Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BY0816

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
29-01-2013
Datum publicatie
29-01-2013
Zaaknummer
10/04292
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY0816
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vormverzuimen a.b.i art. 359a Sv en daarbuiten. De aan verweer en middel ten grondslag liggende stelling dat het op 15 juni 2000 vastgestelde dactyloscopisch profiel volgens de destijds geldende regels vernietigd had behoren te zijn, kan, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in de onderhavige zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. Buiten het kader van art. 359a Sv is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor bewijsuitsluiting o.g.v. vormverzuimen. Aan het in dit geval gestelde vormverzuim - zou dit zich hebben voorgedaan - kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het onderzoek naar de vingerafdruk, aangetroffen op de plaats waar in de onderhavige zaak bewezenverklaarde feiten zijn begaan, van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Opmerking verdient nog dat de rechter ook in het geval van een tot bewijsuitsluiting strekkend beroep op een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim een onderzoek naar de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gestelde feitelijke stellingen achterwege kan laten o.g.v. zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat daardoor in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate zou zijn geschonden dat het onderzoeksmateriaal waarop het beroep betrekking heeft van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Overigens geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv dat, indien daardoor de betrouwbaarheid van het in de aanhangige strafprocedure verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed, dat materiaal reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing zal worden gelaten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2013/235
NJ 2013/414 met annotatie van M.J. Borgers
NBSTRAF 2013/109
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 10/04292

Mr. Aben

Zitting 2 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 september 2010 de verdachte ter zake van "1. Diefstal, voorafgegaan vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en terzake van "2. poging tot diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken, bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van voorarrest.

2. Namens de verdachte heeft mr. P.P.J. van der Meij, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep gedane (voorwaardelijk) verzoek tot, kort samengevat, het verrichten van nader onderzoek.

3.2. Voordat ik nader op het door de verdediging gedane verzoek inga, geef ik - mede met het oog op de hierna te bespreken middelen - eerst weer wat het hof bewezen heeft verklaard en op welke bewijsmiddelen die bewezenverklaringen steunen. Vervolgens schets ik het procesverloop in hoger beroep, waarbij het verzoek van de verdediging vanzelf (meermalen) de revue passeert. Allereerst, als gezegd, de bewezenverklaringen. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder respectievelijk 1 en 2 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 september 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een winkel aan de [a-straat 1] heeft weggenomen geldbedragen en een autosleutel toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan een andere deelnemer aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat hij, verdachte en zijn mededader een pistool hebben gepakt en dat pistool hebben en aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft" en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je";

hij en zijn mededader op 29 september 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door hun voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen uit een kluis in een winkel aan de [a-straat 1] geldbedragen, toebehorende aan [slachtoffer], naar vorenbedoelde winkel van vorenbedoelde van Erve zijn toegegaan en die winkel zijn binnengegaan en een pistool hebben gepakt en dat pistool aan [slachtoffer] hebben getoond en [slachtoffer] hebben toegevoegd de woorden: "Wij willen geld en waar is de kluis" en "Ja, we weten dat er hier een kluis is, we weten het van een stagiaire die hier gewerkt heeft" en "We weten ook dat u boven ook nog geld heeft", en [slachtoffer] hebben gedwongen te gaan en hebben gebracht naar een aparte ruimte achterin vorenbedoelde winkel en [slachtoffer] hebben gedwongen de code van een in de winkel aanwezige kluis te geven en een of meermalen (17 keer) hebben getracht die kluis te openen en [slachtoffer] in het toilet in die winkel hebben gebracht en opgesloten en tegen [slachtoffer] hebben gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je", terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3. De twee voornaamste bewijsmiddelen die aan deze bewezenverklaringen ten grondslag liggen betreffen (i) de aangifte van de overvallen winkelier, [slachtoffer], en (ii) een van de verdachte op de plaats van het gepleegde delict aangetroffen vingerafdruk. Aangever [slachtoffer] heeft verklaard dat hij op 29 september 2007 twee overvallers van vermoedelijk Marokkaanse afkomst zijn zaak zag binnenkomen. Een van hen haalde een pistool tevoorschijn. Beide overvallers zeiden geld te willen hebben; ze wisten dat er een kluis aanwezig was. Dat zouden de overvallers (naar hun zeggen) hebben gehoord van een stagiaire die in de winkel werkzaam was geweest. De overvallers hebben de kassalade opengemaakt. [slachtoffer] verklaarde verder onder meer nog het volgende:

"Ze brachten me naar het toilet en ik moest daar ingaan. Allebei vroegen ze vervolgens aan mij de code van de kluis. Ik gaf een code.

Eén is naar de kluis gegaan. De ander, de overvaller met het pistool, stond steeds bij me. Uiteindelijk hebben ze mij in het toilet opgesloten. Ze hebben tegen mij gezegd: "Als je de politie waarschuwt, dan vermoord ik je." Dit zei de man met het pistool. Ik heb gewacht totdat ik het belletje van de voordeur van de winkel hoorde. Ik heb toen de deur opengeduwd."

[Slachtoffer] heeft ook nog verklaard dat er vanaf 1985 mensen bij hem (in de winkel) stage liepen en dat dat in alle gevallen mensen waren van het (Amsterdamse) Montessori College Oost waren. De verdachte heeft verklaard dat hij op diezelfde middelbare school heeft gezeten. Het hof heeft ook die verklaring voor het bewijs gebruikt.(1) Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat er op de buitenzijde van de deur van het toilet waarin de overvallers [slachtoffer] hebben opgesloten twee vingerafdrukken zijn aangetroffen. Een van die sporen bleek identiek te zijn "aan de afdruk van de linker duim, voorkomende op een op 15 juni 2000 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement, gesteld ten name van [verdachte]." Deze "identificatie" is vervolgens door het personeel van de Unit Dactyloscopie en Identificatie van de Dienst Nationale Recherche Informatie van het Korps Landelijke Politie Diensten te Zoetermeer geverifieerd. De uitslag van dat (verificatie)onderzoek luidde als volgt:

"Volgens de vastgestelde methode is het spoor nummer 3184206, aangetroffen op "toiletdeur magazijnzijde", vergeleken met de vergelijkingsafdruk van [verdachte] voornoemd. Bij ons onderzoek bleek dat de vergelijking voldoet aan alle in Nederland geldende normen en eisen voor identificatie. Het voorstel tot identificatie wordt daarmee gedeeld en uw conclusie bevestigd."(2)

