Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BX9761

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
01-02-2013
Datum publicatie
01-02-2013
Zaaknummer
11/04393
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BX9761
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Huur flatwoning. Vordering verhuurder tot verwijdering van door huurder geplaatste schotelantenne. Toewijzing vordering onvoldoende gemotiveerd; beroep huurder op art. 56 VWEU (vrij verkeer van diensten) door hof niet kenbaar in beoordeling betrokken.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2013/229
NJB 2013/342
JWB 2013/90
JHV 2013/51 met annotatie van Cor Goudriaan/Anne Maren Langeloo
Verrijkte uitspraak

Conclusie

11/04393

mr. Keus

Zitting 5 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

de stichting Stichting Volkshuisvesting Arnhem

(hierna: SVA)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of een woningcorporatie de plaatsing van schotelantennes aan voorwaarden kan onderwerpen, ook voor zover die voorwaarden plaatsing van een schotelantenne op een wijze die ontvangst mogelijk maakt, in het gegeven geval uitsluiten. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of [eiser] aan art. 56 VWEU - dat het vrije verkeer van diensten waarborgt - en art. 10 EVRM - dat het recht op vrije informatiegaring beschermt - een recht op plaatsing van een schotelantenne kan ontlenen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 SVA verhuurt aan [eiser] de woonruimte /flat aan de [a-straat 1] te Arnhem. Op de tussen partijen gesloten huurovereenkomst is het huurreglement van toepassing verklaard. In dat reglement is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 9 / Verplichtingen van de huurder ten aanzien van wijzigingen:

1. Het is huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder niet toegestaan het gehuurde te wijzigen. Onder wijzigen wordt in dit verband niet alleen verstaan aan-, bij- of verbouwen en wegbreken, maar ook het aanbrengen van zonweringen, luiken en dergelijke, het plaatsen van antennes en het oprichten van schuren, garages, bergkasten, dierenverblijven, schuttingen en dergelijke."

1.2 SVA hanteert voorts voorwaarden voor het plaatsen van een schotelantenne, welke voorwaarden van technische, esthetische en overlast beperkende aarde zijn. SVA heeft haar beleid mede gericht naar het binnen de gemeente Arnhem geldende beleid betreffende de plaatsing van schotelantennes zoals dat voor c.q. na 1 januari 2003, na de invoering van de gewijzigde Woningwet, heeft geluid c.q. luidt. SVA hanteert geen verbod op het plaatsen van schotelantennes.

1.3 [Eiser] heeft aan de achtergevel van zijn flat een schotelantenne geplaatst zonder daarvoor toestemming te vragen.

1.4 Bij brief van 9 juni 2009 heeft SVA [eiser] verzocht de geplaatste schotelantenne te verwijderen, omdat [eiser] vooraf geen toestemming aan SVA heeft gevraagd. SVA heeft erop gewezen dat wanneer [eiser] de schotel zou willen herplaatsen, hij aan een aantal voorwaarden zal moeten voldoen. Eén van die voorwaarden luidt als volgt:

"- U plaatst de schotelantenne inpandig, aan de binnenzijde van het balkon."

1.5 [Eiser] heeft de schotelantenne naar aanleiding van de brief van 9 juni 2009 tijdelijk inpandig geplaatst. Korte tijd daarna heeft [eiser] de installatie binnenshuis geplaatst op een tegelvoetstandaard, waarbij de schotel en een deel van de antenne uit het raam steken.

1.6 Bij exploot van 3 december 2009 heeft SVA [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (sector kanton) en gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, de in strijd met haar beleid geplaatste schotelantenne c.a. te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in strijd met dit vonnis handelt, met een maximum van € 1.500,-. Voorts heeft SVA gevorderd dat de rechtbank haar zal machtigen om bij gebreke van verwijdering van de schotelantenne c.a., 30 dagen na betekening van het vonnis, de verwijdering zelf te doen bewerkstelligen, en dat zij zal gelasten dat de kosten die noodzakelijk mochten zijn voor de uitvoering van de machtiging, door [eiser] op vertoon van een door de deurwaarder te verstrekken kostenopgave dienen te worden voldaan. Tot slot heeft SVA de veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure gevorderd. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Nadat bij tussenvonnis van 14 december 2009 een comparitie van partijen was bepaald, welke comparitie op 12 januari 2010 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 april 2010 [eiser] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, de in strijd met het beleid van SVA geplaatste schotelantenne c.a. te verwijderen en verwijderd te houden, met machtiging aan SVA om, indien [eiser] in gebreke blijft om de schotelantenne c.a. te verwijderen en verwijderd te houden, 30 dagen na betekening van het vonnis, de verwijdering zelf te doen bewerkstelligen op kosten van [eiser].

1.8 Bij exploot van 25 juni 2010 is [eiser] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 april 2010. [Eiser] heeft bij memorie van grieven een zestal grieven aangevoerd, welke grieven SVA bij memorie van antwoord gemotiveerd heeft bestreden. Bij arrest van 7 juni 2011 heeft het hof Arnhem het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.9 Bij exploot van 7 september 2011 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. SVA heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

2. Inleiding

2.1 Art. 7:215 lid 1 BW (dat op 1 augustus 2003 in werking is getreden(2)) geeft een huurder van woonruimte het recht om zonder toestemming van de verhuurder veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd, aan zijn woning aan te brengen. Art. 7:215 lid 6 bepaalt dat niet ten nadele van de huurder van deze regeling kan worden afgeweken, tenzij het de buitenzijde van de gehuurde woonruimte betreft.

Het in art. 7:215 lid 1 BW bepaalde brengt met zich dat het de huurder vrij staat om binnen zijn woning een schotelantenne te plaatsen, ongeacht wat de verhuurder in het huurcontract heeft voorgeschreven of verboden. Anderzijds staat art. 7:215 lid 6 BW de verhuurder toe het aanbrengen van schotelantennes aan de buitenzijde van het gehuurde te verbieden, behoudens toestemming op door de verhuurder bepaalde voorwaarden. In hun (standaard)huurcontracten plegen woningcorporaties de plaatsing van schotelantennes aan voorwaarden te onderwerpen. Deze voorwaarden kunnen met het recht op een vrije informatiegaring (art. 10 EVRM) alsmede met het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU) interfereren.

Art. 10 EVRM

2.2 Art. 10 EVRM "applies not only to the content of information but also to the means of transmission or reception". Dat brengt onder meer met zich dat "the reception of television programmes by means of a dish or other aerial comes within the right laid down in the first two sentences of Article 10 § 1, without it being necessary to ascertain the reason and purpose for which the right is to be exercised"(3).

2.3 In Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden(4) heeft het EHRM zich uitgelaten over een klacht van een oorspronkelijk uit Irak afkomstig gezin dat, nadat het geweigerd had een schotelantenne van zijn huurhuis te verwijderen, uit zijn huis was gezet. Zweden beriep zich primair op niet-ontvankelijkheid van de klacht aangezien het hier ging om een geschil tussen private partijen. Dat betoog werd door het EHRM gepasseerd:

"32. The Court further reiterates that Article 10 applies to judicial decisions depriving a person from receiving transmissions from telecommunications satellites (Autronic AG v. Switzerland, 22 May 1990, §§ 47-48, Series A no. 178). Moreover, the genuine and effective exercise of freedom of expression under Article 10 may require positive measures of protection, even in the sphere of relations between individuals (see Özgür Gündem v. Turkey, no. 23144/93, §§ 42-46, ECHR 2000-III; Fuentes Bobo v. Spain, no. 39293/98, § 38, 29 February 2000; and Appleby and Others v. the United Kingdom, no. 44306/98, § 39, ECHR 2003-VI).

33. Admittedly, the Court is not in theory required to settle disputes of a purely private nature. That being said, in exercising the European supervision incumbent on it, it cannot remain passive where a national court's interpretation of a legal act, be it a testamentary disposition, a private contract, a public document, a statutory provision or an administrative practice appears unreasonable, arbitrary, discriminatory or, more broadly, inconsistent with the principles underlying the Convention (see Pla and Puncernau v. Andorra , 13 July 2004, § 59, ECHR 2004-VIII).

