Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BX5539

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
29-01-2013
Datum publicatie
29-01-2013
Zaaknummer
10/01564
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BX5539
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Getuigen. De getuige heeft ttz geweigerd vragen te beantwoorden De verklaring van de getuige afgelegd bij de politie wordt tot het bewijs gebezigd. De HR vult de rechtsregels over het oproepen van getuigen en het ondervragingsrecht uit HR LJN AB7528 nader in. De HR heeft in HR LJN ZD1013 geoordeeld dat de in HR LJN AB7528 onder 6.3.3 sub (ii) slot genoemde kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal en dat, als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, art. 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - verdachte belastende - verklaring. Voorts heeft de HR in HR LJN AF5704 geoordeeld dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die verdachte betwist. In het licht van de uitspraak EHRM LJN BX3071 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als i.c., waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in HR LJN AB7528 onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de tz. hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen". ’s Hofs oordeel dat i.c. de verklaring van de getuige bruikbaar is voor het bewijs nu de betrokkenheid van verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door verdachte zijn betwist geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De HR voegt aan het vorenoverwogene nog toe dat uit genoemde beslissing van het EHRM en andere daarin vermelde uitspraken, zoals die van EHRM NJ 2012/283 (Al-Khawaja and Tahery tegen het VK) kan worden afgeleid (a) dat de omstandigheid dat verdachte niet het bij art. 6.3 aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen om een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ttz. verschenen getuige te (doen) horen omtrent diens niet ttz. afgelegde, verdachte belastende verklaring omdat die getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen, niet in de weg staat aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs indien aan verdachte met het oog op zijn wens die verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige, waarbij de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd afhangt van de omstandigheden van het geval, en voorts (b) dat ingeval een getuige weigert antwoord te geven op de hem gestelde vragen en op grond van objectieve gegevens in rechte komt vast te staan dat deze weigering het gevolg is van een ernstige bedreiging door of van de zijde van verdachte, verdachte het recht om deze getuige (nader) te (doen) horen heeft prijs gegeven. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de verdediging het recht tot ondervraging van de getuige heeft kunnen uitoefenen, dat zij in dat kader de door haar dienstig geoordeelde vragen heeft kunnen stellen, dat de getuige - naar zijn zeggen op grond van jegens hem geuite bedreigingen wegens de door hem eerder afgelegde verklaringen - heeft geweigerd verder te verklaren, dat de verdediging te kennen heeft gegeven geen heil te zien in de voortzetting van het verhoor van de getuige, en dat onder deze omstandigheden de hernieuwde oproeping van de getuige zinloos is. In het licht van deze door het Hof vastgestelde f&o getuigt de afwijzing van de verzoeken om de getuige opnieuw als getuige op te roepen en hem desnoods te gijzelen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die afwijzing is - mede gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd - niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Conclusie AG: anders. De in dit arrest cursief gedrukte tekst is op rechtspraak.nl tussen *** weergegeven.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2013/145 met annotatie van T.M. Schalken
NJB 2013/399
RvdW 2013/234
NBSTRAF 2013/108
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 10/01564

Mr. Vellinga

Zitting: 21 augustus 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/01564 en 10/01732. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. De eerste drie middelen hebben betrekking op de getuige [betrokkene 1]. Het eerste middel klaagt over afwijzing van het verzoek tot bewijsuitsluiting van de verklaring van [betrokkene 1] afgelegd ten overstaan van de politie. Het tweede middel komt op tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] nogmaals ter terechtzitting op te roepen als getuige. Het derde middel komt op tegen 's Hofs overweging omtrent het verzoek de getuige te gijzelen. De middelen, die alle hun grondslag vinden in het bepaalde in art. 6 EVRM, lenen zich aldus voor gezamenlijke bespreking.

5. 's Hofs arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Bewijsoverweging

1. De verdachte heeft betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, nu hij weliswaar op 26 september 2005 bij de garage van [betrokkene 1] was en met hem heeft gesproken over heroïne, maar ervan heeft afgezien ook daadwerkelijk over te gaan tot het aannemen en/of kopen en/of vervoeren van heroïne.

Het hof hecht geen geloof aan deze verklaring en overweegt daartoe het volgende.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat verdachtes lezing van de gebeurtenissen op 26 september 2005 geen steun vindt in de inhoud van het opgenomen gesprek dat verdachte en [betrokkene 1] in de garage hebben gevoerd (OVC-gesprek als weergegeven in bewijsmiddel 4). Uit dat gesprek valt niet op te maken dat [betrokkene 1] de verdachte een voorstel heeft gedaan tot het kopen van heroïne. Veeleer volgt uit dit gesprek dat het juist de verdachte was die aan [betrokkene 1] vroeg om een kilo heroïne. Evenmin is aannemelijk, gelet op de inhoud van voornoemd OVC-gesprek - waarin verdachte zelf vroeg om heroïne - , dat verdachte in de korte tijd die is verstreken tussen de laatste OVC-opname om 15.14 uur en het moment waarop verdachte volgens de observerende verbalisanten in zijn auto stapt (bewijsmiddel 4), te weten 15.16.17 uur, van standpunt is veranderd en dat hij dit standpunt in de drie seconden tussen het naar buiten lopen met [betrokkene 1] (om 15.16.14 uur) en het in de auto stappen (als gezegd: 15.16.17 uur) aan [betrokkene 1] kenbaar heeft gemaakt.