3.4. De verdachte heeft de aan hem tenlastegelegde feiten steeds ontkend. Hij zou zelfs nooit in de winkel van [slachtoffer] zijn geweest. Het verbaast dan ook niet dat de raadsman van de verdachte ter zitting in hoger beroep primair vrijspraak heeft bepleit. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 31 maart 2010 gehechte pleitaantekeningen is - kennelijk subsidiair - nog wel het volgende verzoek gedaan:

"Mocht u niet komen tot vrijspraak, dan dient de verdediging een voorwaardelijk verzoek in tot nadere rapportage over de exacte vindplaats van de vingerafdruk op deur."(3)

Ditzelfde verzoek is ook opgetekend in het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2010, zij het in iets andere bewoordingen:

"De raadsman verzoekt, voor het geval het hof overweegt te komen tot een bewezenverklaring, een onderzoek te laten verrichten naar de plaats op de toiletdeur waar het dactyloscopisch spoor in deze zaak werd aangetroffen."(4)

Het hof heeft op de zitting van 31 maart 2010 niet beslist op dit verzoek van de raadsman, want hiernaar zoekt men tevergeefs in het proces-verbaal van die zitting. Op 14 april 2010 heeft het hof een tussenarrest gewezen. In dat tussenarrest heeft het hof evenmin beslist op het voorwaardelijk verzoek van de raadsman. Op hetgeen het hof in dat tussenarrest wél heeft beslist, kom ik bij de bespreking van het tweede middel terug.

3.5. De tweede zitting in hoger beroep vond plaats op 1 september 2010. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat de raadsman van de verdachte zijn eerder gedane voorwaardelijk verzoek heeft herhaald en als volgt heeft toegelicht:

"Het is volstrekt onduidelijk waar de vingerafdruk exact is aangetroffen op de deur. Het maakt een groot verschil of de vingerafdruk aan de binnenkant of de buitenkant is aangetroffen en of zij links, rechts, boven of onderaan de deur zat. Immers, er wordt gesuggereerd dat mijn cliënt de deur heeft dichtgehouden op het moment dat de eigenaar van de winkel in zijn toilet werd opgesloten. Indien de vingerafdruk is aangetroffen op de rechterbovenhoek van de deur, aan de scharnierzijde, dan is die afdruk volstrekt niet geschikt om dat gevolg teweeg te brengen. In het dossier is niets te vinden omtrent de vindplaats van de vingerafdruk. Aangezien dit een doorslaggevend bewijsmiddel is, meen ik dat mocht het hof dit bewijsmiddel gebruiken dat het noodzakelijk is dat vastgesteld wordt waar die afdruk heeft gezeten."(5)

In reactie op dit verzoek heeft de advocaat-generaal bij het hof - bij wijze van repliek - het volgende opgemerkt, zo blijkt eveneens uit het proces-verbaal van de (tweede) zitting in hoger beroep:

"Het subsidiaire verzoek van de raadsman kan ik wat slecht plaatsen en eerlijk gezegd vind ik dat het verzoek niet gehonoreerd dient te worden. De stelling van de verdachte is dat hij nooit ter plaatse is geweest. Wat maakt het dan uit of de vingerafdruk linksboven of rechtsonder heeft gezeten. In beide gevallen valt daar geen verklaring over af te leggen. Bij hetgeen de verdachte verweten wordt maakt het niet uit of hij die deur nu linksboven of rechtsonder heeft dichtgehouden of heeft vastgehouden. Ik zie geen enkele reden om te onderzoeken waar de vingerafdruk heeft gezeten die is aangetroffen op de deur. Het is enkel van belang dat er een vingerafdruk is aangetroffen op een plek waar de aangever is opgesloten en waarvan verdachte verklaart dat hij nooit op die plek is geweest."

Naar aanleiding hiervan dupliceerde de raadsman tot slot als volgt:

"Ten aanzien van het subsidiaire verzoek wil ik het volgende opmerken. Indien het hof aanneemt dat de vingerafdruk van mijn cliënt op de deur zit en het hof komt op grond daarvan tot een bewezenverklaring, dan verklaart het hof de betrokkenheid van mijn cliënt bij deze overval bewezen omdat er een vingerafdruk op de deur zat. Mijn cliënt heeft verklaard "ik ben daar nooit geweest" , althans hij kan zich dat niet meer herinneren. Echter, dat sluit niet uit dat die vingerafdruk daar op een andere manier terecht is gekomen of dat mijn cliënt zijn bezoek aan die winkel gewoon niet meer kan herinneren. Waar het om gaat is dat het hof via de vingerafdruk op de deur tot een bewezenverklaring zou kunnen komen. Daarbij maakt het wel degelijk uit of de plaats waar die vingerafdruk heeft gezeten überhaupt in verband gebracht zou kunnen worden met de overval. Op het moment dat de vingerafdruk in de rechterbovenhoek van de deur zou zitten, dan is dat geen bewijs meer voor de tenlastelegging."

3.6. Indien een subsidiair verzoek is gedaan als bedoeld in de artikelen 315 of 316 jo. artikel 328 Sv en de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, dan is een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Het verzuim om gemotiveerd te beslissen heeft naar luid van art. 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg.(6)

3.7. Hoewel op de duidelijkheid en onderbouwing ervan veel valt af te dingen,(7) meen ik dat het verzoek van de raadsman bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een verzoek tot voeging van een schriftelijk stuk c.q. tot nader onderzoek als bedoeld in de artikelen 315 of 316 Sv. Het hof is, als gezegd, tot een bewezenverklaring van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten gekomen. Dat betekent dat de voorwaarde die de raadsman aan zijn (subsidiaire) verzoek had verbonden is vervuld. Het hof had derhalve op het verzoek een gemotiveerde beslissing moeten geven. Het hof heeft dit verzuimd. Het middel is in zoverre gegrond.