34. In the present case, the Court notes that the Court of Appeal in its decision of 20 December 2005 applied and interpreted not only the tenancy agreement concluded between the applicants and the landlord but also Chapter 12 of the Land Code. Further, it ruled on the applicants' right to freedom of information, laid down in the Swedish Constitution and the Convention. Domestic law, as interpreted in the last resort by the Court of Appeal, therefore made lawful the treatment of which the applicants complained (see Marckx and Young, James and Webster, cited above, and VgT Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland, 28 June 2001, § 47 , ECHR 2001-VI). In effect, the applicants' eviction was the result of the court's ruling. The Court finds that the responsibility of the respondent State within the meaning of Article 1 of the Convention for any resultant breach of Article 10 may be engaged on this basis."(5)

2.4 Vervolgens oordeelde het EHRM:

"(d) Whether the interference was 'necessary in a democratic society'

40. The Court reiterates that, as a consequence of the Court of Appeal's decision, the applicants were effectively restricted from receiving information disseminated in certain television programmes broadcast via satellite.

41. The right to freedom to receive information basically prohibits a Government from restricting a person from receiving information that others wish or may be willing to impart on him or her (see, among other authorities, Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 74, Series A no. 116). In a case like the present, where the desired information was available without the broadcasters' restrictions through the use of the technical equipment at issue, the general principles of freedom of expression become applicable, as appropriate.

42. The test of 'necessity in a democratic society' requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a 'pressing social need'. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, whose extent will vary according to the case. Where, as in the instant case, there has been an interference with the exercise of the rights and freedoms guaranteed in Article 10 § 1, the supervision must be strict, because of the importance of the rights in question. The necessity for restricting them must be convincingly established (see, among other authorities, the above-mentioned Autronic AG v. Switzerland judgment, § 61).

43. The Court's task in exercising its supervisory function is not to take the place of the competent domestic courts but rather to review under Article 10 the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (see, inter alia, Fressoz and Roire v. France [GC], no. 29183/95, § 45, ECHR 1999-I). In particular, the Court must determine whether the reasons adduced by the national authorities to justify the interference were 'relevant and sufficient' and whether the measure taken was 'proportionate to the legitimate aims pursued'. In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities, basing themselves on an acceptable assessment of the relevant facts, applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 (see, among other authorities, Chauvy and Others v. France, no. 64915/01, § 70, ECHR 2004-VI).

44. In the instant case, the Court observes that the applicant wished to receive television programmes in Arabic and Farsi from their native country or region. That information included, for instance, political and social news that could be of particular interest to the applicants as immigrants from Iraq. Moreover, while such news might be the most important information protected by Article 10, the freedom to receive information does not extend only to reports of events of public concern, but covers in principle also cultural expressions as well as pure entertainment. The importance of the latter types of information should not be underestimated, especially for an immigrant family with three children, who may wish to maintain in contact with the culture and language of their country of origin. The right at issue was therefore of particular importance to the applicants.

45. It should be stressed that it has not been claimed that there were any other means for the applicants to receive these or similar programmes at the time of the impugned decision than through the use of the satellite installation in question, nor that their satellite dish could be placed at a different location. They might have been able to obtain certain news through foreign newspapers and radio programmes, but these sources of information only cover parts of what is available via television broadcasts and cannot in any way be equated with the latter. Moreover, it has not been shown that the landlord later installed broadband and internet access or other alternative means which gave the tenants in the building the possibility to receive these television programmes.

46. It is true that a satellite dish mounted on or extending outside the façade of a building may pose safety concerns, in particular since a landlord may be held responsible for damage caused by a falling dish. The Court of Appeal noted that this was the main reason for the landlord's refusal to allow the applicants' installation. However, in the instant case, this aspect cannot carry much weight, as the evidence in the domestic case showed that the installation did not pose any real safety threat. It was examined by an engineer and both the Rent Review Board and the Court of Appeal inspected it before concluding that it was safe. While it might be convenient for a landlord to make general risk assessments without having to check individual installations, such considerations cannot be of much importance in the face of the applicants' interests.

47. In the domestic proceedings, the landlord also invoked physical and aesthetical damage as well as obstruction of access to the flat as reasons for banning the satellite installation. These concerns were not directly addressed by the Court of Appeal, but the court did state that the landlord had a weighty and reasonable interest of upholding order and good custom. In any event, there is no indication that these additional concerns were of any practical significance in the applicants' case. In this connection, it should be mentioned that the applicants' flat was located in one of the suburbs of Stockholm, in a tenement house with no particular aesthetic aspirations.

48. The Court further notes the Court of Appeal's finding that, while the applicants' interest in receiving the television broadcasts had to be taken into consideration, their right to freedom of information did not have such a bearing on the case that it could be considered to have any real importance. From this statement, the Court cannot but conclude that the appellate court, in weighing the interests involved, failed to apply standards in conformity with Article 10.

49. Particular importance must also be attached to the outcome of the instant case, namely the applicants' eviction from the flat in which they had lived for more than six years. The applicants have stated that, as a result thereof, they had to move to another city with negative consequences of a practical, economic and social nature. The Court considers that evicting the applicants and their three children from their home was a measure which cannot be considered proportionate to the aim pursued.

50. Having regard to the above, the Court concludes that, even if a certain margin of appreciation is afforded the national authorities, the interference with the applicants' right to freedom of information was not 'necessary in a democratic society' and that the respondent State failed in their positive obligation to protect that right. There has accordingly been a violation of Article 10 of the Convention."

2.5 Uit hetgeen het EHRM heeft overwogen, blijkt dat het aankomt op een weging van de belangen van de betrokken partijen. Het recht op vrije informatiegaring is daarbij weliswaar van veel gewicht, maar dat sluit niet uit dat het in voorkomend geval voor andere belangen zal moeten wijken. In de zaak van Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden was dat laatste volgens het EHRM niet het geval, bij welk oordeel verschillende factoren een rol hebben gespeeld: het grote belang van de schotelantenne voor de klagers om contact te houden met hun geboorteland, het ontbreken van mogelijkheden om de betrokken programma's op andere wijze te ontvangen, het ontbreken van veiligheidsrisico's als gevolg van de antenne, de omstandigheid dat de klagers woonden in een flatgebouw(6) zonder bijzondere esthetische aspiraties en de ernstig negatieve gevolgen die de weigering de schotelantenne te verwijderen voor de klagers had, te weten dat zij moesten vertrekken uit de flat waarin zij al meer dan zes jaar woonden en dat zij naar een andere stad moesten verhuizen met voor hen nadelige praktische, economische en sociale consequenties. Uit de uitspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat redelijke welstandseisen in de bedoelde afweging geen rol kunnen spelen. Het tegendeel is het geval. Het EHRM achtte immers mede van belang dat de klagers woonden in een flatgebouw zonder bijzondere esthetische aspiraties. Daaruit kan worden afgeleid dat het welstandsaspect, alhoewel daaraan in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden maar weinig gewicht toekwam, wel degelijk relevant is.