Dit is des te onaannemelijker, gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte wat betreft het (al dan niet binnen gevoerde) gesprek met [betrokkene 1]. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 op vragen van het hof eerst verklaard dat hij op 26 september 2005 naar de garage van [betrokkene 1] is gegaan om een rode Ford Mustang te bekijken die door [betrokkene 1] te koop werd aangeboden. Verdachte heeft verklaard dat [betrokkene 1] hem toen voorstelde om heroïne te kopen en dat verdachte dat onmiddellijk heeft afgekapt. Daarbij heeft verdachte verklaard dat hij zich niet kan herinneren - omdat een en ander te lang geleden is - dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over prijzen, kleur of kwaliteit van de heroïne. Later tijdens die terechtzitting, daarnaar gevraagd door zijn raadsman, heeft verdachte verklaard dat hij in de periode omstreeks 26 september 2005 krap bij kas zat en dat hij wel met [betrokkene 1] heeft gesproken over de prijzen, kleur en kwaliteit van de heroïne, maar dat hij vervolgens het gesprek in de garage al heeft afgekapt omdat hij niets te maken wilde hebben met (de handel in) verdovende middelen.

Door de voorzitter vervolgens geconfronteerd met de inhoud van het OVC-gesprek op pagina 10 tot en met 12 van zaaksdossier 10, ordner 14, heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 1] pas buiten, voor de garage, en daarmee buiten het bereik van de geplaatste afluisterapparatuur, zou hebben medegedeeld af te zien van het aannemen dan wel vervoeren dan wel kopen van heroïne.

2. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 niet kan worden gebezigd voor het bewijs. De raadsman heeft daartoe twee argumenten aangevoerd.

Primair heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1994, NJ 1994/427, nu de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. [Betrokkene 1] heeft echter ter terechtzitting van 16 maart 2010, voor welke zitting hij op verzoek van de verdediging als getuige is opgeroepen, geweigerd vragen van het hof of de verdediging over de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde te beantwoorden. De verdediging heeft hierdoor haar ondervragingsrechten niet in volle omvang kunnen uitoefenen en is daardoor in die mate in haar belangen geschaad dat, op grond van het bepaalde in het hiervoor genoemde arrest, compensatie voor die schending dient te volgen, en wel in de vorm van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte betwiste belastende verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005 onbetrouwbaar is, omdat het voorstelbaar is dat [betrokkene 1] bij de vele verhoren en gelet op het omvangrijke feitencomplex op enig moment de recherche naar de mond heeft gepraat.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe in de eerste plaats dat - anders dan de raadsman heeft betoogd - naar het oordeel van het hof het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1]. Immers: uit verdachtes eigen verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 volgt reeds dat verdachte aanwezig was in de garage van [betrokkene 1] op 26 september 2005 en dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over (kennelijk: de aanschaf van) heroïne. De verklaring van [betrokkene 1] vindt daarmee verankering in verdachtes eigen verklaring en voorts in hetgeen als bewijsmiddel 3 en 4 hierboven is opgenomen (de observatie en de OVC). Voor bewijsuitsluiting op de primair genoemde grond is dan ook geen aanleiding.

Ten aanzien van het subsidiair aangevoerde overweegt het hof dat de stelling van de raadsman, dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is, onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Ook overigens zijn het hof geen omstandigheden gebleken op grond waarvan zou moeten worden getwijfeld aan de gedetailleerde en consistente verklaring van [betrokkene 1] van 1 december 2005, die, zoals hiervoor reeds is overwogen, overeenstemt met de inhoud van de overige hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Bij dat oordeel speelt tevens mee dat [betrokkene 1] met voornoemde verklaring ook zichzelf belast en voorts dat [betrokkene 1] deze verklaring op 27 december 2007 bij de politie heeft bevestigd (restonderzoek Apartman, dossierpagina 22) en deze op geen enkel moment in de daarop volgende verhoren ondubbelzinnig heeft ingetrokken.

3. Subsidiair, indien het hof vorenstaand verweer niet zou volgen, heeft de raadsman het hof verzocht [betrokkene 1] opnieuw op te roepen als getuige en hem, indien hij opnieuw weigert vragen over de rol van de verdachte in het ten laste gelegde te beantwoorden, desnoods te gijzelen.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verzoek het volgende.

Het hof constateert dat [betrokkene 1] zich bij de rechter-commissaris op 16 oktober 2008 en ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 november 2008 heeft beroepen op zijn verschoningsrecht en niet meer heeft willen verklaren over de strafzaak tegen de verdachte omdat hij bedreigd zou worden. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 heeft [betrokkene 1] wederom verklaard dat hij wordt bedreigd in verband met de door hem in het Apartman-dossier reeds afgelegde belastende verklaringen en met het oog op eventuele ter terechtzitting tegen verdachten uit het Apartman-dossier nog af te leggen verklaringen. [Betrokkene 1] heeft op laatstgenoemde terechtzitting een aantal meer algemene vragen van de raadsman beantwoord, maar vervolgens onomwonden en bij herhaling medegedeeld dat hij over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman niet wil verklaren, ook niet over de rol van deze verdachte. Daarop heeft de verdediging op die terechtzitting het hof te kennen gegeven geen heil te zien in het voortzetten van het verhoor van de getuige [betrokkene 1], zonder af te zien van het recht de getuige op een later moment verder te ondervragen.

Nu enerzijds de verdediging de gelegenheid heeft gehad de getuige [betrokkene 1] ter zitting in hoger beroep van 16 maart 2010 te ondervragen en anderzijds deze getuige vanaf 16 oktober 2008 steeds heeft verklaard onder druk van bedreigingen te staan en om die reden niet meer te willen verklaren over de rol van met name genoemde personen in het onderzoek Apartman, ook niet toen hem geen verschoningsrecht meer toekwam, zoals ter terechtzitting op 16 maart 2010, acht het hof een hernieuwde oproeping van de getuige [betrokkene 1], die als onwillige getuige moet worden aangemerkt, zinloos en dientengevolge niet noodzakelijk. Nu ook overigens de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, wordt het verzoek van de verdediging dan ook afgewezen. Aan het verzoek [betrokkene 1] desnoods te gijzelen komt het hof in het licht van het vorenstaande niet toe."