3.8. De vraag is of dit verzuim tot nietigheid aanleiding behoort te geven. Ofschoon de redactie van het (ook in hoger beroep toepasselijke) artikel 330 Sv tot een andere conclusie noopt, ziet de Hoge Raad (m.i. terecht) in uitzonderlijke gevallen ruimte voor een relativering van de rechtsgevolgen die aan een dergelijk verzuim behoren te worden verbonden en kan cassatie achterwege blijven, namelijk indien de verdachte door het verzuim redelijkerwijze niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.(8)

3.9. De voorliggende zaak betreft m.i. zo'n uitzonderlijk geval waarin het verzuim niet tot nietigheid van de uitspraak behoeft te leiden. Maatstaf bij de beoordeling van het meerbedoelde verzoek is immers of de noodzaak is gebleken van hetgeen wordt verzocht.(9) In de bewijsoverwegingen van het hof ligt m.i. besloten dat het hof het verzochte onderzoek niet noodzakelijk achtte. Zo overwoog het hof als volgt naar aanleiding van het door de verdediging ter zitting gevoerde verweer, dat het bewijs slechts bestond uit de aangifte van [slachtoffer] en de vingerafdruk van de verdachte en dat dat tezamen te weinig was om tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde te komen:

"Het hof stelt vast dat het aangetroffen dactyloscopische spoor dat is veiliggesteld op de toiletdeur identiek is aan de duimafdruk van verdachte. Het hof neemt hierbij in overweging dat de plaats waar het dactyloscopische spoor werd aangetroffen, te weten op de buitenzijde van de toiletdeur, zich niet voorin de winkel bevindt, waar de klanten komen, maar achterin, in het dagverblijf. Volgens aangever betreft dit een aparte ruimte waar klanten normaliter niet komen. Voorts heeft de aangever verklaard dat de overvallers geen handschoenen droegen. Verdachte heeft ondanks het feit dat de aanwezigheid van de duimafdruk in hoge mate om uitleg vraagt, geen verklaring gegeven voor de aanwezigheid van deze afdruk op die deur. De verklaring van verdachte dat hij nooit in de winkel is geweest, is gelet op het vorenstaande niet aannemelijk. Nu verdachte er niet in is geslaagd een aannemelijke, alternatieve verklaring te geven voor de aanwezigheid van zijn duimafdruk, staat voor het hof vast dat het niet anders kan dan dat verdachte tijdens de overval zijn duimafdruk op de toiletdeur heeft achtergelaten. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het signalement van de daders zoals door de aangever is gegeven (te weten - ondermeer -: leeftijd ongeveer 24 jaar, vermoedelijk Marokkaans, sprak met Marokkaans accent) past bij het signalement van de verdachte. Het hof houdt verder rekening met het feit dat de duimafdruk als bewijsmiddel steun vindt in de aangifte en de omstandigheid dat verdachte, volgens zijn eigen verklaring, op de school heeft gezeten waar vandaan stagiaires in de betreffende winkel werden geplaatst en waarover, volgens de aangever, tijdens de overval zou zijn gesproken, voldoende bewijs aanwezig. Het hof acht het door de verdachte opgeworpen alibi tot slot niet sluitend. De verklaring dat hij in de nacht voorafgaande aan de overval rond 4 à 5 uur 's nachts thuis kwam bij zijn ouders, daar heeft gegeten en vervolgens tot de volgende avond in bed heeft gelegen, wordt voor wat betreft de dag van de overval niet bevestigd door de verklaring van zijn moeder. Zij heeft niet waargenomen dat verdachte ten tijde van de overval bij haar in huis was."

3.8. Feit is dat er een vingerafdruk van de verdachte is aangetroffen op de deur van het toilet waarin de overvallers de aangever hebben opgesloten. Het hof heeft vastgesteld dat het desbetreffende toilet zich bevond in een ruimte die normaal gesproken niet werd betreden door klanten.

De verdachte heeft ontkend dat hij de overval (mede) heeft gepleegd en hij heeft verklaard dat hij de betreffende winkel nooit heeft betreden (althans zich zulks niet kan herinneren). Dat geldt dus te meer voor de toiletruimte waarvan uit 's hofs vaststellingen volgt dat het winkelend publiek daar niets heeft te zoeken. In het door de verdachte voorgedragen scenario past het aantreffen van verdachtes vingerafdruk vrijwel niet.

De aangever heeft verklaard dat hij tijdens de overval is opgesloten in het toilet en dat één van de overvallers bij het toilet is blijven staan terwijl de andere overvaller op zoek ging naar de buit. In het door het hof bewezen geachte scenario doet het er niet toe waar precies op de toiletdeur de vingerafdruk van de verdachte is aangetroffen. Aan het verweer/verzoek ligt namelijk de vrij ridicule veronderstelling ten grondslag dat de dader de deur van het toilet heeft gesloten (gehouden) met uitsluitend de duim waarvan de afdruk is veiliggesteld.

In 's hofs oordeel ligt met andere woorden evident besloten dat de noodzaak tot het verkrijgen van inlichtingen over de precieze plek waar de vingerafdruk is aangetroffen niet bestond. Hierdoor ontbeert de verdachte het belang dat hem dit nog eens zou zijn uitgelegd expliciet in reactie op het bedoelde verzoek.

3.9. Het eerste middel hoeft daarmee m.i. niet tot cassatie te leiden.

4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot, kort samengevat, bewijsuitsluiting van de vingerafdruk. Het gaat hier om een zogenaamd 359a Sv-verweer.

4.2. Het desbetreffende verweer is voor het eerst gevoerd ter zitting van 31 maart 2010. Blijkens de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitaantekeningen luidde dat verweer als volgt:(10)

"Gebruik vingerafdruk uit databank

Het bewijs van deze incidenten zou volgens het openbaar ministerie en de rechtbank bestaan uit de feitelijke aangifte en de duimafdruk van cliënt op de deur van het toilet achter in de winkel, waarin aangever [slachtoffer] door de overvallers is opgesloten. De duimafdruk werd gekoppeld aan het van cliënt in 2000 vervaardigde dactyloscopische signalement. Cliënt werd verdacht van openlijke geweldpleging op 14 juni 2000 te Amsterdam. Voor dat feit werd op 15 juni 2000 zijn dactyloscopische signalement opgenomen in de databanken. Cliënt werd op 9 november 2000 door kinderrechter Amsterdam vrijgesproken van het ten laste gelegde feit. Nu cliënt is vrijgesproken stelt de verdediging zich op het standpunt dat het vervaardigde dactyloscopische signalement ten onrechte is achtergebleven in de databanken.

De verdediging verwijst hierbij naar het reglement landelijk politieregister vingerafdrukken welke in 2000 van toepassing was. Specifiek naar artikel 7 lid 1 onder d "Verwijdering en vernietiging van gegevens."

"De gegevens opgenomen in het register worden daaruit verwijderd: na ontvangst van een bericht overeenkomstig de circulaire van 1 februari 1990, Stcrt. 35, betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters, van de Minister van Justitie aan het Openbaar Ministerie en de politie, in die gevallen dat de geregistreerde ten onrechte als verdachte is aangemerkt."

