Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BY4440

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-02-2013
Datum publicatie
08-02-2013
Zaaknummer
11/04119
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7668
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY4440
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vermogensbeheer. Bijzondere zorgplicht bank; onderzoeksplicht; ‘ken-uw-cliënt-beginsel’. Passeren essentiële stellingen. Verplichting effecteninstelling om opdracht tot overboeking effectenportefeuille met bekwame spoed uit te voeren.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PJ 2013/69
NJB 2013/393
RvdW 2013/261
NJ 2013/105
JONDR 2013/365
JWB 2013/68
JOR 2013/105
Verrijkte uitspraak

Conclusie

11/04119

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 23 november 2012

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

Dexia Nederland B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.)

Inleiding

1. Deze zaak betreft het vermogensbeheer dat verweerster in cassatie (hierna Dexia) heeft gevoerd ten behoeve van eisers tot cassatie (hierna zowel afzonderlijk als gezamenlijk aangeduid in mannelijk enkelvoud als [eiser]). [Eiser] heeft verliezen geleden op zijn effectenportefeuille en spreekt Dexia daarvoor in rechte aan, stellende dat Dexia een niet bij zijn beleggingsdoelstelling passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd door het in beheer gegeven vermogen geheel in aandelen te beleggen zonder [eiser] daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. [Eiser] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het in beheer gegeven vermogen een (pre)pensioendoelstelling had. De rechtbank oordeelde dat Dexia de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Het hof oordeelde evenwel dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan wist, althans heeft moeten weten, dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had en dat ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser]. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de klacht van [eiser] dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd, als niet toegelicht en onderbouwd moet worden verworpen. [Eiser] richt in cassatie klachten tegen deze oordelen van het hof.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 24 juni 2009 (rov. 2 onder 2.1-2.16) vastgestelde feiten, waarvan ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof). Het gaat, samengevat, om het volgende (zie rov. 4.1-4.5 van het arrest van het hof):

i) Op 30 juni 1998, 28 augustus 1998 (of 25 augustus 1998 volgens Dexia in haar conclusie van antwoord) en 27 november 1998 heeft [eiser] met een medewerker van een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook Dexia), [betrokkene 1], gesprekken gevoerd over het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst. Ter voorbereiding op het laatste gesprek heeft [betrokkene 2], belastingadviseur van [eiser] bij Moret Ernst & Young, als bijlage bij een brief van 19 november 1998 (productie 20 bij de inleidende dagvaarding) aan Dexia twee berekeningen van het besteedbaar inkomen van [eiser] over de periode 1998 tot en met 2009 gestuurd. In die brief wordt voorts melding gemaakt van een voor belegging beschikbaar vermogen van [eiser], bestaande uit de opbrengst van de verkoop van een pakket aanmerkelijk belang aandelen van f 1,6 miljoen, ca. f 200.000,- uit privémiddelen en f 450.000,- uit een geldlening van [A] B.V. (volgens de niet bestreden stelling van Dexia een eigen stamrecht B.V. van [eiser]; conclusie van antwoord onder 10 en 15).

ii) Op 30 november 1998 is [eiser] met Dexia een schriftelijke vermogensbeheerovereenkomst aangegaan. De bijlage bij die overeenkomst houdt onder 4 in:

'Doelstellingen Cliënt:

Vermogensgroei op langere termijn.

Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd. Indien er sprake is van koersfluctuaties en/of onttrekkingen of stortingen, kan van genoemde bandbreedte kortstondig worden afgeweken.'

iii) Bij brief aan [eiser] van 8 december 1998 heeft Dexia geschreven:

'In vervolg op het onderhoud van 27 november jongstleden met [betrokkene 1], sturen wij u hierbij een voorstel voor het beheren van uw vermogen. Alvorens hierop in te gaan vatten wij kort de uitgangspunten samen.

- (...)

- Jaarlijks zal ongeveer Fl 75.000,- uit de portefeuille onttrokken worden.

- Het vermogen kan op de lange termijn gericht worden.

(...)

'Gezien de door u gestelde uitgangspunten en onze lange termijn visie op de aandelen-markten achten wij het verantwoord het te beleggen vermogen in privé volledig op aandelen te richten.'

iv) De beheerovereenkomst tussen partijen is opnieuw schriftelijk vastgelegd in een aan de overeenkomst en bijlage van 30 november 1998 (goeddeels) gelijkluidende beheerovereenkomst met bijlage d.d. 6 november 2000.

v) Dexia heeft uitvoering gegeven aan de beheerovereenkomst door het in beheer gegeven vermogen volledig in aandelen te beleggen.

vi) [Eiser] heeft na een positief rendement over het jaar 1999, in de jaren 2000 en 2001 substantiële verliezen op zijn portefeuille geleden als gevolg van een (scherpe) daling van de aandelenkoersen. Op 7 november 2001 heeft hij in een bespreking met Dexia (in de persoon van [betrokkene 3]) daarover zijn bezorgdheid geuit. Bij brief van 28 december 2001 heeft [betrokkene 3] de in dat gesprek ge(her)formuleerde uitgangspunten en doelstellingen voor het beheer als volgt weergegeven:

' - (...)

- Maximaal 100% van het beheerd vermogen dient in zakelijke waarden te worden belegd.

- U heeft een beleggingshorizon met een middellange termijn (5 tot 10 jaar).

- De belegging is gericht op groei van het vermogen. Korte termijn fluctuaties in de waarde van uw portefeuille bent u bereid te accepteren.'

(...)

- Het bereiken van vermogensgroei op lange termijn.

- Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks € 45.000,- te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen.'

vii) Bij brief van 21 mei 2002 heeft [eiser] de beheerovereenkomst met Dexia opgezegd en verzocht om overboeking van zijn portefeuille naar een rekening bij Van Lanschot Bankiers. De afwikkeling door Dexia van de beheerrelatie met [eiser] heeft tot augustus 2002 geduurd.

viii) Bij akte van 5 februari 2003 en mededeling daarvan aan Dexia bij brief van 11 februari 2003, heeft [eiser] een beweerde vordering op Dexia tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten onder de beheerovereenkomst ter incasso overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B]). Bij brief van 12 maart 2003 is Dexia door de gemachtigde van [B] op die grond aansprakelijk gesteld. Dexia heeft bij brief van 9 mei 2003 iedere aansprakelijkheid jegens [eiser] afgewezen. Bij akte van 25 april 2008 en mededeling daarvan aan Dexia bij brief van 30 mei 2008, heeft de curator in het op 4 juli 2007 uitgesproken faillissement van [B] de vordering op Dexia terug overgedragen aan [eiser].

3. [Eiser] heeft Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat Dexia toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [eiser], althans dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld met veroordeling van Dexia tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd - kort samengevat - dat Dexia een niet bij zijn beleggingsdoelstelling passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd door het in beheer gegeven vermogen geheel in aandelen te beleggen zonder [eiser] daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. Hij heeft gesteld dat hij daardoor schade heeft geleden die hij bij inleidende dagvaarding begroot op € 534.300,- (excl. wettelijke rente en kosten) en in zijn akte uitlating schade in eerste aanleg op € 754.397,22.

