Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BY8728

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12-04-2013
Datum publicatie
12-04-2013
Zaaknummer
12/04261
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8728
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Opzegging overeenkomst tot aanneming van werk, voor het werk verschuldigde prijs, besparingen die voor aannemer uit de opzegging voortvloeien, art. 7:764 lid 1 en 2 BW. Stelplicht en bewijslast; mededelingsplicht aannemer.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2013/892
JWB 2013/214

Conclusie

12/04261

mr. J. Spier

Zitting 11 januari 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

1. [Verweerder 1] en

2. [Verweerster 2]

(hierna [verweerder] c.s.)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 [Verweerder] c.s. en [eiseres] hebben een overeenkomst tot aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW gesloten (hierna de overeenkomst). [Eiseres] heeft zich hierbij verplicht tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan de woning van [verweerder] c.s. Op 22 juni 2009, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst, heeft [eiseres] een offerte opgesteld en deze aan [verweerder] c.s. doen toekomen. De offerte vermeldt een totaalbedrag van € 26.879,13 inclusief BTW.

1.3 [Verweerder] c.s. hebben - kort gezegd - hun ongenoegen betuigd over de in hun ogen onvoldoende voortvarende werkwijze van [eiseres]. Volgens het Hof hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst op 8 oktober 2009 met onmiddellijke ingang beëindigd (rov. 2.3 en 2.7 van het eindarrest).

1.4 Hoewel voor de beslechting van het cassatieberoep niet essentieel, is wellicht toch goed om ook de overige feiten te vermelden omdat deze een beter inzicht geven in de feitelijke constellatie van het onderhavige geschil.

1.5 Op 3 september 2009 hebben [verweerder] c.s. per e-mail aan [eiseres] bericht:

"(...) inmiddels is de opleverdatum van onze woning definitief. Dat zal 24 september zijn. Graag overleggen wij binnenkort over de planning. Wij willen eind oktober verhuizen. Mogelijk dat nog niet al het werk op dat moment gereed zal zijn, maar wellicht wel de kleine badkamer en toilet beneden. Dit zou het huis bewoonbaar maken. (...)"

1.6 [Eiseres] is op 25 september 2009 begonnen met de werkzaamheden aan de woning.

1.7 [Verweerder] c.s. hebben een voorschot van € 8.000 inclusief BTW betaald aan [eiseres].

1.8 Op 8 oktober 2009 om 8.23 uur heeft [verweerder] [eiseres] via de voicemail te kennen gegeven graag te willen overleggen omtrent de planning van de werkzaamheden voor de "afbouw". Om 8.40 uur op diezelfde dag heeft [verweerder] op de voicemail van [eiseres] ingesproken niet meer verder te willen met [eiseres] en bericht dat [eiseres] haar spullen kon komen ophalen.(2)

1.9 Eveneens op 8 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. per brief aan [eiseres] bericht:(3)

"(...) Afgelopen week hebben wij telefonisch (uit noodzaak omdat u niet aanwezig was op locatie of bereid ons daar te ontmoeten) meerdere malen expliciet en nadrukkelijk aangegeven dat wij grote zorgen hebben over de voortgang van de werkzaamheden, de badkamers in het bijzonder. Het is u voor aanvang van deze werkzaamheden voor tekening van de overeenkomst duidelijk gemaakt dat wij beide badkamers gebruiksklaar wilde hebben op moment van inhuizing op 30 oktober. Wij hebben ons bereid getoond te accepteren dat er op dat moment nog een aantal beperkte afwerkingswerkzaamheden zouden moeten geschieden. (...)

Wij doen u hierbij het volgende eenmalige voorstel. U zult voor maandag 09.00 uur uitdrukkelijk schriftelijk verklaren dat u de overeenkomst zal nakomen en alle werkzaamheden voor 30/10 zal hebben afgerond.

Tevens zult u uiterlijk maandag 12 oktober voor 12.00 uur een uitdrukkelijk schriftelijke realistische planning aanleveren met daarin weergegeven de dagen waarop werkzaamheden worden uitgevoerd en welke werkzaamheden per dag zullen worden afgerond (...)

Het niet voldoen aan deze verzoeken en/of het niet geaccordeerd krijgen van een eventuele planning door ondergetekenden zal direct leiden tot opzegging van de overeenkomst door ondergetekende. (...)"

1.10 Bij brief van 11 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] c.s. bericht:(4)

"(...) Voor u ons de mogelijkheid ontzegde met ons werk verder te gaan, zijn wij 8 van de 9 werkdagen evenals op zaterdag 26 september aanwezig geweest.

Vanaf datzelfde moment tot 30 oktober 2009 resteerde nog 18 werkdagen, ofwel ruim drieënhalve werkweek om in ieder geval de werkzaamheden uit te voeren zoals geoffreerd en passend binnen het kader zoals door uzelf aangegeven in uw mail van 3 september jl., dat wil zeggen dat op dat moment in ieder geval de kleine badkamer en het toilet beneden gereed zouden moeten zijn (...).

Als u na het verstrijken van één derde van de termijn al over wanprestatie spreekt, dan is dat een conclusie die wij graag voor uw rekening laten. De door u geëiste, door u goedgekeurde planning, met daarin per dag aangegeven, welke werkzaamheden worden uitgevoerd en wat per dag is afgerond past niet in de tussen ons gesloten overeenkomst. (...)

Ofwel u stelt ons in de gelegenheid alsnog uitvoering te geven aan ons deel van de overeenkomst, met dien verstande dat wij er van uit gaan dat ook u aan uw deel van de overeenkomst uitvoering geeft.

De afgesproken termijn komt dan echter wel in het gedrang, omdat wij inmiddels sinds afgelopen donderdag geen werkzaamheden meer bij u hebben mogen en dus kunnen verrichten.

Dan wel u persisteert bij de eenzijdige mondelinge opzegging van de overeenkomst door u gedaan op 8 oktober jl..(...)"

1.11 Bij brief van 12 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. aan [eiseres] geschreven:

"(...) U citeert een email van 3 september (...). U gaat voorbij aan de meeting die wij hadden op 15/9. Op 15 september was u - op ons verzoek bij ons aanwezig en hebben wij duidelijke mondelinge afspraken in goede sfeer gemaakt. Vanzelfsprekend was het te prefereren geweest om zaken schriftelijk vast te leggen. Evenwel bij dit gesprek waren wij beide aanwezig en doel van gesprek was om afspraken te maken.

Daarin spraken wij af

- vloer gereed op 2 oktober

Dit i.v.m. op dat moment schriftelijk vastgelegde leverdatum van de keuken via aannemer/bouwer van de woning.