Naar aanleiding van bovenstaande is het in 2000 vervaardigde dactyloscopische signalement ten onrechte niet uit de databank verwijderd. Hiermee is de privacy van cliënt geschonden. Tevens dient het dactyloscopische signalement te worden uitgesloten van bewijs op grond van artikel 359a lid 1 onder b Sv "Meeweging verzuim."

"De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. "

In dat verband wil de verdediging hier wijzen op een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 4 december 2008 (30562/04 en 30566/04 Case of S. and M. Marper v. The United Kingdom). Inname en opslag voor onbepaalde tijd van DNA en vingerafdrukken van onschuldige personen vormen een inbreuk op art. 8 EVRM (recht op respect voor het privéleven).

"For the reasons set out in their submissions under Article 8, there was no reasonable or objective justification for the treatment, nor any legitimate aim or reasonable relationship of proportionality to the purported aim of crime prevention, in particular as regards the samples which played no role in crime detection or prevention. It was an entirely improper and prejudicial differentiation to retain materials of persons who should be presumed to be innocent. "

Het hof overwoog dat het opslaan van data in het bijzonder schadelijk kan zijn voor minderjarigen, gezien hun bijzondere situatie en het belang van hun ontwikkeling en integratie in de samenleving.

"The Court further considers that retention of the unconvicted persons data may be especially harmful, in the case of minors such as the first applicant, given their special situation and the importance of their development and integration in society."

Ten tijde van het opslaan van het dactyloscopische signalement in 2000 was cliënt minderjarig.

Tenslotte wijst de verdediging u op een uitspraak van uw gerechtshof van 20 juli 2009 (LJN BJ4719). Hierbij werd de verdachte in 2004 vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten. Ten onrechte was het DNA profiel niet uit de databank verwijderd.

"Op 9 juni 2004 is verdachte door de rechtbank Zutphen onder parketnummer 06-080469-03- de onder I bedoelde strafzaak - vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten. Het hof constateert dat niet is gebleken dat aansluitend op het onherroepelijk worden van deze vrijspraak door het openbaar ministerie een verzoek is gedaan aan het NFI het opgenomen DNA-profiel van de verdachte uit de databank te verwijderen."

Wegens onrechtmatige bewijsverkrijging werd de verdachte in 2005 niet vervolgd ter zake van ramkraak.

"Op basis van deze match is verdachte op 10 januari 2006 aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van betrokkenheid bij de ramkraak van 26 juni 2005 te Grave. De rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank 's-Hertogenbosch, heeft op 13 januari 2006 de inverzekeringstelling onrechtmatig geacht (vanwege de onrechtmatig verkregen match). En heeft de verdachte in vrijheid gesteld."

Nu de vingerafdruk dient te worden uitgesloten van het bewijs, daar het onrechtmatig is achtergebleven in de databanken. Dient cliënt van het feit 1 en 2 te worden vrijgesproken."

4.3. De advocaat-generaal bij het hof repliceerde als volgt naar aanleiding van dit verweer:

"Het feit dat verdachte werd vrijgesproken voor een feit waarvoor een vingerafdruk in de registers werd opgenomen, betekent niet automatisch dat die vingerafdruk moet worden verwijderd. Vrijspraak betekent niet dat verdachte in het verleden ten onrechte als verdachte werd aangemerkt. Wellicht was de verdenking tegen verdachte terecht. Ik verzoek het hof nader onderzoek te verrichten naar de strafzaak waarvoor de vingerafdruk van verdachte werd opgenomen."(11)

4.4. Op 14 april 2010 heeft het hof, als gezegd, een tussenarrest gewezen. Daarin overwoog het hof het volgende:

"In het onderhavige geval is op de plaats delict een vingerspoor aangetroffen. Blijkens het ambtsedige proces-verbaal d.d. 2 november 2007 nr. 2007262392, betreffende de identificatie van een dactyloscopisch spoor, opgemaakt door [verbalisant 2] buitengewoon opsporingsambtenaar in de politieregio Amsterdam-Amstelland is dit spoor identiek aan de afdruk van de linkerduim, voorkomende op een op 15 juni 2000 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement t.n.v. verdachte. Op grond van het uittreksel uit het documentatieregister betreffende verdachte d.d. 19 februari 2010 acht het hof niet uitgesloten dat verdachte van het misdrijf (met als pleegdatum 14 juni 2000) op 9 november 2000 door de kinderrechter te Amsterdam is vrijgesproken.

De relevante bepalingen uit het Privacyreglement landelijk politieregister vingerafdrukken (Stcrt 1998, nr. 137) luidden als volgt:

Artikel 7 Verwijdering en vernietiging van gegevens

1. De gegevens opgenomen in het register worden daaruit verwijderd:

(..)..

d. na ontvangst van een bericht overeenkomstig de circulaire van 1 februari 1990, Stcrt 35, betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters, van de Minister van Justitie aan het Openbaar Ministerie en de politie, in die gevallen dat de geregistreerde ten onrechte als verdachte is aangemerkt.

De "Aanwijzing afloopberichten aan beheerders politieregisters" (Stcrt 1999, nr. 137) die per 15 juli 1999 de "Circulaire afloopberichten aan beheerders politieregisters" van 1 februari 1990 (Stcrt 1990, nr. 35) verving, luidde als volgt:

"Wanneer een misdrijfzaak is geëindigd dient er in vier gevallen een afloopbericht aan de beheerder van het desbetreffende politieregister te worden verzonden, namelijk:

a. sepot 01.

b. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging

c. sepot 07 (onrechtmatig verkregen bewijs).

d. in geval er een aanzienlijke discrepantie bestaat tussen het feit waarvoor procesverbaal is opgemaakt en het feit waarvoor betrokkene uiteindelijk is veroordeeld."

en

"Door het zenden van een afloopbericht in deze gevallen wordt de beheerder van een politieregister in staat gesteld de op hem rustende zorgplicht ter bevordering van de juistheid en volledigheid van de opgenomen gegeven na te komen en een beslissing te nemen over eventuele verwijdering of aanvulling van de registratie."

