Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BY8434

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12-02-2013
Datum publicatie
12-02-2013
Zaaknummer
13/00259 CW
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2012:BX8788
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8434
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Cassatie in het belang der wet. Artt. 37a, 37b, 38d en 38e Sr en art. 359 Sv. Verlenging terbeschikkingstelling (TBS). HR haalt de wetsgeschiedenis van art. 38e Sr en art. 359.7 Sv aan en citeert uit de uitspraak van het EHRM van 31 juli 2012, Van der Velden tegen Nederland, LJN: BX9093.

De HR verstaat EHRM LJN: BX9093 aldus dat aan de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig i.d.z.v. art. 5.1 EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als het onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter over de vraag of de TBS is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel o.g.v. artt. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging.

De verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig kunnen vaststellen of de opleggingsrechter de TBS heeft gemaximeerd, indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet t.z.v. een geweldsmisdrijf is opgelegd. Dit is vooral van belang indien het misdrijf niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als geweldsmisdrijf, zoals bij bedreiging of belaging ter zake waarvan o.g.v. art. 37a.1 onder 1 Sr TBS kan worden opgelegd. De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaar te boven gaat. Of de TBS is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf kan ook worden afgeleid uit de overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter. Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging na vier jaar voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was.

De opvatting van het Hof dat het, afgezien van gevallen als vorenbedoeld, niet aan de verlengingsrechter is “door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter” alsnog vast te stellen of de TBS al dan niet is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf, vindt geen steun in EHRM LJN: BX9033 en kan niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de verlengingsrechter mede o.g.v. andere dan in de einduitspraak vermelde gegevens door interpretatie van het oordeel van de opleggingsrechter tot het oordeel komt dat de TBS is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf, terwijl ook niet kan worden uitgesloten dat andere processtukken waarover de opleggingsrechter beschikte, daaromtrent uitsluitsel geven.

Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter. In gevallen als het onderhavige, waarin bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is bewezenverklaard, komt het hierop aan, dat het oordeel van de verlengingsrechter dat de TBS destijds is opgelegd t.z.v. een geweldsmisdrijf in redelijkheid voorzienbaar moet zijn en dus voor de terbeschikkinggestelde niet als een verrassing komt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2013/508
NBSTRAF 2013/124
JIN 2013/55 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
VA 2014/6
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 13/00259 CW

Mr. Vegter

Zitting 15 januari 2013

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake Hof Arnhem 1 oktober 2012 ([Verdachte])

1. Deze vordering betreft een arrest van de kamer als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, de zogenaamde penitentiaire kamer, van het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 1 oktober 2012, TBS 12/0186 (LJN BX8788) is beslist op een beroep van de terbeschikkinggestelde tegen de verlenging van de terbeschikkingstelling (TBS) met een bevel tot verpleging. Het Hof heeft de bestreden verlengingsbeslissing van de Rechtbank te Amsterdam vernietigd en de vordering van de Officier van Justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging afgewezen.

2. Het wettelijk kader waarbinnen de beslissing van het Arnhemse Hof dient te passen is in grote lijnen als volgt. Onder de in artikel 37a Sr vermelde voorwaarden kan de rechter de strafrechtelijke maatregel TBS opleggen al dan niet vergezeld van een bevel tot verpleging (art. 37b Sr). De terbeschikkingstelling geldt voor de duur van twee jaar (art. 38d, eerste lid, Sr). De termijn van de TBS kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e Sr of artikel 38j Sr, telkens met één of twee jaar worden verlengd. Verlenging is slechts mogelijk indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist (art. 38d, tweede lid, Sr). De beperking als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr staat in deze zaak centraal. Die bepaling maximeert de TBS. Voor zover er geen sprake is van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen gaat de totale duur van TBS met bevel tot verpleging een periode van vier jaar niet te boven. Het misdrijf waarvoor de maatregel wordt opgelegd wordt wel aangeduid als het indexdelict en dat delict moet, wil onbeperkt verlengd kunnen worden, een 'geweldsmisdrijf' zijn. De rechter die de TBS oplegt is verplicht in zijn vonnis of arrest te bepalen of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Het motiveringsvoorschrift vervat in artikel 359, zevende lid, Sv vereist dat.

Vooral omdat er onzekerheid bestond over de vraag of bepaalde zedendelicten een geweldsmisdrijf opleverden(1), is in 1994 de omschrijving van het begrip 'geweldsmisdrijf' in artikel 38e Sr gewijzigd en is de thans nog geldende omschrijving tot stand gekomen.(2) Bij dezelfde wet is ook het motiveringsvoorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ingevoegd.

Het processuele kader is, opnieuw in grote lijnen, als volgt. Het Openbaar Ministerie kan een vordering tot verlenging van de TBS indienen (art. 509o Sv). Tot kennisneming van de vordering is bij uitsluiting bevoegd de rechtbank die in eerste aanleg heeft kennis genomen van het misdrijf ter zake waarvan de terbeschikkingstelling is gelast (art. 509p Sv). Zie verder artikel 509s Sv voor de wijze van onderzoek van de zaak en artikel 509t Sv voor de beslissing van de rechtbank. Tegen de beslissing van de rechtbank staat hoger beroep open bij het Hof Arnhem, thans Hof Arnhem-Leeuwarden.(3) Tegen de arresten van dit Hof inzake beroep tegen beslissingen op vorderingen tot verlenging van de terbeschikkingstelling staat geen gewoon rechtsmiddel open (art. 509v t/m 509x Sv). Arresten van het Hof in dergelijke zaken zijn daarmee in de praktijk richtinggevend.(4)

3. Het onder 1 vermelde arrest van het Arnhemse Hof betreft de beslissingsruimte van de rechter die (in eerste aanleg of hoger beroep) oordeelt over de verlenging van de TBS (de verlengingsrechter).(5) Welke beslissingsruimte is er voor de verlengingsrechter indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr? Die vraag staat hier centraal. Het Arnhemse Hof is naar aanleiding van een arrest dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) afgelopen zomer heeft gewezen een nieuwe koers gaan varen en die koers wordt door de rechtbanken gevolgd.

De nieuwe koers laat weinig ruimte voor verlenging na vier jaar indien het vonnis of arrest waarbij de TBS is opgelegd geen (bijzondere) overweging inhoudt over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. In de praktijk rees daarom de vraag naar het aantal gevallen waarin een (bijzondere) overweging in het veroordelend vonnis of arrest ontbreekt. Een taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie(6) werd eind 2012 ingesteld om rond de 2400 vonnissen waarin TBS is opgelegd te onderzoeken.

Omdat het arrest van het Arnhemse Hof vragen oproept en voor de praktijk belangrijke betekenis heeft, acht ik het aangewezen dat de Hoge Raad in verband met de rechtszekerheid hier een oordeel geeft. Daarbij moet ook bedacht worden dat er aanzienlijke belangen van individuele terbeschikkinggestelden aan de orde zijn. Moeten zij gelet op de wijze waarop het Arnhemse Hof de uitspraak van het EHRM uitlegt worden vrijgelaten in gevallen waarin de opleggingsrechter zich niet uitliet over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is?