Art. 56 VWEU

2.6 Het Hof van Justitie van (voorheen: de Europese Gemeenschappen, thans) de Europese Unie (hierna: HvJ EG/EU) beschouwt art. 56 VWEU - dat het vrije verkeer van diensten waarborgt - als een grondbeginsel van het Unierecht, dat zowel aan de verrichter als de ontvanger van diensten rechten toekent(7). Het artikel heeft rechtstreekse werking, met als gevolg dat burgers zich rechtstreeks jegens de lidstaat op het bepaalde in art. 56 VWEU kunnen beroepen(8). Aan de bepaling komt, voor zover zij een uitwerking vormt van het discriminatieverbod naar nationaliteit, ook enige horizontale werking toe, zij het slechts ten aanzien van collectieve regelingen van dienstverrichtingen en ten aanzien van collectieve acties van vakbonden, maar niet ten aanzien van (individuele) overeenkomsten tussen particulieren(9). Daar staat tegenover dat het HvJ EG/EU, bij de beantwoording van de vraag of van een verticale verhouding sprake is, van een ruim begrip "lidstaat" pleegt uit te gaan. Het begrip omvat mede organisaties of lichamen, ongeacht hun rechtsvorm, die onder gezag of toezicht van de lidstaat staan of over bevoegdheden beschikken die afwijken van die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden(10). Ik acht zeer wel mogelijk dat art. 56 VWEU onder omstandigheden ook aan SVA, als aan ministerieel toezicht onderworpen woningcorporatie(11), kan worden tegengeworpen. Alhoewel zulks niet geheel zeker is(12) (en, in het geval dat art. 56 VWEU in dit geding beslissend zou blijken, een prejudiciële vraag dienaangaande zou zijn aangewezen), zal ik in het navolgende ervan uitgaan dat art. 56 VWEU onder omstandigheden inderdaad ook jegens SVA kan worden ingeroepen.

2.7 Belemmeringen van het vrije verkeer van diensten kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid(13). In de tweede plaats kunnen volgens vaste jurisprudentie ook dwingende redenen van algemeen belang een belemmering rechtvaardigen (de "rule of reason"). Daarbij stelt het HvJ EG/EU als voorwaarde dat de betrokken maatregelen geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan voor het bereiken van dat doel dan nodig is(14). In het kader van het vrije verkeer van kapitaal is reeds door het HvJ EG/EU aanvaard dat belangen die gelegen zijn op het terrein van de ruimtelijke ordening als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt(15). Er kan gevoeglijk van worden uitgegaan dat dit ook geldt voor het vrije verkeer van diensten.

2.8 Over de vrijheid van nationale instanties om de plaatsing van schotelantennes aan voorwaarden te verbinden heeft de Europese Commissie zich in 2001 door middel van een mededeling uitgelaten(16). De Commissie heeft daarin het volgende vooropgesteld:

"II. Vrij verkeer van goederen en diensten en schotelantennes: algemene beginselen

Ingevolge de beginselen van het vrije goederenverkeer (artikel 28-30 van het Verdrag) en van het vrije dienstenverkeer (artikel 49 e.v. van het Verdrag, zoals geïnterpreteerd in het licht van artikel 10 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens) moet in het algemeen iedereen die dit wenst, de mogelijkheid hebben een schotelantenne te gebruiken.

1. Schotelantennes en de interne markt

In het kader van de werking van de interne markt, een ruimte zonder binnengrenzen, roept de reglementering van de handel in en de installatie en het gebruik van schotelantennes in de lidstaten - voor zover er sprake is van een grensoverschrijdend element - vragen op ten aanzien van met name de twee fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag: het vrije goederenverkeer en het vrij verrichten van diensten. Bij de schotels gaat het namelijk om goederen die de weg openen voor diensten met een bij uitstek grensoverschrijdend karakter.

De artikelen 28 en 49 van het Verdrag, zoals deze worden geïnterpreteerd door het Hof van Justitie, garanderen de bescherming van deze twee vrijheden, respectievelijk door afschaffing van iedere directe of indirecte discriminatie op grond van nationaliteit en door opheffing van alle nationale beperkingen - ook indien deze zonder onderscheid worden toegepast -, die de uitoefening van grensoverschrijdende economische activiteiten verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken."

Bij de stelling dat de schotels de weg openen voor diensten met een bij uitstek grensoverschrijdend karakter, heeft de Commissie de navolgende voetnoot geplaatst:

"(11) Het gaat namelijk om dienstverrichtingen (via de satelliet) die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag (zie het arrest in zaak 352/85 van 26.4.1988, Bond van Adverteerders), waarvan niet alle aspecten zich binnen een enkele lidstaat afspelen (zie het arrest in zaak C-198/89 van 26.2.1991, Commissie/Griekenland)."

Volgens de Commissie zijn maatregelen die met de genoemde vrijheden in strijd zijn omdat zij het gebruik van schotelantennes beperken, slechts geoorloofd voor zover zij aan de volgende vier voorwaarden voldoen:

"* ze moeten zonder discriminatie worden toegepast,

* ze moeten hun rechtvaardiging vinden in de in het Verdrag genoemde rechtmatige belangen, die met name de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid betreffen, dan wel in andere door de jurisprudentie van het Hof van Justitie erkende rechtmatige belangen, hetzij als "dwingende redenen van algemeen belang" voor diensten of als "dringende behoeften" voor goederen, en waarvan de bescherming van de consument of het milieu een voorbeeld is,

* ze moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen,

* ze mogen niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken, dus met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel."(17)

Over de beperkingen die kunnen voortvloeien uit bouwkundige en planologische voorschriften heeft de Commissie het volgende opgemerkt:

"c) Bouwkundige en planologische voorschriften

Aan bouwkundige en planologische overwegingen kan effectief gevolg worden gegeven door maatregelen die beogen het optisch effect van antennes te beperken zonder dat het recht op een schotelantenne van de betrokkenen wordt aangetast en zonder dat hen buitensporige lasten worden opgelegd.

Om bouwkundige redenen die verband houden met het aanzien van de betrokken panden en/of om planologische redenen bij de inrichting van wijken of woongebieden worden in nationale, en vooral lokale, voorschriften vaak voorwaarden gesteld aan de plaatsing van schotels en verbindingskabels op bepaalde plaatsen.

Hiermee wordt geprobeerd het fundamentele recht van iedere betrokkene om door de installatie van een schotelantenne toegang tot informatie en diensten te krijgen, in evenwicht te brengen met overwegingen van esthetische aard.

Hoewel een dergelijke evaluatie afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval, moeten dergelijke eisen wel naar behoren gemotiveerd zijn: de esthetische overwegingen moeten reëel zijn en mogen niet als voorwendsel dienen. Ingevolge het evenredigheidsbeginsel mogen deze eisen bovendien niet algemeen worden toegepast, maar moet in voorkomend geval rekening worden gehouden met de specifieke situatie en moet in ieder geval de voorkeur worden gegeven aan maatregelen die de uitoefening van de desbetreffende fundamentele vrijheid in geringere mate belemmert.

Als richtsnoer, maar wel een die van geval tot geval aan de omstandigheden moet worden aangepast, zouden de bevoegde nationale autoriteiten, indien nodig, regels kunnen vaststellen die oplossingen bieden waarbij de optische en esthetische gevolgen van de installatie van een schotelantenne zoveel mogelijk worden beperkt, maar waarbij de betrokkene wel het recht behoudt een schotelantenne te gebruiken om toegang te krijgen tot de diensten van zijn keuze.

Mits de betrokkene technisch in staat is de gewenste diensten in redelijke omstandigheden en tegen redelijke kosten te ontvangen, zouden in de zin van artikel 28-30 en 49 e.v. van het Verdrag op het eerste gezicht de volgende nationale regelingen aanvaardbaar kunnen zijn:

- regelingen waarbij voor individuele schotels de voorkeur wordt gegeven aan een plaats die vanaf de openbare weg het minst zichtbaar is (bv. op een balkon aan de achterzijde van het gebouw of op een plaats die iets achter de dakrand ligt in plaats van aan de voorgevel);

- regelingen die voorzien in de installatie van een enkele schotel in plaats van meer schotels voor dezelfde gebruiker of in de plaatsing van een collectieve schotel in plaats van een aantal individuele schotels, voor een niet te groot aantal gebruikers (zonder dat dit leidt tot beperkingen wat betreft de mogelijkheid voor de ontvangst van aanvullende diensten andere individuele schotels te gebruiken, de vrije keus van een installateur door de betrokkenen of de mogelijkheid een eigen schotel te hebben in geval van onenigheid tussen de gebruikers);

- regelingen die in geval van specifieke, naar behoren gemotiveerde behoeften voorschriften bevatten ten aanzien van de vorm, de afmetingen of de kleur van een schotel die op een gebouw of in een bepaalde gebied wordt geïnstalleerd;

- regelingen die voor gebouwen in aanbouw of voor bouwprojecten een zo onopvallend mogelijke installatie van collectieve ontvangapparatuur voorschrijven, bijvoorbeeld door schotels te installeren op binnenplaatsen of op plaatsen die vanaf de openbare weg niet zichtbaar zijn, of door verbindingskabels aan te brengen aan de achterzijde van een gebouw of zelfs in het gebouw zelf of in het bestaande leidingnet.

