Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BY8279

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
05-04-2013
Datum publicatie
05-04-2013
Zaaknummer
12/01984
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8267
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY8279
Rechtsgebieden
Civiel recht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Familierecht. Partneralimentatie. Verzoek tot wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Onnodige uitlokking eigen faillissement alimentatieplichtige. Buiten beschouwing laten van door alimentatieplichtige zelf teweeggebrachte, niet voor herstel vatbare inkomensvermindering bij bepalen draagkracht. Terughoudendheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2013/67
NJB 2013/879
JWB 2013/198

Conclusie

12/01984

Mr. F.F. Langemeijer

4 januari 2013

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze zaak is een verzoek tot wijziging (nihilstelling) van partneralimentatie afgewezen ofschoon de onderhoudsplichtige in staat van faillissement is verklaard.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn in 1985 met elkaar gehuwd.

1.1.2. Als voorlopige voorziening heeft de rechtbank te Haarlem op 18 november 2009 bepaald dat de man aan de vrouw € 206,- per maand zal betalen als bijdrage in haar levensonderhoud.

1.1.3. Bij beschikking van 9 maart 2010 heeft de rechtbank op verzoek van de vrouw de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de beschikking in de registers van de burgerlijke stand zal zijn ingeschreven aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te voldoen van € 540,- per maand zolang de man nog niet over zelfstandige woonruimte beschikt respectievelijk € 240,- per maand zodra hij over zelfstandige woonruimte beschikt.

1.1.4. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft verzocht de onderhoudsbijdrage vast te stellen op nihil vanaf de dag waarop hij zal zijn toegelaten tot een (vrijwillige of wettelijke) schuldsanering. Subsidiair heeft hij verzocht het alimentatieverzoek van de vrouw af te wijzen. In haar incidenteel appel heeft de vrouw het hof verzocht de onderhoudsbijdrage alsnog vast te stellen op € 1.117,- per maand.

1.1.5. Bij beschikking van 27 juli 2010 heeft het hof de man niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de echtscheidingsuitspraak(2). Het hof heeft de beschikking van 9 maart 2010 vernietigd voor zover daarin de partneralimentatie is vastgesteld en, opnieuw beschikkende, de onderhoudsbijdrage bepaald op € 975,- per maand met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het hof heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat niet is gebleken dat ten aanzien van de man de toepassing van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) is uitgesproken of schuldsanering is aangevraagd. Het hof is bij de vaststelling van deze onderhoudsbijdrage uitgegaan van het door de man in 2009 genoten fiscale loon ten bedrage van € 48.631,-; volgens het hof heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn inkomen in 2010 lager is.

1.1.6. Hierna heeft de man zijn eigen faillissement aangevraagd, zonder medewerking van de vrouw als bedoeld in art. 4 lid 2 Fw en zonder haar over deze aanvraag (aangifte) te informeren.

1.1.7. Bij vonnis van 31 augustus 2010 heeft de rechtbank te Haarlem de man in staat van faillissement verklaard en een curator benoemd. De man heeft de vrouw na het verstrijken van de termijn van verzet op de hoogte gesteld van zijn faillissement.

1.1.8. De rechter-commissaris heeft ten aanzien van de man het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bepaald op € 982,14 per maand.

1.1.9. De echtscheidingsbeschikking is op 9 november 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 28 december 2010 heeft de man aan de rechtbank te Haarlem verzocht de onderhoudsbijdrage, zoals vastgesteld in de beschikking van 27 juli 2010, te wijzigen in die zin dat de bijdrage met ingang van 31 augustus 2010 op nihil wordt gesteld, ten minste voor de duur van zijn faillissement en een eventueel daarop volgende toepassing van de WSNP. Aan dit verzoek heeft de man een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd: als gevolg van het faillissement is zijn draagkracht afgenomen. De vrouw heeft verweer gevoerd(3).