Dexia heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 24 juni 2009 vooropgesteld dat [eiser] aan zijn vordering ten grondslag legt dat Dexia zijn beleggingsdoelstelling heeft miskend en dat hij in dat verband stelt - hetgeen Dexia betwist - dat hij vermogensgroei op de lange termijn beoogde waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,- (later € 45.000,-) kon worden onttrokken zonder in te teren op zijn vermogen. De rechtbank heeft geoordeeld dat mede gelet op de expliciet in de brief van Dexia d.d. 28 december 2001 omschreven doelstelling ("Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks EUR 45.000 te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen") steeds tot uitgangspunt heeft gestrekt in de beheerrelatie tussen Dexia en [eiser], zodat deze doelstelling ook in dit geding tot uitgangspunt wordt genomen. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat met belegging in uitsluitend aandelen werd afgeweken van de kennelijke bedoeling van [eiser] om met een beperkt risico en met behoud van vermogen te beleggen en voorts dat op Dexia de zorgplicht rustte [eiser] expliciet erop te wijzen dat aldus met het voorstel om uitsluitend in aandelen te beleggen werd afgeweken van de beleggingsdoelstelling en dat Dexia [eiser] had moeten voorlichten over de risico's en dat zij zich ervan had moeten vergewissen dat [eiser] daarmee instemde. De rechtbank heeft daarop overwogen dat is gesteld noch gebleken dat Dexia aan deze verplichtingen heeft voldaan. Zij heeft geconcludeerd dat Dexia niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder betaamt. Zij heeft ten slotte Dexia veroordeeld tot schadevergoeding van (in hoofdsom) € 109.457,84 (daarbij ervan uitgaande dat aannemelijk is dat 70% in aandelen en 30% behoudender zou zijn belegd als Dexia niet zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis). Zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

5. [Eiser] heeft principaal hoger beroep en Dexia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 mei 2011 de door Dexia in het incidentele appel aangevoerde grieven II t/m V gegrond bevonden. Het heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof - kort samengevat - als volgt.

Het hof acht termen aanwezig om eerst de grieven II t/m V in het incidentele appel te behandelen waarmee Dexia het oordeel bestrijdt dat een volledige belegging in aandelen niet in overeenstemming was met de persoonlijke wensen en omstandigheden van [eiser] en voorts dat door haar een waarschuwingsplicht is geschonden. (rov. 4.7)

Het verwijt dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de stelling dat het in beheer gegeven vermogen (uitsluitend dan wel in relevante mate) was bestemd voor aanvulling op het prepensioen en latere pensioen van [eiser] en op de stelling dat hij een beginnend belegger was zonder relevante kennis op het gebied van beleggingen. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv rust op [eiser] de plicht om de feiten te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst met bedoelde (pre)pensioenbestemming van het vermogen van [eiser] bekend was, althans behoorde te zijn. [Eiser] stelt daartoe allereerst dat de (pre)pensioenbestemming uitdrukkelijk met [betrokkene 1] is besproken, doch [eiser] heeft die stelling tegenover de gemotiveerde betwisting van Dexia niet concreet te bewijzen aangeboden. Voorts kan een relevante (pre)pensioenbestemming niet zonder meer worden afgeleid uit de wens van [eiser] om jaarlijks een bedrag van f 75.000,- (later € 45.000,-) aan het vermogen te onttrekken. Evenmin kan [eiser] worden gevolgd in zijn betoog dat Dexia uit de berekeningen van [betrokkene 2] zelfstandig heeft kunnen en moeten afleiden dat het in beheer gegeven vermogen uitsluitend, dan wel in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had. (rov. 4.8-4.10)

De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan, wist, althans heeft moeten weten, dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had. In het midden kan verder blijven of [eiser] een beginnend belegger was omdat dit op zichzelf genomen niet een grond is waarop het in beheer gegeven vermogen niet volledig in aandelen had mogen worden belegd. Nu ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop een dergelijk beleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser], kan de beslissing van de rechtbank dat Dexia in dat opzicht haar waarschuwingsplicht jegens [eiser] heeft geschonden niet in stand blijven. (rov. 4.12)

Daarmee is het de vraag of Dexia op een door de rechtbank niet besproken grond jegens [eiser] aansprakelijk moet worden geacht. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het verwijt dat Dexia heeft verzuimd op de voet van art. 28 lid 1 NR 1999 een cliëntenprofiel van [eiser] op te nemen is evenmin gegrond. Het niet opnemen in de beheerovereenkomst van een (pre)pensioendoelstelling strandt op hetgeen eerder is overwogen en gesteld noch gebleken is welke andere informatie Dexia ten onrechte niet heeft meegewogen bij het geadviseerde en uitgevoerde beleggingsbeleid. De klacht ten slotte dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd (tot augustus 2002) is niet toegelicht en onderbouwd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken wat Dexia daarbij precies fout heeft gedaan; dat volgt - anders dan [eiser] kennelijk meent - niet noodzakelijk uit het feit dat de afwikkeling tot augustus 2002 heeft geduurd. (rov. 4.13)

Waar niet is gebleken van een grond voor aansprakelijkheid van Dexia jegens [eiser], moet het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het door [eiser] gevorderde alsnog integraal worden afgewezen. De niet behandelde grieven in het principale en het incidentele appel kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

Middelonderdeel 1; de cassatieklachten

7. Middelonderdeel 1 komt met vier onderdelen ("klachten") op tegen rov. 4.8 t/m 4.12 van het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging stelde het hof voorop dat het verwijt van [eiser] dat Dexia een niet passend, want te risicovol, beleggingsbeleid heeft gevoerd, berust op de - door [eiser] te bewijzen - stelling dat het in beheer gegeven vermogen (uitsluitend dan wel in relevante mate) was bestemd voor aanvulling op het (pre)pensioen van [eiser] en op de stelling dat hij een beginnend belegger was, om vervolgens te oordelen dat niet is komen vast te staan dat Dexia wist, dan wel had moeten weten, dat het vermogen van [eiser] een (pre)pensioenbestemming had (rov. 4.9 t/m 4.12) en voorts dat ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop het door Dexia als vermogensbeheerder gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser].

