet komen vast te staan dat de opdracht van [betrokkene 1] aan ABN AMRO (ook) inhield het fors verlagen van de uitoefenprijs van de te verkopen putoptie-series en tegelijkertijd het uitbreiden van het aantal te verkopen putoptie-contracten. De grieven 3 en 8 falen."

2.19 Volgens de eerste klacht van het onderdeel(23) is het oordeel van het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat met het 'sec doorrollen' de kwalificaties "nogal riskant" en "grote marginverplichting" niet zijn te verklaren, nog geen voldoende dragende motivering voor het oordeel in rechtsoverweging 4.17, ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat ook het "doorrollen" in de door ABN AMRO bedoelde zin riskant is.

2.20 De klacht faalt, wat er verder zij van de feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 4.17 heeft gegrond op al het voorgaande en dan met name op zijn oordeel over de ontoelaatbaarheid van de nieuwe invulling bij pleidooi van de inhoud van de opdracht.

2.21 Het onderdeel klaagt daarnaast - samengevat - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het voldoende specifieke en ter zake dienende bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd nu het zag op de kern van het geschil, eerdere getuigen zich niet over het nieuwe feitencomplex hadden kunnen uitlaten en het processuele debat ten tijde van de voorlopige getuigenverhoren door toedoen van ABN AMRO nog niet voldoende was uitgekristalliseerd(24).

2.22 De klachten stuiten af op de omstandigheid dat niet meer aan bewijslevering wordt toegekomen indien niet aan de stelplicht is voldaan en het hof - tevergeefs door de onderdelen 1 en 2 bestreden - heeft geoordeeld dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft toegelicht.

2.23 Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel behoeft dan ook geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2005, rov. 1 a t/m c, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het arrest van 27 september 2011) - behoudens een in cassatie niet terzake doende kanttekening. Zie voorts de rov. 4.1.1-4.1.4 van genoemd arrest.

2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2005, 21 december 2005, 23 juli 2008 en 25 november 2009 alsmede het thans bestreden arrest van het hof Amsterdam van 27 september 2011.

3 Zie de inleidende dagvaarding onder 3.

4 Zie voor een (nadere) omschrijving van de bewijsopdracht rov. 2.3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2008.

5 Zie rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2009.

6 Zie de rov. 2.5-2.7 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2009.

7 Alsmede van het vonnis van 1 juni 2005 van de rechtbank (een art. 843a Rv.- incident) en van een rolbeschikking van 29 april 2009.

8 Het hof heeft [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van de rolbeschikking.

9 De cassatiedagvaarding is op 23 december 2011 uitgebracht.

10 Zie o.m. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, (NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders); HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders); HR 23 september 2011, LJN: BQ7064, (NJ 2013/6, m.nt. H.J. Snijders); HR 9 december 2011, LJN: BR2045, (NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/106 en 160; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 28-32 en 38; B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3.

11 HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, (NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders), waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; herhaald in HR 9 december 2011, LJN BR2045 (NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/107-115 en 162; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 33-34 en 37.

12 HR 23 september 2011, LJN BQ7064, (NJ 2013/6, m.nt. H.J. Snijders) ; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, (NJ 2010/154, m.nt. H.J. Snijders).

13 Rov. 2.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 21 december 2005.

14 Antwoord-akte na comparitie van 18 maart 2009, onder 6. Zie ook rov. 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 25 november 2009.

15 Memorie van grieven, p. 4.

16 Bestreden arrest, p. 2 en rov. 4.12.

17 Memorie van grieven, p. 5.

18 Eindvonnis.

19 Zie de pleitnotities van mr. Loonstein onder 16.

20 Op de pleitnotitie is '25' handmatig verbeterd in '35' hetgeen het hof in rov. 4.15 heeft overgenomen.

21 Cassatiedagvaarding onder 5.

22 Zie het proces-verbaal van 20 mei 2011, p. 2.

23 Cassatiedagvaarding onder 11 en 12.

24 Cassatiedagvaarding onder 14 t/m 19.