(...)

- Beide badkamers gereed op 30 oktober.

(...)

-Tijdens het leggen van de vloer gewerkt zou worden aan de badkamer.

(...)

U geeft aan dat de planning van werkzaamheden uw taak is. Wij menen dat aangezien u de werkzaamheden in onze opdracht uitvoert, wij ervoor betalen en wor-den uitgevoerd in onze woning wij recht hebben op een planning. Deze hebben wij voor aanvang in goed vertrouwen met u mondeling afgesproken. Nu echter is vast komen te staan dat:

* Dat u ronduit weigert met ons (als uw opdrachtgevers) te communiceren over de planning.

* U ons vertrouwen heeft beschaamd door deadlines te missen

* Zeer beperkt aanwezig bent

* Aantoonbaar achterloopt op de planning

* Aantoonbaar werkzaamheden niet afrond

* Onjuiste informatie verstrekt over gemaakte afspraken, deadlines en opleververwachtingen,

het moment gekomen dat het redelijk en wenselijk is dat er een schriftelijke planning op tafel komt. (...)

Inhoud van uw brief en het niet voldoen aan ons redelijk verzoek tot verstrekking van een detail planning neemt onze goede grond voor vrezen van niet nakoming van de overeenkomst niet weg. (...)

Onder verwijzing naar artikel 6:80 e.v. BW bieden wij u nogmaals de gelegenheid ons een gedetailleerde planning met daarop - de dagen waarop en door wie in onze woning gewerkt zal worden en de die dag geplande werkzaamheden - te verstrekken. Deze planning dient voor Dinsdag 13 Oktober a.s. 18:00 uur in ons bezit te zijn (...). U kunt hierbij uitgaan van een verlenging van de beschikbare periode van werkzaamheden tot en met 15 November 2009. (...)

Niet verstrekken van planning op uiterlijk dinsdag 13 oktober 18.00 uur of het op enig moment niet nakoming van de op schrift gestelde planning zal per direct leiden tot ontbinden van de overeenkomst (...)."

1.12 Bij brief van 13 oktober 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] c.s. meegedeeld:

"(...) Met betrekking tot het overleg over de planning op 15 september, doet u het voorkomen dat daar afspraken over deadlines zouden zijn gemaakt en dat uw mail van 3 september in dat gesprek buiten beeld is geraakt. Er zijn in dat overleg geen deadlines afgesproken, wel is bijvoorbeeld gesproken over de plaatsing van de keuken, waarbij wij u hebben toegezegd dat wij in de voortgang van onze werkzaamheden daar rekening mee zouden houden. Aan die afspraak hebben wij ons ook gehouden. Uw mail van 3 september is in dat gesprek eveneens overeind gebleven, als kader voor onze planningsafspraken.

(...)

In de tussen u en ons gesloten overeenkomst zijn geen afspraken gemaakt over een door u goed te keuren gedetailleerde planning, waarin per dag is aangegeven welke werk die dag zal worden afgerond. Wij hebben afgesproken het geoffreerde werk te leveren binnen nader te bepalen afspraken over de opleveringsdatum, nadien neergelegd in uw mail van 3 september en verder besproken in het overleg van 15 september jl. Wij zullen de door u gevraagde planning dan ook niet leveren. Wij hebben al eerder aangegeven ten alle tijden bereid te zijn met u te spreken over aard en fasering van de planning.

(...)

Wij hebben u in antwoord op uw brief van 8 oktober jl. al eerder meegedeeld dat wij, nadat u ons het werken onmogelijk heeft gemaakt, nog steeds de bereidheid hebben ons deel van de overeenkomst te willen nakomen. (...)"

1.13 Bij brief van 14 oktober 2009 hebben [verweerder] c.s. de overeenkomst ontbonden. De inhoud van de brief luidt - voor zover van belang - als volgt:

"(...) U kiest er voor willens en wetens voor niet mee te werken aan een oplossing en meermaals resoluut te weigeren een schriftelijke planning aan te leveren voor het uitvoeren van het grote aantal werkzaamheden (nog ruim 80 % van het door u geoffreerde werk).

Hiermee houd u de goede gronden voor ons te vrezen dat u in nakoming tekort zal schieten zonder meer in stand.

Wij laten u weten ons niet langer gehouden te weten aan de overeenkomst met u, die wij hierbij - buitengerechtelijk ontbinden. (...)"

1.14 Bij brief van 15 oktober 2009 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de overeenkomst en een factuur, ter hoogte van € 16.731,17 inclusief BTW, gezonden voor het restant van de overeengekomen werkzaamheden.

1.15 [Verweerder] c.s. hebben eveneens op 15 oktober 2009 aan [eiseres] geschreven:

"(...) Uw factuur en in gebreke stelling zijn onterecht en worden door ons afgewezen. (...)

Uw onderneming is aanbevolen door de firma die tegels leverde. Wij hebben inderdaad aan de directeur aangegeven uitermate ontevreden te zijn over uw werkzaamheden en hem gevraagd ons suggesties te geven voor alternatieve personen die - desgewenst - de werkzaamheden kunnen afmaken. (...)"

1.16 [Verweerder] c.s. hebben een derde opdracht gegeven de resterende werkzaamheden uit te voeren.

2. Procesverloop

2.1.1 [Verweerder] c.s. hebben [eiseres] op 11 november 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht en (samengevat) gevorderd:

I. primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voor zover deze nog niet was uitgevoerd en subsidiair dat de overeenkomst, voor zover deze nog niet was uitgevoerd, gerechtelijk wordt ontbonden;

II. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 8.110,88, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 De onder 2.1.1 vermelde vordering is door de Rechtbank afgewezen. Dat vonnis is, in zoverre, door het Hof bekrachtigd. In cassatie speelt deze vordering geen rol meer.

2.2 [Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de onder 2.1.1 genoemde vordering en op haar beurt in reconventie gevorderd: primair op grond van art. 7:764 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 zijnde het restant van de aanneemsom c.a.; subsidiair op grond van art. 6:277 lid 1 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a. en meer subsidiair op grond van art. 6:74 BW [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 16.731,17 c.a., alles met nevenvorderingen.

2.3 De Rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 15 september 2010, als gezegd, in conventie de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.