8. In de inleiding die aan de middelonderdelen voorafgaat, wordt onder vermelding van de vindplaatsen in de gedingstukken - kort samengevat - aangevoerd dat [eiser] zich (in hoofdzaak) op het standpunt heeft gesteld dat het door Dexia gehanteerde offensieve beleggingsbeleid niet paste bij zijn (voor Dexia kenbare) persoonlijke omstandigheden en wensen, zoals zijn beleggingsdoelstelling, risicobereidheid en vermogen om risico's te dragen. Voorts wordt erop gewezen dat [eiser] in dat kader heeft gesteld dat Dexia ermee bekend was, althans behoorde te zijn, dat hij vermogensgroei op de lange termijn beoogde waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,- (later € 45.000,-) aan de portefeuille kon worden onttrokken zonder in te teren op het vermogen, dat zijn risicobereidheid beperkt was en dat hij zich - gelet op zijn beleggingsdoelstelling - ook geen grote risico's kon veroorloven. In dat verband wordt verwezen naar het bij brief van 8 december 1998 (hiervoor onder 2 (iii)) door Dexia gedane beleggingsvoorstel waarin als één van de uitgangspunten van het beheer staat vermeld "Jaarlijks zal ongeveer Fl 75.000,= uit de portefeuille onttrokken worden" en voorts naar de brief van Dexia van 28 december 2001 (hiervoor onder 2(vi)) waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van de doelstelling "Het in stand houden van uw kapitaal welke u in staat stelt op termijn jaarlijks € 45.000 te kunnen onttrekken zonder in te teren op uw vermogen".

Het middelonderdeel betoogt dat 's hofs oordelen rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van de gedingstukken, waaronder in het bijzonder de in de inleiding aangehaalde stellingen van partijen. Dit betoog wordt in de subonderdelen uitgewerkt.

9. Onderdeel 1.1 betoogt dat 's hofs stilzwijgende passering in de rov. 4.8 t/m 4.12 van de in de inleiding weergegeven stellingen van [eiser] een ontoelaatbaar motiveringsgebrek oplevert (waarbij het middel doelt op de in de inleiding sub a bedoelde stellingen). Het hof had - aldus het middelonderdeel - niet ermee mogen volstaan te toetsen of Dexia bij aanvang van de beheerrelatie dan wel op enig moment tijdens de looptijd ervan bekend was, althans behoorde, te zijn met de door [eiser] gestelde (pre)pensioenbestemming, maar had - in navolging van de rechtbank - (evenzeer) moeten toetsen of het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met het door [eiser] gestelde beleggingsdoel tot (in ieder geval) instandhouding van het vermogen ondanks de voorgenomen - bij Dexia bekende - onttrekkingen en/of met de beperkte risicobereidheid van [eiser]. Door op de aangehaalde (essentiële) stellingen niet kenbaar te responderen is het hof in zijn motiveringsplicht tekort geschoten.

Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de in onderdeel 1.1 genoemde omstandigheden geen grond zouden (kunnen) opleveren voor aansprakelijkheid van Dexia op grond van het voeren van een niet passend, want te risicovol, vermogensbeheerbeleid, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit, omdat de (omvang van de) op de professionele vermogensbeheerder jegens een particuliere cliënt (als [eiser]) rustende (bijzondere) zorgplicht en/of de uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiende waarschuwingsplicht afhankelijk is van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder mede begrepen het beleggingsdoel en de risicobereidheid van de cliënt.

Onderdeel 1.3 voert aan dat het in de onderdelen 1.1 en 1.2 betoogde temeer/althans klemt in het licht van genoemde omstandigheden, waaronder in het bijzonder de stelling van Dexia zelf dat - rekening houdend met de voorgenomen onttrekkingen - een 'asset allocatie' van 20% liquide middelen en 80% aandelen redelijk zou zijn te achten.

Onderdeel 1.4 klaagt dat voor zover het hof niet heeft miskend dat de beleggingsdoelstelling (ook los van de gestelde (pre)pensioenbestemming van de onttrekkingen) een rol kan spelen, doch 's hof overwegingen aldus moeten worden begrepen dat [eiser] zich niet (voldoende gemotiveerd) heeft beroepen op zijn doelstelling tot instandhouding van vermogen in combinatie met de voorgenomen jaarlijkse onttrekkingen en de strijdigheid van het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu de stellingen van [eiser] onmiskenbaar een (voldoende onderbouwd) betoog van die strekking bevatten.

Vooropstelling

10. De in middelonderdeel 1 vervatte klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.

Tussen Dexia en [eiser] bestond een vermogensbeheerrelatie gebaseerd op de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst. Uit hoofde van die overeenkomst rustte op Dexia als een op het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige effecteninstelling/bank, een bijzondere, mede op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht. Deze kan een waarschuwingsplicht inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Zie HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95. Onderdeel van deze zorgplicht is voorts dat Dexia voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Zie daarover Van Baalen ('Zorgplichten in de effectenhandel', diss. 2006, p. 184 e.v.), die in dat verband verwijst naar de publiekrechtelijke gedragsregels die gelden ten aanzien van particuliere beleggers. Deze houden in dat de effecteninstelling dient na te gaan wat de financiële positie, de ervaring en de doelstellingen van de (potentiële) cliënt zijn en voorts dat de effecteninstelling deze informatie dient vast te leggen. Deze onderzoeksplicht (het 'ken-uw-cliënt'-beginsel) die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de effecteninstelling voortvloeit uit de op de effecteninstelling rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de financiële dienstverlener zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en behoeften van zijn cliënt.

Zie over deze onderzoeksplicht ook uitvoerig mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie voor HR 10 september 2010, LJN BM8913, NJ 2010/486 en JOR 2010/278 m.nt. F.M.A. 't Hart. Langemeijer wijst erop dat dit 'ken-uw-cliënt'-beginsel specifiek ten aanzien van vermogensbeheer nader is uitgewerkt in (thans) art. 80a Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, welke bepaling inhoudt dat de vermogensbeheerder moet nagaan of een transactie, waarop het beheer betrekking heeft, voldoet aan de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Langemeijer wijst voorts erop dat deze controle ten minste de gegevens omvat waaruit de beleggingshorizon (d.w.z. de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wil aanhouden) en de risicobereidheid van de cliënt blijkt en dat in de praktijk aan de uit het 'ken-uw-cliënt-beginsel voortvloeiende verplichtingen invulling wordt gegeven door de cliënt een vragenlijst voor te leggen, al dan niet gecombineerd met een persoonlijk gesprek waarin de vragen uit de lijst worden doorgenomen. Dit, om aldus een risicoprofiel te kunnen vaststellen aan de hand waarvan een advies kan worden opgesteld. Zie ook Raas, 'Beleggingsondernemingen, ken uw cliënt', in: Handboek Beleggingsondernemingen, 2009, p. 654 en 673.

In zijn arrest van 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95, JOR 2012/116, m.nt. S.B. van Baalen bevestigde uw Raad - onder verwijzing naar onder meer HR 26 juni 1998, LJN ZC2686, NJ 1998/660 m.nt C.J. van Zeben, 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron en HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai - dat in het desbetreffende geval een onderdeel van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht vormt dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt (zoals ook wordt voorgeschreven in art. 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999) en dat zij hem dient te waarschuwen voor bijzondere risico's en voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

11. Voor het door de bank vast te stellen risicoprofiel kan - aldus Van Baalen, a.w., p. 186 - een aantal indicatoren dienen: de beleggingsdoelstelling van de cliënt/belegger en voorts de beleggingshorizon, de financiële mogelijkheden, de beleggingservaring en -kennis alsmede de risicobereidheid van de belegger. De vaststelling van de beleggingsdoelstelling is van groot belang voor de andere indicatoren. Zo zal de doelstelling mede de risicobereidheid en de termijn waarop beleggingen dienen te renderen, bepalen. De beleggingsdoelstelling en risicobereidheid zijn in zekere zin communicerende vaten.