1.3. Bij beschikking van 7 juni 2011 heeft de rechtbank het wijzigingsverzoek toegewezen. Volgens de rechtbank staat vast dat de man op 31 augustus 2010 in staat van faillissement is verklaard. Tegen dat vonnis is de vrouw niet in verzet gekomen. Daarmee is gegeven dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De rechter-commissaris heeft het vrij te laten bedrag bepaald op € 982,14 per maand, zodat de man moet rondkomen van een inkomen op bijstandsniveau. Gelet op dit inkomen is voldoende aannemelijk dat de man niet over draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage aan de vrouw te voldoen (rov. 5.6 Rb).

1.4. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 17 januari 2012 (LJN: BV8267) heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 7 juni 2011 vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen. Het hof overwoog dat in een faillissementssituatie een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van een ex-partner in de regel op nihil wordt gesteld gedurende het faillissement (rov. 4.10). Op grond van zijn vaststellingen in rov. 4.2 - 4.8 zag het hof aanleiding om in dit geval anders te beslissen: niet aannemelijk is dat voor de man een objectieve noodzaak bestond zijn faillissement aan te vragen; hij heeft de vrouw hierdoor aanzienlijk financieel nadeel heeft berokkend en hij heeft in de faillissementsprocedure de belangen van de vrouw ernstig verwaarloosd. Naar het oordeel van het hof rust op de man de plicht, zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw kan voldoen. Mogelijkheden daarvoor achtte het hof aanwezig, althans niet bij voorbaat kansloos. Zo kan de man met zijn schuldeisers een akkoord treffen als bedoeld in art. 138 Fw. De aard en omvang van de schuldenlast van de man zijn niet zodanig dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt (rov. 4.11). Het hof besloot dat het faillissement met de daaruit voortvloeiende beperkingen(4) niet een gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de beschikking van 27 juli 2010 niet langer in stand kan blijven (rov. 4.12).

1.5. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Op de voet van art. 1:401 lid 1 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het faillissement met de daaruit voortvloeiende beperkingen niet een gewijzigde omstandigheid van dien aard is dat de bij beschikking van 27 juli 2010 vastgestelde onderhoudsbijdrage niet langer in stand kan blijven (rov. 4.12). Alvorens deze klacht te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard.

2.2. Op grond van art. 11 lid 1 Wet werk en bijstand(5) heeft iedere in Nederland woonachtige Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien, recht op bijstand van overheidswege. De normbedragen voor de bijstandsverlening zijn neergelegd in art. 20 e.v. Wet werk en bijstand.

2.3. Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen (art. 3:276 BW). Aan de 'beslagvrije voet' in art. 475c en 475d Rv ligt de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat een schuldenaar, doordat beslag is gelegd op al zijn inkomsten (loon, pensioen, uitkering enz.), is aangewezen op een bijstandsuitkering om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan en eventueel die van zijn gezin te voorzien. Teneinde dit bedrag op een objectieve wijze te kunnen bepalen, zoekt art. 475d Rv aansluiting bij (90 % van) de op de schuldenaar toepasselijke bijstandsnorm(6). Een schuldeiser die executoriaal beslag wil leggen op periodieke inkomsten van de schuldenaar ziet zich hierdoor geconfronteerd met een gedeelte waarover zijn bevoegdheid tot beslag en tenuitvoerlegging zich niet uitstrekt.

2.4. Indien de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard op de schuldenaar, bepaalt art. 295 lid 2 Fw dat van het inkomen en periodieke uitkeringen van de schuldenaar een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet als bedoeld in art. 475d Rv buiten de boedel wordt gelaten. Op grond van het derde lid van art. 295 Fw kan de rechter-commissaris het in het tweede lid bedoelde bedrag verhogen met een nominaal bedrag. Indien de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, bepaalt art. 100 Fw dat de curator bevoegd is, naar omstandigheden, een door de rechter-commissaris vast te stellen som tot voorziening in het levensonderhoud van de gefailleerde en zijn huisgezin uit te keren. Zie ook art. 21 (aanhef en onder 2) Fw: buiten het faillissement blijft, onder meer, hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid of als pensioen of onderstand gedurende het faillissement verkrijgt indien en voor zover de rechter-commissaris zulks bepaalt. De alimentatievordering op de gefailleerde schuldenaar gedurende de periode van het faillissement geldt niet als een boedelschuld(7).