2.4 Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) heeft bij arrest van 28 februari 2012 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover [verweerder] c.s.(5) daarin in reconventie zijn veroordeeld tot betaling van € 16.131,17 c.a.. Het Hof heeft het bestreden vonnis in zoverre vernietigd en opnieuw recht doende - zakelijk samengevat - [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 7.917,74 c.a. [eiseres] wordt veroordeeld om aan [verweerder] c.s. terug te betalen hetgeen [verweerder] c.s. ter voldoening aan het vonnis in prima te veel heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te veel betaalde vanaf de betaling aan [eiseres] tot terugbetaling aan [verweerder].

2.5 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

3. Juridische verkenning

Inzet van het cassatieberoep

3.1 Alle middelen kanten zich tegen rov. 2.13 van het eindarrest waarin wordt overwogen:

"2.13 Het hof begrijpt de stellingen van [verweerder] over de overige werkzaamheden van [eiseres] in de bewuste periode aldus dat [verweerder] stelt dat [eiseres] haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten, zodat zij op de voor [verweerder] gereserveerde manuren heeft kunnen besparen. [Eiseres] stelt daartegenover dat zij per direct van de klus is afgehaald en in de periode van 8 tot 30 oktober 2009 geen andere werkzaamheden heeft weten te acquireren; daarmee is meer tijd gemoeid. Het hof stelt vast dat het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert; [eiseres] had dat immers ook moeten doen als het onderhavige werk was voortgezet. Wel ligt in de rede dat [eiseres], doordat dit werk uitviel, haar andere klussen eerder dan gepland heeft kunnen afronden en zodoende weer eerder aan ander werk heeft kunnen beginnen. In ieder geval valt het op dat [eiseres] niet stelt dat haar mensen noodgedwongen hebben stil gezeten. Het hof acht dan ook aannemelijk dat [eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Die vrijgekomen tijd behoeft daarom niet geheel door [verweerder] te worden vergoed. Naar redelijkheid en billijkheid oordeelt het hof dat [verweerder] de helft van de niet gewerkte arbeidsuren dient te vergoeden."

Wat heeft het Hof voor ogen gestaan?

3.2 's Hofs oordeel is m.i. vooral een doelredenering. Zoveel is duidelijk: volgens het Hof is "het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing". Dat oordeel wordt door [verweerder] c.s. niet bestreden (uiteraard niet want ze hebben in cassatie verstek laten gaan); ook [eiseres] kant zich - uiteraard - niet tegen dit oordeel. Rov. 2.13 biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat het Hof vervolgens een uitzondering op zijn eigen hoofdregel heeft aanvaard. Anders gezegd: in casu komt aan het in rov. 2.13 genoemde "in beginsel" geen betekenis toe.

3.3 Het Hof is niet uitdrukkelijk ingegaan op het verweer van [eiseres] dat - in 's Hofs weergave - "meer tijd" (dan 22 dagen) nodig is om "andere werkzaamheden (...) te acquireren". Maar het Hof lijkt er wel enige aandacht aan te schenken, al is niet goed duidelijk waarop zijn oordeel wordt gebaseerd.

3.4.1 In het licht van hetgeen onder 3.2 en 3.3 werd opgemerkt, zal 's Hofs oordeel als volgt moeten worden begrepen. Het moge juist zijn dat [eiseres], zoals zij heeft gesteld, tijd nodig heeft om andere (nieuwe) werkzaamheden te verwerven, maar zij heeft dat kunnen doen in de periode dat zij haar werknemers inzette op het afwerken van reeds eerder verworven opdrachten (de betrokken opdrachtnemers zullen ongetwijfeld aangenaam (en vooral) verrast zijn geweest dat [eiseres] voor hen eerder aan de slag ging). Bij die stand van zaken gaat het in casu niet zo zeer, of in elk geval niet louter, om het inzetten van werknemers voor reeds eerder aangenomen werk, maar veeleer - of ten minste mede - om een situatie waarin [eiseres] werknemers kan gaan inzetten voor nieuwe werkzaamheden waarvoor ruimte is vrij gekomen door het wegvallen van de "klus" voor [verweerder] c.s. en door het eerder afwerken van reeds aangenomen werk.

3.4.2 Dat 's Hofs oordeel moet worden verstaan zoals geparafraseerd weergegeven onder 3.4.1, leid ik hieruit af dat het Hof het aannemelijk acht dat "[eiseres] de vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen" wat het Hof vervolgens bestempelt als een besparing (rov. 2.13 vrijwel in fine; cursivering toegevoegd). In de geciteerde passage lees ik "ander werk" als "nieuw werk" omdat 's Hofs oordeel in iedere andere lezing onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig is. Zoals we zojuist zagen, is immers in 's Hofs oordeel niet van belang of [eiseres]' werknemers konden worden ingezet op reeds aangenomen werk.

3.5 's Hofs oordeel dat [eiseres] de "vrijgekomen tijd wel deels met ander werk heeft kunnen invullen" in de onder 3.4 bedoelde zin wordt als zodanig niet uitdrukkelijk bestreden, wat er van dat oordeel ook zij.

De opzet van art. 7:764 BW

3.6.1 De onderhavige zaak stelt ons voor problemen van juridische en maatschappelijke aard. Juridisch omdat het wettelijk stelsel niet geheel duidelijk is. Het is bovendien verbrokkeld zodat, los van de juridische dogmatiek, niet wezenlijk van elkaar afwijkende situaties mogelijk heel verschillend moeten worden opgelost. Maar ook maatschappelijk is het stelsel, afhankelijk van de wijze waarop het moet worden begrepen, niet optimaal.

3.6.2 Ik deel de opvatting van Hijma in ander en hierna nader te bespreken verband dat een alles of niets oplossing niet bijster bevredigend is. Dat een aannemer een (volgens Hijma) dubbele winst zou kunnen opstrijken, spreekt niet aan. Evenmin dat een opdrachtgever "straffeloos" een aannemer huiswaarts zou kunnen sturen.(6)

Een tussenstapje: wat is "winst"?

3.7.1 Ik veroorloof mij in dit stadium van de conclusie reeds een voorschot op de juridische verkenning van de onderhavige problematiek. De opvatting van Hijma geeft m.i. een vertekend beeld door het onzuivere gebruik van het woordje "winst" en dreigt - uiteraard onbedoeld - de discussie daardoor op een verkeerd spoor te zetten.