4. Aan de hand van de volgende vragen licht ik de vordering toe:

- Heeft het Hof Arnhem de beslissing van het EHRM juist uitgelegd? (nrs. 12 t/m 16 hierna)

- Kan de verlengingsrechter vaststellen of sprake is van een 'geweldsmisdrijf' en vloeit het door het Hof geschetste beslissingskader dwingend voort uit artikel 5 EVRM? (formeel beslissingskader) (nrs.17 t/m 21)

- Wat is een 'geweldsmisdrijf'? (materieel beslissingskader) (nrs. 22 t/m 29)

Alvorens die vragen aan de orde komen, worden de relevante passages uit de hier aan de orde zijnde rechterlijke beslissingen geciteerd: onder nr. 5 het hier in cassatie bestreden arrest van het Hof Arnhem en vervolgens eerst de beslissingen die ten grondslag hebben gelegen aan het onder 9 gepresenteerde arrest van EHRM te weten het vonnis van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter (onder nr. 7) en de beslissing in beroep tegen dat laatste vonnis van het Hof Arnhem (onder nr. 8). Met de weergave van de beslissingen die voorafgaan aan het arrest van het EHRM ben ik niet karig geweest, omdat de beslissende overwegingen in de uitspraak van het EHRM (onder nr. 9) nogal bondig zijn. Na de rechterlijke beslissingen volgt de tekst van de relevante wettelijke bepalingen (onder nr. 10) en enige parlementaire geschiedenis (onder nr. 11). Na aan het delict bedreiging enige aandacht te hebben besteed (onder nr. 30), wordt in nr. 31 betoogd dat zelfs als het beslissingskader van het Arnhemse Hof zou worden gevolgd onbegrijpelijk is dat er in het arrest van 1 oktober 2012 niet geconcludeerd wordt dat de TBS is opgelegd ter zake van een 'geweldsdelict'. Dan volgt nog een algemene aanduiding van de grenzen van de speelruimte van de verlengingsrechter (nr. 32), een (voorwaardelijk) voorstel tot wetswijziging (nr. 33). Tenslotte volgt een formulering van de middelen (nr. 34) en een eindconclusie (nr. 35).

5. De overwegingen van het Arnhemse Hof in het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 zijn de volgende:

"Bij de beantwoording van de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, of onbeperkt kan worden verlengd, dient het hof rekening te houden met de recente beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 juli 2012 nr. 21203/10 (arrest Van der Velden tegen Nederland). Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering overweegt het EHRM: "that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefore; if it does not, the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court."

Als gevolg van deze uitspraak komt het hof terug op zijn eerdere opvatting (Hof Arnhem 30 mei 2011, TBS P11/0051, LJN: BQ6616) dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) uit te laten over het al dan niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling.

In het onderhavige geval is de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege opgelegd bij arrest van het hof Amsterdam van 3 april 2003 ter zake van het misdrijf 'bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht'. Het arrest bevat geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Zoals het EHRM heeft bepaald, is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen ('een geweldsdelict'), en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan, aldus het EHRM, de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd.

Naar het oordeel van het hof is echter van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen 'willekeurige vrijheidsbeneming'.

De vraag nu is of in deze zaak zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsdelict' oplevert. De bewezenverklaring van het indexdelict luidt: "dat hij op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" Het hof heeft in zijn eerder genoemde beslissing van 30 mei 2011 een nadere uitleg gegeven aan een 'misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen' in de context van het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict. Daarbij heeft het hof overwogen dat in die context in het algemeen voldaan moet zijn aan het vereiste van een dreigende uiting, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde. Of aan dit vereiste is voldaan, laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden en is derhalve in het algemeen een kwestie van interpretatie, waarvoor blijkens bovenvermelde overwegingen in de verlengingsprocedure geen plaats is.

In deze zaak geven de bewezenverklaring, kwalificatie of strafmotivering niet zonder meer uitsluitsel over de vraag of er sprake is van een 'geweldsdelict' en zou het hof als verlengingsrechter slechts door middel van interpretatie van de uitspraak van de opleggende rechter tot dat oordeel kunnen komen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in dit geval de terbeschikkingstelling is gemaximeerd, zodat het hof met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling zal afwijzen.

Het hof merkt nog op dat er zich gevallen voordoen waarin - ondanks voornoemde uitspraak van het EHRM - de rechter na de onherroepelijke uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd, een eigen oordeel over het gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling zal moeten geven.

Het huidige voorschrift van artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering is ingevoerd per 15 januari 1994 (Stb. 1994, 14). Voordien behoefde de strafrechter zich bij het opleggen van een terbeschikkingstelling niet uit te laten over de vraag of er sprake was van een geweldsdelict. Met inachtneming van het overgangsrecht (artikel VIII van de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13) zal de verlengingsrechter dat in de gevallen waarin de vervolging eerder dan 15 januari 1994 is aangevangen en een terbeschikkingstelling met dwangverpleging is opgelegd, alsnog moeten doen.

Voorts is blijkens de bewoordingen van artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering de daarin vervatte motiveringsplicht niet van toepassing als een terbeschikkingstelling zonder verpleging van overheidswege wordt opgelegd. Als later op de voet van artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht de verpleging van overheidswege wordt bevolen, zal de rechter zich alsnog dienen uit te laten over de vraag of er sprake is van een geweldsdelict."

6. Omdat het Arnhemse Hof vergaande conclusies verbindt aan de beslissing van het EHRM van 31 juli 2012, nr. 21203/10 in de zaak van Van der Velden tegen Nederland sta ik nu als gezegd eerst stil bij die beslissing van het EHRM alsmede daaraan voorafgaand de rechterlijke beslissingen die aldaar zijn beoordeeld. Van der Velden klaagde bij het EHRM over schending van artikel 5, eerste lid, EVRM, omdat de verlenging van de TBS met dwangverpleging in strijd zou zijn met het nationale recht. Bij vonnis van de Rechtbank Roermond van 22 april 2003 (verder ook de opleggingsrechter) was Van der Velden ter zake van onder meer overvallen (art. 317 Sr)(7) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaar en TBS met verpleging. Bij de (tweede) verlenging van de maatregel was het standpunt van Van der Velden dat de TBS gemaximeerd was en daarmee dus beperkt tot vier jaar, omdat de Rechtbank in de overwegingen in het kader van de motivering van de sanctie tot uitdrukking had gebracht dat er niet sprake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, Sr. Een uitdrukkelijke overweging waarin de Rechtbank Roermond bij de oplegging inhoud geeft aan het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv ontbrak. De verlengingsrechter in eerste aanleg en die in beroep kwamen tot verschillende oordelen. De Rechtbank Roermond verklaarde de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging, terwijl het Hof Arnhem tot verlenging van de maatregel besliste. Ik geef de van belang zijnde overwegingen in de beslissingen van de Rechtbank Roermond en het Hof Arnhem in de zaak Van der Velden weer.

7. Het vonnis van de Rechtbank Roermond van 18 augustus 2009, LJN BJ5598 als verlengingsrechter houdt onder meer in:

"De rechtbank overweegt daarbij dat bij feiten als die waarvoor de terbeschikkinggestelde is veroordeeld de lichamelijke integriteit van personen in het geding kan zijn.

Of zulks het geval is geweest in de zaak van veroordeelde én of om die reden de maatregel van terbeschikkingstelling is opgelegd blijkt expliciet noch impliciet uit het vonnis van de rechtbank van 22 april 2003.

In het vonnis wordt in de motivering van de maatregel uitdrukkelijk overwogen dat sprake is geweest van een grove inbreuk op de geestelijke integriteit van personen, terwijl overigens een formulering die ziet op de lichamelijke integriteit in het geheel ontbreekt.