Terwijl met bovenstaande overwegingen wordt beoogd algemene aanwijzingen vanuit het oogpunt van het vrije verkeer van diensten te geven, kunnen speciale omstandigheden de inachtneming van bepaalde specifieke esthetische voorschriften verlangen, met name in het kader van de planologische inrichting van historische stadscentra en de bescherming van om hun architectonische kenmerken beschermde panden.

Het is ook denkbaar dat de bevoegde nationale autoriteiten specifieke eisen stellen om de architectonische en esthetische samenhang van wijken met een bijzondere historische of artistieke waarde te beschermen. In dat geval kunnen dwingender maatregelen (wat de plaats en de wijze van installatie betreft) gerechtvaardigd zijn, ook al moeten buitensporige eisen en een te grote inbreuk op ieders recht op het gebruik van een schotelantenne worden vermeden.

Ook komt het vaak voor dat bijzonder strenge voorwaarden worden opgelegd bij om het even welke installatie van voorwerpen op gebouwen die wegens hun monumentale, bouwkundige of historische waarde beschermd zijn.

Het gaat ten slotte om zeer specifieke omstandigheden die een speciale regeling kunnen rechtvaardigen, juist wegens het verschil met gewone situaties waarvoor dergelijke beperkingen en eisen niet gelden."

2.9 De mededeling van de Commissie behoort niet tot het positieve recht. Zij betreft slechts een zienswijze, waarmee de Commissie onder meer de nationale autoriteiten handvatten aanreikt hoe de bouwkundige en planologische aspecten van de plaatsing van schotelantennes op volgens de Commissie aanvaardbare wijze kunnen worden geregeld. Voorts wijs ik erop dat de Commissie in haar mededeling een bepaald grensoverschrijdend aspect vooronderstelt (zie de hiervoor geciteerde passage onder "1. Schotelantennes en de interne markt": "(...) voor zover er sprake is van een grensoverschrijdend element (...)"). Daarvan is volgens de Commissie in het algemeen sprake, omdat schotels "de weg openen voor diensten met een bij uitstek grensoverschrijdend karakter". De Commissie verwijst in dat verband naar het arrest Bond van Adverteerders(18), waarin beperkingen van de doorgifte over Nederlandse kabelnetten van uit het buitenland (via de satelliet) aangeboden televisieprogramma's aan de orde waren. In (punt 14 van) dat arrest onderscheidde het HvJ EG/EU inderdaad een tweetal diensten(19) in de zin van (destijds) art. 60 van het EEG-Verdrag (thans art. 57 VWEU), dat wil zeggen "dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden":

"Opgemerkt zij, dat de bedoelde uitzendingen tenminste twee afzonderlijke diensten inhouden. De eerste is de dienst die in de ene lidstaat gevestigde exploitanten van kabelnetten verrichten voor in andere lidstaten gevestigde uitzenders, door de door deze uitzenders verzonden televisieprogramma's over te brengen aan hun abonnees. De tweede is die welke de in sommige lidstaten gevestigde uitzenders verrichten voor met name in de Staat van ontvangst gevestigde adverteerders, door de reclameboodschappen uit te zenden die deze adverteerders in het bijzonder voor het publiek van de Staat van ontvangst hebben opgesteld."

Het valt op dat het HvJ EG/EU niet als relevante grensoverschrijdende dienst de uitzending van de in de andere lidstaat gevestigde uitzender ten behoeve van de uiteindelijke televisiekijker in de lidstaat van ontvangst noemt. Sterker nog, waar het HvJ EG/EU ingaat op het argument dat de eerstgenoemde dienst niet wordt betaald door de buitenlandse uitzender wiens programma's door de kabelexploitant worden doorgegeven, maar door de kijkers (de abonnees van de kabelexploitant), overweegt het:

"16. (...) Enerzijds ontvangen de exploitanten van kabelnetten een vergoeding voor de door hen voor de uitzenders verrichte dienst door de bijdragen die zij van hun abonnees innen. Het is van weinig belang, dat deze uitzenders in de regel niet zelf de exploitanten van kabelnetten voor deze overbrenging betalen. Immers, art. 60 EEG-Verdrag vereist niet dat de dienst wordt betaald door degene te wiens behoeve zij wordt verricht."

2.10 De Hoge Raad heeft zich reeds uitgelaten over de vraag of een in een huurreglement voorkomend verbod tot het plaatsen van (televisie-)antennes op het gehuurde als een onredelijk bezwarend beding moet worden beschouwd, nu een dergelijk beding de uit art. 10 lid 1 EVRM voortvloeiende vrijheid om via de ether verspreide "inlichtingen of denkbeelden" te ontvangen, beperkt(20). Bij de (ontkennende) beantwoording van deze vraag heeft de Hoge Raad van belang geacht dat in de feitelijke instanties niet was aangevoerd dat via een eigen antenne (veel) meer signalen zouden kunnen worden ontvangen en een betere ontvangst zou zijn gewaarborgd dan via de kabel(21). De relevante overweging luidt als volgt:

"3.1 (...) Ter beslissing van het aldus omlijnde geschilpunt heeft de Rb. vooreerst, met de Ktr. en onder overneming van diens motivering, geoordeeld dat die aansluiting en de daardoor mogelijke ontvangst van de signalen van de Stichting Kabeltelevisie Leeuwarden een redelijk alternatief bieden voor het hebben van een eigen antenne. Vervolgens heeft zij geoordeeld, kort gezegd, dat het antenne-verbod "alleszins gerechtvaardigd" werd door gewichtige belangen van St. Joseph, nu het plaatsen van antennes op het gehuurde, gezien de bouwkundige constructie van het dak en de aard van het gebouw (het betreft hier een hoogbouwflat), gevaren oplevert. Ten slotte heeft de Rb., de wederzijdse belangen afwegend, geoordeeld dat het verbod niet onredelijk bezwarend is en dat St. Joseph mitsdien niet in strijd handelde met de goede trouw door Prins c.s. aan de overeengekomen inperking van hun uit art. 10 eerste lid EVRM voortvloeiende rechten te houden.

Ter beslissing van vorenbedoeld geschilpunt heeft de Rb. zich terecht bediend van afweging van de wederzijdse belangen; haar oordelen ter zake geven ook overigens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet worden getoetst; zij zijn, in het licht van de gedingstukken, naar behoren gemotiveerd."

2.11 Tot slot merk ik op dat ook in de lagere rechtspraak het beroep van een huurder op art. 10 EVRM ter bestrijding van een door de verhuurder gehandhaafd antenneverbod steeds tot een afweging van de op het spel staande belangen leidt(22).

2.12 Tegen deze achtergrond bespreek ik de door [eiser] in cassatie aangevoerde klachten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel(23) bevat vier middelonderdelen (I-IV), die, behoudens onderdeel IV, in subonderdelen uiteenvallen.