2.5. Eerder heeft zich de vraag voorgedaan hoe de draagkracht moet worden vastgesteld van een alimentatieplichtige ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Daarbij spitst de discussie zich toe op de vraag of de rechter-commissaris bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag als bedoeld in art. 295 lid 2 en 3 Fw rekening moet houden met eventuele alimentatieverplichtingen van de schuldenaar. Een bevestigend antwoord op die vraag zou betekenen dat één schuldeiser, de alimentatiegerechtigde, in feite een voorrangspositie zou krijgen boven andere schuldeisers. Bij beschikking van 14 november 2008 (LJN: BD7589), NJ 2009/52 m.nt. S.F.M. Wortmann heeft de Hoge Raad overwogen:

"(...) dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van de omstandigheden op een lager bedrag of op nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt zal kunnen nemen (HR 25 januari 2002 nr. R01/061, NJ 2002, 314). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. (...)." (rov. 3.3.2)

In HR 18 november 2011 (LJN: BU4937), NJ 2012/127 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5.4, is in een geschil over kinderalimentatie aan deze maatstaf nog toegevoegd dat de rechter die tot taak heeft in zo'n situatie de alimentatie vast te stellen niet mag vooruitlopen op een verhoging van het vrij te laten bedrag.

2.6. Een soortgelijke beslissing heeft de Hoge Raad genomen ten aanzien van een alimentatieplichtige die in staat van faillissement verkeert(8). Daarbij werd vooropgesteld dat art. 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De Hoge Raad overwoog vervolgens (rov. 3.4.3):

"(...) Als een alimentatieplichtige failliet is verklaard en op die grond verzoekt het bedrag van de alimentatieplicht op nihil vast te stellen dient de rechter, behoudens bijzondere omstandigheden, ervan uit te gaan dat de alimentatieplichtige niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen, en dus het verzoek toe te wijzen (vgl. ten aanzien van de schuldsanering HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52). Verwerft de schuldenaar zich tijdens het faillissement inkomsten, dan kan de rechter-commissaris gebruik maken van zijn in art. 21, aanhef en onder 2, Fw bedoelde discretionaire bevoegdheid. In het onderhavige geval staat echter vast dat de vader geen inkomsten heeft, zodat de grondslag ontbreekt voor toepassing van deze bevoegdheid. Van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld is dus geen sprake (...)."

2.7. De alimentatierechter beschikt van oudsher over een iets ruimere armslag dan de rechter die als rechter-commissaris in een faillissement of schuldsanering of als rechter in een executiegeschil over een individueel of collectief beslag heeft te oordelen. Deze stelling vereist een korte toelichting. Een beslag tot verhaal van een schuld, ook een faillissementsbeslag ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, strekt zich uit over de werkelijk aanwezige vermogensbestanddelen of inkomsten van de schuldenaar. Het beslag strekt zich niet uit over vermogen of inkomen dat er feitelijk niet is, maar dat de schuldenaar zich wellicht (door arbeid te verrichten) zou kunnen verwerven(9).