Hoewel aan de motiveringsplicht van artikel 359 lid 7 Wetboek van Strafvordering geen hoge eisen worden gesteld, is de rechtbank van oordeel dat uit voornoemde wijze van overwegen, zeker nu feiten als de bewezenverklaarde niet zonder meer te beschouwen zijn als misdrijven gericht tegen de lichamelijke integriteit, niet kan worden afgeleid dat de rechtbank de maatregel van terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd heeft willen opleggen.

Dit betekent dat de maatregel voor een maximale duur van 4 jaar is opgelegd.

Nu de terbeschikkingstelling reeds vier jaren heeft geduurd, en derhalve de maximale duur van de maatregel is bereikt, dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering."

8. Op beroep van de Officier van Justitie overwoog het Hof Arnhem van 13 oktober 2009, LJN BK9734, voor zover hier van belang:

"In artikel 359 lid 7 en 8 van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat een vonnis waarbij een TBS-maatregel wordt opgelegd terzake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen dit aangeeft onder opgave van redenen, op straffe van nietigheid. De rechtbank Roermond heeft in haar vonnis van 22 april 2003, anders dan de raadsman heeft gesteld, geen expliciete overweging gewijd aan de vraag of de TBS-maatregel aan betrokkene wordt opgelegd wegens een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het gebruik van de formuleringen in de het vonnis 'grove inbreuk gemaakt op de geestelijke integriteit' en 'persoonlijk leed en psychische schade teweeg gebracht' niet is aan te merken als een 'opgave van redenen' in de zin van artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering. Genoemde formuleringen zijn klaarblijkelijk in het vonnis slechts opgenomen in het kader van de strafmaatoverweging. Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van het bepaalde in artikel 359 lid 7 van het Wetboek van Strafvordering in voormeld vonnis derhalve sprake van een verzuim."

En

"De TBS-maatregel is in onderhavige zaak opgelegd terzake van onder meer afpersing, meermalen gepleegd. Dit misdrijf is strafbaar gesteld bij artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof stelt vast dat het gaat om een geweldsmisdrijf omdat uit het onderliggende vonnis en strafdossier blijkt dat betrokkene bij het plegen van de bankovervallen telkens medewerkers van banken onder bedreiging van een gasalarmpistool heeft gedwongen geld te overhandigen. Naar het oordeel van het hof heeft betrokkene door aldus te handelen telkens geweld gebruikt dat niet alleen was gericht tegen de geestelijke integriteit van personen maar tevens tegen de onaantastbaarheid van het lichaam van de slachtoffers. Gelet hierop kan geen sprake zijn van een gemaximeerde tbs in de zin van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht."

9. De dragende overwegingen van het arrest van het EHRM 31 juli 2012, nr. 21203/10(8) zijn de volgende:

"32. The Court will first consider the domestic legislation in issue. Article 38e of the Netherlands Criminal Code provides that the total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons (see paragraph 18 above). Article 359 § 7 of the Netherlands Code of Criminal Procedure provides that if a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons (see paragraph 19 above).

33. The Court will also have regard to the drafting history of Articles 38e of the Criminal Code and 359 of the Code of Criminal Procedure. The passages excerpted above (see paragraph 20) make it clear that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefor; if it does not, then the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court.

34. Turning to the facts of the case, the Court observes that the Roermond Regional Court, in the judgment of 22 April 2003 imposing the TBS order with confinement in a custodial clinic, found that the applicant had committed an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed. That same court, in its decision of 18 August 2009 (see paragraph 13 above), held (albeit in a different composition) that the judgment could not be construed as finding the applicant guilty of an offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons. Such a finding occurs for the first time in the decision of the Arnhem Court of Appeal of 13 October 2009 (see paragraph 16 above).

35. The Court cannot but consider that the decision of the Court of Appeal is incompatible with Articles 38e of the Criminal Code and 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure. The drafting history of these provisions moreover removes any lingering doubt.

36. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant's continued detention beyond 29 August 2009 was not in accordance with domestic law. There has accordingly been a violation of Article 5 § 1 of the Convention."

10. De toepasselijk wettelijke bepalingen luiden als volgt:(9)

- artikel 38e Sr:(10)

1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

- artikel 359, zevende lid, Sv:

Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.

11. De kamerstukken met betrekking tot artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht houden voor zover hier van belang het volgende in:

"Eerstgenoemde voorwaarde (te weten of er sprake is van een geweldsmisdrijf; PV) daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geëist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt.

Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren. In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord "toegepast" vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr.

De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."(11)

En

"De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden."(12)

En

"De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken."(13)

Alsmede

"De huidige maximeringsregeling verschilt van de voorgestelde in het moment waarop wordt vastgesteld of de duur van de terbeschikkingstelling al dan niet bepaald zal zijn. De beslissing over de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, wordt in het voorgestelde art. 38e Sr. genomen bij de oplegging van de maatregel en is gebaseerd op het oordeel over de aard van het feit. Bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de maatregel is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art. 38e, eerste lid, behoort; dat heeft de rechter die de maatregel oplegde reeds bepaald en ingevolge het aangevuld motiveringsvoorschrift van artikel 359 in de uitspraak verantwoord. In de huidige regeling is het mogelijk dat de rechter zich bij zijn beslissing over de verlenging uitlaat over de ernst van het feit waarvoor de maatregel was opgelegd."(14)

12. Ik keer nu terug naar de beslissing van het Arnhemse Hof van 1 oktober 2012. Het Hof formuleert op grond van het EHRM-arrest Van der Velden een algemene regel. Die regel is de volgende: indien een veroordelend vonnis of arrest geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering bevat, dan is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling met verpleging al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (een 'geweldsmisdrijf') en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd. Mij komt het voor dat deze algemene regel niet is vervat in het arrest van het EHRM. De wetsgeschiedenis dwingt er evenmin zonder meer toe. Immers, daarin wordt door het gebruik van de woorden 'in principe' ruimte gelaten. Zie nr. 11 hierboven. Overigens laat het Arnhemse Hof een uitzondering op de regel toe als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' oplevert. Dat is natuurlijk al een kwestie van interpretatie, hoewel het Arnhemse Hof dat niet zo lijkt te zien.

13. Het EHRM is in de kernoverwegingen van de beslissing opmerkelijk kort in zijn beoordeling van de klacht over schending van artikel 5 EVRM. Het EHRM parafraseert eerst de wettelijke regeling (onder 32) en dan de wetsgeschiedenis (onder 33). Het EHRM beklemtoont dat de opleggingsrechter volgens het wettelijk systeem gemotiveerd dient te beslissen over de maximering van de TBS. Het voegt daar aan toe - en dat lijkt mij in deze zaak een cruciale toevoeging - dat het niet aan de verlengingsrechter is om zijn eigen standpunt in de plaats te stellen van dat van de opleggingsrechter. De overwegingen onder 32 en 33 bevatten in de kern geen argumentatie, maar zijn een wel zeer korte en niet onjuiste weergave van het Nederlands recht. Opmerkelijk is dat het Arnhemse Hof juist overweging 33 citeert en aan de daarin vervatte weergave van het Nederlandse recht bijzondere betekenis toekent.