3.7.2 Aangenomen mag worden dat de meeste aanneemsommen zullen zijn opgebouwd uit kosten en een winstopslag. Veelal zullen, denk ik, de kosten de hoofdmoot van het overeengekomen bedrag uitmaken. Daarbij gaat het dan in situaties als de onderhavige vooral om materialen én om de lonen met bijbehoren van werknemers of eventueel ingeschakelde onderaannemers. In settingen waarin een aannemer zich niet in een rechtspersoon heeft gehuld (in casu is dat wel het geval) kan men wellicht twijfelen over de vraag of hetgeen voor "de aannemer zelf" resteert wel volledig winst is. Maar in een setting als in de onderhavige zaak (de aannemer is een rechtspersoon) is "winst" m.i. alleen hetgeen wordt verdiend na aftrek van alle kosten. Slechts in zoverre kan dus sprake zijn van dubbele winst.

3.7.3 Wanneer een aannemer, die zijn onderneming niet drijft in de vorm van een rechtspersoon, zou kunnen gaan duimen draaien na opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:674 BW, is m.i. hooguit sprake van dubbele winst voor de eigen weggevallen werkzaamheden van de aannemer. Als men dat wil zien als winst dan zal de opdrachtgever deze moeten betalen.(7)

3.7.4 Waarin de "winst", laat staan de dubbele winst, gelegen zou zijn als ook de werknemers van de aannemer, na opzegging door de opdrachtgever, voor rekening van laatstgenoemde zouden mogen lanterfanten, is niet aanstonds in te zien.

3.8 Tegen deze achtergrond lijkt goed om stil te staan bij de ten deze toepasselijke wettelijke regeling.

Andermaal: de wettelijke regeling

3.9 Art. 7:764 BW bepaalt:

"1. De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen.

2. In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op de grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt."

3.10.1 De ratio van de in dit artikel opgenomen bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst op te zeggen is, naar ik begrijp, dat het mogelijke belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruit gaat.(8) Die stelling is niet helemaal duidelijk; ik kom daarop terug.

3.10.2 De toelichting vervolgt met de mededeling dat de opzegging

"slechts een beperkte invloed heeft op de aanbesteder tot betalen van de aannemingsprijs. De opzegging brengt geen verandering in de aard van die schuld, wèl - in de meeste gevallen - in de omvang".(9)

3.10.3 Na een niet geheel duidelijke exegese over het oude recht, komt de toelichting te spreken over de betekenis van het begrip "besparingen" in de zin van art. 7:764 BW:(10)

"De besparingen voor de aannemers omvatten natuurlijk in de eerste plaats de bespaarde kosten van materialen en arbeid. Maar de term is ruim genoeg om er ook de vergoeding voor niet gelopen risico onder te brengen, voor zover het gebruikelijk is in de begroting van het werk een post daarvoor op te nemen buiten de eigenlijke winst. Ook de bespaarde eigen arbeid van de aannemer, voor zover deze in het kader van het gegeven contract als een werkelijke besparing moet worden gezien, zal er onder bepaalde omstandigheden onder kunnen vallen. Gezien de veelheid van situaties lijkt het gewenst, door een elastische term als "besparingen" een zekere vrijheid voor de rechter (of arbiter) te laten, liever dan een meer gedetailleerde regeling te geven, zoals die voorkomt in het Duitse B.G.B. (§ 649)."

3.11 Als ik het goed begrijp, ziet de wetgever de uit art. 7:764 lid 2 BW voortvloeiende betalingsverplichting niet als een vorm van schadevergoeding wegens schending van de overeenkomst, maar als een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom.(11)

3.12 De opdrachtgever is belast met het bewijs van de aftrekpost besparingen.(12) Op de aannemer rust wel een "belangrijke mededelingsplicht".(13)

3.13.1 De wetgever is er ongetwijfeld goed in geslaagd om de bal aan de rechter door te spelen.(14) De rechter kan inderdaad alle kanten op nu de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis vrijwel iedere uitleg mogelijk maakt.(15) Van die ruime vrijheid maak ik hierna dankbaar gebruik bij een poging om een redelijke invulling aan art. 7:764 lid 2 BW (met name het begrip besparingen) te geven.

3.13.2 De onder 3.10.2 geciteerde opvatting doet vermoeden dat de opdrachtgever de hoofdmoot van de overeengekomen vergoeding moet betalen. Het citaat onder 3.10.3 wijst veeleer uit dat de betalingsverplichting betrekkelijk beperkt zal zijn.

3.14.1 Nu hetgeen onder 3.10.3 is geciteerd het meest uitgewerkt is, lijkt goed daar nader bij te verwijlen. Gerept wordt van "bespaarde kosten van materialen en arbeid". Die begrippen zijn voor verschillende uitleg vatbaar, zoals het volgende voorbeeld moge illustreren.

3.14.2 Laten we ervan uitgaan dat een aannemer voor een bepaald werk materiaal (zoals schroeven, hout en verf) heeft moeten kopen. Even aannemend dat hij dit netjes tegen kostprijs aan de opdrachtgever zou hebben doorberekend, dan is van een besparing luce clarius sprake wanneer de aannemer deze materialen nog niet had gekocht. Alleen de eventuele winst bij doorlevering zal de opdrachtgever dan moeten betalen; zie onder 3.10.3.

3.14.3 Wordt dat nu anders als de aannemer de betrokken materialen al heeft aangeschaft? Dat lijkt me vrij zeker(16) het geval in scenario's waarin deze materialen voor hem niet van enig nut zijn voor andere opdrachten, zoals bijvoorbeeld paarse spikkelverf waarvan de opdrachtgever bijzonder gecharmeerd was. Maar wanneer de aannemer de materialen zeker (en misschien ook wel: heel waarschijnlijk) kan gebruiken voor een volgende "klus" kan men zeer wel verdedigen dat in essentie sprake is van een besparing,(17) zij het dan dat op deze besparing in mindering moeten worden gebracht eventuele kosten van opslag, financiering en zo meer.

3.14.4 Als deze laatste opvatting juist is, dan geldt allicht hetzelfde voor de kosten van personeel, voor zover dit personeel in plaats van het weggevallen werk andere nuttige en inkomsten genererende werkzaamheden kan verrichten. Dat laatste is niet helemaal juist. Denkbaar is dat de nieuwe "klus" minder profijtelijk (mogelijk zelfs verliesgevend) is. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval(18) zal dat laatste de omvang van de besparing kunnen beïnvloeden.

Rechtsvergelijkende kanttekeningen

3.15 Hoewel voor de uitleg van het Nederlandse recht vanzelfsprekend niet beslissend, is wellicht goed om nog kort stil te staan bij de regeling van art. 155 Principles of European Law on Service Contracts (PEL SC), zeker nu art. 7:764 BW de rechter, zoals we hebben gezien, zoveel speelruimte biedt.