3.2 Onderdeel I ("Ten aanzien van het niet toepassen van art. 56 VWEU") klaagt, kort gezegd, over miskenning van het recht van de Europese Unie. Subonderdeel I.1 herinnert eraan dat [eiser] zich bij memorie van grieven uitdrukkelijk op art. 56 VWEU heeft beroepen, maar dat het hof daarop niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd en "simpelweg" is overgegaan tot een belangenafweging ter beantwoording van de vraag of de beperking van het recht op informatiegaring in het onderhavige geval is gerechtvaardigd. Aldus oordelend heeft het hof volgens het subonderdeel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen te meer klemt nu SVA in haar memorie van antwoord het van toepassing zijn van art. 56 VWEU als zodanig niet heeft betwist. Subonderdeel I.2 voegt daaraan toe dat voor zover het hof heeft gemeend dat het beroep van [eiser] op art. 56 VWEU niet als essentieel moet worden beschouwd voor het antwoord op de vraag of de onderhavige beperking van het recht op informatiegaring is gerechtvaardigd, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berust. Het subonderdeel betoogt dat het beroep van [eiser] op deze bepaling immers essentieel is, omdat art. 56 VWEU, dat volgens het subonderdeel rechtstreekse horizontale en verticale werking heeft, van toepassing is op de onderhavige beperking van het recht op vrije informatiegaring (het recht op ontvangst van tv-uitzendingen), waaronder ook entertainment valt. Volgens het subonderdeel geldt zulks niet alleen op grond van art. 56 VWEU zelf, maar ook op grond van art. 10 EVRM, welke bepaling een integrerend deel van het Unierecht is. Toepassing van art. 56 VWEU impliceert dat van een concrete ("platte") belangenafweging geen sprake kan zijn. Volgens het subonderdeel zijn het, buiten een situatie als bedoeld in art. 52 VWEU, immers slechts de door het HvJ EG/EU erkende objectieve rechtvaardigingsgronden op grond waarvan het recht op vrije informatiegaring kan worden beperkt.

3.3 De subonderdelen I.1 en I.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij stel ik voorop dat art. 56 VWEU niet, zoals art. 10 EVRM, het recht op vrije informatiegaring beschermt, maar het vrije verkeer van diensten binnen de Unie beoogt te garanderen. Daaraan doet niet af dat, zoals subonderdeel I.2 stelt, art. 10 EVRM ook een integrerend deel van het Unierecht vormt. Dat laatste is juist, waaraan zelfs nog kan worden toegevoegd dat de vrijheid van meningsuiting en van informatie is verankerd in art. 11 van het Handvest van de Grondrechten, dat sedert 1 december 2009 dezelfde juridische waarde als het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) en het VWEU heeft (zie art. 6 lid 1 VEU). Daarbij moet echter worden bedacht dat het Handvest slechts is gericht tot de lidstaten voor zover zij het EU-recht ten uitvoer brengen (zie art. 51 Handvest). Daarvan is geen sprake in het geval dat een woningcorporatie (voor zover zij al mag worden vereenzelvigd met de lidstaat waarin zij is gevestigd) haar huurreglement met betrekking tot aan het gehuurde aan te brengen wijzigingen toepast.

Toepassing van art. 56 VWEU vooronderstelt dat sprake is van een beperking van een grensoverschrijdende dienst in de zin van art. 57 VWEU, dat wil zeggen een grensoverschrijdende dienstverrichting die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt. Anders dan het onderdeel kennelijk aanneemt (zie onder meer het gestelde onder "I. Artikel 56 VWEU": "- tv-uitzendingen vallen onder de werking van het VWEU; - artikel 56 VWEU kan ook door de ontvanger van diensten worden ingeroepen;"), is van een dergelijke dienst niet reeds sprake met de enkele ontvangst van via de satelliet vanuit het buitenland verspreide televisieprogramma's. Hiervóór (onder 2.9) kwam reeds aan de orde dat het HvJ EG/EU in verband met grensoverschrijdende televisie-uitzendingen weliswaar bepaalde, gewoonlijk tegen vergoeding verrichte diensten heeft onderscheiden, maar dat tot die diensten niet ook een dienst behoort die de uitzender zou verrichten, rechtstreeks ten behoeve van de televisiekijker in het buitenland die de betrokken programma's via de satelliet ontvangt. Aan de subonderdelen ligt overigens niet ten grondslag (en uit de vindplaatsen waarnaar de beide subonderdelen verwijzen blijkt ook niet) dat [eiser] zich in de feitelijke instanties op het standpunt heeft gesteld dat het verbod behoudens toestemming van een schotelantenne in de weg zou staan aan enige grensoverschrijdende dienst die gewoonlijk tegen vergoeding wordt verricht en waarbij [eiser] als dienstontvanger (of dienstverlener) is betrokken(24). Onder die omstandigheden komt [eiser] een beroep op art. 56 VWEU niet toe.

Bij die stand van zaken kunnen de subonderdelen niet tot cassatie leiden. Alhoewel aan [eiser] kan worden toegegeven dat een beperking van het vrije dienstenverkeer in voorkomend geval dient te worden gerechtvaardigd en dat daartoe niet met een enkele belangenafweging kan worden volstaan, kan het hof kan niet worden verweten met de uitgevoerde belangenafweging van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven, nu [eiser] zich niet heeft beroepen op een beperking van een grensoverschrijdende en gewoonlijk tegen vergoeding verrichte dienst waarbij hij als dienstontvanger (of dienstverlener) is betrokken. Het hof is terecht niet van toepasselijkheid van art. 56 VWEU op het onderhavige geschil uitgegaan. Alhoewel het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat en waarom art. 56 VWEU in de onderhavige zaak toepassing mist, treft ook de motiveringsklacht van subonderdeel I.1 geen doel, nu die klacht niet tot een ander (rechts)oordeel kan leiden.

3.4 Subonderdeel I.3 klaagt dat nu [eiser] uitdrukkelijk een beroep op art. 56 VWEU heeft gedaan, en dit beroep, zoals blijkt uit onderdeel 1.2, ook essentieel is, en hij ook heeft aangevoerd dat er voor de inbreuk geen rechtvaardiging bestaat, het hof, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de Europese rechtsgronden, de inbreuk van SVA op het recht op vrije informatiegaring van [eiser] aan art. 56 VWEU had moeten toetsen, dat wil zeggen had moeten nagaan of sprake was van een verdragsrechtelijke uitzonderingssituatie als bedoeld in art. 52 VWEU, althans of sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond zoals bedoeld in de rechtspraak van het HvJ EG/EU. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] de daartoe benodigde rechtsfeiten ingeroepen. Door die toets achterwege te laten en door in rov. 4.10-4.12 over te gaan tot een concrete belangenafweging, heeft het hof volgens het subonderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het art. 25 Rv geschonden.

3.5 De klacht mist in die zin feitelijke grondslag dat [eiser] niet heeft gesteld en geadstrueerd aan welke grensoverschrijdende en gewoonlijk tegen vergoeding verrichte dienst in de weg staat dat hem geen schotelantenne wordt toegestaan en in welk opzicht hij bij die dienst is betrokken. Overigens is dat niet verwonderlijk, omdat [eiser] blijkens de stukken van de feitelijke instanties kennelijk ook niet een zelfstandig beroep op het vrije dienstenverkeer beoogde, maar in het communautaire regime ter zake vooral steun zag voor zijn recht op een vrije informatiegaring. Waar een voor een beperking van het vrije dienstenverkeer relevante dienst niet was gesteld, behoefde het hof niet (laat staan: ambtshalve) te onderzoeken of een rechtvaardiging voor zodanige beperking voorhanden was. Door zodanige toets achterwege te laten, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en evenmin art. 25 Rv geschonden. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

3.6 Subonderdeel 1.4 klaagt dat voor het geval art. 56 VWEU geen rechtstreekse horizontale werking tussen partijen heeft, en voor het geval de hoedanigheid van partijen - d.w.z. overheidsorgaan of particulier - derhalve wel relevant mocht zijn, heeft te gelden dat deze bepaling in ieder geval rechtstreeks verticaal tussen partijen werkt. Voor dat geval herinnert het subonderdeel eraan dat [eiser] heeft betoogd dat SVA als woningcorporatie die een publieke taak vervult dient te worden aangemerkt als een overheidsinstantie. Als art. 56 VWEU geen rechtstreekse horizontale werking zou hebben, had het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, de rechtstreekse verticale werking van art. 56 VWEU in aanmerking dienen te nemen, in welk geval eveneens geldt hetgeen in de onderdelen 1.1-1.3 is betoogd.