14. De kern van de zaak lijkt mij te zitten in overweging 34. In die overweging keert het EHRM terug naar de feiten van het te beoordelen geval. Het stelt vast dat de Rechtbank Roermond (bij vonnis van 22 april 2003) als opleggingsrechter (slechts) de inbreuk op de psychische integriteit in aanmerking heeft genomen en in de hoedanigheid van verlengingsrechter in eerste aanleg (bij beslissing van 18 augustus 2009) heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Onder die omstandigheden oordeelt het EHRM vervolgens dat het andersluidende oordeel van het Arnhemse Hof als verlengingsrechter in beroep niet verenigbaar is met artikel 38e Sr en artikel 359, zevende lid, Sv.

15. Het Hof Arnhem in het hier bestreden arrest leest de beslissing van het EHRM aldus dat het EHRM hier vaststelt dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv niet heeft toegepast en dat dit betekent dat de opleggingsrechter niet tot uitdrukking heeft gebracht dat er van een 'geweldsmisdrijf' sprake was. Daaruit leidt het Arnhemse Hof af dat het niet toepassen van artikel 359, zevende lid, Sv als regel tot gevolg heeft dat er ten aanzien van de vraag of er al of niet sprake is van een 'geweldsdelict' geen beoordelingsruimte is voor de verlengingsrechter. De verlengingsrechter kan niet alsnog op grond van zijn eigen oordeel over de vraag of het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is beslissen dat de TBS niet is gemaximeerd tot vier jaren.

De beslissing van het EHRM moet mijns inziens echter anders en beperkter worden gelezen. Opmerkelijk is namelijk dat het oordeel van de verlengingsrechter in eerste aanleg bij de beoordeling door het EHRM als beoordelingsfactor in aanmerking wordt genomen. Daarbij wijst het EHRM er op dat die verlengingsrechter in eerste aanleg dezelfde instantie is als de opleggingsrechter, hoewel van een andere samenstelling sprake is. Volgens de verlengingsrechter in eerste aanleg is het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf'. Dat is het oordeel van de Rechtbank Roermond als verlengingsrechter alsmede, naar ik het EHRM begrijp, volgens het EHRM ook van diezelfde rechtbank als opleggingsrechter. Het uitgangspunt voor de beoordeling van het EHRM is daarmee dat de Roermondse Rechtbank bij de oplegging van de TBS in 2003 heeft uitgemaakt dat er van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam geen sprake was. Dat blijkt uit de verwijzing in de eerste volzin van rechtsoverweging 34 naar het oordeel van de opleggingsrechter dat sprake was van 'an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed". Daarmee heeft de opleggingsrechter dus bepaald dat er van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was.

In die uitleg van de beslissing van het EHRM zijn de gevolgen beperkt. Het oordeel van het EHRM komt er dan op neer dat het in strijd is met het Nederlands recht - en daarom gaat het bij toetsing aan art. 5 EVRM - dat het Arnhemse Hof, nadat de opleggingsrechter had vastgesteld dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake is, daarover alsnog in de verlengingsprocedure een eigen oordeel uitspreekt. Het EHRM vindt derhalve met de raadsman van klager en anders dan het Arnhemse Hof in 2009, dat de Rechtbank Roermond al in 2003 bij de oplegging heeft duidelijk gemaakt dat van een 'geweldsmisdrijf' geen sprake was. Dat het EHRM hecht aan expliciete sanctiemotivering inzake het 'geweldsmisdrijf', kan dus niet uit het arrest in de zaak Van der Velden worden afgeleid.

16. De door het Arnhemse Hof geformuleerde algemene regel, zoals hierboven weergegeven onder 12, mist een grondslag in het arrest van het EHRM. Het EHRM heeft immers niet geoordeeld over een situatie waarin door de opleggingsrechter niet uitdrukkelijk is beslist over de maximeringkwestie. Het Arnhemse Hof geeft een regel voor een geval waarover het EHRM niet heeft beslist. De eerste vraag, te weten of het Arnhemse Hof de beslissing van het EHRM goed heeft uitgelegd, is hiermee beantwoord. Ik meen dat dit niet het geval is.

17. Dan nu aandacht voor het formele beslissingskader van de verlengingsrechter bij onduidelijkheid in de beslissing van de opleggingsrechter over de toepassing van artikel 38e Sr. Wanneer een opleggingsrechter niet met zoveel woorden de aan artikel 359, zevende lid, Sv ontleende terminologie (gericht tegen of gevaar voor de onaantastbaarheid van het lichaam) gebruikt in een bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering, betekent dit mijns inziens nog niet dat de TBS gemaximeerd is. Het ontbreken van een dergelijke bijzondere overweging hoeft er namelijk niet zonder meer op te wijzen dat de rechter (bewust) heeft beslist dat het indexdelict niet een 'geweldsmisdrijf' was. Bij het ontbreken van een bijzondere overweging rijst de moeilijke vraag of desondanks op basis van bepaalde aanwijzingen mag worden aangenomen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Ook het Hof Arnhem sluit dit in de hier bestreden beslissing van 1 oktober 2012 niet uit. Immers, er wordt een uitzondering op de hoofdregel geformuleerd. De hoofdregel dat zonder bijzondere overweging in het kader van de sanctiemotivering er geen sprake kan zijn van een 'geweldsmisdrijf' als indexdelict, geldt kennelijk niet als dit gelet op het delict, de bewijsvoering en de sanctiemotivering zonneklaar is en enige interpretatie niet nodig is. Dit is kennelijk het formele beslissingskader zoals het Hof Arnhem dat voor ogen heeft.

Aanwijzingen dat er wel of niet van een 'geweldsmisdrijf' sprake is kunnen in ieder geval worden geput uit het (gehele) vonnis waarbij de TBS is opgelegd. Het EHRM kent immers betekenis toe aan de overwegingen van de Rechtbank Roermond inzake de oplegging van straf en maatregel om vast te stellen dat er volgens de Rechtbank geen sprake is van een geweldsdelict. Het EHRM heeft voor het overige niet uitgemaakt op welke wijze de verlengingsrechter te werk moet gaan indien bij de oplegging niet uitdrukkelijk is bepaald of er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Die vraag rijst in het bijzonder bij delicten als bedreiging met geweld (als zelfstandig delict of als onderdeel van een ander delict als bijvoorbeeld afpersing), stalking en het bezit van kinderpornografie. Het Arnhemse Hof geeft hier wel een formeel beslissingskader, maar dat kader is dus niet ontleend aan de beslissing van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland.

18. Het Arnhemse Hof geeft als gezegd een formeel beslissingskader voor de gevallen waarin het vonnis van de opleggingsrechter geen uitdrukkelijke beslissing over de maximeringskwestie bevat. Het Hof meent klaarblijkelijk dat er in zo'n geval wel ruimte is voor het oordeel van de verlengingsrechter dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar interpretatie is daarbij volgens het Hof niet toegelaten. Volgens het Hof is van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Het Arnhemse Hof hanteert daarbij een evidentiecriterium waarbij slechts een beperkt aantal bronnen in aanmerking mag worden genomen.

Waarom volgens het Arnhemse Hof interpretatie - één van de kernactiviteiten van de rechter - niet is toegelaten is niet aanstonds duidelijk. Is bovendien nu juist niet van interpretatie sprake door bewezenverklaring, kwalificatie en sanctiemotivering in aanmerking te nemen en op basis daarvan te oordelen (ook al is dat oordeel nogal evident)?