3.16.1 Ingevolge art. 1:115 kan een "service contract" door "the client" (de wederpartij van de "service provider")(19) te allen tijde worden opgezegd.(20) Ingeval van opzegging is de - in ons jargon - opdrachtnemer gerechtigd tot

"damages to put the service provider as nearly as possible into the position in which the service provider would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the service provider has suffered and the gain of which the service provider has been deprived" (lid 2).

3.16.2 Lid 3 werkt dat, voor zover thans van belang, als volgt nader uit.

"In determining the position into which the service provider is to be put under paragraph (2), regard is to be had, among other things, to the following rules:

(a) if payment of a price was agreed, the service provider is entitled to that price minus the expenses that should reasonably have been saved and the benefit that could reasonably have been earned using the capacity that has become available (...)"

3.17.1 Volgens de toelichting, die in zoverre m.i. niet in overeenstemming is met de tekst van de bepaling, bedoelt lid 3 onder a onderscheid te maken tussen enerzijds "costs" en anderzijds "profit". Voor zover de kosten redelijkerwijs hadden kunnen worden beperkt, komen ze niet voor vergoeding in aanmerking; een benadering die vergelijkbaar is met de Nederlandse schadebeperkingsplicht. Als ik het goed begrijp dan geldt hetzelfde voor winst die redelijkerwijs elders had kunnen worden gemaakt.(21)

3.17.2 Uit het vervolg van de toelichting valt op te maken dat in de verschillende landen van Europa heel verschillend wordt gedacht over hetgeen de opdrachtgever, ingeval van - in onze terminologie - opzegging, moet betalen. In België, Frankrijk, Italië, Spanje en - met betrekking tot consumentenovereenkomsten - Zweden zou de opdrachtgever gehouden zijn om alle kosten zomede "the benefit which he (= de opdrachtnemer, A-G) could have obtained" te voldoen.(22) Maar geen woord over de betekenis van benefit.(23)

Het arrest [A]/TSN

3.18.1 Volledigheidshalve maak ik nog melding van het arrest [A]/TSN,(24) waar [eiseres] haar heil bij zoekt. Die zaak onderscheidt zich van de onderhavige omdat het daar ging om een ontbinding van de overeenkomst door de opdrachtnemer. Volgens [A] zou TSN erin zijn geslaagd om na de ontbinding winst uit vervangende omzet te genereren. In zoverre zou van schade van TSN geen sprake zijn. Uw Raad oordeelt dat onjuist is de klacht propagerend dat

"de na ontbinding in verhouding tot derden gerealiseerde winst moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de geleden schade, en niet pas van belang is bij de beoordeling van het beroep van [A] op voordeelstoerekening" (rov. 3.5).

3.18.2 Voor door TSN ná de wanprestatie als gevolg van haar eigen inspanningen gesloten overeenkomsten met derden kon van voordeelstoerekening geen sprake zijn doordien geen sprake is van een voortvloeien uit dezelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW (rov. 3.7).

3.19 Dit arrest is niet allerwege met instemming begroet,(25) al heeft het ook bijval geoogst.(26) Hijma zag in gevallen waarin specifieke aanknopingspunten voor een ander oordeel ontbreken meer in een tussenoplossing (50/50).(27) Lindenbergh acht het oordeel nopens de voordeelstoerekening "notoir streng".(28)

Afronding en invulling van "besparingen"in art. 7:764 lid 2 BW

3.20 Ik kom tot een afronding. In beginsel heeft de opdrachtnemer bij opzegging door de opdrachtgever op de voet van art. 7:764 lid 1 BW m.i. aanspraak op:

a. de misgelopen winst;

b. de gemaakte kosten, bijvoorbeeld voor reeds aangeschafte of bestelde materialen;

c. andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel.

3.21.1 Om het evenwicht tussen de belangen van opdrachtnemer en opdrachtgever niet te verstoren, zal de opdrachtnemer m.i. in beginsel redelijke pogingen moeten ondernemen om kosten als bedoeld onder 3.20 sub b en c af te wenden of te beperken door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten. Dat brengt mee dat de opdrachtnemer m.i. in beginsel gehouden is om vervangende opdrachten te verwerven. De aan zodanige verwerving verbonden redelijke kosten kunnen worden verdisconteerd in hetgeen de opdrachtgever moet betalen, des dat hij in totaal nimmer meer behoeft te betalen dan het overeengekomen bedrag.

3.21.2 Praktisch gesproken, betekent hetgeen onder 3.21.1 is vermeld dat op de opdrachtnemer een (soort) schadebeperkingsplicht rust. Zoals betoogd onder 3.11, kan dit leerstuk in casu evenwel niet rechtstreeks worden toegepast. Dat is ook niet nodig. De wetgever heeft de rechter ruime vrijheid gegeven om bij de invulling van het begrip besparingen in art. 7:764 lid 2 BW tot een billijk resultaat te komen; zie onder 3.10.3. Een benadering als bepleit onder 3.21.1 kan onder deze vrijheid worden gesublimeerd. In (bouw)arbitrages is het thans in deze context al geen uitzondering dat de redelijkheid in stelling wordt gebracht.(29)

3.22.1 In beginsel zou ik de misgelopen winst niet willen korten wanneer de opdrachtgever door eigen inspanningen andere eveneens of wellicht zelfs meer winstgevende projecten heeft binnengesleept. Immers moet het de opdrachtgever niet te gemakkelijk en te aantrekkelijk worden gemaakt om de overeenkomst op te zeggen.

3.22.2 Dit laat onverlet dat gevallen denkbaar zijn waarin voor zodanige korting iets te zeggen zou kunnen zijn omdat dit redelijk is. Te denken valt aan situaties waarin

a. het totale op de voet van 3.20 berekende, door de opdrachtnemer te betalen, bedrag op zich en vooral in verhouding tot de overeengekomen prijs aanzienlijk is;

b. de winst van de aannemer excessief is (wat, naar ik onderken, een vaag begrip is);

c. de opdrachtgever goede redenen had voor opzegging. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan situaties waarin de opdrachtnemer ten aanzien van de opzegging boter op het hoofd heeft hoewel van wanprestatie zijnerzijds nog (net) geen sprake is.

3.23.1 In de praktijk zullen zich situaties voordoen waarin er voor de opdrachtnemer een voldoende relevant belang bestaat om de opdracht te voltooien. Als voorbeeld kan worden genoemd de bouw van een prestigieus bouwwerk. Wanneer de opdrachtnemer in zo'n geval opzegt, kan - en zal veelal - goede grond bestaan om ten opzichte van de opdrachtnemer ruimhartiger te zijn dan geschetst onder 3.20- 3.22; wederom omdat dit in een concreet geval redelijk is. Voor deze opvatting valt m.i. steun te putten in hetgeen onder 3.10.1 werd vermeld.