3.7 In het bestreden arrest lees ik geen enkele aanwijzing dat het hof, dat kennelijk van oordeel was dat aan art. 56 VWEU geen (zelfstandige) betekenis voor het onderhavige geschil toekomt, zich bij dat oordeel door het ontbreken van rechtstreekse werking, hetzij in horizontaal, hetzij in verticaal opzicht, heeft laten leiden. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Overigens bouwt het subonderdeel voort op de klachten van de subonderdelen 1.1-1.3 en moet het daarom in het lot van die klachten delen.

3.8 Subonderdeel I.5 voert aan dat gegrondbevinding van één of meer van de hiervoor uiteengezette klachten ook de rov. 4.8-4.13 en het dictum vitieert.

3.9 Nu geen van de voorgaande subonderdelen tot cassatie kan leiden, doet de door het subonderdeel bedoelde doorwerking van een gegrondbevinding van een of meer van die subonderdelen zich niet voor.

3.10 Onderdeel II ("Ten aanzien van de hypothetische aanname van een algeheel antenneverbod") is gericht tegen het oordeel van het hof, voor zover daaraan ten grondslag ligt dat in het midden kan blijven of de voorwaarden die SVA aan de plaatsing van een schotelantenne stelt, op een algeheel verbod neerkomen. Subonderdeel II.1 keert zich tegen rov. 4.8:

"4.8 De vraag of de voorwaarden die SVA aan de plaatsing van een schotelantenne stelt neerkomen op een algeheel verbod, zoals [eiser] stelt maar SVA betwist, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Zoals overwogen is [eiser] overgegaan tot plaatsing van een antenne zonder daarvoor toestemming te vragen aan SVA, dat in strijd is met de bepalingen van het huurreglement. De vraag is of, al aangenomen dat juist is de stelling van [eiser] dat het door SVA op dit punt gevoerde beleid neerkomt op een algeheel verbod op plaatsing van een schotelantenne, die beperking van het recht op informatiegaring in dit geval gerechtvaardigd is."

Het subonderdeel klaagt dat het hof de vraag of de plaatsingsvoorwaarden in het onderhavige geval op een algeheel verbod op satellietontvangst neerkomen, ten onrechte in het midden heeft gelaten. Het subonderdeel wijst daarbij erop dat [eiser] in zijn memorie van grieven onder 5.27 heeft aangevoerd dat, nu SVA volgens haar plaatsingsvoorwaarden alleen antennes tolereert die aangebracht zijn aan de binnenzijde van het balkon en [eiser] niet over een balkon beschikt, die voorwaarden voor hem neerkomen op een algeheel antenneverbod, omdat bij een volledig inpandige plaatsing - dus niet op een balkon - geen ontvangst mogelijk is. Ter comparitie heeft SVA volgens het subonderdeel erkend dat de woning van [eiser] niet over een balkon beschikt(25). Het subonderdeel klaagt dat het hof art. 149 lid 1 Rv heeft miskend, door niet als vaststaand aan te nemen dat sprake is van een volledig inpandige plaatsing en dat de voorwaarden in dit specifieke geval van [eiser] tot een algeheel antenneverbod leiden, nu SVA het inpandig niet kunnen ontvangen van signaal niet afdoende heeft weersproken(26). Het hof kon daarom ingevolge art. 149 lid 1 Rv niet in het midden laten of (en niet slechts veronderstellenderwijs aannemen dat) de voorwaarden in dit specifieke geval tot een algeheel antenneverbod leiden. Door aldus te oordelen, heeft het hof tevens een zonder nadere toelichting onbegrijpelijk oordeel, dan wel een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven, nu uit de door het subonderdeel genoemde stellingen uit de memorie van antwoord van SVA geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat SVA het voornoemde verweer van [eiser] - dat hij niet over een balkon beschikt zodat de plaatsingsvoorwaarden voor hem leiden tot een algeheel antenneverbod omdat inpandig geen signaal is te ontvangen - niet althans niet voldoende heeft betwist.

Subonderdeel II.2 voegt hieraan nog toe dat het een feit van algemene bekendheid is dat een antenne die volledig inpandig is en dus niet op een balkon is aangebracht, geen satellietsignalen kan ontvangen. Volgens het subonderdeel had het hof die omstandigheid ook op grond van art. 149 lid 2 Rv moeten vaststellen.

3.11 Naar mijn mening heeft [eiser] onvoldoende belang bij zijn klachten, nu het hof, al is het slechts veronderstellenderwijs, bij het bestreden oordeel ervan is uitgegaan dat de voorwaarden die SVA aan de plaatsing van een schotelantenne stelt, op een algeheel verbod neerkomen. Zou het bestreden oordeel standhouden, dan geldt dit ook voor het geval dat de bedoelde voorwaarden inderdaad, zoals [eiser] heeft gesteld, een algeheel verbod impliceren. Zou het bestreden (en op de veronderstelling van een algeheel verbod gebaseerde) oordeel géén stand houden, dan zal het bestreden arrest moeten worden vernietigd, waarna de rechter na verwijzing alsnog zal hebben te oordelen over de vraag of (mede gelet op de desbetreffende stellingen van [eiser] en de reactie daarop van SVA) daadwerkelijk van een algeheel verbod sprake was en, zo niet, hoe in dat geval de door SVA gehanteerde voorwaarden moeten worden beoordeeld. Ik zie geen grond en aanleiding om op die laatste beoordeling (die mede van vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard afhankelijk is) vooruit te lopen. Daarbij teken ik ten overvloede nog aan dat (i) mijns inziens niet a priori ervan kan worden uitgegaan dat SVA de onmogelijkheid van ontvangst door [eiser] bij inpandige plaatsing van de schotelantenne onvoldoende zou hebben weersproken door deze bij gebrek aan wetenschap te betwisten en (ii) dat evenmin a priori evident is dat als feit van algemene bekendheid heeft te gelden "dat een antenne die volledig inpandig is en dus niet op een balkon is aangebracht, geen satellietsignalen kan ontvangen." In dit verband wijs ik erop dat, anders dan subonderdeel II.2 lijkt te veronderstellen, er geen tegenstelling is tussen inpandige plaatsing en plaatsing op een balkon: volgens de plaatsingseisen voor de schotelantenne(27) wordt de schotelantenne bij plaatsing op een balkon inpandig aan de binnenzijde van het balkon aangebracht. In casu lijkt mij niet zozeer het probleem dat [eiser] de schotelantenne inpandig zou moeten plaatsen omdat hij niet over een balkon zou beschikken, maar dat zijn balkon is "dichtgemaakt"(28).

3.12 Onderdeel III ("Ten aanzien van de concrete belangenafweging") richt zich tegen aspecten van de belangenafweging die het hof heeft verricht. Het onderdeel keert zich tegen rov. 4.10:

"4.10 Het hof oordeelt als volgt. Het behoud van een niet door de schotelantenne en bijbehorende bedrading ontsierde aanblik van het appartementencomplex, ook aan de achterzijde - die immers ook vanaf de openbare weg zichtbaar is getuige de in het geding gebrachte foto's -, kan een valide belang zijn van SVA dat bescherming verdient, hetgeen te meer telt omdat, zoals [eiser] niet heeft betwist, SVA zich heeft ingespannen om alle schotelantennes van het complex te doen verwijderen, hetgeen nagenoeg is gelukt. Anders dan in de hiervoor genoemde uitspraak van het EHRM is in het onderhavige geval geen sprake van een wijk zonder "bijzondere esthetische aspiraties". Integendeel: er is juist sprake van een wijk waarvan SVA de aanblik heeft willen verbeteren, door middel van haar beleid om de plaatsing van antennes aan voorwaarden te verbinden, hetgeen getuige de overgelegde foto's ook is gelukt. Het belang van SVA om die situatie en dus haar beleid op dit punt te handhaven en geen precedenten te laten ontstaan, weegt naar het oordeel van het hof zwaar."