De nadere beperking die het Hof aanbrengt, vindt geen steun in het recht, althans is niet zonder meer begrijpelijk. Alleen de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel mogen volgens het Arnhemse Hof bij het oordeel of het indexdelict niet toch een 'geweldsmisdrijf' was in aanmerking worden genomen. Hoewel hiermee belangrijke bronnen voor een oordeel van het Hof over het begrip 'geweldsmisdrijf' als bedoeld in artikel 38e Sr zijn genoemd, vermag ik niet in te zien dat andere bronnen zijn uitgesloten en waarop dat is gebaseerd. Denk bijvoorbeeld aan het proces-verbaal van de zitting van de opleggingsrechter dat zich als onderdeel van het dossier bij de in het kader van de verlengingsprocedure aanwezige stukken bevindt. En zelfs is niet uitgesloten dat de gebezigde bewijsmiddelen of een proces-verbaal van politie(15) uit het onderliggende strafdossier relevante informatie bevatten, al zal dat hoogst uitzonderlijk zijn. Waarom moet volledig worden uitgesloten dat in uitzonderingsgevallen ook uit die andere bronnen kan worden geput ten behoeve van de interpretatie van de beslissing van de opleggingsrechter?

19. Het Arnhemse Hof overweegt in het bestreden arrest: "Onder die omstandigheden (te weten indien niet sprake is van enige interpretatie in verband met evidentie op grond van bewezenverklaring, kwalificatie en strafmotivering; PV) kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen "willekeurige vrijheidsbeneming". Het Hof baseert deze overweging naar aan te nemen valt op de wetsgeschiedenis. Gesteld wordt daarin (zie nr. 11 hierboven) dat het vanuit de rechtspositie van de terbeschikkinggestelde gewenst is dat op het moment van de oplegging van de TBS te voorzien is of het al dan niet om een gemaximeerde TBS gaat. De rechtspositie van de terbeschikkinggestelde geeft de doorslag, terwijl een afweging van wat de rechtspositie enerzijds en veiligheid van de samenleving anderzijds eist achterwege blijft. Mogelijk is het Arnhemse Hof geïnspireerd door een - door het EHRM in de beslissing Van der Velden tegen Nederland verwerkt - citaat uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk. Ik citeer overweging 31 uit de zaak Van der Velden:

"31. The Court has stated the applicable principles as follows (Medvedyev and Others v. France [GC], no. 3394/03, §§ 76-80, ECHR 2010):

"76. The Court reiterates that Article 5 of the Convention protects the right to liberty and security. This right is of the highest importance 'in a democratic society' within the meaning of the Convention (see, amongst many other authorities, De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, § 65, Series A no. 12, and Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 37, Series A no. 33).

77. All persons are entitled to the protection of this right, that is to say, not to be deprived, or continue to be deprived, of their liberty (see Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 114, p. 22, § 40), save in accordance with the conditions specified in paragraph 1 of Article 5.

78. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one (see Quinn v. France, judgment of 22 March 1995, § 42, Series A no. 311, and Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 170, ECHR 2000-IV), and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 58, Series A no. 22, and Amuur, cited above, § 42).

79. The Court further reiterates that where the 'lawfulness' of detention is in issue, including the question whether 'a procedure prescribed by law' has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law. In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilascu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, § 76).

80. The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of 'lawfulness' set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50-52, ECHR 2000-III; and Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX).""

20. Wezenlijk is gelet op r.o. 80, uit Medvedyev en anderen tegen Frankrijk dus dat voorwaarden voor vrijheidsbeneming wel (duidelijk) omschreven zijn en dat voorzienbaar is op welke wijze de toepassing van het recht plaatsvindt. Zo kan willekeur worden voorkomen. Dat in het concrete geval de maximale duur van een vrijheidsbenemende maatregel voorzienbaar moet zijn, lijkt mij niet voor veel discussie vatbaar. Ik zie echter niet in dat dit eveneens betekent dat interpretatie verboden is en dat de bronnen om vast te stellen dat van een 'geweldsmisdrijf' sprake is beperkt zijn als door het Hof bedoeld. Het Hof geeft hier een onnodige verdere inperking van de ruimte van de verlengingsrechter en het Hof heeft zich kennelijk ook aanstonds gerealiseerd dat die beperking uitvoeringsproblemen zou kunnen meebrengen. Immers het Hof sluit van dit formele beslissingskader de vonnissen van vóór 15 januari 1994 uit alsmede de vonnissen van TBS met voorwaarden die later zijn omgezet in TBS met verpleging, omdat in die gevallen op de initiële veroordelende vonnissen het voorschrift van artikel 359, zevende lid, Sv nog niet van toepassing was.

21. Het komt mij anders dan het Arnhemse Hof voor dat het verbod op willekeurige vrijheidsbeneming er niet toe dwingt een beslissingskader te kiezen met een interpretatieverbod en beperkte bronnen om te concluderen tot een 'geweldsmisdrijf'. Het ligt voor de hand bij de beoordeling van de vraag of er alsnog tot het oordeel kan worden gekomen dat er inderdaad sprake was van een 'geweldsmisdrijf' de voorzienbaarheid te betrekken. Anders gezegd: het moet voor de terbeschikkinggestelde geen verrassing zijn dat hij na het ondergaan van bijna vier jaar van de maatregel wordt geconfronteerd met een rechterlijke vaststelling dat hij indertijd is veroordeeld voor een 'geweldsmisdrijf'. Het gaat hier om de voorzienbaarheid als een oriëntatiepunt dat de rechter bij zijn beslissing voor ogen moet houden en niet zo zeer om een algemeen verbod met vervolgens nog weer precieze nadere beperkingen. Daarmee is het antwoord op de tweede hierboven onder 4 opgeworpen vraag gegeven. De verlengingsrechter kan vaststellen dat er sprake is van een 'geweldsmisdrijf'. Hij kan daarbij echter niet afwijken van het oordeel van de opleggingsrechter en dient tevens oog te hebben voor de voorzienbaarheid van zijn vaststelling. Het door het Arnhemse Hof geschetste formele beslissingskader is echter te beperkt en de beperking vindt geen steun in het recht.

22. De derde onder 4 hierboven opgeworpen vraag is wanneer kan worden gesproken van een misdrijf dat gericht is tegen of geweld veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr(16). Dan gaat het dus om het materiële beslissingskader: het criterium voor het begrip 'geweldsdelict'. Het Hof verwijst bij zijn oordeel daarover naar een eerdere beslissing te weten 30 mei 2011, LJN BQ6616, NJ 2012/303 m.nt. T.M. Schalken. In die beslissing koos het Hof voor een beperktere invulling van het begrip 'geweldsmisdrijf' dan eerder gebruikelijk was. In het verleden oordeelde het Arnhemse Hof(17) als volgt:

"Naar het oordeel van het hof laat de vraag of er bij de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht voldaan is aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van genoemd wetboek zich slechts gedifferentieerd beantwoorden. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval bestaat de overtreding van artikel 285 van het Wetboek van Strafrecht slechts uit een verbale bedreiging die niet op een of andere wijze nader is ondersteund en waarvan ook niet aannemelijk is geworden dat die bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden."