Van Baalen (a.w., p. 372-381) betoogt dat sommige rechtsrelaties een impliciet defensief uitgangspunt kennen, dat wil zeggen dat de effecteninstelling bij haar dienstverlening in beginsel ervan dient uit te gaan dat kapitaalbehoud het doel is. Dat uitgangspunt is vooral aan de orde als het gaat om 'gebonden kapitaal'. Van gebonden kapitaal is sprake indien het te beleggen kapitaal zoveel mogelijk zeker gesteld moet worden voor toekomstige uitkeringen, bijvoorbeeld studielasten voor kinderen en het kopen van een huis. Van gebonden kapitaal is in het bijzonder ook sprake indien de belegger voor zijn inkomen (zijn levensonderhoud) voor een belangrijk deel afhankelijk is van de opbrengsten van het te beleggen vermogen, zoals wanneer het gaat om een pensioenvoorziening (waarmee in het levensonderhoud moet worden voorzien). Risicovolle beleggingen zijn moeilijk te rijmen met zekerheid voor de toekomst. Op de effecteninstelling rust een onderzoeksplicht om te achterhalen wat de risicoacceptatie is. Zie over pensioengelden ook Van Luyn en Du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004, par. 8.1.7 en 9.7.

Indien uitgangspunt is dat onttrekkingen aan het vermogen zullen plaatsvinden, dient daarmee bij het beleggingsbeleid rekening te worden gehouden om te bezien of voldoende liquide middelen kunnen worden aangehouden om het uitgavenpatroon te dekken. Indien het gewenste uitgavenpatroon niet gedekt kan worden uit de geschatte inkomsten, dan zal de belegger daarop gewezen moeten worden en zal de belegger zijn uitgavenpatroon moeten aanpassen of meer risico moeten aanvaarden om meer opbrengsten te generen. Van Baalen (a.w., p. 358-359) betoogt dat de laatste optie slechts aanvaardbaar is voor zover de risico's niet onevenredig hoog zijn in verhouding met de doelstelling inkomsten te verwerven. Zijn de inkomsten alleen mogelijk met een hoog risico, dan moet volgens Van Baalen in een adviesrelatie deze vorm van beleggen worden ontraden en zal in een beheerrelatie de opdracht niet aanvaard mogen worden.

12. Van Luyn en Du Perron wijzen erop dat niet steeds duidelijk is wat met de genoteerde beleggingsdoelstelling is bedoeld. Vaak worden weinig specifieke omschrijvingen gebruikt, zoals de omschrijving "vermogensgroei" die ook in deze zaak een rol speelt. Zie Van Luyn en Du Perron, a.w. par. 4.7.3.4. Zie ook mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn hiervoor genoemde conclusie.

Beleggers die bereid zijn meer risico te nemen, doen dat met het oog op een grotere potentiële vermogensgroei dan mogelijk is bij de doelstelling kapitaalbehoud. Omtrent het begrip vermogensgroei bestaat ook volgens Van Baalen verwarring. Bij vermogensgroei is het uitgangspunt dat door het in vergelijking met een defensieve strategie meer investeren in risicovolle beleggingen, een hoger rendement behaald kan worden. Deze beleggingen brengen echter ook een groter neerwaarts risico mee. Voor de vraag in welke mate bij de doelstelling vermogensgroei in aandelen kan worden belegd, dient te worden bezien of het vrij dan wel gebonden kapitaal betreft. Voor vermogen met een inkomensdoelstelling geldt, zoals opgemerkt, een impliciet defensieve strategie. Betreft het vrij kapitaal, dan hangt het antwoord op de vraag welke spreiding bij de doelstelling vermogensgroei past, voornamelijk af van de beleggingshorizon in combinatie met het beoogde rendement (voor zover afgesproken) en het geaccepteerde neerwaartse risico. Aldus Van Baalen, a.w., p. 381-388.

Het voorgaande betekent overigens niet dat met de doelstelling 'kapitaalbehoud' niet in aandelen belegd mag worden. Het beleggen in aandelen kan zijn toegestaan/aangewezen ingeval de belegger een hoger rendement nastreeft dan mogelijk is op basis van vastrentende waarden en de belegger is gewezen op het neerwaartse risico. Ligt het verlangde rendement duidelijk boven de te verwachten opbrengsten op basis van vastrentende waarden, dan is een voorstel of beheer aanvaardbaar waarin voor een beperkt deel in aandelen wordt belegd. Wel mag verwacht worden dat de effecteninstelling die een dergelijk voorstel doet, wijst op de risico's verbonden aan het deel dat in aandelen is belegd. Een advies of beheer waarin voor een deel in aandelen wordt belegd, past niet goed bij de belegger die expliciet aangeeft dat zijn streven kapitaalbehoud is. Alleen wanneer de belegger instemt met de mogelijke risico's, zal een dergelijke strategie aanvaardbaar zijn. Het percentage dat vervolgens in aandelen mag worden belegd, hangt naast het beoogde rendement en de risicoacceptatie af van de andere indicatoren, zoals bijv. de beleggingshorizon. Zie Van Baalen, a.w., p. 369.

13. Langemeijer wijst in zijn meergenoemde conclusie voor het arrest van uw Raad van 10 september 2010 erop dat de omschrijvingen van de beleggingsdoelstelling in de praktijk worden aangevuld met gegevens die deel uitmaken van het cliëntenprofiel en die invulling kunnen geven aan het doel dat de belegger met het vermogensbeheer beoogt te bereiken. Is de doelstelling bepaald, dan wordt vervolgens in overleg met de belegger en op basis van de doelstelling en daarmee samenhangende gegevens een voorstel gemaakt voor richtlijnen voor het beheer en een opstelling van de verdeling van het te beleggen vermogen naar soort van effecten en de geografische en sectorale spreiding daarvan: de 'asset allocation'. Hij wijst erop dat geen vaste regel of een communis opinio bestaat over wat een optimale 'asset allocation' is. Hij verwijst naar Van Baalen (a.w., p. 350) die opmerkt dat de vraag welke mate van spreiding in overeenstemming is met de zorgplicht van de effecteninstelling, één van de moeilijkst te beantwoorden vragen is en die voorts betoogt dat in de beleggingswereld vaste percentages voor een optimale risicospreiding niet aangenomen kunnen worden omdat teveel factoren een rol spelen bij de vraag wat redelijk is ten aanzien van spreiding van beleggingen.

Uw Raad overwoog in zijn arrest van 10 september 2010 dat het antwoord op de vraag welke 'asset allocation' strijdig is met het overeengekomen beleggingsbeleid, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer onder 2.10-2.20, afhankelijk is van tal van factoren.

Beoordeling van de klachten vervat in de middelonderdelen 1.1-1.4

14. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, oordeel ik als volgt over de klachten vervat in het eerste middelonderdeel.