3.13 Subonderdeel III.1 klaagt dat 's hofs oordeel dat, anders dan in de uitspraak van het EHRM in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden, van een wijk zonder "bijzondere esthetische aspiraties" geen sprake is en dat in casu juist het tegendeel het geval is, nu sprake is van een wijk waarvan SVA de aanblik heeft willen verbeteren door middel van haar beleid om de plaatsing van antennes aan voorwaarden te verbinden, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof daarmee een te ruime uitleg geeft aan het begrip "wijk zonder bijzondere esthetische aspiraties". Volgens het subonderdeel moet de vraag of het een wijk betreft met esthetische aspiraties juist los worden gezien van de aanwezigheid van schotels, waarbij een objectieve maatstaf (de aard van de wijk als zodanig) dient te worden gehanteerd, terwijl het hof juist van een subjectieve maatstaf, gegrond op het beleid van de verhuurder, is uitgegaan. Dit laatste leidt volgens het subonderdeel bovendien tot willekeur, hetgeen in strijd is met het verbod van willekeur, zijnde een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en daarmee een publiekrechtelijke norm als bedoeld in art. 3:14 BW, welke norm op grond van art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing vindt.

3.14 Ik kan de rechtsklacht van het subonderdeel met betrekking tot de uitleg van het begrip "wijk zonder bijzondere esthetische aspiraties" niet volgen. De omstandigheid dat in de zaak Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden van een locatie "with no particular aesthetic aspirations" sprake was (waarbij overigens opmerking verdient dat het EHRM niet van een "suburb of Stockholm" maar van een "tenement house with no particular aesthetic aspirations" heeft gesproken), vormt naar mijn mening geen bestanddeel van een rechtsregel, maar is slechts één van de feitelijke omstandigheden die hebben meegewogen in het oordeel dat van een niet te rechtvaardigen inbreuk op art. 10 lid 1 EVRM sprake was. Uit de desbetreffende overweging van het EHRM valt naar mijn mening geen rechtsregel te destilleren. Evenmin valt staande te houden dat de juiste uitleg van het begrip "with no particular aesthetic aspirations" van een rechtsregel afhankelijk zou zijn.

Bij dit een en ander komt dat niet valt in te zien waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven door een te ruime uitleg van het bedoelde begrip voor te staan. Begrijp ik het subonderdeel goed, dan is het verwijt dat [eiser] het hof wil maken dat het hof dit begrip juist te eng heeft uitgelegd, door in casu géén "wijk zonder bijzondere esthetische aspiraties" aan te nemen. Voorts kan niet worden aangenomen dat, zoals het subonderdeel lijkt te verdedigen, het EHRM heeft willen uitsluiten dat het ter zake van een bepaalde wijk gevoerde (overheids)beleid mede bepaalt of van een wijk zoals hiervoor bedoeld sprake is; integendeel, de term "aspirations" laat juist ruimte voor het meewegen van de ambities (de beleidsdoelstellingen) van de instanties die voor de inrichting van de wijk verantwoordelijk zijn of zich die inrichting aantrekken (in casu SVA).

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, ook niet voor zover het subonderdeel het hof een met het verbod van willekeur strijdig oordeel verwijt. Dat, zoals het subonderdeel kennelijk veronderstelt, de beoordeling van de esthetische aspiraties van een wijk aan de hand van het ter zake door een (mede) voor de inrichting verantwoordelijke instantie gevoerde beleid noodzakelijkerwijs tot willekeur leidt, kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard.

3.15 Subonderdeel III.2 voegt aan het voorgaande toe dat 's hofs oordeel dat in casu sprake is van een wijk met bijzondere esthetische aspiraties, daarnaast ook niet concludent is, omdat het in de eigen staart grijpt, waardoor de motivering ook apert onbegrijpelijk is. Die "bijzondere esthetische aspiraties" die het hof aanneemt, zijn immers uitsluitend en alleen gelegen in het laten verwijderen en verwijderd houden van schotelantennes, met als gevolg dat zodra er in de wijk weer schotelantennes verschijnen, het weer een wijk zonder esthetische aspiraties wordt.

Voorts is onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel, 's hofs overweging dat [eiser] de schotel niet nodig heeft om informatie uit zijn moedertaal te kunnen ontvangen of voeling te houden met zijn moederland en dat evenmin van enig ander specifiek belang is gebleken. Daaruit volgt immers dat, in de visie van hetzelfde hof, bepaalde specifieke belangen van de huurder, waaronder de ontvangst van informatie uit het moederland, de doorslag kunnen geven boven het belang van de verhuurder om de wijk schotelvrij te houden, waardoor langs die weg de wijk, althans in de visie van het hof, haar "bijzondere esthetische aspiraties" weer verliest.

Ten slotte klaagt het onderdeel dat aldus eveneens apert onbegrijpelijk is hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.10 heeft overwogen, te weten dat het belang van SVA mede in het voorkomen van precedentwerking is gelegen. Zodra immers wel sprake is van situaties waarin de specifieke belangen van de huurder zwaarder wegen dan die van de verhuurder, ontstaat ook precedentwerking.

3.16 Het hof heeft, overigens zonder in positieve zin te beslissen dat in dit geval van een wijk met "bijzondere esthetische aspiraties" sprake is, ieder ontbreken van zulke aspiraties van de hand gewezen, mede(29) op grond van de inzet van SVA om de aanblik van de wijk te verbeteren door de plaatsing van schotelantennes aan voorwaarden te verbinden. In de kennelijke gedachtegang van het hof doet het incidenteel weer verschijnen van enkele schotelantennes aan die inzet (en aan de esthetische aspiraties van de wijk) niet af, zeker niet als een en ander zonder medewerking en goedvinden van SVA gebeurt, maar ook niet als SVA in uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld het door het subonderdeel bedoelde geval waarin een vreemdeling een schotelantenne behoeft om een zekere band met zijn moederland te kunnen onderhouden) plaatsing van een schotelantenne toestaat. Die gedachtegang is niet onbegrijpelijk, evenmin als de overweging van het hof dat SVA belang erbij heeft geen precedenten te laten ontstaan. Die laatste overweging (in rov. 4.10) is niet in strijd met de door het hof (in rov. 4.11) kennelijk aanvaarde mogelijkheid dat in bijzondere omstandigheden het belang van een huurder bij de plaatsing van een schotelantenne boven het door SVA gevoerde beleid kan prevaleren. Een incidentele en gemotiveerde uitzondering die onder bijzondere omstandigheden wordt toegestaan, levert geen precedent op dat in strijd met het beleid van SVA tot een ongebreidelde toename van het aantal in strijd met de voorwaarden geplaatste schotelantennes aanleiding zou kunnen geven.

3.17 Onderdeel IV klaagt dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten van de onderdelen II en III de rov. 4.12-4.13, alsmede het dictum raakt.

3.18 Nu geen van de bedoelde klachten tot cassatie kan leiden, houden ook de rov. 4.12-4.13 en dictum stand.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met het vonnis van de rechtbank Arnhem (sector kanton) van 26 april 2010, p. 1-2.

2 Zie de wet van 21 november 2002, Stb. 587, in samenhang met het besluit van 2 juni 2003, Stb. 230.

3 EHRM 22 mei 1990 (Autronic tegen Zwitserland), nr. 12726/87, LJN: AD1123, NJ 1991, 740, m.nt. EAA, § 47.

4 EHRM 16 december 2008 (Kurshid Mustafa en Tarzibachi tegen Zweden), nr. 23883/06, LJN: BH1809, NJ 2010, 149, m.nt. E.A. Alkema, AB 2009, 286, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2009, 17, m.nt. J.H. Gerards.