In aansluiting hierop overwoog het hof dat het van het openbaar ministerie wenste te vernemen of het dactyloscopische spoor dat op 15 juni 2000 is vervaardigd inderdaad betrekking had op de zaak waarvoor de verdachte op 9 november 2000 door de kinderrechter te Amsterdam is vrijgesproken en zo ja, of na de vrijspraak van verdachte een afloopbericht aan de beheerder van het politieregister is verzonden en wat de beslissing van de beheerder daarop was gelet op de hem rustende zorgplicht. Het hof heeft de zaak vervolgens heropend teneinde het hiervoor bedoelde onderzoek door de advocaat-generaal bij het hof te laten verrichten.

4.5. En zo geschiedde. Van het desbetreffende onderzoek werd door verbalisant [verbalisant 1] verslag gedaan in twee processen-verbaal. Beide processen-verbaal zijn aan het dossier toegevoegd. Op 1 september 2010 werd de zaak wederom door het hof behandeld. Uit de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsman van de verdachte bij die gelegenheid het volgende naar voren heeft gebracht:(12)

"Uw Hof heeft de zaak bij tussenarrest van 14 april jl. heropend n.a.v. een verweer van de verdediging aangaande de rechtmatigheid van een dactyloscopisch spoor in de politiesystemen.

De verdediging stelt aan de hand van de beantwoording door de politie Amsterdam-Amstelland vast dat de vragen van uw Hof de stelling van de verdediging dat het spoor ten onrechte nog was/is opgenomen in het register bevestigen. Uit de informatie blijkt immers dat het op 15 juni 200 vervaardigde spoor betrekking had op de zaak waarvoor cliënt op 9 november 2000 is vrijgesproken en dat geen afloopbericht aan de beheerder van het politieregister is gestuurd. De verdediging is van mening dat het spoor daarmee ten onrechte in het register is achtergebleven.

De suggestie van de politie dat cliënt niet ten onrechte als verdachte is aangemerkt is volstrekt in strijd met de onschuldpresumptie. Het EHRM heeft bij herhaling vastgesteld dat na een onherroepelijke vrijspraak zelfs de suggestie dat de gewezen verdachte toch schuldig is, in strijd is met het EVRM. Door de onherroepelijke vrijspraak is cliënt dus wel degelijk ten onrechte als verdachte aangemerkt. Dat wordt weliswaar achteraf door de rechter vastgesteld, maar is vanaf dat moment wel het oordeel waar vanuit moet worden gegaan. Het spoor dient dan ook achteraf uit het register verwijderd te worden. De beschrijving van de toedracht van het voorval waar de vrijspraak op volgde is dan ook volstrekt irrelevant. Uw Hof dient op grond van de jurisprudentie van het EHRM uit te gaan van de onschuld van cliënt. Ook het feit dat na de vrijspraak de geldende regels niet zijn gevolgd omdat geen bericht van het OM is gevolgd kan het OM thans niet baten, evenmin het feit dat cliënt nooit een verzoek om vernietiging heeft gedaan. Cliënt mag er op vertrouwen dat de regelingen worden nageleefd.

Gelet op bovenstaande dient te worden vastgesteld dat het dactyloscopisch spoor ten onrechte in het politieregister is achtergebleven en derhalve, onder verwijzing naar de pleitnota van 31 maart jl., dient te worden uitgesloten van het bewijs."

4.6. In zijn requisitoir kwam de advocaat-generaal bij het hof eveneens tot de conclusie dat er sprake is van een vormverzuim. Hij bracht het volgende naar voren:

"Met de raadsman en het hof stel ik vast dat de politie de vraag heeft beantwoord die door uw hof werd gesteld bij tussenarrest van 14 april 2010. De referentievingerafdruk die in het systeem is opgenomen en waarmee een vergelijking heeft plaatsgevonden, betreft inderdaad de vingerafdruk die in 2000 van de verdachte werd afgenomen. Met de verdediging ben ik van oordeel dat bij een vrijspraak zo'n vingerafdruk dient te worden verwijderd uit het systeem. Nu die vingerafdruk niet is verwijderd en er wel een vergelijking heeft plaatsgevonden heeft de verdediging aangevoerd dat die vingerafdruk dient te worden uitgesloten van het bewijs. Ik ben van oordeel dat in deze zaak inderdaad sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Maar welke juridische consequentie dient daaraan te worden verbonden? Indien je in overweging neemt wat er zou zijn gebeurd als de juiste weg zou zijn bewandeld en je kijkt naar de belangen die zouden zijn geschaad, vraag ik het hof om te volstaan met de constatering van het vormverzuim, zonder daaraan gevolgen te verbinden.

(...)"

Bij repliek voegde de advocaat-generaal hieraan nog toe dat, als het hof zou oordelen dat het vormverzuim wél moest worden gesanctioneerd, die sanctie wat hem betreft dan moest bestaan uit strafvermindering. Bewijsuitsluiting zou in elk geval geen passende sanctie zijn.

4.7. In het bestreden arrest overwoog het hof naar aanleiding van het gevoerde 359a Sv-verweer uiteindelijk het volgende:

"De herkenning van de linkerduimafdruk van verdachte, zoals veiliggesteld op de plaats van de overval vond plaats met een dactyloscopisch signalement dat zich in de databank bevond en dat werd vervaardigd op 15 juni 2000, na de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte in verband met een openlijke geweldpleging, gepleegd op 14 juni 2000 te Amsterdam. Uit een uittreksel uit de Justitiële Documentatie blijkt dat verdachte voor dit feit op 9 november 2000 werd vrijgesproken.

Voor de vaststelling of dit dactyloscopisch signalement zich nog in de databank mocht bevinden of daaruit verwijderd had moeten zijn slaat het hof acht op de relevante bepaling uit het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken (Stcrt 1998, nr. 137)

Artikel 7 Verwijdering en vernietiging van gegevens

1. De gegevens opgenomen in het register worden daaruit verwijderd:

a. na ontvangst van een bericht van overlijden van de geregistreerde;

b. indien 30 jaar zijn verstreken na de datum van laatste opname in het register;

c. op verzoek van geregistreerde, in die gevallen waarin de gegevens op verzoek van geregistreerde werden opgenomen;

d. na ontvangst van een bericht overeenkomstig de circulaire van 1 februari 1990, Stcrt. 35, betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters, van de Minister van Justitie aan het Openbaar Ministerie en de politie, in die gevallen dat de geregistreerde ten onrechte als verdachte is aangemerkt.