15. [Eiser] heeft zich ter adstructie van zijn vordering meermalen op het standpunt gesteld dat het in beheer gegeven vermogen - uitsluitend dan wel in relevante mate - was bestemd voor aanvulling op zijn prepensioen en zijn latere pensioen. In de middelonderdelen 1.1 en 1.2 wordt evenwel met juistheid aangevoerd - onder verwijzing naar relevante passages in de gedingstukken - dat de stellingen van [eiser] niet daartoe waren beperkt.

Zo komt ten eerste aan de stelling van [eiser] (genoemd onder a sub iii van de inleiding op de onderdelen) dat zijn risicobereidheid beperkt was en dat hij zich - gelet op zijn beleggingsdoelstelling - ook geen grote risico's kon veroorloven, zelfstandige betekenis toe naast de (door het hof gepasseerde) stelling dat het in beheer gegeven kapitaal was bestemd voor (pre)pensioen. [Eiser] heeft zijn (beperkte) risicobereidheid niet alleen in het kader van de (pre)pensioendoelstelling naar voren gebracht. In het middel wordt - onder vermelding van de desbetreffende passages in de gedingstukken - gerefereerd aan de volgende stellingen van [eiser]:

- (inleidende dagvaarding onder 3.11): "[eiser] beschikte ten tijde van het ontstaan van de beleggingsrelatie met Dexia niet over relevante beleggingskennis en/of -ervaring. De risicobereidheid van [eiser] was bovendien beperkt. Hij kon zich overigens ook géén grote risico's veroorloven gezien zijn beleggingsdoelstellingen." (cursivering toegevoegd; plv. P-G), en

- (inleidende dagvaarding 3.45 in het bijzonder voetnoot 23): "In het bijzonder vanwege het feit, dat [eiser] het belegbare vermogen wenste aan te wenden als aanvulling op zijn prepensioen en ook na zijn pensioengerechtigde leeftijd periodiek inkomen wenste te onttrekken vanuit de beleggingsrekening. Daarnaast was de risicobereidheid van [eiser] gering." (cursivering toegevoegd; plv. P-G);

Zie voorts de volgende (eveneens door de middelonderdelen genoemde) passages in de memorie van grieven; memorie van grieven nr. 2.64, waar wordt betoogd dat uit de brief van 28 december 2001 blijkt dat [eiser] niet wenste in te teren op zijn vermogen en voorts dat de inhoud van deze brief blijk geeft van een zeer beperkte risicobereidheid; memorie van grieven nrs. 2.70-2.75, waar wordt betoogd dat de beperkte risicobereidheid van [eiser] (anders dan de rechtbank oordeelde) ook blijkt uit de (medio 1999) geuite wens van [eiser] om een verzekeringsconstructie aan te gaan; memorie van grieven nrs. 2.90-2.94, waar wordt betoogd dat het handelen van [eiser] na 2002 een belangrijke aanwijzing vormt voor de beperkte risicobereidheid van [eiser].

16. Voorts komt aan de stelling van [eiser] (genoemd onder a sub ii van de inleiding op de onderdelen) dat "hij vermogensgroei op lange termijn beoogde, waarbij jaarlijks een bedrag van NLG 75.000,-- (later € 45.000,--) aan de portefeuille kon worden onttrokken zonder in te teren op het vermogen", zelfstandige betekenis toe naast de door het hof gepasseerde stelling dat het in beheer gegeven kapitaal was bestemd voor (pre)pensioen.

Zoals hiervoor aangegeven, is de omschrijving "vermogensgroei" weinig specifiek te noemen. Ik merk daarbij op dat zelfs in cassatie nog onduidelijkheid bestaat over de exacte betekenis van de term vermogensgroei. Voor [eiser] lijkt die term min of meer inwisselbaar met kapitaalbehoud (vgl. s.t. onder 13-15 en repliek onder 2), terwijl die term volgens Dexia juist het nemen van risico's impliceert (s.t. onder 11, 13, 17 (onder iv)).

Wat daarvan zij, ook het door middelonderdeel 1.1 genoemde beleggingsdoel tot (in ieder geval) instandhouding van het vermogen waarbij jaarlijks een bedrag van f 75.000,- (later € 45.000,-) aan de portefeuille kon worden onttrokken, is door [eiser] - ook los van de (pre)pensioendoelstelling - aangevoerd. In het middel wordt - onder vermelding van de desbetreffende passages in de gedingstukken - gerefereerd aan de volgende stellingen van [eiser]:

- memorie van grieven onder 2.12 (voetnoot 5): "Vanwege de inkomensdoelstelling kon [eiser] zich dergelijke risico's niet veroorloven. Het geadviseerde beleggingsbeleid van Dexia paste bovendien niet bij de wens van [eiser] om zijn vermogen in stand te houden." (cursivering toegevoegd; plv. P-G).

- memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.42 waar [eiser] - naar aanleiding van de stelling van Dexia dat de doelstelling van [eiser] zou zijn gericht op vermogensgroei - stelt dat de brief van Dexia van 28 december 2001 juist een bevestiging bevat van de stellingen van [eiser] nu in voornoemde brief staat vermeld dat het in stand houden van het kapitaal en het in staat stellen van [eiser] om jaarlijks € 45.000,- te onttrekken zonder in te teren, de doelstelling is van [eiser].

Met verwijzing naar voornoemde brief van 28 december 2001 heeft ook de rechtbank aangenomen dat het in stand houden van het kapitaal waarbij [eiser] in staat was jaarlijks € 45.000,- te onttrekken zonder in te teren op het vermogen gedurende de gehele relatie tot uitgangspunt heeft gestrekt (rov. 4.3). De rechtbank heeft dit beleggingsdoel los van de (pre)pensioendoelstelling geïdentificeerd. Ook de onttrekkingen aan het vermogen zijn door [eiser] niet slechts in het kader van de (pre)pensioendoelstelling genoemd (vgl. nr. 3.53 inleidende dagvaarding en nr. 2.44 memorie van grieven). Dat onttrekkingen aan het vermogen zouden plaatsvinden, blijkt onder meer uit de brieven van Dexia aan [eiser] van 8 december 1998 en van 28 december 2001 (zie rov. 4.2, 4.3 en 4.11 van 's hofs arrest en rov. 4.3 en 4.4 van het eindvonnis van de rechtbank).