5 Kritisch over deze overwegingen is L. Verhey, Zweedse schotelantennes en de horizontale werking van artikel 10 EVRM, NJCM-Bulletin 2009 (8), p. 893-903. Verhey meent dat het EHRM bij het bepalen van de "margin of appreciation" kennelijk geen rekening wenst te houden met de aard van de rechtsverhouding en aldus onvoldoende onderkent dat een horizontaal geschil een fundamenteel ander karakter draagt dan een geschil tussen overheid en burger. Volgens Verhey zou het EHRM zich bij de toetsing van de afweging die de nationale rechter bij de berechting van een dergelijk geschil heeft gemaakt, tot een (werkelijk) marginale toetsing moeten beperken.

6 Het EHRM gebruikt de term "tenement house"; die term staat volgens het Van Dale Groot woordenboek Engels-Nederlands voor "huurkazerne, kazernewoning, etagewoning, flat(gebouw) (in verpauperde wijk)".

7 Zie bijv. HvJ EG 9 augustus 1994 (Vander Elst), C-43/93, LJN: AC0988, Jurispr. 1994, p. I-3803, NJ 1995, 339, punt 13: "Vervolgens zij eraan herinnerd, dat de onderdanen van de Lid-Staten van de Gemeenschap het recht van toegang tot het grondgebied van de andere Lid-Staten hebben bij de uitoefening van de diverse door het Verdrag toegekende vrijheden, met name de vrijheid van dienstverrichting, welk recht volgens vaste rechtspraak toekomt, zowel aan de verrichter als aan de ontvanger van diensten (...)."

8 HvJ EG 3 december 1974 (Van Binsbergen), 33/74, LJN: AB3677, Jurisp. 1974, p. 1299, NJ 1975, 129, punt 27: "Dat dus dient te worden geantwoord dat de artikelen 59, eerste alinea, en 60, derde alinea, rechtstreekse werking hebben en mitsdien voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden ingeroepen, in elk geval voor zover zij strekken tot opheffing van alle discriminaties ten opzichte van degene die diensten verricht, op grond van zijn nationaliteit of de omstandigheid dat hij woont in een andere Lid-Staat dan die waar de dienst moet worden verricht."

9 Zie, met verdere verwijzingen, L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht (2010), p. 20. A.S. Hartkamp, De horizontale werking van het (primaire) recht van de Europese Unie en het Nederlandse vermogensrecht, in: preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland (2011), p. 338, ziet meer mogelijkheden van doorwerking in (individuele) overeenkomsten tussen particulieren, zij het dat ook naar zijn mening nog veel onzekerheden bestaan, onder meer over die doorwerking in gevallen waarin, kort gezegd, niet naar nationaliteit wordt gediscrimineerd.

10 HvJ EG 12 juli 1990 (Foster), C-188/89, LJN: AC2596, Jurispr. 1990, p. I-3313, NJ 1992, 762, punten 16, 18 en 20.

11 Vgl. art. 70d Woningwet.

12 Zo was in HvJ EU 1 oktober 2009 (Woningstichting Sint Servatius), C-567/07, LJN: BJ9834, Jurispr. 2009, p. I-9021, NJ 2009, 473, m.nt. M.R. Mok, juist aan de orde dat een woningcorporatie zelf zich als rechthebbende ingevolge art. 63 VWEU (vrij kapitaalverkeer) jegens de overheid op die bepaling beriep.

13 Art. 62 jo 52 lid 1 VWEU.

14 Zie bijv. HvJ EU 16 december 2010 (Josemans), C-137/09, LJN: BO8814, Jurispr. 2010, p. I-13019, NJ 2011, 290, m.nt. H.A. Klip, punt 69.

15 HvJ EG 1 oktober 2009 (Woningstichting Sint Servatius), C-567/07, LJN: BJ9834, Jurispr. 2009, p. I-9021, NJ 2009, 473, punt 29: "Wat vervolgens de rechtvaardigingen op grond van dwingende redenen van algemeen belang betreft, heeft het Hof reeds aanvaard dat nationale regelingen het vrije verkeer van kapitaal kunnen beperken ter realisatie van doelstellingen zoals de bestrijding van speculatie op de grondmarkt of de handhaving van een permanente bewoning van het platteland met het oog op de ruimtelijke ordening (...)."

16 Mededeling van de Commissie over de toepassing van de algemene beginselen van het vrije verkeer van goederen en diensten - artikel 28 en 49 van het Verdrag - op het gebied van het gebruik van schotelantennes, COM(2001)351.

17 Deze eisen corresponderen met de eisen die het HvJ EG/EU aan een rechtvaardiging van een beperking van één van de vrijheden pleegt te stellen.

18 HvJ EG 26 april 1988 (Bond van Adverteerders), 352/85, LJN: AD0290, Jurispr. 1988, p. 2085, NJ 1988, 982.

19 Ook in latere rechtspraak heeft het HvJ EG/EU naar een van deze twee diensten (die van de uitzender ten behoeve van de in een andere lidstaat gevestigde adverteerder) verwezen; HvJ EG 9 juli 1997 (De Agostini), C-34-36/95, LJN: AC0972, NJ 1998, 739, punt 48.

20 HR 3 november 1989 (Antenneverbod St. Joseph), LJN: AB8560, NJ 1991, 168, m.nt. EAA.

21 In de onderhavige zaak is dat in de feitelijke instanties wél betoogd.

22 Hof Arnhem 24 januari 2012, LJN: BV1874, NJF 2012, 234; hof 's-Gravenhage 22 mei 2012, LJN: BW7227; hof 's-Hertogenbosch 16 februari 2010, LJN: BL4973, JIN 2010, 253; hof 's-Gravenhage 6 september 2011, LJN: BS8895, JIN 2011,706; hof Amsterdam 9 december 2008, LJN: BH8886, NJF 2009, 127.

23 De cassatiedagvaarding spreekt op p. 3 (in meervoud) van "middelen van cassatie", waarna onder I-IV "klachten" worden geformuleerd.

24 [Eiser] heeft zijn wens tot het plaatsen van een schotelantenne als volgt toegelicht: "Het kijken van satelliet-TV is een hobby van mij, de schotelantenne geeft mij ontvangst van 4 satellieten met een totaal van ruim 4000 kanalen, Kijken doe ik via de computer gestuurde ontvanger, ik ben op het internet, actief op forum's over digitale satelliet-TV ontvangst en constant opzoek naar nieuwe zenders/transponders/newsfeeds. Daarbij garandeert artikel 10 van het EVRM mij de vrije ontvangst van radio/tv signalen. (...)" Zie de conclusie van antwoord van [eiser] van 10 december 2009, p. 2. Overigens heeft [eiser], eveneens in zijn conclusie van antwoord op p. 2, melding gemaakt van een abonnement op CanalDigitaal. Ook in verband daarmee kan echter niet zonder meer een relevante, grensoverschrijdende dienst worden aangenomen. Bij mijn weten is CanalDigitaal een te Hilversum gevestigd, Nederlands bedrijf, dat zijn Nederlandse klanten televisie- en radiozenders via het satellietnetwerk van SES Astra doorgeeft; daarbij gaat het overigens om circa 300 digitale televisiezenders; dat is maar een klein deel van de ruim 4000 kanalen die [eiser] noemt.

25 Uit het vonnis van de kantonrechter van 26 april 2010, p. 3, leid ik af dat alle balkons van het flatgebouw zijn "dichtgemaakt".

26 SVA heeft bij memorie van antwoord (het subonderdeel spreekt hier kennelijk abusievelijk van de memorie van grieven) onder 58 bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eiser] geen enkel signaal heeft wanneer hij de schotelantenne inpandig bevestigt.

27 Zie onder meer prod. 2 onder 2 bij de memorie van antwoord.

28 Er is wel een balkon, maar dat balkon is "dichtgemaakt"; zie voetnoot 25.

29 Het hof heeft bij zijn oordeel onmiskenbaar ook zijn eigen appreciatie betrokken, waar het heeft overwogen dat het SVA, "getuige de overgelegde foto's" is gelukt de aanblik van de wijk te verbeteren.