Volgens het hof dient artikel 7 Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken zo te worden uitgelegd dat in de in het eerste lid onder d genoemde gevallen het openbaar ministerie, dat met de vervolging is belast, gehouden is een afweging te maken omtrent de vraag of de persoon waarvan het dactyloscopisch signalement is opgenomen, na een vrijspraak in zijn strafzaak, ten onrechte als verdachte is aangemerkt. De politie noch de beheerder van het register heeft daarbij een zelfstandige beslissingsbevoegdheid.

Uit het nagekomen proces-verbaal van bevindingen en onderzoek dactyloscopische signalementen van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met proces-verbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 29 april 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], blijkt dat er geen afloopbericht is ontvangen door de beheerder van het politieregister van het vonnis van de strafzaak tegen [verdachte] d.d. 9 november 2000.

Op basis van het aanvullend proces-verbaal van bevindingen en onderzoek van regiopolitie Amsterdam-Amstelland, District 4 Zuid, Bureau Districtsrecherche, met procesverbaalnummer 2007262392, afgesloten d.d. 20 mei 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], stelt het hof vast dat de verdenking in die strafzaak op meerdere aanwijzingen was gebaseerd, waardoor het ontbreken van een afloopbericht aan de beheerder van het register kan worden verklaard. Het OM kon in redelijkheid tot de beslissing komen dat verdachte in die strafzaak niet ten onrechte als verdachte is aangemerkt en heeft daarom geen afloopbericht aan de beheerder van het register gezonden. De aanwezigheid van het dactyloscopisch profiel van verdachte van 15 juni 2000 bevond zich nog overeenkomstig de voorschriften in de databank. Het verweer van de raadsman dat dit had moeten zijn verwijderd wordt verworpen. Het dactyloscopisch signalement van 15 juni 2000 kan voor het bewijs worden gebruikt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet op het bovenstaande behoeven de overige verweren ten aanzien van het procesverbaal van verbalisant [verbalisant 2] d.d. 29 april 2010 omtrent de eisen van identificatie van de (andere) dactyloscopische signalementen geen bespreking."

4.8. Het middel stelt allereerst de vraag aan de orde of de uitleg die het hof aan art. 7 Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken(13) heeft gegeven wel juist is. Om met de deur in huis te vallen; die vraag moet m.i. ontkennend worden beantwoord. Ik zal dit aan de hand van de hier toepasselijke bepalingen toelichten. Artikel 7 van het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Verwijdering en vernietiging van gegevens

1. De gegevens opgenomen in het register worden daaruit verwijderd:

(...)

d. na ontvangst van een bericht overeenkomstig de circulaire van 1 februari 1990, Stcrt. 35, betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters, van de Minister van Justitie aan het Openbaar Ministerie en de politie, in die gevallen dat de geregistreerde ten onrechte als verdachte is aangemerkt."

4.9. In deze bepaling wordt gerefereerd aan de Circulaire betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters. Zoals het hof in zijn tussenarrest van 14 april 2010 al terecht vaststelde, is die circulaire op 15 juli 1999 vervangen door de Aanwijzing afloopberichten aan beheerders politieregisters (hierna: "Aanwijzing").(14) In die Aanwijzing is onder meer vermeld wat het belang is van de zogenoemde "afloopberichtgeving". Dat belang is als volgt omschreven:

"Persoonsgegevens mogen worden vastgelegd in een politieregister indien dit noodzakelijk is voor het doel van de registratie. Dit doel moet duidelijk en precies zijn omschreven en dient als ijkpunt voor de rechtmatigheid van de opgenomen gegevens. Zodra de noodzaak van handhaving van een gegeven in een politieregister is verdwenen, zullen de gegevens verwijderd moeten worden. De voor de politieregisters vastgestelde privacyreglementen bevatten bepalingen die de beheerder verplichten om een registratie te verwijderen indien deze ten onrechte is opgenomen dat wel indien achteraf komt vast te staan dat de betrokkene het misdrijf waarvan registratie heeft plaatsgevonden niet heeft gepleegd.

(...)

Het is van belang dat de politie beschikt over informatie die ertoe leidt dat gegevens, die bekeken naar het moment van registratie rechtmatig in een politieregister zijn opgenomen, verwijderd worden zodra in een later stadium blijkt dat de grondslag voor registratie is weggevallen. Deze informatie zal door het openbaar ministerie moeten worden verstrekt. Tussen de parketten en de politie zal afgesproken moeten worden aan wie de afloopberichten worden gestuurd."

De Aanwijzing schrijft ook voor in welke gevallen afloopberichten worden verzonden, en wel in paragraaf 2:

"Niet in alle gevallen waarin de verdachte niet is of zal worden veroordeeld, ter zake van het in proces-verbaal vermelde feit, is een afloopbericht aan de beheerder van een politieregister noodzakelijk. Dit dient slechts te geschieden in de vier volgende gevallen:

a. sepot 01;

b. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

c. sepot 07 (onrechtmatig verkregen bewijs) en

d. aanzienlijke discrepantie tussen registratie en veroordeling.

De toelichting (in de Aanwijzing) op het achter b. vermelde geval luidt als volgt:

"De problematiek betreffende de verwijdering van gegevens uit politieregisters houdt nauw verband met de mate waarin nog verdenking bestaat, met andere woorden de vraag naar het redelijk vermoeden van schuld genoemd in art. 27, lid 1 WvSv. In geval de strafzaak eindigt in een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging, dient automatisch vanuit Compas een afloopbericht te worden gezonden aan de betreffende beheerder van het politieregister."

4.10. Het hof heeft art. 7 lid 1 sub d van het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken aldus uitgelegd dat het aan het openbaar ministerie is om te beoordelen of de persoon van wie een vingerafdruk is afgenomen na een vrijspraak in zijn zaak ten onrechte als verdachte is aangemerkt. Hier gaat het om een verdachte van wie eerder, in 2000, naar aanleiding van een openlijke geweldpleging een vingerafdruk is afgenomen. In de daarop volgende strafzaak is de verdachte vrijgesproken. In die strafzaak heeft het openbaar ministerie de verdachte echter niet ten onrechte als verdachte aangemerkt, zo oordeelt het hof. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdenking destijds op "meerdere aanwijzingen" was gebaseerd. Dat blijkt volgens het hof uit het proces-verbaal dat verbalisant [verbalisant 1] na het tussenarrest, op 20 mei 2010, heeft opgemaakt. Kennelijk doelt het hof daarbij op de in dat proces-verbaal geschetste toedracht van het gepleegde geweld alsmede de aan die toedracht verbonden conclusie. Ik citeer:

"twee mannen werden door een groep van 5 Marokkaanse jongens belaagd en geslagen. [Verdachte] is door deze twee mannen in het bijzijn van de politie op straat herkend als één van de daders van deze openlijke geweldpleging. [verdachte] is vervolgens aangehouden door de politie. Vervolgens is hij in verzekering gesteld. Op 15 juni 2000 zijn, zoals gebruikelijk na een inverzekeringstelling, foto's en een dactyloscopisch signalement van de verdachte [verdachte] vervaardigd. Er bestaan derhalve geen redenen om aan te nemen dat [verdachte] ten onrechte als verdachte is aangemerkt."