6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 maart 2010 houdt het volgende in:

"De getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], automonteur van beroep, verklaart - zakelijk weergegeven -:

Ik ben geen familie van de verdachte en ik sta niet tot hem in enige dienstbetrekking. Ik wil geen verklaring afleggen in deze zaak. Ik ben veroordeeld in het zogenoemde "Apartman-I"-onderzoek. Op 27 augustus 2009 ben ik vrijgekomen uit detentie. Ik heb daarna een fietsongeluk gehad. Ik ben een onzeker mens. Veel van wat er gebeurd is ben ik kwijt. Ik weet niet of het nu gezond is om te verklaren. Ik heb geen probleem met het openbaar ministerie; mijn probleem ligt buiten. U vraagt mij wat ik daarmee bedoel. Ik wil daar niet op antwoorden. Ik ben hier vandaag zonder advocaat. Ik wil eerst advies van mijn advocaat inwinnen. Ik ben heel erg bang dat ik problemen krijg door het afleggen van een verklaring. Ik heb zo'n zes à zeven keer een ongeluk gehad met de fiets. Ik maak mij veel zorgen over wat er in het verleden is gebeurd en over wat ik heb verklaard in het Apartman-onderzoek. Sinds ik vrij ben word ik bedreigd, kennelijk met het doel om te voorkomen dat ik in deze en andere zaken wederom verklaringen afleg.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het onderzoek tijdelijk zal worden voortgezet met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte, ten einde de getuige nader te horen over de aard van de door hem gestelde bedreigingen. De verdachte verlaat hierop de zaal.

De getuige [betrokkene 1] verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij door wie ik word bedreigd. Als ik dat zeg kom ik in veel grotere problemen. Ik wil wel vertellen waarom en hoe ik ben bedreigd. Allereerst ben ik bedreigd omdat in Engeland drugs in beslag genomen zijn. Dat moet betaald worden. De tweede reden waarom ik ben bedreigd is omdat ik teveel praat bij de rechter. Ze zeggen tegen mij dat ik mijn mond moet houden. U vraagt mij of ik ben bedreigd vanwege het feit dat ik vandaag moet getuigen in de zaak tegen verdachte. Daar kan ik niets over zeggen. U vraagt mij of mij is gezegd dat ik in de zaken waarin ik thans als getuige optreed niet mag praten. Ja, dat is mij gezegd. Ik ben serieus bedreigd: ik vrees voor het leven van mijn vrouw en kinderen. U vraagt mij hoe ik ben bedreigd. Veel mensen in Amsterdam kennen mij. Ik ben door verschillende personen bedreigd. Op de vragen die zij mij hebben gesteld, heb ik geantwoord dat ik hun niet kan antwoorden, net zoals ik nu bij u doe. De bedreigers vragen mij om geld voor de drugs die in beslag genomen zijn. Ze hebben mij ook gevraagd waarom ik heb verklaard, terwijl ik geestelijk niet stabiel was. Ik ben niet in elkaar geslagen maar bedreigd met woorden. Er komen mensen naar mij toe die ik niet ken. Zij zeggen dan iets tegen mij en zorgen ervoor dat ik precies begrijp wat zij bedoelen. Zij zeggen bijvoorbeeld: "waarom heb je verklaard over persoon X". "waarom heb je Y gezegd". Ze zeggen dan ook: "Jij hebt kinderen, je moet aan je kinderen denken". Dat is toch voldoende?

U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat niet alleen is gedreigd ten opzichte van mijn kinderen maar ook ten opzichte van mijn vrouw. Dat klopt. De bedreigers hoeven dat niet uit te spreken. Als je in het Turks zegt: "Denk aan je kinderen", dan is dat een bedreiging van je hele gezin. Ze zeiden ook: "Je hebt een vader en moeder in Turkije, je hebt hier je kinderen".