17. Gelet op het voorgaande stelt onderdeel 1.1 terecht dat het hof - in navolging van de rechtbank - (evenzeer) had moeten toetsen of het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid strijdig moet worden geacht met het door [eiser] gestelde beleggingsdoel tot (in ieder geval) instandhouding van het vermogen, de voorgenomen - bij Dexia bekende - onttrekkingen en/of zijn beperkte risicobereidheid. 's Hofs overweging "Nu ook anderszins niet is gebleken van een grond waarop een dergelijk beleid strijdig moet worden geacht met de wensen en omstandigheden van [eiser] (...)" (rov. 4.12) kan het oordeel van het hof niet dragen. Het hof heeft zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd dan wel is het hof, zoals onderdeel 1.2 betoogt, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover aan het oordeel ten grondslag ligt dat die door het middelonderdeel genoemde omstandigheden geen rol kunnen spelen bij de aansprakelijkheid van Dexia voor het voeren van een niet passend, want te risicovol, vermogensbeheerbeleid, al dan niet wegens schending van haar waarschuwingsplicht. De omvang van de zorgplicht en de daarvan onderdeel uitmakende waarschuwingsplicht hangt immers af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede zijn deskundigheid, zoals hiervoor is uiteengezet. Daarbij verwees ik naar HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai. In dat verband wees ik ook op HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95 (welk arrest overigens op optiehandel betrekking had) waar uw Raad bevestigde dat onderdeel van de zorgplicht van de bank vormt dat de bank vooraf naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de belegger en dat zij hem dient te waarschuwen voor (naast de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden) het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

Onderdeel 1.1 en 1.2 slagen derhalve. Onderdeel 1.4 slaagt eveneens nu uit het voorgaande volgt dat [eiser] zich - ook los van de (pre)pensioendoelstelling - heeft beroepen op de doelstelling tot instandhouding van het vermogen in combinatie met de voorgenomen onttrekkingen en op de strijdigheid van het door Dexia gevoerde beleggingsbeleid daarmee, zodat het hof op die stelling had dienen te responderen.

18. Onderdeel 1.3 faalt nu Dexia de door het onderdeel genoemde stelling ter zake van de 'asset allocation' heeft ingenomen naar aanleiding van de door de rechtbank aan de raadsman van [eiser] gegeven instructie om een schadeberekening als discussiestuk aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen. De raadsman van Dexia reageert in zijn brief aan de rechtbank van 17 april 2009 slechts op de opstelling van [eiser] ter zake van de (omvang van de) door hem geleden schade, welke Dexia eerder in de procedure heeft betwist. Duidelijk is dat het (primaire) standpunt van Dexia, dat ervan uitgaat dat er sprake was van een passend beleggingsbeleid (100% aandelen), niet is verlaten. Slechts in het kader van de betwisting van de door [eiser] in zijn schadeopstelling opgenomen 'asset allocation", stelt Dexia dat een 'asset allocation' van 20% liquide middelen en 80% aandelen verdedigbaar zou zijn.

Middelonderdeel 2

19. Middelonderdeel 2 komt met vier onderdelen ("klachten") op tegen rov. 4.9 t/m 4.12 van 's hofs arrest. In rov. 4.12 kwam het hof op de in de rov. 4.9-4.11 aangegeven gronden tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd ervan wist, althans heeft moeten weten, dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had. 's Hofs oordeelsvorming is volgens het middelonderdeel rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Dit betoog wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

20. Onderdeel 2.1, dat nader wordt aangevuld in middelonderdeel 2.3, klaagt dat het in de rov. 4.9-4.12 overwogene en besliste (leidend tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd ervan wist, althans heeft moeten weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had) allereerst onbegrijpelijk is in het licht van de brief van Dexia zelf van 9 mei 2003 (overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding). Met deze brief reageert Dexia op de namens [eiser] ingediende klacht en schrijft Dexia onder meer het volgende (waarbij aantekening verdient - zoals de advocaat van [eiser] heeft aangegeven - dat met de woorden "op dat moment" in de eerste hier geciteerde zin wordt gedoeld op het eerste kennismakingsgesprek):

"[Eiser 1] was op dat moment 58 jaar oud en van plan zijn bedrijf te verkopen en de opbrengst te beleggen. Het inkomen na de pensioengerechtigde leeftijd van [eiser 1] bleek volgens de gepresenteerde gegevens toereikend te zijn. In de tussenliggende periode zou aan het te beleggen vermogen geld onttrokken worden."

"Er was, zo blijkt ook uit de brief van 8 december 1998, sprake van (...) onttrekkingen voor levensonderhoud van ad f 75.000 per jaar (...)."

"Uit de door de fiscalist voorgestelde situatie blijkt dat gedurende een periode van 8 jaar men (...) aanvullend inkomen nodig had uit het bij Bank Labouchere ondergebrachte vermogen."

Het onderdeel betoogt (onder verwijzing naar de notitie t.b.v. de comparitie van partijen in eerste aanleg zijdens [eiser], waar wordt betoogd dat Dexia de bekendheid met de prepensioendoelstelling in deze brief heeft erkend) dat uit deze brief geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Dexia wel degelijk op de hoogte was, althans had moeten zijn, van de (pre)pensioenbestemming van het door haar te beheren en te beleggen vermogen van [eiser]. Bovendien/althans - zo klaagt het middelonderdeel - zijn in het licht van de inhoud van deze brief zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs gewraakte overwegingen nu uit de hiervoor geciteerde passages immers volgt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de jaarlijkse onttrekkingen waren bestemd voor levensonderhoud, terwijl daaruit evenzeer volgt dat Dexia de door de fiscalist van [eiser] opgestelde berekeningen heeft gebruikt ter bepaling van de financiële positie van [eiser] op lange(re) termijn, te weten kort vóór en na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat dit in het bijzonder klemt in het licht van de stellingen van [eiser] dat Dexia op de hoogte was, althans behoorde te zijn, van de (pre)pensioenbestemming omdat zij ermee bekend was dat (i) de heer en mevrouw [eiser] bij aanvang van de beleggingsrelatie 58 resp. 59 jaar oud waren en ii) dat [eiser] zijn onderneming (had) verkocht, terwijl niet is gebleken van enige andere (substantiële) inkomstenbron. Dit onderdeel 2.3 klaagt dat het hof (evenzeer) in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door bij beantwoording van de vraag welke wetenschap Dexia had - althans op grond van het zogenaamde 'ken-uw-cliënt-beginsel' had behoren te hebben - omtrent de gestelde (pre)pensioenbestemming met geen woord te responderen op deze (essentiële) stellingen.

21. Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat het door het hof in de rov. 4.9-4.12 overwogene en besliste bovendien, althans zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van (het door [eiser] gestelde met betrekking tot) de inhoud van de door [eiser] overgelegde berekeningen van zijn fiscalist en de verklaring van deze fiscalist. Dit, aangezien uit die overzichten uitdrukkelijk blijkt dat de onttrekkingen uit de beleggingsportefeuille zouden worden aangewend voor kosten/lasten uit hoofde van "verzekeringen", "energie en telefoon", "kosten auto, huis, vakantie etc." en "overige bestedingen", derhalve kosten van levensonderhoud, terwijl de fiscalist van [eiser] (daarenboven) heeft verklaard dat (a) zijn berekeningen van de inkomensprognose uitdrukkelijk zijn besproken tijdens de intakegesprekken met (de rechtsvoorganger van) Dexia en (b) dat "duidelijk was dat er jaarlijks geld beschikbaar moest komen voor privé bestedingen".