3.23.2 Het ligt dan m.i. wel op de weg van de opdrachtnemer om relevante omstandigheden als bedoeld onder 3.23.1 te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.24 De stelplicht en bewijslast van de besparingen rust, als gezegd, op de opdrachtgever. Maar de opdrachtnemer zal voldoende moeten stellen om een verantwoorde beslissing door de rechter langs de zojuist geschetste lijnen mogelijk te maken.

Ongelijkheid ten opzichte van ontbindingssituaties?

3.25.1 De moraal van het verhaal is dat, bij aanvaarding van het voorafgaande, de rechtsgevolgen van ontbinding nogal afwijken van die van opzegging, gelet op het hiervoor besproken arrest [A]/TSN. In het eerste geval (ontbinding) zal de wederpartij gemeenlijk voordelen als gevolg van door eigen activiteit gegenereerde nieuwe opdrachten mogen behouden omdat voor voordeelstoerekening geen plaats is. Bij opzegging als bedoeld in art. 7:764 lid 1 BW moeten besparingen m.i. worden verdisconteerd op de wijze zoals hiervoor nader uitgewerkt.

3.25.2 Heel bevredigend is zo'n verschillende benadering inderdaad niet. Dat kan m.i. evenwel geen grond opleveren om af te wijken van de regeling van art. 7:764 BW zoals hiervoor geschetst. En wel om verschillende zelfstandige redenen:

a. art. 7:764 BW biedt voor een benadering als hiervoor bepleit een uitdrukkelijke basis. Het artikel noopt op die basis in elk geval tot vermindering van het door de opdrachtgever te betalen bedrag tot het beloop der besparingen aan de zijde van de opdrachtnemer;

b. art. 7:764 BW is, zoals we zagen, niet gebaseerd op schadevergoeding. Daarom komen we aan art. 6:100 BW niet toe en daarmee is voor toepassing van de leer van het arrest [A]/TSN geen plaats. Theoretisch zou denkbaar zijn art. 6:100 BW per analogiam toe te passen, maar aldus zou de opzet die de wetgever welbewust in art. 7:764 BW heeft gekozen teniet worden gedaan. Daarom lijkt analoge toepassing geen begaanbare weg. Ik zie er trouwens ook de noodzaak of zelfs wenselijkheid niet van in. Het onder 3.20 - 3.23 geschetste stelsel is in mijn ogen allerminst onbillijk. De enkele omstandigheid dat een ander stelsel (de ontbindingsregeling) tot minder billijke uitkomsten leidt, is geen goede grond om die onbillijkheid te transponeren naar een andere wettelijke regeling (situaties beheerst door art. 7:764 BW);

c. de regeling van art. 7:764 BW strookt met hetgeen in andere landen wordt geleerd, zij het dan ook dat de uitwerking in de Europese context nogal verschillend is.

3.26 Als we beide regelingen (ontbinding en opzegging) meer naar elkaar toe willen brengen, zou m.i. het meest te zeggen zijn voor heroverweging van het arrest [A]/TSN. Inhoudelijk - zo men wil maatschappelijk of naar maatstaven van redelijkheid - valt, naar ik best wil toegeven, voor de hiervoor besproken opvatting van Hijma zeker iets te zeggen. Toch is voorzichtigheid m.i. geboden. De restrictieve interpretatie van "een zelfde gebeurtenis" in art. 6:100 BW staat immers niet op zich.(30) Daaraan in één zaak gaan morrelen, is zeker niet zonder risico omdat het er allicht toe zal leiden dat de stormram door tot betaling verplichte partijen zal worden ingezet op andere gevallen waarin deze restrictieve uitleg uit een oogpunt van billijkheid allerminst onbevredigend is.

3.27 Een andere mogelijkheid zou zijn om te heroverwegen of een situatie als in het [A]/TSN-arrest aan de orde wellicht toch zou kunnen worden gebracht onder het begrip schade. Hoewel ik, als gezegd, alleszins begrip heb voor de kritische geluiden van Hartlief, geldt hier in essentie hetzelfde als geschetst onder 3.26. Een van het arrest [A]/TSN afwijkende benadering zou zorgvuldig op haar gevolgen moeten worden "doorgerekend". Daarvoor is het thans niet de plaats.

3.28 Bij deze stand van zaken neem ik voor lief dat tussen de gevolgen van ontbinding en opzegging in gevallen als de onderhavige, als Uw Raad mijn benadering in essentie zou volgen, een beduidend verschil zit. De wetgever heeft dat nu eenmaal, in elk geval waar het art. 7:764 BW betreft, zo gewild en dat spook bestrijden is een riskante aangelegenheid, zo het de rechtsvormende taak van de rechter al niet te buiten zou gaan.

4. Bespreking van de klachten

4.1 Het eerste middel I (nrs 2.1 - 2.4) wil - kort gezegd - de stelling ingang doen vinden dat het Hof de regel van het hiervoor besproken arrest [A]/TSB had moeten toepassen omdat het in casu ook gaat om voordeelstoerekening.

4.2 Deze klacht faalt op de onder 3.11 en 3.18 genoemde grond.

4.3.1 Mogelijk postuleert het middel nog afzonderlijke klachten rond het thema dat een aantal uitgaven geen besparingen is. Genoemd worden in de eerste plaats de kosten van de vaste werknemers (nr 2.6). Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Overigens ziet het middel eraan voorbij dat het Hof, in enigszins ander verband, uitlegt dat de betrokken werknemers - kort gezegd - anderszins nuttig werk hebben verricht. Voor zover het zou gaan op een rechtsklacht loopt deze stuk op de onder 4.10 te bespreken grond.

4.3.2 De klacht die inhaakt op het stucwerk (nr 2.7) kan ik niet plaatsen omdat het Hof [verweerder] c.s. tot betaling daarvan heeft veroordeeld; zie rov. 2.19. Wat kan [eiseres] nog meer willen?

4.4 Het tweede middel I (nr 2.9) is niet begrijpelijk. Weergave is dan ook niet zinvol. Als ik het goed zie dan komt hetgeen [eiseres] mogelijk tot uitdrukking wil brengen later in wel voldoende toegankelijke vorm terug. Ik ga er in dat kader op in.

4.5 Het derde middel I (nr 2.10) vertolkt twee klachten:

a. tussen de besparingen en de opzegging moet een causaal verband bestaan;

b. het Hof heeft "bedoeld dat [eiseres] nieuwe werkzaamheden kon gaan acquireren."