23. In die oude rechtspraak(18) speelde daarmee dus een rol of er gebleken was van nadere gewelddadige ondersteuning van het indexdelict. Een bedreiging met woorden maakt meer indruk als bijvoorbeeld de veroordeelde een instrument voor handen heeft dat te pas kan komen bij de mishandeling waarmee wordt gedreigd. Denk bijvoorbeeld aan de uitroep 'Ik sla je verrot', terwijl de dader een ijzeren staaf zichtbaar achter zijn rug heeft. Ook kon in aanmerking worden genomen of aannemelijk was dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden. Om maar weer een voorbeeld te gebruiken. Er is verschil tussen de verdachte die bijna dagelijks 'Ik sla je verrot' roept en nooit tot uitvoering overgaat en de verdachte die het voor de tweede keer roept, terwijl hij de eerste keer al de volgende dag de daad bij het woord voegde. In dat laatste geval zou bij een tweede louter verbale bedreiging kunnen worden aangenomen dat de bedreiging daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden en daarmee kan die verbale bedreiging dus worden aangemerkt als een 'geweldsmisdrijf'. Het Hof stelde geen nadere eisen voor wat betreft de bronnen waaruit de ondersteuning of de mogelijke daadwerkelijke uitvoering dienden te blijken. Zo kon de omstandigheid dat verdachte tijdens de bedreiging een ijzeren staaf voorhanden had blijken uit de gebezigde bewijsmiddelen of zelfs uit een zich in het strafdossier bevindend proces-verbaal van politie.

24. Na een citaat uit de wetsgeschiedenis (zie hierboven onder 11) geeft het Hof in de beslissing van 30 mei 2011 waarin nieuwe invulling aan het criterium van 'geweldsmisdrijf' wordt gegeven een nadere beschouwing.

"Uit de hierboven besproken wetgeschiedenis blijkt niet ondubbelzinnig of het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict - hoewel opgenomen in titel XVIII van het Wetboek van Strafrecht inzake misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid, en aangemerkt als een geweldsmisdrijf - beschouwd moet worden als een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Blijkens vaste jurisprudentie van het hof laat de vraag of er bij overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is voldaan aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht zich slechts gedifferentieerd aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden. Indien overtreding van artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht slechts bestaat uit een verbale bedreiging kan niet zonder meer worden aangenomen dat er sprake is van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Hetzelfde geldt als er slechts sprake is van een schriftelijke bedreiging."

(...)

"Aan de aannemelijkheid van uitvoering van het misdrijf waarmee werd gedreigd wenst het hof op grond van zijn interpretatie van de parlementaire geschiedenis in zijn algemeenheid geen betekenis meer toe te kennen, omdat een dergelijke inschatting niet of nauwelijks (alsnog) gemaakt kan worden op basis van objectief vast te stellen feiten en omstandigheden. Het kan niet meer zijn dan een verwachting van wat er verder (na de bedreiging) wellicht had kunnen gebeuren. Bovendien zou de vaststelling van de aannemelijkheid van uitvoering in het algemeen, als dienaangaande in de uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd geen expliciete overweging is gewijd, van de rechter die heeft te beslissen over verlenging van deze maatregel een diepgaand onderzoek vergen naar omstandigheden die niet rechtstreeks kenbaar zijn uit de bewezenverklaring en/of de in de uitspraak gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij zou vaak een complete studie van het zaaksdossier en van de beschikbare persoonsgegevens, waaronder de justitiële documentatie, vereist zijn. Nu aan de wijzigingen in de wettelijke regeling inzake de terbeschikkingstelling bij wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 ten grondslag heeft gelegen onder meer de wens, dat de veroordeelde uit het vonnis kan begrijpen of al dan niet een gemaximeerde terbeschikkingstelling is opgelegd, zou een zo ver reikend onderzoek bij gelegenheid van een verlengingsprocedure niet passen."

25. Van de twee criteria die in de oude rechtspraak van het Hof werden gebruikt is hiermee dus het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' vervallen, hoewel het Hof nog een slag om de arm lijkt te houden. Immers het Hof kent aan dat criterium 'in zijn algemeenheid' geen betekenis meer toe. Kennelijk wordt daarmee dus in een voorbehoud voorzien, maar niet duidelijk is voor welke gevallen dat geschiedt. Het Hof komt tot dat oordeel op grond van 'zijn interpretatie van de wetsgeschiedenis'. Dat kan ik niet volgen. Immers in die wetsgeschiedenis worden nu juist opmerkingen gemaakt over het geval dat de opleggingsrechter artikel 359, zevende lid, Sv wel heeft toegepast. Over een dergelijk geval gaat het hier nu juist niet. Hier gaat het om de ruimte die het Hof heeft in gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv toe te passen. De redenering van het Hof ontbeert hiermee een deugdelijke basis. Schalken drukt het in zijn noot onder het arrest in de NJ diplomatieker uit: de beslissing is opmerkelijk ook en vooral vanwege de daarbij gehanteerde argumentatie. Hij acht het criterium van de 'aannemelijkheid van de uitvoering' naar ik begrijp wel degelijk bruikbaar. Zo geeft hij het voorbeeld van opsluiting van een verdachte onmiddellijk na de verbale bedreiging en merkt op: "Waarom zou in zo'n geval waarin de verbale, maar ernstige bedreigingen blijven voortduren, geen zinnig oordeel te geven zijn over de ernst van de zaak en wel zodanig dat op dat moment nog geen duidelijkheid kan worden verschaft over de uiteindelijke duur van de TBS?" Ik gaf hierboven ook al het voorbeeld van de herhaalde bedreiging die eerder wel is uitgevoerd.

26. Voor de beoordeling van het begrip 'geweldsmisdrijf' kon onder de oude rechtspraak eveneens van belang zijn of de bedreiging op één of andere wijze werd ondersteund. Bij de concrete toepassing van de nieuwe rechtspraak op het geval overweegt het Hof in het hier besproken arrest van 30 mei 2011:

"Nu er in casu sprake is geweest van een eenmalige schriftelijke bedreiging, zonder dat deze voorafgegaan, vergezeld, of gevolgd is door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was jegens de bedreigde, is naar het oordeel van het hof aan betrokkene de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht."

27. Het (resterende) ondersteuningscriterium wordt hier door het Hof ingeperkt. Op grond waarvan het Hof tot die inperking komt is niet duidelijk. Een bedreiging moet, wil deze een 'geweldsmisdrijf' opleveren, worden voorafgegaan, gevolgd of vergezeld door 'niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde'. Het Hof spreekt van 'handelen' en niet van 'gedraging' zodat nalaten kennelijk niet meedoet. Het handelen moet agressief zijn en de vraag is of daarmee iets anders is bedoeld dan gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Moeilijk voorstelbaar is dat iets anders wordt bedoeld en daarmee wordt het vereiste van artikel 38e Sr toegepast op het de bedreiging flankerende handelen, terwijl de wet de eis stelt voor de bedreiging zelf. In die zin stelt de het Hof dus een eis die de wet niet kent. Opmerkelijk is overigens nog dat het Hof enerzijds zegt dat de omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, maar anderzijds juist bepaalde omstandigheden van het geval bij de beoordeling lijkt uit te sluiten door slechts acht te slaan op handelen dat naar zijn aard agressief is.

28. In het hier in cassatie aan de orde zijnde arrest van 1 oktober 2012 herhaalt het Hof de benadering die is gekozen in het eerdere en hierboven besproken arrest van 30 mei 2011. Zie de hierboven onder 5 geciteerde overwegingen. Het Hof meent dat het criterium echter geen betekenis meer heeft voor de verlengingsrechter en leidt dat als gezegd mijns inziens ten onrechte af uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Van der Velden tegen Nederland. Ik heb al betoogd dat de verlengingsrechter nog behoefte heeft aan een criterium in gevallen dat de opleggingsrechter heeft verzuimd artikel 359, zevende lid, Sv toe te passen.