Subonderdeel 2.2.1 betoogt dat ook in dit licht rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof tot de slotsom komt dat Dexia niet wist, althans heeft moeten weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had. Subonderdeel 2.2.2 betoogt dat bovendien uitdrukkelijk bewijs is aangeboden ten aanzien van de rol van de fiscalist bij de totstandkoming van de beleggingsrelatie en de invulling van het beleggingsbeleid met Dexia. Het subonderdeel klaagt dat het hof art. 166 Rv heeft geschonden door aan dit bewijsaanbod voorbij te gaan in rov. 4.9 althans in rov. 4.16, waar het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd als te vaag, althans niet terzake dienend want niet betrokken op concrete stellingen die kunnen leiden tot een beslissing van de zaak.

Middelonderdeel 2.3 vult middelonderdeel 2.2 aan op eenzelfde wijze als middelonderdeel 2.1 met de klacht - kort samengevat - dat het in middelonderdeel 2.2 betoogde in het bijzonder klemt in het licht van de stellingen van [eiser] dat Dexia op de hoogte was, althans behoorde te zijn, met de (pre)pensioenbestemming en dat het hof (evenzeer) in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door bij beantwoording van de vraag welke wetenschap Dexia had - althans op grond van het zogenaamde 'ken-uw-cliënt-beginsel' had behoren te hebben - omtrent de gestelde (pre)pensioenbestemming met geen woord te responderen op deze (essentiële) stellingen.

22. Tegen de achtergrond van het hiervoor bij middelonderdeel 1 vooropgestelde en het daar betoogde, ben ik van oordeel dat ook de in middelonderdeel 2.1 vervatte klacht moet slagen. [eiser] heeft zich ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg inderdaad erop beroepen dat Dexia haar bekendheid met de prepensioendoelstelling in de brief van 9 mei 2003 heeft erkend (notitie t.b.v. de comparitie van partijen van 5 februari 2009 onder nr. 15, welke vindplaats in voetnoot 28 van de cassatiedagvaarding wordt aangehaald). Gelet op de inhoud van deze brief had het hof op de door het middelonderdeel bedoelde stellingen moeten responderen en had het hof niet met voorbijgaan aan deze stellingen tot de conclusie mogen komen dat niet is komen vast te staan dat Dexia bij het aangaan van de beheerovereenkomst dan wel op enig moment tijdens de looptijd daarvan wist, althans heeft moeten weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had. Het hof heeft zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Bij het oordeel of Dexia gelet op hetgeen haar was meegedeeld had moeten weten dat het vermogen van [eiser] uitsluitend, althans in relevante mate, een (pre)pensioenbestemming had, weegt mee dat een onderdeel van de zorgplicht van de bank vormt dat de bank vooraf naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de belegger. Daaraan refereert middelonderdeel 2.3 naar mijn oordeel terecht.

23. Nu middelonderdeel 2.1 slaagt, kan middelonderdeel 2.2 buiten behandeling blijven, evenals middelonderdeel 2.3 voor zover het dat middelonderdeel aanvult.

Middelonderdeel 3

24. Middelonderdeel 3 komt op tegen rov. 4.13 van het bestreden arrest waar het hof overwoog dat de klacht ten slotte dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd (tot augustus 2002) niet is toegelicht en onderbouwd en dat in het bijzonder is gesteld noch gebleken wat Dexia daarbij precies fout heeft gedaan, hetgeen - anders dan [eiser] kennelijk meent - niet noodzakelijk volgt uit het feit dat de afwikkeling tot augustus 2002 heeft geduurd. Dat het hof het onderhavige verwijt van [eiser] als een zelfstandige grondslag voor diens vordering heeft opgevat, blijkt uit de gewraakte rov. 4.13 nu het hof dit verwijt in die overweging behandelt als een niet door de rechtbank besproken grond voor aansprakelijkheid van Dexia jegens [eiser].

25. In de inleiding die aan dit middelonderdeel voorafgaat, wordt onder vermelding van de vindplaatsen in de gedingstukken aangevoerd dat [eiser] zich (voorts) op het standpunt heeft gesteld dat hij schade heeft geleden doordat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsrelatie en de overboeking van zijn beleggingsportefeuille naar zijn nieuwe vermogensbeheerder (Van Lanschot) te lang heeft geduurd en dat hij deze stelling heeft onderbouwd door te stellen dat:

(i) Dexia aan [eiser] uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat het afwikkelen van de rekeningen en de overboeking van de beleggingsportefeuille naar Van Lanschot en de afwikkeling van de relatie circa vijf tot tien werkdagen in beslag zou nemen;

(ii) het in werkelijkheid meerdere maanden heeft geduurd alvorens de beleggingsportefeuille volledig was overgeboekt en de beleggingsrelatie met Dexia volledig was afgewikkeld;

(iii) feitelijk in al die maanden geen beheer kon plaatsvinden;

(iv) aangezien in die maanden de aandelenkoersen verder zijn gedaald, de wijze waarop Dexia heeft gehandeld bij de beëindiging van de relatie met [eiser], de schade van [eiser] verder heeft vergroot;

(v) [eiser] met name schade heeft geleden doordat de aandelenportefeuille door toedoen van Dexia niet (eerder) kon worden omgezet in een uit grotendeels obligaties bestaande beleggingsportefeuille, zoals die door nieuwe vermogensbeheerder Van Lanschot is opgebouwd;

(vi) Dexia [eiser] op 22 augustus 2002 telefonisch heeft medegedeeld dat de opdracht tot overboeking is blijven liggen;

(vii) het verlies in de beleggingsportefeuille van [eiser] in de periode tussen 30 mei 2002 en het moment waarop de effectenposities feitelijk zijn overgeboekt naar Van Lanschot, de nieuwe vermogensbeheerder van [eiser], is toegenomen met een bedrag van € 60.644,64.

Voorts wordt - onder verwijzing naar de relevante passages in de gedingstukken - aangevoerd dat Dexia expliciet heeft erkend dat de overboeking van de portefeuille naar de rekening bij Van Lanschot langer heeft geduurd dan nodig was, terwijl zij voor de vertraging geen verklaring heeft kunnen geven.

26. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs gewraakte oordeel rechtens onjuist is, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het onderdeel werkt dit als volgt uit:

Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat [eiser] zijn verwijt dat de afwikkeling van de beleggingsportefeuille te lang heeft geduurd, onvoldoende heeft onderbouwd en dat in het bijzonder is gesteld noch gebleken wat Dexia daarbij precies fout heeft gedaan. In het licht van de in de inleiding vervatte stellingen van partijen valt immers - aldus het middelonderdeel - niet in te zien wat nog meer gesteld zou moeten worden ten aanzien van de door [eiser] op dit punt gestelde tekortkoming van Dexia en ten aanzien van de mogelijkheid van schade als gevolg van de vertraagde afwikkeling. Mede in het licht van het in de inleiding weergegeven standpunt van Dexia (de erkenning dat de overboeking langer heeft geduurd dan nodig was zonder dat Dexia daarvoor een verklaring kon geven), is onjuist dat en waarom [eiser] zou hebben moeten stellen wat Dexia precies fout heeft gedaan bij de vertraagde afwikkeling van de effectenportefeuille. [Eiser] had voor meer specifieke verwijten immers geen (feitelijke) aanknopingspunten, terwijl het op de weg van Dexia lag feitelijke gegevens te verschaffen ten aanzien van de precieze gang van zaken rondom de afwikkeling van de beheerrelatie en/of overboeking van de effectenportefeuille naar Van Lanschot. Bij die stand van zaken kan [eiser] niet worden tegengeworpen dat hij zijn stellingen op dit punt onvoldoende (gemotiveerd) heeft onderbouwd. Aldus het middelonderdeel.