4.11. Er is dus geen afloopbericht aan de beheerder van het politieregister gezonden, omdat - zo luidt de redenering van het hof - het openbaar ministerie de verdachte destijds in alle redelijkheid als verdachte heeft kunnen aanmerken. De afwegingsruimte die het openbaar ministerie volgens het hof zou hebben, wordt door het Reglement landelijk politieregister vingerafdrukken echter niet geboden en evenmin door de daarop gebaseerde Aanwijzing. De tekst van de Aanwijzing is duidelijk: in geval van vrijspraak is het verzenden van een afloopbericht noodzakelijk. Ten overvloede verwijs ik in dit verband nog naar de voorloper van de Aanwijzing, de Circulaire betreffende afloopberichten aan beheerders politieregisters(15) waarnaar art. 7 lid 1 sub d, als gezegd, nog steeds verwijst. Daarin stond dat een afloopbericht noodzakelijk was in de volgende drie gevallen: a) grond voor verdenking vervallen; b) onrechtmatig verkregen bewijs en c) aanzienlijke discrepantie tussen registratie en veroordeling. Illustratief is vooral de toelichting op de achter a) bedoelde situatie. Die luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"De categorie 'elke grond voor verdenking vervallen' omvat, naast de gevallen waarin een persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt, tevens die gevallen waarin een persoon terecht als verdachte is aangemerkt, maar het oorspronkelijke vermoeden van schuld door nader onderzoek geheel is komen te vervallen."

4.12. Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat er in de voorliggende zaak wél een afloopbericht naar de beheerder van het politieregister had moeten worden gezonden. Het nalaten daarvan levert mijns inziens een vormverzuim op. In zoverre is het middel dus terecht voorgesteld.

De vervolgvraag is echter of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Bij de beoordeling van die vraag zijn de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren van belang. De eerste factor is "het belang dat de geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim" en de derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Ik heb mij afgevraagd of de Hoge Raad de hiervoor geformuleerde vervolgvraag niet zelf kan beantwoorden. In dat geval zou het middel niet tot cassatie hoeven leiden. De door de verdediging bepleite bewijsuitsluiting van de vingerafdruk ligt mijns inziens niet voor de hand. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in casu geschonden voorschrift strekt tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en een schending van dat recht volgens de Hoge Raad niet zonder meer een inbreuk meebrengt op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg.(16) Afgezien daarvan is het m.i. nog maar de vraag of de aantasting van zijn privacy de verdachte in deze zaak uiteindelijk heeft benadeeld. In de procedure is immers gebleken(17) dat er vaker vingerafdrukken van de verdachte zijn afgenomen, onder meer in 2007.(18) Het punt is alleen dat het hof aan die andere - kennelijk ook geregistreerde - vingerafdrukken geen overweging heeft gewijd. Het is met name om die reden dat ik de Hoge Raad toch zou willen adviseren de zaak terug te verwijzen teneinde de vervolgvraag door het hof te laten beantwoorden.

4.13. Het middel slaagt derhalve.

5.1. Het derde middel komt op tegen de bewijsoverweging van het hof waarin - aldus het middel - omstandigheden worden genoemd die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen en waarvan de herkomst in de overwegingen evenmin voldoende nauwkeurig is aangegeven. Het gaat om de bewijsoverweging die ik in paragraaf 3.7. heb geciteerd.

5.2. Bij de beoordeling van de klacht geldt het volgende uitgangspunt. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(19)

5.3. Blijkens de toelichting heeft de steller van het middel onder meer het oog op de passage uit 's hofs bewijsoverweging inhoudende dat "het dagverblijf volgens aangever een aparte ruimte betreft waar klanten normaliter niet komen". Dit gegeven kan echter in de aanvulling niet alleen onder bewijsmiddel 1 (de verklaring van de aangever), maar ook onder bewijsmiddel 3 (proces-verbaal van bevindingen) worden teruggevonden. Uit die bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de overvallen winkel uit twee ruimtes bestond. Zo heeft aangever [slachtoffer] verklaard dat zich achterin de winkel een "aparte ruimte" bevindt waarin hij koffie drinkt en eet. Bewijsmiddel 3 vermeldt dat "in het verlengde van de winkelruimte, aan de achterzijde van het pand, een woonkamer [was] gesitueerd met daarnaast een magazijn met toilet." Weliswaar vermelden de bewijsmiddelen niet expliciet dat in die aparte ruimte normaliter geen klanten komen, maar dat spreekt m.i. voor zich. Nu de passage over de "aparte ruimte" dus wel in de bewijsmiddelen voorkomt, mist de klacht feitelijke grondslag.

5.4. Dat geldt echter niet voor zover het middel klaagt over de passage in de bewijsoverweging, "dat de aangever heeft verklaard dat de overvallers geen handschoenen droegen." Die omstandigheid blijkt niet uit (het deel van) de verklaring van de aangever dat het hof voor het bewijs heeft gebruikt.(20) Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5.5. Dit verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden aangezien de betreffende omstandigheid in 's hofs redenering volstrekt overbodig is en in elk geval klaarblijkelijk geen substantieel onderdeel vormt van de bewijsvoering. Het verzuim doet dus aan de toereikendheid van de bewijsmotivering niet af.(21)

5.6. Het middel betoogt tot slot nog dat onbegrijpelijk is dat het hof bij de weerlegging van het door de verdediging gevoerde bewijsverweer in aanmerking neemt "dat het signalement van de daders zoals door de aangever is gegeven (te weten - ondermeer - : leeftijd ongeveer 24 jaar, vermoedelijk Marokkaans, sprak met Marokkaans accent) past bij het signalement van de verdachte". De verdediging had er immers op gewezen dat het door de aangever opgegeven signalement onder meer inhield dat beide overvallers niet langer dan 1.68 meter waren, terwijl de verdachte 1.85 meter lang is.