2.8. Aan het beslag vooraf gaat de fase waarin de omvang van de verplichting tot betaling wordt vastgesteld. Als uitgangspunt geldt dat de burgerlijke rechter in de onderlinge rechtsverhouding tussen twee procespartijen een betalingsverplichting kan vaststellen zonder zich daarbij te hoeven bekommeren om de vraag of de schuldenaar het toegewezen bedrag wel kan opbrengen en of de schuldeiser bij uitblijven van betaling het door de rechter toegewezen bedrag werkelijk zal kunnen verhalen op goederen of inkomsten van de schuldenaar. Voorbeelden zijn: de veroordeling tot betaling van een schadevergoeding of tot nakoming van een verplichting uit een overeenkomst van geldlening. In uiteenlopende situaties wordt van dit algemene uitgangspunt afgeweken en moet de burgerlijke rechter bij de vaststelling van een betalingsverplichting wél rekening houden met de financiële omstandigheden van de schuldenaar. Eén van die gevallen is de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud: daarbij houdt de rechter rekening met de behoefte van de alimentatiegerechtigde en de draagkracht van de alimentatieplichtige partij. Bij de vaststelling van de draagkracht komt het niet slechts aan op het inkomen dat de alimentatieplichtige feitelijk verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Zo kan de alimentatierechter bijvoorbeeld rekening houden met een op handen zijnde loonsverhoging voor de schuldenaar. Mocht de toekomstverwachting van de rechter die de alimentatie heeft vastgesteld achteraf blijken niet uit te komen, dan biedt het vierde lid van art. 1:401 BW uitkomst.

2.9. Gevallen waarin de alimentatierechter op een toekomstige ontwikkeling van het inkomen vooruitloopt zijn betrekkelijk schaars. Veel vaker hebben zich gevallen voorgedaan waarin de alimentatieplichtige bepaalde inkomsten, of zelfs een hele bron van inkomsten, vrijwillig heeft prijsgegeven, althans waarin het verlies van de inkomsten kan worden toegerekend aan een of meer gedragingen van de alimentatieplichtige(10). In deze rechtspraak wordt onderscheid gemaakt naar gelang het inkomensverlies herstelbaar of onherstelbaar is. Bij een herstelbaar inkomensverlies door toedoen van de alimentatieplichtige geldt de hoofdregel dat het mede aankomt op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven in de naaste toekomst. Bij een niet voor herstel vatbaar inkomensverlies gelden andere regels. Uit HR 5 december 2008 (LJN: BF8928), NJ 2009/2, komt het volgende citaat:

"(...) Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve inkomen bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo het gaat om bedragen waarbij een dergelijk resultaat dreigt, zal daarom ook een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige niet achterwege mogen blijven. (...)" (rov. 3.4.2)

2.10. De redenering van het hof in de thans bestreden beschikking lijkt uit te gaan van een door de alimentatieplichtige (de man) zelf teweeggebrachte inkomensvermindering, doordat hij - in de redenering van het hof: zonder objectieve noodzaak en op een materieel en procedureel voor de vrouw schadelijke wijze(11) - zijn eigen faillissement heeft aangevraagd en vervolgens door de rechter-commissaris op een rantsoen van € 982,14 per maand is gezet(12). In de redenering van het hof rust dan op de man de plicht om zodanige maatregelen te treffen dat hij alsnog aan zijn verplichtingen ten opzichte van de vrouw kan voldoen en zijn mogelijkheden daarvoor ook aanwezig (rov. 4.11). Kortom, in de redenering van het hof zou het gaan om een herstelbare vermindering van inkomsten.

2.11. Met dit oordeel loopt het hof enigszins op de feiten vooruit. Zolang het faillissement voortduurt en de rechter-commissaris niet een hoger vrij te laten bedrag heeft vastgesteld, blijven de bestedingsmogelijkheden (de draagkracht) van de man beperkt tot het genoemde vrijgelaten bedrag. Voor zover het hof uitgaat van de veronderstelling dat de man aan de schuldeisers in het faillissement een akkoord aanbiedt, als bedoeld in art. 138 Fw, brengt het feit van deze aanbieding nog geen verhoging van de draagkracht mee. De schuldeisers zullen het aangeboden akkoord eerst moeten aanvaarden. Vervolgens moet het akkoord door de rechtbank worden goedgekeurd (gehomologeerd). Het faillissement eindigt pas nadat de beslissing tot homologatie kracht van gewijsde heeft verkregen; zie art. 161 Fw. Eerst vanaf dat moment heeft de man weer de vrije beschikking over zijn vermogen en inkomsten.