4.6.1 Het is ongetwijfeld juist dat de opzegging tot besparingen moet hebben geleid om rechtens relevant te zijn. In zoverre moet tussen opzegging en besparing een causale relatie bestaan. In 's Hofs visie bestaat die relatie ook. Weliswaar is zijn oordeel niet helemaal duidelijk, maar op dit punt bestaat geen redelijke twijfel. De klacht die het Hof - naar ik veronderstel - verwijt te oordelen dat geen causaal verband nodig is, mist dan ook feitelijke grondslag.

4.6.2 Vermoedelijk heeft de steller van het middel iets anders voor ogen gestaan, te weten dat sprake moet zijn van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW. We zagen reeds dat die opvatting niet juist is.

4.7 Anders dan [eiseres] meent, heeft het Hof niet geoordeeld dat [eiseres] andere werkzaamheden "kon gaan acquireren", maar veeleer dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dat oordeel is weliswaar niet zonder meer duidelijk, maar daarover kom ik hierna te spreken.

4.8 Ook het tweede middel zet in op de betekenis voor de onderhavige zaak van het arrest [A]/TSN. Het faalt in zoverre op de eerder genoemde grond.

4.9 Voorts wordt betoogd dat besparing blijkens de wetsgeschiedenis is toegespitst op "met name de bespaarde kosten van materialen en op eventuele vergoeding voor niet gelopen risico".

4.10 Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting zoals blijkt uit het citaat onder 3.10.3. Met name ook arbeidskosten kunnen immers onder besparingen vallen.

4.11.1 Middel III behelst een reeks samenhangende klachten. Het middel bedoelt, naar ik veronderstel, tot uitgangspunt te nemen dat de bewijslast van de besparingen op de opdrachtnemer rust; zie vooral het middel onder 4.8. Dat uitgangspunt is juist. Daarvan kennelijk uitgaande, wijst [eiseres] erop dat:

a. zij tot en met 14 oktober 2009 heeft getracht tot een oplossing in der minne te geraken en daardoor sterk was beperkt "met het zoeken c.q. vinden c.q. aanvangen van ander werk" (sub 4.2);

b. zij "gemotiveerd verweer heeft gevoerd" en "nimmer heeft aangegeven andere werkzaamheden te hebben kunnen uitvoeren" (sub 4.3);

c. door de briefwisseling met [verweerder] c.s. konden de werknemers tot en met 14 oktober 2009 niet elders aan de slag. Nadien was er geen nieuw werk (sub 4.4);

d. werkzaamheden worden maanden tevoren gepland. [Eiseres] kan "niet zomaar eerder een andere opdracht (..) oppakken en uitvoeren". Het binnenhalen van nieuwe werkzaamheden kost doorgaans maanden (sub 4.5);

e. in het licht van hetgeen is vermeld onder a - d "had het hof niet aannemelijk mogen of kunnen achten dat [eiseres] bespaard had." Tussen 8 en 30 oktober 2009 heeft [eiseres] geen andere werkzaamheden weten te acquireren (onder 4.6).

4.11.2 In essentie is juist dat [eiseres] feitelijke stellingen zoals vermeld onder 4.11.1 heeft betrokken in de mva onder 183 en 184.

4.12 Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat in cassatie uitgangspunt moet zijn 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel dat "het inzetten van mensen op andere, reeds aangenomen klussen in beginsel geen besparing oplevert" (rov. 2.13). 's Hofs oordeel, zoals dat m.i. moet worden begrepen, dat [eiseres] in staat is geweest om nieuwe werkzaamheden binnen te halen die ertoe leidden dat haar werknemers - kort gezegd - zonder onderbreking aan de slag konden blijven, is in het licht van de onder 4.11.1 vermelde stellingen onbegrijpelijk. In zoverre slaagt het middel.

4.13 Voor zover het Hof heeft gemeend dat niet ter zake doet of de werknemers van [eiseres] hun tijd nuttig vulden met andere werkzaamheden in de periode tussen de opzegging en de door [eiseres] genoemde datum van 14 oktober 2009 is dat oordeel onjuist. Waarschijnlijker is dat het Hof heeft gemeend dat [eiseres]' werknemers in deze periode elders aan de slag waren gegaan. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de uitdrukkelijke en voldoende duidelijke anders luidende stellingen van [eiseres]. In het middel liggen klachten van een dergelijke strekking besloten. Ook deze slagen.

4.14.1 Daarmee is nog allerminst gezegd dat het Hof na verwijzing tot een wezenlijk gunstiger oordeel voor [eiseres] zal komen, zelfs niet nu het uit zal moeten gaan van het onder 4.12 genoemde uitgangspunt dat in deze procedure verder een gegeven is. Immers heeft [eiseres] zelf aangegeven dat haar planning voor 5 tot 6 maanden vol zit.(31) Bij die stand van zaken zou het, in haar eigen stellingen, mogelijk (hebben) moeten zijn om tijdig nieuw werk te vinden. Daar komt nog bij dat het Hof een niet onbelangrijk deel van de vordering heeft toegewezen.

4.14.2 Het Hof Amsterdam had de zaak evenwel niet op hetgeen onder 4.14.1 werd opgemerkt kunnen afdoen omdat hoe dan ook moet worden ingegaan op de stelling van [eiseres] dat haar werknemers tot 14 oktober 2009 - in haar visie onvermijdelijk - hebben zitten duimen draaien. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze omstandigheid, indien juist, niet zonder meer behoeft te betekenen dat [verweerder] c.s. de daarmee gepaard gaande kosten moeten betalen. Na verwijzing zal m.i. immers nog moeten worden beoordeeld of deze beweerde gang van zaken redelijk was. Dat redelijkheidsperspectief kan de rechter m.i. brengen onder de vrijheid die de wetgever hem heeft gegund.

4.15 Middel IV strekt ten betoge dat "aannemelijkheid", waarvan het Hof in rov. 2.13 uitgaat, niet voldoende is.

4.16 Deze klacht behoeft geen bespreking omdat 's Hofs oordeel, als gezegd, uit anderen hoofde reeds geen stand kan houden.

4.17 Middel V, dat laboreert aan de verharingsziekte, postuleert een motiveringsklacht. Bovendien zou het Hof "de regels die gelden ten aanzien van bewijslevering" hebben "gepasseerd".

4.18 Wat het Hof op het stuk van de motivering nauwkeurig wordt verweten, is me niet helemaal duidelijk. Voor het overige is de klacht in essentie gegrond, zij het dan ook dat zij niets wezenlijks toevoegt aan het reeds gegrond bevonden middel III.