29. Het nieuwe criterium is dus in twee opzichten anders dan voor 1 oktober 2012: 1. De aannemelijkheid van de uitvoering heeft geen betekenis meer (althans in beginsel); 2. Er moet sprake zijn van agressief handelen dat de bedreiging flankeert. Voor de praktijk is de introductie van het nieuwe criterium niet alleen van betekenis voor de verlengingsrechter. Allereerst valt te verwachten dat de opleggingsrechter zich bij de toepassing van artikel 359, zevende lid, Sr zal richten naar deze rechtspraak. Daarenboven rijst de vraag wat de betekenis is van de introductie van een nieuw beperkt criterium voor de zaken die indertijd op basis van het ruimere oude criterium zijn afgedaan. Die vraag houdt kennelijk de praktijk ook bezig gelet op de onder 2 vermelde taskforce van de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie. Er is dus aanzienlijk praktisch belang bij een uitspraak van de Hoge Raad over het te bezigen criterium.

30. Het lijkt mij aangewezen over het delict bedreiging (art. 285 Sr) hier nog een enkele opmerking ter verduidelijking te maken. Voor de meest voorkomende vorm, te weten bedreiging met een misdrijf tegen het leven of zware mishandeling, geldt het volgende. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.(19) Dit is van overeenkomstige toepassing op bedreiging met zware mishandeling. Voor bedreiging is noodzakelijk dat een verdachte zich uit en dat zal als regel geschieden door woorden, door gedrag, of door een combinatie van beide. Een voorbeeld. Als de bedreiging is tenlastegelegd als een louter verbale (mogelijk zelfs louter schriftelijk) bedreiging dan rijst de vraag of de geuite woorden op zich zelf al een bedreiging opleveren. De woorden 'Ik schiet je dood' leveren in beginsel bedreiging op, maar woorden als "Jij moet voortaan wel uitkijken. Jullie moeten voortaan wel achterom kijken" lijken in het algemeen nog niet voldoende voor bedreiging. Die woorden zijn daarvoor te vaag en er is geen rechtstreeks verband met een misdrijf tegen het leven gericht of zware mishandeling.(20) Een op zich zelf niet dreigende woordelijke uiting kan door de context alsnog bedreiging opleveren. Het komt dan dus aan op de omstandigheden.(21) Die omstandigheden kunnen maken dat woorden die op zich zelf niet bedreigend zijn (of waarover geaarzeld kan worden) door de context bedreigend worden. Een voorbeeld is de uiting, tegenover een beveiligingsbeambte, "Ik onthoud je gezicht en als je in burger loopt dan pak ik je", Die leverde volgens uw Raad bedreiging op mede doordat het slachtoffer kennis droeg van de kort daarvoor geuite bedreiging tegen het leven gericht van een collega.(22) Het gaat dan dus om de woorden in hun relatie met de omstandigheden die bepalend zijn. Het oordeel of een uiting bedreigend is en of redelijkerwijs vrees kan ontstaan voor een levensdelict of zware mishandeling is daarmee, zoals Keijzer het uitdrukt, afhankelijk van allerlei factoren en noodzakelijkerwijs verweven met waarderingen van feitelijke aard.(23) Het Arnhemse Hof beperkt in het arrest van 30 mei 2011 de vraag of bedreiging een 'geweldsdelict' oplevert tot de bedreiging met woorden. Ook het arrest uit 1999 betreft een bewezenverklaring van een louter verbale bedreiging. Het Hof geeft geen leidraad voor bedreiging waarbij een bewezenverklaarde gedraging bedreiging oplevert of waarbij een bewezenverklaarde gedraging in combinatie met bewezenverklaarde woorden bedreiging oplevert. Voor dergelijke bedreigingen worden geen afzonderlijke criteria geformuleerd en daaruit leid ik af dat als er tevens dreigend gedrag is bewezenverklaard er volgens het Hof sprake is van een delict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De slotsom is dat verbale bedreiging zich in twee grondvormen kan voordoen: 1. Het uiten van zonder meer bedreigende woorden; 2. Het uiten van woorden die door de context bedreigend worden waarbij de rechter dan overigens gehouden is aan die context in het veroordelend vonnis of arrest dan ook aandacht te besteden. Voor beide vormen geldt dat de verbale bedreiging volgens het Arnhemse Hof pas een 'geweldsdelict' oplevert indien de woorden worden voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet verbaal handelen dat naar zijn aard agressief was tegen de bedreigde.

31. Zelfs indien het door het Arnhemse Hof geïntroduceerde kader en criterium worden gevolgd, lijkt mij in de zaak van 1 oktober 2012 rechtstreeks uit de bewezenverklaring in het veroordelende arrest van het Hof Amsterdam af te leiden dat er sprake was van een 'geweldsmisdrijf'. Bewezenverklaard is hier immers dat verdachte niet alleen dreigend heeft gezegd 'Wil je dood', maar ook dat hij opzettelijk dreigend een mes aan het slachtoffer toonde en dat mes in de richting van het slachtoffer heeft bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van het slachtoffer heeft gemaakt.(24) De mondelinge bedreiging is hiermee niet alleen geflankeerd door agressief handelen, maar blijkens de bewezenverklaring bestond de bedreiging niet alleen uit het uiten van dreigende taal, maar ook uit agressief handelen. Dat agressieve handelen maakte daarmee een zelfstandig onderdeel uit van de bedreiging. Tot zover de bewezenverklaring van het in zaak A onder subsidiair onder 2 tenlastegelegde in het arrest van het Hof Amsterdam. Bovendien is in dat laatst genoemde arrest in zaak A subsidiair onder 3 mishandeling van hetzelfde slachtoffer bewezenverklaard. Daarvoor is en kan geen TBS worden opgelegd, maar dit bewezenverklaarde agressieve handelen ondersteunt ('voorafgegaan, vergezeld of gevolgd') wel de bewezenverklaarde bedreiging. Uit de motivering van de oplegging van straf en/of maatregel komt het verband ook naar voren: Verdachte heeft (in zaak A) een jonge vrouw, die een aan haar toegewezen woning wilde bezoeken, in de woning bedreigd met een groot keukenmes en haar bovendien mishandeld door haar hardhandig te duwen, waardoor zij kwam te vallen. Het Hof had hier uit de bewezenverklaring (al dan niet in verband met de motivering van de sanctie) moeten en kunnen afleiden dat de TBS was opgelegd ter zake van een misdrijf dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam. De slotsom is dat het Arnhemse Hof het door dat Hof zelf ontwikkelde materiële criterium te beperkt heeft uitgelegd.

32. Bij deze vordering staat de speelruimte van de verlengingsrechter centraal. Die speelruimte kent grenzen. Aan de ene kant wordt de speelruimte begrensd door het doel en de aard van de terbeschikkingstelling. In de kern gaat het om een maatregel ter bescherming van de samenleving. In Europeesrechtelijk perspectief hangt dat samen met verplichtingen die op de overheid rusten op grond van bijvoorbeeld de artikelen 2 en 3 EVRM. Gelet op die bepalingen geldt voor de overheid de verplichting om burgers een adequate bescherming te bieden tegen dreigend geweld. Aan de andere kant kent de speelruimte een grens in de positie van de terbeschikkinggestelde als rechtsburger. Dat komt onder meer tot uitdrukking in artikel 5 EVRM. De afweging tussen dergelijke prominente belangen is niet eenvoudig. In de Nederlandse wettelijke regeling van de TBS ligt een accent op maatschappijbescherming besloten. Dat komt heel pregnant tot uitdrukking bij de mogelijkheid om een niet van kracht zijnde TBS alsnog te verlengen (art. 509oa Sv). Dit accent op de maatschappijbeveiliging legt ook bij deze vordering gewicht in de schaal.