2.12. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Onderdeel I.1 bevat de klacht dat het bestreden oordeel om de volgende redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd(13):

(i) Voor de vraag of de man thans in staat is alimentatie aan de vrouw te betalen is niet van belang of er wel of niet een objectieve noodzaak voor het aanvragen van het faillissement is geweest; het hof heeft dit miskend.

(ii) Het staat geenszins vast dat de man binnen afzienbare tijd het faillissement kan doen eindigen. Hij is de beschikking over zijn vermogen kwijt. Voor een akkoord is hij afhankelijk van de medewerking van de curator, de rechter-commissaris en de schuldeisers. De kans dat een aangeboden akkoord door de schuldeisers zal worden aanvaard en vervolgens gehomologeerd, is volgens de klacht "uiterst onwaarschijnlijk". Ter toelichting vermeldt de man dat volgens het proces-verbaal van de zitting € 15.000,- op de faillissementsrekening staat, terwijl de schuldenlast afgerond € 45.615,- bedraagt. Zelfs indien de schuldeisers genoegen zouden nemen met een klein deel van hun vordering, dan zal de rechtbank homologatie weigeren indien de baten van de boedel (inclusief de nog te verwachten inkomsten uit arbeid), de bij het akkoord bedongen som overschrijden.

(iii) Van een situatie als aan de orde in HR 25 januari 2002, NJ 2002/314 m.nt. S.F.M. Wortmann, te weten dat er een goedgevulde management-B.V. is waaruit in één keer alle schulden kunnen worden voldaan, is in dit geval geen sprake.

2.13. Het gestelde onder (i) hiervoor is in zoverre juist, dat voor het vaststellen van de draagkracht niet rechtstreeks van belang is of er voor de man wel of niet een objectieve noodzaak was om zijn faillissement aan te vragen. De uitspraak van het faillissement is een feit, evenals de daaruit voortvloeiende beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de man. Bij dit gedeelte van de klacht mist de man evenwel belang. De bestreden beslissing houdt niet in dat bij de beoordeling van het wijzigingsverzoek het faillissement geheel buiten beschouwing wordt gelaten omdat dit nodeloos zou zijn aangevraagd. Het scharnierpunt is dat het hof van oordeel is dat de draagkrachtvermindering als gevolg van het faillissement voor herstel vatbaar is. Het hof heeft het ontbreken van een objectieve noodzaak voor de aangifte van het faillissement slechts gebruikt ter onderbouwing van zijn beslissing dat de man jegens de vrouw gehouden is maatregelen te nemen als bedoeld in rov. 4.11.

2.14. De klacht onder (ii) acht ik gegrond. In de bestreden overwegingen heeft het hof hetzij de regel in de Faillissementswet miskend dat een door de schuldenaar aangeboden en door de schuldeisers aanvaard akkoord de draagkracht van de schuldenaar niet laat stijgen vóórdat het akkoord is gehomologeerd en die homologatie gezag van gewijsde heeft verkregen, hetzij zijn beslissing niet naar de eisen der wet gemotiveerd. In de bestreden overwegingen valt immers niet te lezen waarop het oordeel van het hof berust dat de schuldeisers met een akkoord zullen instemmen en dat een beslissing tot homologatie te verwachten is. De overweging dat de aard en omvang van de schuldenlast niet zodanig zijn dat reeds bij voorbaat moet worden aangenomen dat er geen redelijke kans is dat een dergelijk akkoord wordt bereikt (rov. 4.11: een negatieve formulering) kan op zich niet het oordeel dragen dat (positief) te verwachten is dat de draagkracht zal toenemen en dat het inkomstenverlies vatbaar is voor herstel, althans het inkomen dat de man geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven in de naaste toekomst hoger is dan het bedrag van € 982,14 per maand waarover hij gedurende het faillissement kan beschikken. Om deze reden slaagt het middel.