4.19 Middel VI, ten slotte, verwijt het Hof te hebben gekeken naar de mogelijke en niet naar de feitelijke besparingen. Anders dan de eerste alinea doet vermoeden, steekt [eiseres] kennelijk dat het Hof zijn oordeel baseert op vage schattingen en op een eventualiteit (het hebben kunnen besparen).

4.20 Anders dan het middel propageert, staat de wet m.i. niet in de weg aan het verdisconteren van besparingen die redelijkerwijs mogelijk waren geweest maar waarvan het door toedoen of nalaten van de opdrachtnemer niet is gekomen. Ik moge naar het voorafgaande verwijzen.

4.21 Voor het overige behoeft de klacht geen behandeling omdat 's Hofs oordeel reeds uit anderen hoofde voor vernietiging gereed ligt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie uitvoeriger het vonnis van de Rechtbank Utrecht d.d. 15 september 2010 onder 2 (2.1-2.13) waarvan het Hof Amsterdam kennelijk - nu het Hof zelf geen feiten vaststelt - eveneens is uitgegaan. In rov. 3.1 van zijn arrest van 22 februari 2011 geeft het Hof aan waarom het gaat.

2 De tekst van dit bericht wordt door het Hof geciteerd in rov. 2.2 van het eindarrest.

3 Een deel van de tekst is ook geciteerd in rov. 2.3 van het eindarrest.

4 Gedeeltelijk geciteerd in het eindarrest in rov. 2.4.

5 Het Hof spreekt van telkens [verweerder] wanneer, naar uit het arrest in zijn geheel gelezen, valt op te maken wordt bedoeld: [verweerder] c.s. Waar alleen over [verweerder] wordt gesproken, rept het Hof van [verweerder].

6 Zie onder HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011/43 sub 9.

7 Dat is ook de opvatting van T. Hartlief, WPNR 2010/6829 p. 94.

8 Kamerstukken II 1992/1993, 23 095, nr. 3, p. 38, ook te vinden in J.M. Hebly en N. Lorenzo van Rooij, Aanneming van werk, De parlementaire geschiedenis p. 97. Van den Berg heeft er - terecht m.i. - op gewezen dat een aannemer niet alleen een financieel belang behoeft te hebben bij uitvoering van het werk: Asser-Van den Berg 5-IIIC (2007) nr 172, ook voor verdere bronnen.

9 Als vorige noot.

10 Kamerstukken II 1992/1993, 23 095, nr. 3, p. 38-39; PG, a.w. p. 98.

11 Kamerstukken II 1992/1993, 23 095, nr. 3, p. 38. Zie ook Asser-Van den Berg (2007), 5 III C, nr. 173 en 171.

12 Zie Kamerstukken II 1992/1993, 23 095, nr. 3, p. 39; PG, a.w. p. 98 en Asser-Van den Berg, a.w., nr. 173. In zijn noot onder HR 24 september 1982, BR 1982, p. 926-927 is Pels Rijcken kritisch op dit punt omdat de opdrachtgever aldus met een z.i. onredelijke stelplicht en bewijslast wordt opgezadeld.

13 PG, a.w. p. 98. Zie ook Rechtbank Alkmaar, 21 januari 2009, LJN BH0912 en P. Vermeij, "Beëindiging van de overeenkomst van aanneming van werk: opzegging, beëindiging in onvoltooide staat en ontbinding", TBR 2010/212, par. 2.6.1. Zie eveneens - onder de vigeur van het oude recht - o.m. RvA Bouwbedrijven 14 oktober 1981, BR 1982, p. 87.

14 De voorgestelde regeling heeft, als ik het goed zie, niet geleid tot enig parlementair debat. Ook Van den Berg wijst op deze ruime vrijheid; Asser/Van den Berg, a.w. nr. 173.

15 Zie voor een betrekkelijk uitvoerig gemotiveerd scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 30 januari 1997, nr. 70.233 en scheidsrechterlijk vonnis van 18 juli 2007, nr. 27.468.

16 Ik ga voorbij aan de mogelijkheid dat de aannemer ze weer terug kan bezorgen bij de verkoper.

17 Ingeval van bedoelde aannemelijkheid kan de rechter schatten wat de kans op zinvol gebruik elders is. Ingeval van twijfel moet de balans dan in beginsel doorslaan ten gunste van de aannemer.

18 Van belang is bijvoorbeeld of deze verliesgevende opdracht toch al was aangenomen.

19 Art. 1:101 onder 1.

20 In de bewoordingen van de bepaling "cancelled". Dit begrip wordt in de toelichting onderscheiden van "termination" waarvan sprake is ingeval van - kort gezegd - wanprestatie: Maurits Barendrecht e.a., Principles of European Law, Service Contracts (PEL SC), p. 300.

21 A.w. p. 301. Dat laatste is evenwel niet helemaal duidelijk en nog minder in overeenstemming met de tekst van lid 1.

22 Idem p. 302 en voor verdere uitwerking p. 306/7.

23 Voor zover p. 304 onder 2 bedoelt dit in rechtsvergelijkend perspectief te verduidelijken, is die poging m.i. niet erg geslaagd omdat geen (voor mij) begrijpelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een reeds uitgevoerd deel van de overeenkomst en anderzijds kennelijk een nog niet uitgevoerd deel.

24 HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011/43 Jac. Hijma.

25 De kritiek dat het arrest niet terstond "in het oog springt" vanwege de gevolgen voor de schadebeperkingsplicht (T. Hartlief WPNR 2010/6829 p. 93) laat ik rusten omdat deze problematiek het bestek van deze conclusie te buiten gaat. De schadebeperkingsplicht speelt thans in cassatie immers geen rol. Ik volsta ermee op te merken dat voor Hartliefs kritiek zeker wat valt te zeggen.

26 Zie bijvoorbeeld A.L.M. Keirse, Contracteren, december 2009 nr 4 p. 108.

27 NJ-noot onder 10.

28 WPNR 2010/6887 p. 909.

29 Zie bijvoorbeeld Scheidsrechterlijk vonnis nr. 18.826 van 19 januari 1998 onder 17; scheidsrechterlijk vonnis nr. 71.396 van 4 januari 2010 onder 41; scheidsrechterlijk vonnis nr 28.835 van 22 april 2009 onder 21.

30 Zie nader Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2008) nr 100 e.v. en Schadevergoeding art. 100 (Lindenbergh) aant. 4.

31 P.v. van de comparitie in prima p. 5 sub 6.