U vraagt mij of ik voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd, concreet betrekking hebbend op de getuigenis die ik vandaag moet afleggen. Ik wil niet respectloos zijn maar over deze zaken wil ik echt niets zeggen. U houdt mij voor dat mij geen verschoningsrecht toekomt. Als ik hier nog meer ga praten heeft het niet eens zin om naar buiten te lopen en te wachten tot ze mij vermoorden en in het kanaal gooien, dan kan ik het beter zelf doen. Als ik tegenwoordig de straat op ga verstop ik mijzelf. Ik doe een capuchon over mijn hoofd zodat ik niet word herkend. Die fietsongelukken zijn geen ongelukken. Ik ben erg afwezig en heb zoveel vragen in mijn hoofd. U vraagt mij of ik recentelijk nog ben bedreigd. Twee maanden nadat ik was opgepakt zijn de bedreigingen begonnen. Het is diverse keren voorgekomen dat mensen op mijn bedrijf kwamen. In 1996 zijn gewapende personen naar mijn bedrijf gekomen om mij te chanteren. U vraagt mij nogmaals of ik kort voorafgaand aan de terechtzitting van heden ben bedreigd. In 2008 is de behandeling van de "Apartman-I"-zaak een aantal maanden uitgesteld geweest, toen ben ik bedreigd. Daar komt bij dat toen ik gedetineerd was er onbekende mensen bij mijn broer langs zijn gegaan. Die onbekenden hebben tegen mijn broer gezegd dat ik mijn mond moest houden. Het afgelopen half jaar ben ik twee keer door twee onbekende personen bedreigd. Ze hebben gezegd: '"Hoe zit het met het geld?" en: "Er zitten mensen vast door jouw schuld", en: "Als jij je bek zou hebben gehouden zou de zaak al lang opgelost zijn." Twee maanden geleden hoorde ik dat die mannen opnieuw naar mij op zoek waren. Ik heb deze personen verteld dat ik wist dat in mijn zaak een afluisterapparaat was geplaatst. Ik sliep in die tijd boven mijn garage. Om 1.30 uur stond ineens de politie voor mijn deur. Ze hebben mij 45 minuten lang meegenomen van huis, ergens anders naartoe. Ik mocht niet vrij rondlopen: ik werd meegenomen en weer teruggebracht. De politie heeft mij niet verteld dat in de tijd dat ze mij hebben meegenomen afluisterapparatuur is geplaatst, maar die ochtend merkte ik dat het slot van de zaak het niet meer zo goed deed. Ik ging in de zaak zoeken en vond de apparaatjes. U vraagt mij of ik door medeverdachte [betrokkene 2] ben bedreigd. Daar ga ik niets over zeggen. Ik heb al genoeg vraagtekens in mijn hoofd. Ik denk aan mijn kinderen en aan mijn ouders. Geen van de personen die mij bedreigde heeft ooit gezegd dat hij door [betrokkene 2] was gestuurd. Dat hoefde ook niet uitgesproken te worden: je weet in zo'n situatie wie door wie gestuurd is. U vraagt mij of ik bedoel dat het voor zich sprak dat de bedreiging van [betrokkene 2] kwam. Daar kan ik niets over zeggen. Ik wil daar niet op ingaan. Ik wil niet verder verklaren. Iedere keer als ik een verklaring afleg krijg ik meer problemen. U vraagt mij of ik door de verdachte ben bedreigd. Ook daar ga ik niets over zeggen. Ik wil niet praten over personen. Ik wil niet vertellen wie mij heeft bedreigd. De oudste raadsheer vraagt mij of ik de mannen die mij hebben bedreigd nog wel eens zie. Die personen die mij vlak na mijn arrestatie opzochten hebben hun naam achtergelaten, die ken ik dus wel. Na mijn vrijlating werden door die mensen andere, onbekende personen op mij afgestuurd. De laatste twee keer werd ik op straat bedreigd. Twee maanden geleden ben ik begonnen op een nieuwe werkplek. Ik ga op dit moment de straat vrijwel nooit meer op, alleen nog om boodschappen te doen of naar de sportschool te gaan met mijn kinderen.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter mee dat de verdachte weer tot de zaal kan worden toegelaten. De verdachte komt de zaal weer binnen. Onmiddellijk na zijn terugkeer wordt de verdachte meegedeeld wat in zijn afwezigheid is voorgevallen.

De getuige [betrokkene 1] verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven -:

Over het feit waarvan [verdachte] wordt verdacht wil ik inhoudelijk nog altijd niets verklaren.

De voorzitter deelt mede dat het hof thans geen nadere vragen heeft aan de getuige.

Op vragen van de raadsman verklaart de getuige [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -:

Ik ken [verdachte], hij kwam wel eens bij mij in de garage. U vraagt mij of [verdachte] ooit bij mij is geweest om over heroïne te praten. Daar kan ik niet op antwoorden in verband met mijn gezin, mijn kinderen. U vraagt mij of ik ooit door [verdachte] ben bedreigd. Zoiets heb ik niet gezegd. Ik kan niet zeggen of ik ooit door [verdachte] ben bedreigd of niet. U houdt mij voor dat ik eerder, bij de rechtbank, geen verklaring heb willen afleggen en vraagt mij om de reden voor die weigering. Ik ben voldoende bedreigd, ze zijn ook bij mijn broer langs geweest. U vraagt mij of ik aan [verdachte] een kilo heroïne heb meegegeven. Daar kan ik niet op antwoorden, dat geldt voor alle vragen over het aan [verdachte] ten laste gelegde feit.

De raadsman deelt mede dat hij er bezwaar tegen heeft dat de getuige [betrokkene 1] zijn vragen met betrekking tot het feit dat de verdachte wordt verweten niet wil beantwoorden en deelt mede dat hij geen afstand doet van het recht de getuige op een later tijdstip opnieuw te ondervragen.

Daarnaar gevraagd door de voorzitter deelt de verdachte mede dat hij geen vragen heeft aan de getuige [betrokkene 1].

Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de getuige [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -:

U vraagt mij of ik bij het afleggen van de verklaring van 1 december 2005 de waarheid heb gesproken. Daarop kan ik niet antwoorden, in verband met de obstakels die ik al eerder noemde. Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en diens raadsman vergunt het hof de getuige [betrokkene 1] - na aflegging van diens verklaring - zich te verwijderen uit de zittingzaal. De voorzitter deelt de getuige mede dat hij - indien de verdediging hierom verzoekt - nogmaals kan worden opgeroepen om als getuige ter terechtzitting te verschijnen."

7. In eerste aanleg is [betrokkene 1] ook opgeroepen als getuige en is aldaar ter terechtzitting van 7 november 2008 verschenen. Dit proces-verbaal houdt omtrent de verklaringen van [betrokkene 1] het volgende in:

"De getuige, die opgeeft te zijn genaamd, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1965, wonende te Amsterdam, thans gedetineerd in het huis van bewaring Noord-Holland Noord, Locatie Zwaag te Zwaag, van beroep garagehouder, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende.

Ik blijf bij mijn verklaring bij de rechter-commissaris waarin ik heb verklaard dat ik niet meer wens te verklaren en dat ik mij op mijn verschoningsrecht beroep, omdat ik geen problemen wil krijgen.

Op de vraag van de officier van justitie of ik verdachte ken, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, officier van justitie, vraagt mij of ik me kan herinneren dat ik op 1 december 2005 een verklaring heb afgelegd, waarin ik heb verklaard dat [verdachte] de heroïne heeft meegenomen en later ook weer heeft teruggebracht.

Voordat ik aangehouden werd, verkeerde ik in een slechte financiële situatie. Ik heb later spijt gehad. Vanaf 2004 houd ik mij bezig met criminele activiteiten en vanaf 2000 zit ik al in de slechte financiële situatie. In 2000 was ik daarnaast ook zwaar depressief. Tot en met 2004 heb ik mijzelf redelijk gered. Vanaf 2004 is het de verkeerde kant op gegaan. Mijn gezondheid is hard achteruit gegaan. Ik heb spijt. Ik weet zelf ook niet wat er allemaal is gebeurd. Uiteindelijk ben ik aangehouden. Ik was niet gezond. U, officier van justitie, herhaalt de vraag nogmaals. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht met betrekking tot alle vragen die betrekking hebben op het feit dat aan [verdachte] is tenlastegelegd. Ik wil niets over een ander verklaren. Wat er staat, staat er. Ik twijfel of dat

echt duidelijk is voor de officier van justitie of de verdediger. Sommige dingen herinner ik me niet eens.

U, raadsman, vraagt mij of ik bij het laatste verhoor bij de rechter-commissaris geen verklaring heb afgelegd, omdat ik me bedreigd voelde. Ik beroep me op mijn verschoningsrecht. Ik ben juridisch niet zo sterk. Ik wil niet meer verklaren, omdat ik bedreigd ben.

Op de vraag of deze bedreigingen uit de hoek van verdachte komen, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

U, raadsman vraagt mij of het klopt dat ik heb verklaard dat als ik over verdachte praat, ik ook over andere mensen moet verklaren. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.

De officier van justitie doet afstand van de getuige [betrokkene 1]."

8. Volgens de toelichting op het eerste middel heeft het Hof het door de Hoge Raad in HR 29 september 1998, LJN ZD1132, NJ 1999, 74 bepaalde criterium dat steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, onjuist gehanteerd. Betoogd wordt dat voor het door verdachte betwiste daadwerkelijk meenemen van de heroïne geen ander bewijs voorhanden is dan de verklaring van [betrokkene 1]. De toelichtingen op het tweede middel en het derde middel stellen dat het Hof zich niet tot het uiterste heeft ingespannen om recht te doen aan het ondervragingsrecht met betrekking tot de getuige [betrokkene 1].

9. Reeds dadelijk kan worden opgemerkt dat de getuige wel ter terechtzitting is verschenen en dat verdachtes raadsman de getuige heeft ondervraagd. Daarmee pleegt voor de Hoge Raad de kous van schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM af te zijn. Ik wijs op HR 5 januari 2010, NJ 2010, 571, m.nt. M.J. Borgers, een zaak waarin de getuige deels een beroep op een verschoningsrecht deed, deels weigerde te verklaren:

"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332)."

10. Het Hof heeft deze weg niet gevolgd maar onderzocht of de op vrees voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring gebaseerde weigering van de getuige inhoudelijk te verklaren over het feit waarvan [verdachte] werd verdacht - kennelijk gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM - diende mee te brengen of de getuige, zoals verdachtes raadsman had verzocht, opnieuw diende te worden opgeroepen en/of gegijzeld.

11. Inmiddels is duidelijk dat de hiervoor aangehaalde, aan HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332 ontleende redenering, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, niet meebrengt dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht, in Straatsburg geen stand houdt.(1) Na de "Principles derived from the Court's case-law" te hebben uiteengezet oordeelde het EHRM(2) over de zaak die ten grondslag lag aan laatstgenoemd arrest, waarin de getuige weigerde te verklaren over het tenlastegelegde feit omdat hij zichzelf niet wilde belasten, als volgt:

"42. The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer. However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996-II.

43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based.

(...)

46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. (...)

47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."

12. De hiervoor aangehaalde redenering van de Hoge Raad houdt dus in drieërlei opzicht geen stand. Is de verdachte in de gelegenheid gesteld een getuige te ondervragen doch weigert deze te antwoorden dan:

- kan niet - zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest deed - worden voorbijgegaan aan de vraag of het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige die wel is verschenen doch niet wilde antwoorden op vragen over het tenlastegelegde feit;

- kan, indien het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op een verklaring van een dergelijke weigerachtige getuige, de weigering van de getuige te verklaren een zodanige inbreuk vormen op verdachtes ondervragingsrecht dat deze niet verenigbaar is met het bepaalde in art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM;

- biedt louter de mogelijkheid de getuige te ondervragen niet een voldoende compensatie voor die onverenigbaarheid, ook al heeft de staat zich ingespannen het de verdachte mogelijk te maken antwoorden van de getuige te krijgen.

13. Het is dus zaak de door het Hof gevolgde weg na te lopen.

14. Onlangs heeft de Grote Kamer van het EHRM zich in de zaken van Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk van 15 december 2011(3) (app. no 26766/05 en 22228/06) uitgebreid uitgelaten over de twee vragen die door de middelen worden aangestipt: (a) heeft de staat zich voldoende ingespannen om het ondervragingsrecht van de verdachte ten aanzien van de getuige tot zijn recht te doen komen, en (b) is er voldoende steunbewijs.

15. In beide zaken was voor het bewijs gebruik gemaakt van schriftelijke slachtofferverklaringen. In de zaak van Al-Khawaja, die was veroordeeld wegens twee gevallen van aanranding, kon één van de slachtoffers niet worden gehoord omdat zij na het afleggen van een verklaring tegenover de politie was overleden; in de zaak van Tahery, die was veroordeeld wegens mishandeling, hoefde een getuige, die tegenover de politie een verklaring had afgelegd niet ter terechtzitting te verschijnen wegens vrees voor het afleggen van een verklaring als getuige. Al-Khawaja en Tahery klaagden beiden over schending van art. 6 lid 3 onder d jo 6 lid 1 EVRM omdat zij de getuigen niet hadden kunnen ondervragen hoewel het bewijs uitsluitend of in hoofdzaak berustte op hun verklaringen. In de zaak Al-Khawaja was het slachtoffer de enige directe getuige van het delict, in de zaak Tahery was de getuige de enige die gezien had dat Tahery de persoon was die het slachtoffer met een mes had gestoken.

16. In zijn arrest van 20 januari 2009, EHRC 2009, 39, concludeerde het EHRM dat in beide gevallen verdachtes ondervragingsrecht (art. 6 lid 3 onder d EVRM was geschonden. Het Verenigd Koninkrijk kon zich hiermee niet verenigen en legde de zaken voor aan de Grote Kamer. Deze kwam bij arrest van 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65, m.nt. Spronken in de zaak van Al-Khawaja niet tot schending van art. 6 lid 3 onder d EVRM, in de zaak van Tahery wel. Daarbij wijdde het EHRM uitgebreide beschouwingen aan de vraag of en in hoeverre aanvaardbaar is dat verdachte van zijn ondervragingsrecht niet gebruik heeft kunnen maken.

17. De betekenis van de uitspraak van de Grote Kamer valt nog niet te overzien. Alkema is van oordeel dat die betekenis gering is omdat - kort gezegd - het in de beide zaken ging om toelaatbaarheid van hearsay-evidence in het Angelsaksische recht. Daar staat tegenover dat het arrest algemene beschouwingen over het ondervragingsrecht bevat voordat wordt geoordeeld over hearsay-evidence en op dat arrest wordt teruggegrepen in zaken die geen betrekking hebben op hearsay-evidence, zoals het hiervoor besproken Vidgen tegen Nederland. Zie ook genoemde noten van Schalken en Spronken alsmede B. de Wilde, Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?, DD 2012, nr. 26 en A. du Bois-Pedain, Artikel 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse ? HRRS(4) 2012, nr. 3, p. 120-138, waarin de aandacht wordt gevraagd voor een zekere relativering van de "sole or decisive rule".

18. In de onderhavige zaak is de getuige, anders dan in genoemde, door het EHRM beoordeelde zaken wel ter terechtzitting verschenen en heeft hij in hoger beroep ook enige verklaring afgelegd, zij het niet over de zaak waarin zijn verklaring tegenover de politie voor het bewijs is gebruikt. Daarom beperk ik mij tot een weergave van de passages uit het arrest van het Europese Hof voor zover deze - al dan niet zijdelings - voor de onderhavige zaak van belang kunnen zijn.

19. Het EHRM stelt als algemene regel voorop:

"118 The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court's primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (...). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (...) and, where necessary, to the rights of witnesses (...). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court's only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly

(...)

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (...)."

Wil een uitzondering op de regel, dat - kort gezegd - een verdachte een getuige à charge moet kunnen ondervragen, kunnen worden gemaakt, dan moeten in elk geval twee punten worden onderzocht:

"119. (...) First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called "sole or decisive rule")."

Daarbij legt het EHRM er de nadruk op dat de vraag of een veroordeling "solely or to a decisive extent" is gebaseerd op een verklaring van een getuige die niet is verschenen, pas aan de orde komt als is vastgesteld dat hij een aanvaardbare reden had om niet ter terechtzitting te verschijnen(5):

"120. The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive."

Daarbij wijst het EHRM erop dat ook in geval het bewijs niet "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van die getuige, art. 6 toch kan zijn geschonden als er geen goede reden was voor de getuige om niet ter terechtzitting te verschijnen:

"Even where the evidence of an absent witness has not been sole or decisive, the Court has still found a violation of Article 6 §§ 1 and 3(d) when no good reason has been shown for the failure to have the witness examined (...)."

Er zijn, aldus het EHRM, vele redenen waarom een getuige niet ter terechtzitting verschijnt. Voor het onderhavige geval is van belang hetgeen het EHRM overweegt over een getuige die niet ter terechtzitting verschijnt omdat hij bang is voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring ter terechtzitting. Die vrees kan worden toegeschreven aan de verdachte:

"123. When a witness's fear is attributable to the defendant or those acting on his behalf, it is appropriate to allow the evidence of that witness to be introduced at trial without the need for the witness to give live evidence or be examined by the defendant or his representatives - even if such evidence was the sole or decisive evidence against the defendant. (...)Consequently, a defendant who has acted in this manner must be taken to have waived his rights to question such witnesses under Article 6 § 3(d). The same conclusion must apply when the threats or actions which lead to the witness being afraid to testify come from those who act on behalf of the defendant or with his knowledge and approval."

Maar het kan ook zijn dat de vrees - zoals kennelijk in het onderhavige geval - meer algemeen van aard is:

"124. The Court's own case law shows that it is more common for witnesses to have a general fear of testifying without that fear being directly attributable to threats made by the defendant or his agents. For instance, in many cases, the fear has been attributable to the notoriety of a defendant or his associates (see, for example, Dzelili v. Germany (dec.), no. 15065/05, 29 September 2009). There is, therefore, no requirement that a witness's fear be attributable directly to threats made by the defendant in order for that witness to be excused from giving evidence at trial. Moreover, fear of death or injury of another person or of financial loss are all relevant considerations in determining whether a witness should not be required to give oral evidence. This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence (see, for example, Krasniki v. the Czech Republic, no. 51277/99, §§ 80-83, 28 February 2006, where the Court was not satisfied that the domestic courts had carried out an examination of the reasons for the witnesses' fear before granting them anonymity)."

Het EHRM wijst er nogmaals op dat een verklaring van een getuige, die niet in enig stadium van de procedure door de verdediging is kunnen worden ondervraagd, pas voor het bewijs mag worden gebruikt wanneer er geen andere mogelijkheid was de verdediging in staat te stellen de getuige te ondervragen:

"125. Finally, given the extent to which the absence of a witness adversely affects the rights of the defence, the Court would emphasise that, when a witness has not been examined at any prior stage of the proceedings, allowing the admission of a witness statement in lieu of live evidence at trial must be a measure of last resort. Before a witness can be excused from testifying on grounds of fear, the trial court must be satisfied that all available alternatives, such as witness anonymity and other special measures, would be inappropriate or impracticable."

Voorts is van belang hetgeen het EHRM overweegt over de betekenis van de "sole or decisive rule", met name voor zover het gaat om de inhoud van het begrip "decisive":

"131. (...) the word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive."

In het oog springt verder hetgeen het EHRM overweegt over de "sole or decisive rule":

"144. Traditionally, when examining complaints under Article 6 § 1, the Court has carried out its examination of the overall fairness of the proceedings by having regard to such factors as the way in which statutory safeguards have been applied, the extent to which procedural opportunities were afforded to the defence to counter handicaps that it laboured under and the manner in which the proceedings as a whole have been conducted by the trial judge (see, for example, John Murray v. the United Kingdom, cited above).

145. Also, in cases concerning the withholding of evidence from the defence in order to protect police sources, the Court has left it to the domestic courts to decide whether the rights of the defence should cede to the public interest and has confined itself to verifying whether the procedures followed by the judicial authorities sufficiently counterbalance the limitations on the defence with appropriate safeguards. The fact that certain evidence was not made available to the defence was not considered automatically to lead to a violation of Article 6 § 1 (see, for example, Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, ECHR 2000-II). Similarly, in the case of Salduz, cited above, § 50, the Court reiterated that the right to legal assistance, set out in Article 6 § 3 (c) was one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in Article 6 § 1.

146. The Court is of the view that the sole or decisive rule should also be applied in a similar manner. It would not be correct, when reviewing questions of fairness, to apply this rule in an inflexible manner. Nor would it be correct for the Court to ignore entirely the specificities of the particular legal system concerned and, in particular its rules of evidence, notwithstanding judicial dicta that may have suggested otherwise (see, for instance, Lucà, cited above, at § 40). To do so would transform the rule into a blunt and indiscriminate instrument that runs counter to the traditional way in which the Court approaches the issue of the overall fairness of the proceedings, namely to weigh in the balance the competing interests of the defence, the victim, and witnesses, and the public interest in the effective administration of justice."

en vervolgens, de nadruk leggend op de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal:

"147. The Court therefore concludes that, where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article 6 § 1. At the same time where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales, to use the words of Lord Mance in R. v. Davis (...) , and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. (...)The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case."(6)

20. In EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) vat het EHRM samen welke vragen onder ogen dienen te worden gezien als de verdachte (mede) is veroordeeld op basis van de verklaring van een getuige die hij niet heeft kunnen ondervragen omdat deze niet was verschenen:

"114. The Court will therefore have to consider three issues in the instant case: first, whether a reasonable effort was made by the authorities to secure the appearance of the defaulting witnesses in court; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for the applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to ensure that the trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3 (d)."

Voor de onderhavige zaak zal de eerste vraag moeten worden vervangen door de vraag of er goede reden voor de getuige was om niet te verklaren. Daarbij zal ook acht moeten worden geslagen op de mogelijkheden de getuige te horen met waarborging van diens anonimiteit (Al-Khawaja & Tahery, par. 125).

De onderhavige zaak

21. In aanmerking genomen dat de getuige ter terechtzitting is verschenen en door verdachtes raadsman is ondervraagd stellen de middelen de vraag aan de orde of het Hof zich voldoende heeft ingespannen om het recht de getuige te ondervragen tot volle wasdom te doen komen.

22. Hoewel zich in casu niet het geval voordoet dat de getuige uit vrees voor de gevolgen van het afleggen van een verklaring niet ter terechtzitting is verschenen kan enige maatstaf voor de beantwoording van genoemde vraag worden ontleend aan hetgeen het EHRM overweegt over een getuige die vanwege die vrees niet ter terechtzitting is verschenen.

23. Het Hof heeft de getuige ter zitting in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman ondervraagd en vervolgens, toen de getuige aangaf bang te zijn voor problemen door het afleggen van een verklaring, de getuige buiten aanwezigheid laten verklaren over deze vrees. Uit de antwoorden van de getuige blijkt duidelijk dat het Hof met verschillende vragen heeft geprobeerd er achter te komen voor wie de getuige bang was, waar de angst uit bestond en waar deze angst op werd gebaseerd. Voorts krijgt verdachtes raadsman de gelegenheid vragen te stellen aan de getuige, waarop de getuige - hoewel niet inhoudelijk - reageert. Tot slot stelt een van de raadsheren de vraag aan de getuige of hij bij het afleggen van de verklaring van 1 december 2005 de waarheid heeft gesproken, waarop de getuige wederom verklaart dat hij daar niet op kan antwoorden.

24. Tegen deze achtergrond moet het oordeel van het Hof dat het zinloos is [betrokkene 1], die - aldus het Hof - als onwillige getuige moet worden aangemerkt, opnieuw op te roepen of te gijzelen kennelijk aldus worden verstaan dat de bedreigingen waarover de getuige spreekt reëel zijn en van voldoende gewicht om hem te weerhouden een verklaring over de rol van verdachte af te leggen. Dat oordeel is gelet op hetgeen de getuige ter terechtzitting heeft verklaard niet onbegrijpelijk.

25. Aan het oordeel van het Hof kleeft echter één gebrek: Het is kennelijk louter gebaseerd op de verklaringen van de getuige. Naar het oordeel van het EVRM is dat niet voldoende. Ik wijs op hetgeen het EHRM overweegt in par. 124 van het hiervoor aangehaalde Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk:

"This does not mean, however, that any subjective fear of the witness will suffice. The trial court must conduct appropriate enquiries to determine first, whether or not there are objective grounds for that fear, and, second, whether those objective grounds are supported by evidence."

Daarom is het kennelijke oordeel van het Hof dat de bedreigingen waarover de getuige spreekt reëel zijn en van voldoende gewicht om hem te weerhouden een verklaring over de rol van verdachte af te leggen, in het licht van het bepaalde in art. 6 lid 1 en lid 3 onder d EVRM onvoldoende met redenen omkleed. Gelet op de vereiste "objective grounds" voor de bedreiging had het Hof bijvoorbeeld verdachtes broer kunnen horen om te verifiëren of - zoals de getuige heeft verklaard - toen hij gedetineerd zat bij zijn broer onbekenden langs zijn geweest, die tegen zijn broer hadden gezegd dat zijn broer, de getuige, zijn mond moest houden.

26. Voorts heeft het Hof, voor zover op basis van het proces-verbaal van de terechtzitting valt na te gaan - verzuimd onder ogen te zien of de getuige ook op een zodanige wijze kon worden gehoord dat zijn anonimiteit gewaarborgd kon worden en hij dus wel zou kunnen verklaren zonder bevreesd behoeven te zijn voor de door hem gevreesde gevolgen van het afleggen van zijn verklaring. Ook in die zin is het onderhavige kennelijke oordeel van het Hof onvoldoende met redenen omkleed

27. Voor het geval het voorgaande anders is en het Hof dus op toereikende gronden heeft aanvaard dat de getuige weigerde een verklaring af te leggen dient vervolgens te worden onderzocht of het bewijs "solely or to a decisive extent" berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1].

28. Naast de verklaring van [betrokkene 1], dat verdachte op 26 september 2005 1 kilo heroïne heeft meegenomen tegen betaling van € 12.000 of € 12.500, heeft het Hof aan de bewezenverklaring bewijsmiddelen ten grondslag gelegd waaruit volgt:

- dat in de garage van [betrokkene 1] meerdere kilo's poeder en brokjes, bevattende heroïne, zijn aangetroffen (PV bevindingen en een geschrift, bewijsmiddel 1 Hof/bewijsmiddel 6 en 7 Rechtbank en bewijsmiddel 5 Hof)

- dat [betrokkene 1] op 26 september 2005 tussen 14.58 en 15.14 in zijn garage met een man gesproken heeft over de aanschaf van "één" tegen de prijs van "12" en over de kleur en kwaliteit (PV van uitgeluisterd gesprek, bewijsmiddel 1 Hof, bewijsmiddel 4 Rechtbank)

- dat verdachte op 26 september 2005 in de garage van [betrokkene 1] was en daar met hem heeft gesproken over heroïne (verklaring verdachte, bewijsmiddel 2 Hof)

- dat om 15.08.01 nadat [betrokkene 1] in het opgenomen gesprek heeft gezegd dat hij een kilo zal gaan pakken, [betrokkene 1] zijn woning binnengaat; dat om 15.16.14 nadat [betrokkene 1] en de man opnieuw in het kantoor zijn geweest en de man in het opgenomen gesprek iets heeft gezegd over de hoeveelheid en kleur van de kilo, beiden naar buiten lopen; dat om 15.16.17 de man zijn auto instapt (PV bekijken beelden statische observatie, bewijsmiddel 4 Hof)

29. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft het hiervoor aangehaalde oordeel van het Hof dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde niet in overwegende mate rust op bedoelde verklaring van [betrokkene 1], geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. De gebezigde bewijsmiddelen laten immers zien dat verdachte ter plaatse aanwezig was, dat hij met [betrokkene 1] heeft gesproken over de aankoop van een kilo heroïne, dat [betrokkene 1] naar binnen is gegaan om heroïne te halen, dat ter plaatse kilo's heroïne aanwezig waren, en dat hij vervolgens met verdachte naar diens auto is gelopen. Daarom kan niet worden gezegd dat de verklaring van [betrokkene 1]- in termen van het EHRM - "is likely to be determinative of the outcome of the case.

30. De middelen slagen.

31. Het vierde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

32. Het cassatieberoep is namens verdachte ingesteld op 8 april 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop geplaatst stempel op 17 november 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim elf maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

33. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor onder 32 genoemde grond aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Dat geldt ook voor HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt. C., rov.iii-3.

2 EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands).

3 LJN BV6936, EHRC 2012, 56, m.nt. Spronken, NJ 2012, 283, T.M. Schalken en A.E. Alkema.

4 Online zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, http://www.hrr-strafrecht.de.

5 Dit zien we terug in EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), par. 76.

6 Zie voor na dit arrest gewezen uitspraken EHRM 13 maart 2012, Appl. no. 5605/04 (Karpenko v. Russia), EHRM 24 april 2012, Appl. no. 1413/05 (Damir Sibgatullin v. Russia), EHRM 3 mei 2012, Appl. no. 23880/05 (Salikhov v. Russia) en EHRM 10 juli 2012, Appl. no. 29353/06 (Vidgen v. the Netherlands). Zie ook de decision van 10 april 2012, Appl. no. 46099/06 en 46699/06 (Ellis and Simms and Martin v. the United Kingdom) en EHRM 19 juli 2012, Appl. No. 26171/07 (Hümmer v. Germany).