2.15. Het bijkomende argument onder (iii) behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

2.16. Onderdeel I.2 is voorwaardelijk voorgedragen: voor zover het hof in rov. 4.11 en 4.12 op andere te nemen maatregelen dan het aanbieden van een akkoord doelt, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting van de aard van het faillissement, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk: alle inkomsten van de man vallen onder het faillissementsbeslag en hij heeft geen mogelijkheden om aan de bestaande situatie een einde te maken. Voor zover in rov. 4.10 - 4.12 besloten ligt dat de man, zoals in een schuldsanering, het in zijn macht heeft om het faillissement te doen eindigen zodat de voortzetting van de alimentatieverplichting om die reden gerechtvaardigd is, getuigt dat oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting van de aard van het faillissement, althans is het onbegrijpelijk zonder nadere redengeving, aldus onderdeel I.3.

2.17. Hoewel het hof in deze overwegingen de meervoudsvorm ("maatregelen") gebruikt, blijkt uit zijn beschikking niet welke andere maatregelen het hof voor ogen heeft gehad dan het aanbieden door de man van een akkoord aan de schuldeisers in het faillissement. Hoe dan ook, om dezelfde reden als bij onderdeel I.1 acht ik ook deze klacht gegrond.

2.18. In onderdeel I.4 wijst de man erop dat hij ter zitting in hoger beroep onder de aandacht van het hof heeft gebracht dat hij moet rondkomen van een bedrag, gelijk aan 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm, zodat hij geen draagkracht heeft voor enige betaling van partneralimentatie en (ii) dat een verhoging door de rechter-commissaris van het vrij te laten bedrag in strijd zou zijn met de paritas creditorum.

2.19. Hoewel beide uitgangspunten mij juist voorkomen, mist de man belang bij deze klacht. Het hof heeft zich, met name in de eerste zin van rov. 4.10, bewust getoond van de beperkingen die het faillissement en het door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag opleverden voor de draagkracht van de man. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat deze beperkingen een herstelbare vorm van inkomstenverlies opleveren en is, als gezegd, vooruitgelopen op de toestand nadat die beperkingen niet langer aanwezig zijn. In de bestreden beslissing lees ik niet dat het hof een verhoging door de rechter-commissaris van het vrij te laten bedrag voor ogen heeft gehad.

2.20. Onderdeel I.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Rov. 2.1 - 2.8 van de bestreden beschikking, hier verkort weergegeven.

2 Dit laatste is niet uitdrukkelijk vermeld in de thans bestreden beschikking, maar blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde uitspraak van 27 juli 2010 en is verder geen punt van discussie tussen partijen.

3 Daarnaast stelde de man dat de vrouw met een ander samenwoont als waren zij gehuwd (art. 1:160 BW). Die kwestie is in cassatie niet meer aan de orde en blijft verder onbesproken.

4 Het hof doelt kennelijk op het verlies door de man van de beschikking en het beheer van zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw).

5 In verbinding met art. 20 lid 3 Grondwet.

6 De uitzonderingen op deze regel blijven in dit korte overzicht onbesproken. Dat niet 100 %, maar 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm wordt gehanteerd, valt te verklaren als een prikkel voor de schuldenaar om aan zijn verplichtingen jegens zijn schuldeisers te (blijven) voldoen.

7 HR 14 juni 1991 (LJN: ZC0285), NJ 1991/630.

8 HR 12 oktober 2012 (LJN: BX5884), NJ 2012/585.

9 Ook art. 479a Rv dwingt de schuldenaar niet om ten behoeve van de schuldeiser uit werken te gaan: die bepaling gaat uit van werk dat vrijwillig is of wordt verricht.

10 Voor een samenvatting van de rechtspraak terzake: Asser/De Boer, 1*, 2010, nr. 625a.

11 Zie rov. 4.2, 4.4 en de slotzin van rov. 4.10.

12 Zie rov. 4.9. Het hof heeft niet vastgesteld dat de rechter-commissaris in het faillissement een ander vrij te laten bedrag zou hebben bepaald. Integendeel, het hof gaat in rov. 4.10 van een "dergelijke situatie" uit.

13 Cassatierekest blz. 5 - 7.