5.7. Ook deze klacht faalt. Dat de door de aangever opgegeven lengte van de overvallers kennelijk niet overeenstemde met lengte van de verdachte, leidt er m.i. niet toe dat het hof de andere onderdelen van het door de aangever opgegeven signalement niet meer bij zijn oordeel mocht betrekken.

6.1. Het vierde middel klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn. Namens de verdachte is op 27 september 2010 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken van het geding op 26 oktober 2011 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn (van acht maanden)(22) met bijna vijf maanden is overschreden. De Hoge Raad kan dit verzuim niet meer compenseren door de zaak in cassatie voortvarend - binnen zestien maanden - af te doen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn zal dus ook in zoverre worden overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.

6.2. Het middel slaagt.

7. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. De tweede klacht van het derde middel is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot cassatie. De overige (twee) klachten vervat in het derde middel falen. Het tweede en het vierde middel slagen.

8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie bewijsmiddel 4.

2 Zie bewijsmiddel 6.

3 Zie p. 6 van de desbetreffende pleitaantekeningen, waar het verzoek verscholen ligt.

4 Zie p. 4 (onderaan) van het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2010.

5 Zie p. 4 (achter punt 2) van het proces-verbaal van de zitting van 1 september 2010.

6 Vgl. onder meer HR 18 november 2008, LJN BF1204 en HR 16 oktober 2007, LJN BB2968.

7 Vgl. HR 14 februari 2012, LJN BU2903

8 Zie: HR 19 januari 2010, LJN BJ3751, NJ 2010/281 m.nt. Schalken; HR 7 oktober 2008, LJN BD7257, NJ 2008/542, rov. 4.3.2; HR 11 maart 2008, LJN BC4460, NJ 2008/174; HR 5 juli 2005, LJN AT5727, NJ 2005/366; HR 9 september 2003, LJN AF8779, NJ 2003/726, rov. 3.7; HR 3 juli 2001, NJ 2001/535.

9 Vgl. HR 24 november 2009, LJN BJ3252, rov. 2.4.1 en 2.4.2. en HR 7 februari 2006, LJN AU8912, rov. 3.3.

10 Omwille van de overzichtelijkheid laat ik de in de pleitaantekeningen gehanteerde voetnoten achterwege.

11 Zie p. 4 van het proces-verbaal van de zitting van 31 maart 2010. Ter overvloede merk ik in dit verband op dat uit datzelfde proces-verbaal kan worden afgeleid dat er in 2007 ook een vingerafdruk van de verdachte is afgenomen. Dat blijkt uit het volgende citaat: 'Een van de raadsheren houdt de raadsman van verdachte de navolgende passage voor uit het proces-verbaal van aanvullend relaas d.d. 15 november 2007, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], met nummer 2007262392-1, derde pagina: "Identificatie dactyloscopisch spoor" (...)" Tevens bleek dat op 7 januari 2007 een dactyloscopisch signalement was vervaardigd van een man die zich had opgegeven te zijn genaamd: [betrokkene], geboren [geboortedatum] 1980 te Marokko. Dit signalement bleek identiek te zijn aan het vervaardigde dactyloscopische signalement van verdachte [verdachte] voornoemd. Na onderzoek bleek dat [verdachte] op 7 januari 2007 was aangehouden voor het verkopen van nepdrugs en destijds een valse naam had opgegeven."

De raadsman deelt mede: Het lijkt erop dat niet alleen in 2000 maar ook in 2007 een vingerafdruk van verdachte werd opgenomen in het daarvoor bestemde register. Dat is voor deze zaak niet van belang omdat alleen aan de vingerafdruk uit 2000 werd getoetst." De vingerafdruk uit de onderhavige zaak is in eerste instantie dus kennelijk niet vergeleken met de in 2007 afgenomen vingerafdruk. Later in de procedure heeft die vergelijking alsnog plaatsgevonden, zo valt af te leiden uit p. 3 van het proces-verbaal van de zitting van 1 september 2010. Aan de resultaten van die vergelijking is het hof echter verder voorbij gegaan. Bij mij rees de vraag of, als het hof aan die resultaten wel aandacht had besteed, de discussie over de vraag of er al dan niet sprake is van een vormverzuim wel aan de orde had hoeven komen. In zijn requisitoir op de (tweede) zitting van 1 september 2010 deed de advocaat-generaal bij het hof nog de suggestie om de resultaten van de eerste vergelijking van het bewijs uit te sluiten en om de resultaten van de tweede vergelijking daarvoor in de plaats te stellen (zie p. 3 van het proces-verbaal van de zitting van 1 september 2010). De raadsman van de verdachte stelde zich daarentegen op het standpunt dat die nieuwe gegevens niet voor het bewijs mochten worden gebruikt, zo blijkt uit de pleitaantekeningen die aan het proces-verbaal van de zitting van 1 september 2010 zijn gehecht. Het hof heeft, als gezegd, aan die andere vergelijking niet expliciet aandacht besteed.

12 Ook hier laat ik omwille van de overzichtelijkheid de voetnoten achterwege.

13 Stcrt. 1998, nr. 137

14 Stcrt. 1999, nr. 137

15 Stcrt. 1990, nr. 35

16 Vgl. HR 31 mei 2011, LJN BP1179, NJ 2011/412, m.nt. Schalken en HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399, rov. 4.5.. Zie over dit laatste arrest en het onderscheid tussen normen die een behoorlijk proces waarborgen en normen die de eerbiediging van andere belangen zoals privacy beogen te waarborgen: B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 535.

17 Zie voetnoot 11.

18 Vgl. wat betreft DNA-profielen HR 31 mei 2011, LJN BP1179, NJ 2011/412, m.nt. Schalken, en HR 31 mei 2011, LJN BP6159, NJ 2011/413, m.nt. Schalken.

19 Zie recent nog: HR 28 augustus 2012, LJN BX3816, rov. 2.4.1.

20 Eén blik achter de papieren muur leert dat de aangever wél heeft verklaard dat de overvallers geen handschoenen droegen, maar dat specifieke gedeelte van de verklaring heeft het hof dus niet voor het bewijs gebruikt.

21 Vgl. 18 april 2006, LJN AU9422 en HR 12 april 2005, LJN AS5843.

22 De verdachte bevond zich ten tijde van de in art. 435 lid 1 Sv bedoelde aanzegging niet in detentie.