33. Ter vermijding van problemen zoals hier aan de orde kan - mede afhankelijk van de helderheid die de Hoge Raad kan verschaffen - wetswijziging worden overwogen. De discussie over het begrip 'geweldsmisdrijf' kan worden vermeden door in de wet geen algemeen criterium te noemen, maar een limitatieve opsomming te geven van bepaalde misdrijven. Zo kunnen de misdrijven bij welke de TBS met verpleging niet is gemaximeerd door de wetgever worden aangeduid. Een andere optie is het zevende lid van artikel 359 Sv zo te wijzigen dat de rechter bij oplegging van TBS niet alleen moet aangeven dat het indexdelict een 'geweldsmisdrijf' is, maar in voorkomend geval tevens verplicht is te beslissen dat het indexdelict geen 'geweldsmisdrijf' is.

34. In het licht van het voorgaande stel ik de volgende middelen van cassatie voor:

Middel I

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, indien bij de oplegging van de TBS met bevel tot verpleging van overheidswege de rechter in zijn uitspraak niet met een overweging als bedoeld in artikel 359, zevende lid, Sv heeft aangegeven dat de oplegging van de TBS is geschied ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, de verlengingsrechter niet bevoegd is om door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen dat de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen; althans dat een dergelijke vaststelling door de verlengingsrechter slechts mogelijk is indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf.

Middel II

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het Hof heeft overwogen dat, nu een overweging als bedoeld in artikel 359, zevende lid, Sv ontbreekt in de uitspraak waarbij de TBS is opgelegd, niet evident is dat de TBS wegens het feit dat "verdachte op 27 oktober 2001 te Amsterdam T. L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" is opgelegd ter zake van een 'misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen' als bedoeld in art. 38e Sr

35. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het Gerechtshof te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6, 7 en 8.

2 Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13, zie hierover verder noot 10.

3 Zie de Wet van 12 juli 2012, Stb 2012, 313 waarin art. 509v Sv is gewijzigd (iwtr. 1 januari 2013).

4 Vgl. bijvoorbeeld de beslissingen van de Rechtbank Maastricht van 23 oktober 2012, LJN BY1926 en de Rechtbank Utrecht van 26 november 2012, LJN BY4199. Zie ook Hof Arnhem 5 november 2012, LJN BY2256 en 8 november 2012, LJN BY2685. Voor een al weer gedateerd overzicht van de rechtspraak zie P.A.M. Mevis, Jurisprudentie van de Penitentiaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem inzake verlenging TBS, DD 2004, p. 857-88 en iets recenter I.E.W. Gonzales, TBS: de noodzaak tot balans van diverse belangen, Sancties 2007, p. 219-227.

5 Zie daarover M.J.F. van der Wolf, TBS veroordeeld tot vooroordeel, diss. EUR, Nijmegen 2012, in het bijzonder p. 166-173.

6 Persbericht Raad voor de rechtspraak 30 november 2012.

7 Het vonnis van de Rechtbank Roermond van 18 augustus 2009, LJN BJ5598, houdt als mededeling van de Officier van Justitie onder meer in: "De terbeschikkinggestelde is, onder andere, veroordeeld voor overvallen waarbij een vuurwapen is gebruikt."

8 Nieuwsbrief Strafrecht 2012, 288.

9 Artikelen weergegeven zoals zij thans luiden.

10 Art. 38e Sr is laatstelijk gewijzigd bij de Wet aanpassingen TBS met voorwaarden van 1 juli 2010, Stb.270 (i.w.tr. 1 september 2010). Zowel ten tijde van de behandeling van het indexdelict als ten tijde van de verlengingsbeslissingen was art. 38e (oud) Sr van toepassing zoals dat is gewijzigd bij Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13 (i.w.tr. 15 januari 1994). Art. 38e (oud) Sr luidde destijds:

"1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist."

Het in art. 38e Sr genoemde criterium is in de loop der tijd dan ook niet gewijzigd. Oorspronkelijk was in art. 38e (oud) Sr sprake van 'een geweldsdelict dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen' (Wet van 19 november 1986, Stb. 1986, 587, i.w.tr. 1 september 1988). Omdat in de praktijk echter bij de verlening van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen rezen rondom de uitleg van het begrip 'geweldsmisdrijf' is er bij de hiervoor genoemde Wet van 15 december 1993 besloten het begrip 'geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen" te vervangen door het begrip "misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6 en 8).

11 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 9.

12 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 13.

13 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 6, p. 1-2.

14 Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 6, p. 5.

15 Dat komt te pas bij veroordelingen waarbij de bewijsmiddelen niet zijn uitgewerkt. Het is bepaald niet

uitgesloten dat zulks het geval is en wel in het verleden op grond van een buitenwettelijke praktijk en de

laatste jaren op grond van artikel 359, derde lid, Sv.

16 Zie ook E.J. Hofstee, aantekeningen bij artikel 38e Sr, in: T&C Sr Deventer 2012.

17 Hof Arnhem 1 maart 1999, LJN AB7560, NJ 2000/74.

18 Zie daarover ook J.P. Balkema, De verlenging van de terbeschikkingstelling, RM Themis 1992-6, p. 251-261.

19 HR 7 juni 2005, LJN AT3659, NJ 2005/448 en in het bijzonder voor bedreiging met zware mishandeling

HR 25 januari 2011, LJN BO4022, NJ 2011/226.

20 Zie HR 7 juni 2005, LJN AT3659, NJ 2005/448 (telefonische mededeling 'bedankt voor die acht jaar.

Als ik vrij kom ga ik jou als eerste pakken' werden op zichzelf onvoldoende werd geoordeeld voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht). Zie ook de volgende vrijspraken in de lagere rechtspraak: Hof Amsterdam 27 januari 2011, LJN BP8702, NS 2011/96 ('Chekan - verrader in de Marokkaanse taal -, ik ga jou aanpakken en/of je gaat het zien'), Hof 's-Hertogenbosch 15 april 2010, LJN BM9124, NS 2010/210 ('Ik krijg je nog wel te pakken, of je uniform bent of niet') en Hof Arnhem 10 april 2009, LJN BJ1637, NS 2009/220 ('Als jij de verklaring niet intrekt, zal het jou bezuren. En u ook' en/of 'dat verdachte de bedoelde personen nog wel zou krijgen'). De bedreiging moet ook concreet geïndividualiseerd zijn: HR 18 januari 2005, LJN AR7062, NJ 2005/145 ('Die kankerwouten, die teringlijers moeten ze allemaal afmaken' is te algemeen).

21 Zie ook Noyon/Langemeijer/Remmelink, aantek. 4 bij art. 285 Sr (bijgewerkt tot 1 oktober 2012) en

A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer 2011, p. 311 e.v.

22 HR 10 mei 2005, LJN AT1802. Zie ook HR 4 december 2007, LJN BB7104.

23 HR 22 maart 2011, NJ 2011/228 m.nt. Keijzer.

24 Hof Amsterdam 3 april 2003, nr. 1094/03.