Onderdeel 3.2 betoogt dat het hof althans voor zover het niet van de in onderdeel 3.1 als onjuist bestreden rechtsopvatting is uitgegaan, doch geheel is voorbijgegaan aan (een of meer van) de hiervoor weergegeven stellingen, zijn gewraakte overweging onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. In het licht van die stellingen valt immers zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de klacht dat de afwikkeling door Dexia van de beleggingsportefeuille van [eiser] te lang heeft geduurd niet, althans onvoldoende, zou zijn toegelicht en onderbouwd.

27. Bij de behandeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.

Van Luyn en Du Perron (a.w., p. 160-166) gaan nader in op de aansprakelijkheid voor fouten bij overboeken. Zij stellen voorop dat diverse partijen betrokken zijn bij het overboeken van effecten naar een andere instelling. Zij betogen daarop als volgt. Het komt voor dat overboekingen erg lang duren, of zelfs dat effecten 'zoek raken'. De Klachtencommissie DSI (inmiddels Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid)) legt de verantwoordelijkheid voor een correcte overboeking bij de instelling die de opdracht tot overboeking aanneemt. Fouten van andere partijen komen - in de verhouding tot de belegger - dus voor rekening van die instelling. Een aanvaardbare termijn voor het overboeken van effecten is volgens de klachtencommissie ongeveer twee weken. Voor buitenlandse effecten kan een langere termijn gelden. Als de instelling een termijn noemt, zonder voorbehoud, dan mag de belegger daarop vertrouwen. Als de instelling een fout maakt bij het overboeken van effecten, voert de belegger soms aan dat hij de betrokken effecten had willen verkopen en dat dit door de fout van de instelling niet (tijdig) mogelijk is geweest. Schadevergoeding wegens het ontbreken van een mogelijkheid tot verkoop wijst de klachtencommissie alleen toe als de belegger aannemelijk kan maken dat hij de effecten had willen verkopen. Het is daarom belangrijk dat de belegger zijn wens tot verkoop aan de overboekende instelling kenbaar maakt en dat hij dit schriftelijk vastlegt. Wellicht blijkt verkoop mogelijk te zijn hoewel de overboeking nog niet is voltooid. Laat de belegger na te informeren naar de mogelijkheid van verkoop, terwijl die wel bestond, dan zal dat veelal aan het toewijzen van schadevergoeding in de weg staan. Dat geldt ook indien verkoop wel mogelijk blijkt, maar de belegger van die mogelijkheid geen gebruik maakt. De belegger krijgt geen schadevergoeding als duidelijk is dat de door hem voorgenomen transactie tot verlies zou hebben geleid.

28. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat het middelonderdeel gegrond is. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door in het licht van de door het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiser] en de reactie van Dexia op die stellingen, te oordelen dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld. Uit de stellingen van [eiser] volgt immers voldoende duidelijk dat [eiser] Dexia verwijt dat het op zijn verzoek overboeken van de portefeuille naar de nieuwe vermogensbeheerder Van Lanschot te lang heeft geduurd en dat de aandelenportefeuille door toedoen van Dexia niet (eerder) kon worden omgezet in een uit grotendeels obligaties bestaande beleggingsportefeuille, zoals die door nieuwe vermogensbeheerder Van Lanschot is opgebouwd. [Eiser] heeft gesteld dat ten gevolge van die vertraging in de afwikkeling (extra) schade is ontstaan omdat feitelijk in al die maanden geen beheer kon plaatsvinden en doordat de verliezen in de portefeuille in de periode vanaf 30 mei 2002 tot het moment waarop de effectenposities feitelijk zijn overgeboekt naar Van Lanschot, zijn toegenomen met een bedrag van € 60.644,64. In nr. 2.19 van de memorie van grieven heeft [eiser] nog bewijs aangeboden van het verlies op de effectenportefeuille in de periode tussen 30 mei 2002 en het moment waarop de betrokken effectenposities feitelijk zijn overgeboekt naar Van Lanschot, meer in het bijzonder door het in het geding brengen van de effectennota's waaruit het tijdstip van de overboekingen blijkt alsmede de toenmalige waarde.

Mede in het licht van de mededeling van Dexia in reactie op het verzoek tot overboeking van [eiser], inhoudende dat de afwikkeling van de rekeningen en de overboeking van de beleggingsportefeuille naar Van Lanschot en de afwikkeling van de relatie circa vijf tot tien werkdagen in beslag zou nemen, lag het op de weg van Dexia om de stellingen van [eiser] gemotiveerd te betwisten en eventueel een verklaring te geven voor de duur van de afwikkeling (zonodig per tranche waarin de aandelen werden overgeboekt).

[Eiser] heeft ter comparitie nog aangevoerd: "Ik bevestig het vermoeden van [betrokkene 4] dat er in buitenlandse effecten was belegd, waarmee hij de vertraging in de afwikkeling deels verklaart. In het telefoongesprek dat ik op 22 augustus 2002 met [betrokkene 3] heb gehad heeft hij mij echter verteld dat de opdracht tot overboeking is blijven liggen. Ik heb keurig opgeschreven hoe het met de overboeking naar Van Lanschot is gegaan. Er was al zoveel misgegaan." (p-v comparitie d.d. 5 februari 2009, p. 2 onderaan, waarnaar in de inleiding op het middelonderdeel wordt verwezen). De advocaat van Dexia heeft op dit punt ter comparitie verklaard: "De overboeking van het geld naar de rekening bij Van Lanschot heeft inderdaad langer geduurd dan nodig was. Op de vraag wat daarvan de oorzaak is, moet ik het antwoord schuldig blijven." De gemachtigde van Dexia, [betrokkene 4] verklaarde: "De precieze redenen waarom het overboeken naar Van Lanschot Bankiers zo lang heeft geduurd weet ik niet. Waarschijnlijk heeft het ermee te maken dat er een debetstand op de rekening was of dat er in buitenlandse effecten was belegd. Het zal in ieder geval iets administratiefs zijn geweest." (p-v comparitie d.d. 5 februari 2009, p. 3 slot eerste alinea en tweede alinea, waarnaar eveneens in de inleiding op het middelonderdeel wordt verwezen).

Dexia heeft op vragen terzake op de comparitie aldus geen specifieke verklaring kunnen geven voor de vertraging in de afwikkeling. Zonder nadere motivering, die in 's hofs overweging ontbreekt, valt niet in te zien wat [eiser] in het licht van het gevoerde processuele debat meer had kunnen of moeten stellen.

Slotsom

29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden