Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:BV6689

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
25-01-2013
Datum publicatie
25-01-2013
Zaaknummer
10/05467
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2008:BQ3490
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ3491
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BV6689
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Nakoming echtscheidingsconvenant, vernietigingsvordering; (overeenkomstige) toepassing art. 3:196 en 3:199 BW op verdeling van vóór 1 september 1992? Beoordeling benadeling op onderdelen? Beroep op (wederzijdse) dwaling, grenzen van de rechtsstrijd. Verrekenbeding, opeisbaarheid, intreden verzuim zonder ingebrekestelling, art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2013/194
NJB 2013/297
EB 2013/37
JWB 2013/57
JPF 2013/103 met annotatie van prof. mr. B.E. Reinhartz
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/05467

mr. Keus

Zitting 17 februari 2012

Conclusie inzake:

[[C]

(hierna: de man)

eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep

tegen

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep

In deze zaak, waarin de vrouw zich met betrekking tot een tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer op dwaling heeft beroepen, gaat het in het principale beroep vooral om de vraag of het hof op toereikende gronden een relevante dwaling heeft aangenomen, terwijl in het incidentele beroep onder meer aan de orde is of het hof heeft kunnen aannemen dat van een wederzijdse dwaling sprake is en dat de vrouw slechts op met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding te berekenen wettelijke rente over het aan haar toegewezen bedrag aanspraak kan maken.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een zogenoemd "Amsterdams verrekenbeding" en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de echtelieden zal worden afgerekend, alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.

1.2 Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, op gezamenlijk verzoek van partijen, de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Geldrop.

1.3 In de aanloop naar de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant.

1.4 Ten aanzien van de kosten van levensonderhoud en de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen van partijen is in art. 1.2 bepaald:

"De man betaalt met ingang van de datum dat de vrouw en de kinderen de echtelijke woning zullen hebben verlaten ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen totdat zij 18 jaar zijn rechtstreeks aan de vrouw en zulks maandelijks bij vooruitbetaling, een bedrag van f 500,= per maand per kind, welke bijdrage jaarlijks wordt geïndexeerd overeenkomstig artikel 1:402a BW."

Met betrekking tot de kosten van levensonderhoud hebben partijen in art. 2 bepaald:

"2.1 Partijen komen, mede in verband met het bepaalde in artikel 3, overeen dat na ontbinding van het huwelijk de een ten opzichte van de ander niet tot enige uitkering tot levensonderhoud gehouden is. Partijen doen definitief afstand van hun recht op alimentatie jegens elkander.

2.2 In afwijking van het in lid 1 bepaalde zal de man echter aan de vrouw ter overbrugging gedurende een niet voor verlenging of wijziging vatbare periode van 6 maanden, te rekenen vanaf de datum van vertrek van de vrouw en de kinderen uit de echtelijke woning een bruto alimentatie betalen ad f 8.500,= per maand."

1.5 Ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling is in art. 3 in het convenant van 20 december 1998 bepaald:

"3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.

Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waarde-bepaling op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen. Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt. De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (....).

3.2 Indien en voor zoveel nodig, en niet reeds voortvloeiende uit het huwelijksgoederenregime, worden aan de man alle activa en passiva toebedeeld, onder de gehoudenheid aan de vrouw schuldig te erkennen en haar uit te keren een bedrag ad f 1.750.000,=.

(...)"

In art. 4 van het convenant is nog bepaald:

"4.1 Partijen verklaren hierbij alle uit de echtscheiding en uit de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden voortvloeiende vermogensrechtelijke aanspraken met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in goed onderling overleg te hebben verdeeld.

4.2 Behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen als genoemd in dit convenant, verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en elkaar terzake algehele en finale kwijting te verlenen, met uitzondering van de lijst van goederen, die als bijlage 1 aan dit convenant is gehecht. Deze goederen worden aan de vrouw toebedeeld. Ter zake van zes op de lijst aangekruiste goederen worden deze enkel en alleen aan de vrouw toebedeeld indien deze niet worden verkocht als inboedel bij verkoop van het huis.

(...)

4.5 Partijen doen over en weer uitdrukkelijk en onherroepelijk afstand van hun eventuele recht ontbinding van deze overeenkomst te vorderen wegens niet of niet-tijdige of niet-behoorlijke nakoming, dan wel van hun eventuele recht vernietiging van deze overeenkomst te vorderen wegens wilsgebrek c.q. wegens benadeling voor meer dan 1/4."

1.6 De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij op 17 december 1999 met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van fl. 1.205.000,- betaald. Ter financiering van deze te Valkenswaard gelegen woning heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de ING(-bank) ad fl. 880.000,-. Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999.

1.7 Voor zover van belang voor dit geding is in het aanvullende convenant bepaald:

"Artikel 1.3 De man is onder nader te stellen voorwaarden bereid om voor de voor de aankoop van die woning nog resterende benodigde geldmiddelen aan de vrouw een geldbedrag ad f 300.000,= renteloos ter leen te verstrekken, zulks mede ter voldoening aan zijn (gezien de ontbonden huwelijksrelatie, de zorg voor de kinderen en het vermogensregime zoals dat gold tussen partijen) dringende verplichting van moraal en fatsoen. (...)

Artikel 2.1 Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in deze overeenkomst genoemde bedrag zal de vrouw de man het recht van tweede hypotheek verlenen op het hierboven vermelde registergoed, onder de daarvoor gebruikelijke bedingen. (....).

Artikel 4 In verband met het in dit aanvullend convenant nader overeengekomene, komt het in het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 in artikel 2.2 bepaalde hierbij onherroepelijk te vervallen, en doet de vrouw uitdrukkelijk afstand van haar aanspraken op de man uit dien hoofde.

Artikel 5 Behoudens effectuering van het in dit convenant en het echtscheidingsconvenant d.d. 20 december 1998 overeengekomene, verklaren partijen uitdrukkelijk over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar ter zake algehele en finale kwijting te verlenen, terwijl zij afstand doen van hun recht om ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst(en) te vorderen, uit welke hoofde dan ook."

1.8 De man heeft de in het convenant van 20 december 1998 bepaalde som van fl. 1.750.000,- aan de vrouw voldaan.

1.9 Bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst heeft de toenmalige raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 tot de man gewend en in dat schrijven gesteld dat de man de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen. De raadsvrouw schrijft verder:

"Bovendien heeft cliënte enige tijd geleden tot haar schrik moeten constateren dat de waarde van het vermogen (schulden en bezittingen) dat als uitgangspunt diende voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk veel meer bedroeg dan destijds is aangegeven. Het blijkt dat zij niet recht had op een bedrag van fl. 1.750.000,= maar op minimaal fl. 5.370.000,=.

Cliënte heeft derhalve tijdens het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant gedwaald omtrent de waarde van het vermogen en/of de vermogensbestanddelen, althans de afspraken zijn door misbruik van omstandigheden tot stand gekomen. Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding. Zij is hierdoor benadeeld voor minimaal een bedrag van fl. 3.620.000,= waardoor de tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar is.

(...)

Ik verzoek u dan ook, zonodig sommeer ik u een bedrag van fl. 3.620.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart 1999 en de achterstallige alimentatie, binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar de op pagina 1 genoemde derdengeldrekening, alsmede over te gaan tot afgifte van voornoemde goederen, dan wel een vergoeding hiervoor te betalen als vermeld op de lijst. Bij gebreke hiervan behoudt cliënte al haar rechten en weren voor en zal zij zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen treffen. Ik vertrouw erop dat het zover niet hoeft te komen.

Tenslotte vernam ik van cliënte dat nimmer afspraken zijn gemaakt omtrent de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Nu dit het geval is wenst cliënte over te gaan tot verevening van de door u tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten. Graag verneem ik op korte termijn van u of u hiermee akkoord gaat."

1.10 Bij exploot van 10 september 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De vrouw heeft op grond van het vorenstaande en na wijziging van eis gevorderd dat het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

(i) primair de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 - partieel, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - te vernietigen;

(ii) subsidiair het nadeel dat de vrouw ten gevolge van dwaling dan wel misbruik van omstandigheden heeft geleden op te heffen;

(iii) meer subsidiair te bepalen dat de overeenkomst (het echtscheidingsconvenant) van 20 december 1998 - gedeeltelijk, voor zover het de bepaling(en) aangaande de verrekening tussen partijen betreft - in strijd is met de redelijkheid en billijkheid;

(iv) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de ter zake voorschreven verschuldigde som van € 1.641.549,93 (fl. 3.627.500,-), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

(v) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen in zake de stamrechtverplichting de helft van de boekwaarde ad fl. 52.465,- (€ 23.807,58), derhalve een bedrag van fl. 26.232,50 (€ 11.903,79);

(vi) de man te veroordelen om aan de vrouw tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de helft van de in [C] Holding B.V. ondergebrachte pensioenvoorziening met een boekwaarde van fl. 179.172,- (€ 81.304,71), derhalve een bedrag van fl. 89.586,- (€ 40.652,35);

(vii) de geldbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.11 Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat hetgeen partijen in het convenant van 20 december 1998 zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd door met de man op 25 november 1999 een aanvullend convenant te sluiten(2).

1.12 Bij exploot van 30 november 2004 is de vrouw bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie heeft de vrouw 15 grieven aangevoerd. De man heeft verweer gevoerd.

1.13 Bij arrest, tevens beschikking, van 18 april 2006 heeft het hof onder meer een comparitie van partijen bevolen, welke comparitie op 24 november 2006 heeft plaatsgehad.

1.14 Bij akte na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, haar vordering voor zover gegrond op de art. 3:196 en 199 BW ingetrokken en kenbaar gemaakt dat zij het geding wenst voort te zetten op grond van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dwaling. In zijn verzet tegen deze wijziging van eis is de man bij beslissing van het hof van 22 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

1.15 Bij arrest van 27 november 2007 heeft het hof de grieven van de vrouw, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij door ondertekening van het aanvullende echtscheidingsconvenant het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd, gegrond geoordeeld(3).

Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat (i) de tekst van het convenant nergens wijst op een bevestiging of bekrachtiging van het echtscheidingsconvenant, maar volgens de tekst een aanpassing en aanvulling van het eerder gesloten convenant betreft(4) (ii) de uitleg van het aanvullende convenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf(5), en (iii) er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de man de bekrachtiging of bevestiging door de vrouw van het eerder gesloten echtscheidingsconvenant mocht verwachten(6).

Het hof heeft voorts geoordeeld dat, alvorens te kunnen beslissen of van een wilsgebrek (of onrechtmatig handelen van de man, dan wel van het bestaan van gronden van redelijkheid en billijkheid) sprake is, het noodzakelijk is de omvang en waarde van de boedel vast te stellen, alsmede hetgeen de man daarvan wist. Indien, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen en de man dat wist, vormt dit feit volgens het hof een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw. In het geval de waarde van de boedel in de orde van grootte ligt zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, hoeft er volgens hof geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen(7). Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen kunnen uitlaten.

1.16 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof het verzoek van de man om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen, afgewezen.

1.17 Bij arrest van 10 juni 2008 heeft het hof deskundigen benoemd, kort gezegd om de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen.

1.18 Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige Van Spaendonck zijn gewaardeerd op in totaal fl. 7.272.243,- en dat het deze waardering overneemt(8). De bezwaren van de man tegen de door de deskundige gehanteerde DCF(9)-methode heeft het hof verworpen(10).

Voorts heeft het hof overwogen dat indien van laatstgenoemde waarde in plaats van fl. 4.000.000,- zou zijn uitgegaan, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij heeft gekregen (fl. 1.750.000,-), zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart(11). Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, aldus het hof.

Met betrekking tot de waarde van de woning en de aandelen heeft het hof overwogen dat de deskundige Soro de waarde van de woning lager heeft gewaardeerd dan de waarde waarvan partijen uitgingen(12) en dat de door de deskundige Van Spaendonck vastgestelde waarde van de effectendepots nauwelijks verschilt van de waarde waarvan partijen uitgingen(13), zodat de grieven van de vrouw daarop afstuiten.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening, het meer of anders door de vrouw gevorderde met betrekking tot (de waarde van) de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

1.19 De man heeft tijdig(14) cassatieberoep tegen de arresten van 27 november 2007, 10 juni 2008 en 31 augustus 2010 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de incidentele klachten onder 1 en 2 en tot verwerping van de incidentele klachten onder 3 en 4. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

2.1 Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, onder een vijftal rubrieken (I-V) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), die steeds in subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen.

2.2 Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. Sinds 1 september 2002 zijn op de verrekening van inkomsten of van vermogen ingevolge huwelijkse voorwaarden onder meer de art. 3:196 en 3:199 BW - betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen van gemeenschappen - van overeenkomstige toepassing(15). Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis). Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 6:228-230 (dwaling) op een verdeling niet van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de artikelen die zijn ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)(16) onmiddellijke werking hebben, zodat - tenzij sprake is van huwelijkse voorwaarden met uitsluitend een finaal verrekenbeding(17) - overeenkomsten die een afwikkeling van te verrekenen vermogen bevatten, per 1 september 2002 alleen met een beroep op de laesio enormis en niet met een beroep op dwaling kunnen worden aangetast. De vraag of de art. 3:196 en 3:199 BW ook van toepassing moeten worden geacht op een overeenkomst ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, gesloten vóór 1 september 2002, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord(18).

De stand van zaken is nu als volgt. Op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, die zijn gesloten vóór 1 september 2002, zijn de bepalingen over dwaling en niet de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing. Voor overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten na 1 september 2002 geldt dat de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing zijn, met als gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op dwaling, maar alleen vernietiging kan worden verzocht op grond van benadeling voor meer dan een kwart.

2.3 In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst, alsmede van een nadere overeenkomst, die beide zijn gesloten ter afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten. De hiervoor bedoelde uitzonderingsgrond van huwelijksvoorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, doet zich hier niet voor. Beslissend is - volgens de hoofdregel - of de overeenkomsten van vóór of na 1 september 2002 dateren.

Zowel het echtscheidingsconvenant als het aanvullende convenant dateert van vóór 1 september 2002. Op deze overeenkomsten is derhalve het "oude" recht van toepassing, hetgeen inhoudt dat de art. 6:228-230 BW (dwaling) en niet de art. 3:196 (laesio enormis) en 3:199 BW van toepassing zijn.

2.4 Het middel omvat onder de rubriek "I Dwaling en Laesio enormis" twee klachten (de onderdelen 1-2). Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

"14.4.1. In de vermogensopstelling staat de waarde van de ondernemingen van de man opgenomen voor een bedrag van fl. 4.000.000,-, zijnde € 1.815.120,86.

Deskundige Van Spaendonck waardeert de waarde van [C] Holding B.V. per medio 1998 op € 1.600.225,- en van [D] Beheer B.V. per medio 1998 op € 1.699.739,-, derhalve in totaal € 3.300.000,- (afgerond), zijnde fl. 7.272.243,-. Het hof aanvaardt deze waardering en maakt deze tot de zijne. Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen en waardering.

Het hof merkt op dat als in de vermogensopstelling uitgegaan zou zijn van de laatstgenoemde waarde de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft (fl. 1.750.000,-) zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald."

2.5 Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW heeft toegepast. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in rov. 14.4.6 van hetzelfde arrest ook ten onrechte heeft geoordeeld dat het verschil tussen de getaxeerde waarde in de vermogensopstelling en de waarde die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond vormt voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. In de desbetreffende overweging heeft het hof geoordeeld als volgt:

"14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. Het verschil beloopt immers, afgerond, en bovendien de belastinglatentie in aanmerking nemende, € 660.000,-, zodat de vrouw een vordering op de man heeft van de helft, € 330.000,-."

2.6 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof weliswaar heeft onderkend dat de vrouw art. 3:196 BW als grondslag van haar vordering heeft laten varen (rov. 6.2.1 van het tussenarrest van 27 november 2007), maar vervolgens ten onrechte is uitgegaan van het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW, als ware het hier wél - dan wel: per analogiam - toepasselijk.

Subonderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in zijn algemeenheid op dwalingsacties op grond van art. 6:228 BW toepasselijk zou zijn, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Voor het welslagen van een dwalingsactie op grond van art. 6:228 BW is benadeling van meer dan een kwart niet voldoende (en zelfs niet relevant), maar dient om te beginnen sprake te zijn van dwaling in één van de drie in art. 6:228 lid 1 (onder a, b of c) BW bedoelde gevallen, terwijl de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Ook is geen sprake van een vermoeden van dwaling in geval van een benadeling van meer dan een kwart.

Subonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het gerechtvaardigd is van het hier bedoelde vermoeden uit te gaan, indien het gaat om de afwikkeling van verrekenbedingen (zoals in dit geval aan de orde), het hof heeft miskend dat bedoeld vermoeden ten tijde van het sluiten van de echtscheidingsconvenanten wettelijk gold voor verdelingen en niet voor de afwikkeling van verrekenbedingen. Voorts geldt volgens het subonderdeel dat weliswaar art. 1:135 lid 2 BW onder meer art. 3:196 BW ook toepasselijk heeft verklaard op verrekeningen als de onderhavige, maar dat daaraan nu juist geen terugwerkende kracht kan worden toegekend en art. 3:196 BW dus niet kan worden toegepast op de onderhavige convenanten die van voor het van kracht worden van art. 1:135 lid 2 BW dateren.

Subonderdeel 1d voert aan dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat de wetgever het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW weliswaar heeft gekoppeld aan de specifieke procedure van verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden, maar voor die specifieke procedure tevens een vervaltermijn heeft ingesteld van drie jaren nadat de verdeling respectievelijk de verrekening had plaatsgehad (art. 3:200 BW), een termijn die (in dit geval) was verstreken voordat de vrouw de onderhavige procedure aanhangig had gemaakt. Het is volgens het subonderdeel van tweeën één: of men past zowel het vermoeden als de vervaltermijn toe, of men past geen van beide toe.

Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de art. 6:228-230 BW op een verdeling c.q. (sinds de Wet regels verrekenbedingen) een verrekening niet toepasselijk zijn. Het is ook hier van tweeën één, aldus het subonderdeel. Of men laat art. 3:196 (inclusief het vermoeden van lid 2) BW volledig terzijde, of men past ook art. 3:199 BW toe.

Subonderdeel 1f klaagt dat indien het hof op grond van de omstandigheden van het geval tot het hier bedoelde vermoeden is gekomen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats had het hof die bedoeling dan duidelijker tot uitdrukking moeten brengen in de overwegingen van de hier bestreden arresten. In de tweede plaats had het hof dan met voldoende nauwkeurigheid tot uitdrukking moeten brengen welke feiten en omstandigheden het, voorshands, tot op tegenbewijs zijdens de man, tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen verrekenen goederen en schulden had gedwaald.

Subonderdeel 1g klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, aangezien door de vrouw is gesteld, niet dat zij een verkeerde voorstelling had over de waarde van het te verrekenen vermogen, maar dat zij dacht dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden ("koude uitsluiting") nergens recht op had.

2.7 Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de art. 3:196 e.v. BW, mede gelet op HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, "géén (rechtstreekse) toepassing (kunnen) vinden" (rov. 5.4 van het tussenarrest van 27 november 2007) en dat "art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is" (rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010). Blijkens de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 2006 (in rov. 3.7 van welke beschikking de Hoge Raad buiten twijfel heeft gesteld dat, nu art. 3:196 BW in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW een nieuwe, vóór 1 september 2002 nog niet bestaande grond voor vernietiging van verrekeningen inhoudt, de beoogde onmiddellijke werking van de Wet regels verrekenbedingen niet meebrengt dat de art. 3:196 en 3:199 BW onmiddellijk van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals ook in dit geval, vóór de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt) heeft het hof zich terdege rekenschap gegeven dat art. 3:196 BW niet ingevolge art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op de verrekening, zoals vervat in het convenant van 20 december 1998 en het aanvullende convenant van 25 november 1999. De subonderdelen 1c-1e, die het tegendeel veronderstellen, missen bij die stand van zaken feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, acht ik het gegrond. Zoals subonderdeel 1b terecht betoogt, volstaat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling. Als het hof dit laatste zou hebben bedoeld, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat benadeling voor meer dan een kwart onder de bijzondere omstandigheden van het geval een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, klaagt subonderdeel 1f terecht, dat het hof, dat niet heeft aangegeven welke omstandigheden het in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel in dat geval niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Bij haar uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw weliswaar het standpunt ingenomen dat de art. 3:196 en 3:199 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, maar zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat bij dwaling de art. 6:228-230 BW onverkort van toepassing zijn en blijven, en heeft zij zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten, dat zij het hoofdgeding (subsidiair) op de rechtsgrond dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW wenste voort te zetten. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich in het kader van de toepassing van art. 6:228 BW niet te laten weerhouden van het hanteren van een (op de omstandigheden van het geval steunend) vermoeden, ook niet als dat vermoeden met een benadeling voor meer dan een kwart zou samenhangen. In zoverre is subonderdeel 1a tevergeefs voorgesteld. Dat laatste geldt ook voor subonderdeel 1g, nu de vrouw wel degelijk (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij had geweten dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.00,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten (zie in die zin ook rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Iets anders is dat zich met een dwaling zoals door de vrouw bedoeld moeilijk laat verenigen dat de vrouw, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld maar door de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geacht, tot aanvang 2002 onbekend was met de huwelijkse voorwaarden, dat zij uitging van gescheiden vermogens, dat zij niet ervan op de hoogte was dat zij aanspraak op haar aandeel in het (gezamenlijk) vermogen kon maken en dat zij zich het belang van een juiste berekening van dat vermogen dan ook überhaupt niet heeft gerealiseerd, noch ten tijde van het convenant van 20 december 1998, noch ten tijde van het aanvullende convenant van 25 november 1999 (rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004).

2.8 Onderdeel 2 voegt aan het eerste onderdeel nog toe dat het hof heeft miskend dat noch de door het hof aangenomen benadeling, noch óók eventuele bijzondere omstandigheden van het geval zonder meer tot het oordeel kan (kunnen) leiden dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verrekenen goederen of schulden heeft gedwaald. Hooguit kan hier sprake zijn van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden, en heeft het hof verzuimd de man tot tegenbewijs toe te laten. Dat zou mogelijk anders zijn, indien de man wat dit betreft niet voldoende zou hebben gesteld, maar een dergelijk oordeel zou minst genomen nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel.

2.9 Ook de klacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Zou het gegeven van een benadeling voor meer dan een kwart onder de (overige) omstandigheden van het geval al een vermoeden van dwaling door de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden rechtvaardigen, dan zou daarmee nog niet vaststaan dat de vrouw daadwerkelijk omtrent die waarde heeft gedwaald. In dat geval had het hof minst genomen uitdrukkelijk moeten beslissen en motiveren, dat en waarom het de man niet tot tegenbewijs toeliet.

2.10 Onderdeel 3, dat samen met onderdeel 4 wordt aangevoerd onder rubriek "II Wederzijdse dwaling", keert zich tegen het oordeel dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest (rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010):

"14.4.6. Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

2.11 Subonderdeel 3b - subonderdeel 3a bevat ten opzichte van onderdeel 6 geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof zijn conclusie dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden niet zonder meer mocht trekken uit het achteraf getaxeerde waardeverschil, zeker in het licht van de eigen stellingen van de vrouw en die van de man. Voor de man geldt volgens het subonderdeel mutatis mutandis hetzelfde. In het kader van de echtscheidingsonderhandelingen (in 1998) is, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een waardebepaling door deskundigen. Het hof heeft daarop een waardebepaling door één andere deskundige laten uitvoeren. Als deze dan tot een andere uitkomst komt - en dat is niet alleen mogelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk, aldus het subonderdeel - dan kan niet alleen daardoor de conclusie gerechtvaardigd worden dat de man en/of de vrouw zich dus in de waarde van de ondernemingen heeft/hebben vergist. Op zijn minst is, om die conclusie te bereiken, een nadere analyse noodzakelijk van de wijze waarop de deskundige (en daarmee: van de wijze waarop het hof) tot zijn vaststelling is gekomen. Blijkt dan de getaxeerde hogere waarde verdedigbaar op basis van een daarbij gehanteerde methode, maar blijkt de waarde waarvan partijen - op voorspraak van de toen door hen geraadpleegde deskundigen - destijds zijn uitgegaan, eveneens verdedigbaar, dan zal van te dezen rechtens relevante dwaling omtrent de waarde, althans in het algemeen, geen sprake zijn. Er is dan immers alleen sprake van een meningsverschil, respectievelijk een verschil in aanpak van deskundigen, waarin óók partijen (een echtscheidingsconvenant sluitend) zich niet behoefden te verdiepen, toen zij hun echtscheidingsconvenant overeenkwamen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3c klaagt dat voorts in aanmerking moet worden genomen dat partijen in hun echtscheidingsgeding de volledige vrijheid hadden om de deskundigen aan te trekken die zij wilden. Als zij op basis van de schatting van die deskundigen vervolgens een echtscheidingsconvenant aangaan, dan kan men niet in redelijkheid stellen, dat zij beiden (of één van hen) rechtens relevant hebben gedwaald op de enkele grond dat meer dan tien jaar later andere, door het hof benoemde, dan wel door de vrouw geraadpleegde, deskundigen tot een andere, hogere, uitkomst komen. Op zijn minst zal men dan de eis moeten stellen, dat de eerdere taxaties en aannamen waarvan partijen bij het sluiten van hun overeenkomst uitgingen, naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn en dat partijen zich dus bij het sluiten van hun overeenkomst in de werkelijke waarde van hetgeen zij verrekenden hadden vergist. Het hof heeft - zich beperkend tot een waardeoordeel over de bedrijven - de inzet van het geschil te ruim opgevat. Het gaat hier niet (althans niet primair) om een van het hof verlangd oordeel over de vraag wat de te verrekenen bedrijven destijds waard waren. Het gaat om de vraag of partijen aan die bedrijven destijds (1998) al dan niet de waarde konden toekennen, die zij (en hun financiële adviseurs) voor redelijk en aanvaardbaar hielden.

2.12 De beide subonderdelen bestrijden de beslissende betekenis die het hof aan de vaststelling van de deskundige Van Spaendonck heeft toegekend. Subonderdeel 3b betoogt dat die afwijkende vaststelling de eerdere vaststellingen waarop het echtscheidingsconvenant was gebaseerd, niet zonder meer diskwalificeert. Subonderdeel 3c benadrukt de vrijheid van partijen om uit te gaan van de taxaties en de aannamen die hun goeddunken, en dat minst genomen is vereist dat die taxaties en vaststellingen naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn voordat men kan concluderen dat partijen zich hebben vergist. Anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, heeft het hof niet uitgesloten dat ook de eerdere taxaties naar objectieve maatstaven houdbaar zijn en dat daaraan mogelijk zelfs de voorkeur zou moeten worden gegeven boven die van de deskundige Van Spaendonck. Het hof is aan de eerdere taxaties voorbijgegaan, omdat de man weliswaar heeft gesteld dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen hebben berekend, maar onvoldoende heeft gesteld om een vergelijking tussen die eerdere taxaties en die van de deskundige Van Spaendonck mogelijk te maken. In rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen:

"14.4.3. (...) Waar het op aankomt is te onderzoeken of de waarde, zoals die thans wordt vastgesteld, afwijkt van die waarvan partijen zijn uitgegaan. Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. De enkele omstandigheid dat de adviseurs in 1998 een andere berekeningmethodiek zouden hebben gebruikt (het is niet bekend welke methode zij hebben gevolgd) is ontoereikend om daaruit af te leiden dat de door hen berekende waarde de juiste zou zijn. (...)"

2.13 Onderdeel 4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010 wel erg gemakkelijk heeft geconcludeerd, niet alleen dat het verschil tussen de in het kader van het echtscheidingsconvenant getaxeerde waarde en de waarde, zoals door de door het hof benoemde deskundige is getaxeerd, een toereikende grond geeft voor het aannemen van wederzijdse dwaling, maar ook dat de man destijds had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten, ware zij wel op de hoogte van de werkelijke waarde.

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aldus oordelende kennelijk grote paranormale gaven aan de man heeft toegedicht. Het subonderdeel werpt de vraag op hoe de man had moeten bevroeden dat de taxaties van de - mede door de vrouw ingeschakelde - bij uitstek deskundigen, bij de echtscheidingsonderhandelingen betrokken, meer dan tien jaar later door een andere, door de rechter benoemde, deskundige zouden worden "overruled", en of de man niet gewoon kon vertrouwen op de juistheid en de aanvaardbaarheid van de cijfers en de schattingen die de deskundigen toen produceerden. Daarbij wijst het subonderdeel op stellingen van de man in de feitelijke instanties dat het hier mede ging om een door de vrouw ingeschakelde deskundige.

Subonderdeel 4b voert aan dat ook niet te rechtvaardigen is dat het hof zo maar ervan is uitgegaan dat de man had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was van de door het hof vastgestelde waarde van de ondernemingen. Voor partijen die, op het punt van scheiden, een echtscheidingsconvenant sluiten, kunnen zoveel andere factoren een rol spelen dan een precieze verdeling. Het subonderdeel noemt in dit verband dat voor de vrouw een belangrijk aspect was dat zij kon blijven leven overeenkomstig de stand waarin zij tijdens het huwelijk leefde, dat voor partijen van belang was dat de echtscheiding gemakkelijk en zonder strijd tot stand kwam en dat de man het overeengekomen bedrag daadwerkelijk en cash ter beschikking kon stellen. Dat de vrouw, zo zij had geweten van een (mogelijke) hogere waarde, door een deskundige meer dan tien jaar later, na een ellenlange en slopende procedure, aan de bedrijven toe te kennen, de echtscheidingsregeling niet zou hebben geaccepteerd, vergt toch tenminste een nadere motivering, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.14 Subonderdeel 4a kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet van de man verlangd dat hij had moeten bevroeden dat de in 1998 uitgevoerde taxaties na ruim tien jaar door een door de rechter benoemde deskundige zouden worden "overruled" en dat de man ten tijde van het convenant niet op de juistheid en aanvaardbaarheid van de toen beschikbare schattingen kon vertrouwen. Met de passage in rov. 14.4.6 "dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen", heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de zogenaamde kenbaarheidscorrectie van art. 6:228 lid 1 onder c (slot) BW. Volgens die correctie is een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst niet vernietigbaar, als de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende partij is uitgegaan, ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het gaat dus niet erom wat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant daadwerkelijk wist of kon bevroeden (naar het oordeel van het hof verkeerde immers ook de man in dwaling), maar of, als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, voor hem al dan niet kenbaar zou zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent (volgens het hof) werd gedwaald, voor de dwalende wederpartij van essentieel belang was.

2.15 Ook subonderdeel 4b kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen heeft de man weliswaar gesteld dat de vrouw "niet gefocust (was) op de ontvangst van het maximale bedrag, waarop zij mogelijk conform het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen Amsterdams verrekenbeding aanspraak zou kunnen maken" en dat het doel van de vrouw was "de huidige levensstandaard te handhaven na de scheiding" (conclusie van antwoord onder 16), respectievelijk "dat geen van beide partijen destijds in het kader van de onderhandelingen "het onderste uit de kan wilde halen"" (memorie na deskundigenbericht zijdens de man onder 20), maar dat maakt ook zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw, die naar het oordeel van het hof, uitgaande van de waardering door de deskundige Van Spaendonck, "recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft", indien zij dat laatste zou hebben geweten, het convenant van 20 december 1998 niet (onder gelijke voorwaarden) zou hebben gesloten, en dat de man, bij een juiste voorstelling van zaken, dat had moeten begrijpen.

2.16 Onder rubriek "III Vaststellingsovereenkomst/art. 6:228 lid 2" keert onderdeel 5 zich tegen het oordeel dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Voorts keert het onderdeel zich tegen het oordeel dat het echtscheidingsconvenant met een beroep op dwaling is aan te tasten. In rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof dienaangaande geoordeeld als volgt:

"6.6.3. In punt 45 van de memorie van grieven plaatst de man zijn stellingen in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Tevergeefs. Het convenant van december 1998 strekt ertoe uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. In zoverre het betreft de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding is het convenant aan te merken als een overeenkomst die er toe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking is niet, althans dat blijkt uit niets, geweest om een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW te sluiten en aan een bestaand geschil een einde te maken, noch om geschillen of onzekerheden te voorkomen. Met het sluiten van het convenant wordt, zoals geldt voor elke (niet-vaststellings)overeenkomst, weliswaar mede beoogd om geschillen, onzekerheden en rechtgedingen te voorkomen, maar dat maakt een gewone overeenkomst nog geen vaststellingsovereenkomst."

2.17 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof de stellingname van de man op dit punt te beperkt heeft weergegeven, door deze te plaatsen onder het hoofd "Afstand van recht op ontbinding en vernietiging". De man vindt ten principale dat de onderhavige echtscheidingsconvenanten naar hun aard niet vernietigbaar zijn op grond van dwaling, in ieder geval niet op basis van dwaling, zoals die in dit geding is gepresenteerd.

Subonderdeel 5b klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de echtscheidingsovereenkomsten, in het bijzonder het convenant van december 1998 - dat ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding - geen vaststellingsovereenkomst zou zijn. Volgens het subonderdeel geven rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 en het daarop voortbouwende deelarrest van 31 augustus 2010 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de draagwijdte van een vaststellingsovereenkomst, door de onderhavige echtscheidingsconvenanten niet als zodanig aan te merken. Althans is de daartoe gegeven motivering, nog steeds volgens het subonderdeel, niet toereikend.

Subonderdeel 5c klaagt dat het hof heeft miskend dat hier in wezen de vraag aan de orde is of een dwaling zoals het hof hier heeft aangenomen, in verband met de aard van de overeenkomst al dan niet voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij heeft de man gewezen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst dat aan de echtscheidingsconvenanten kleefde en voorts, onder verwijzing naar HR 15 november 1995 (Ebele Dillema II), NJ 1996, 228(19), betoogd dat in het geval van een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan ter zake van hetgeen waarover de onzekerheid nu juist zou kunnen ontstaan, in casu wat en hoeveel tussen partijen zou kunnen worden verrekend. Het hof heeft het voorgaande met name in rov. 6.6.3 van het tussenarrest miskend, aldus het subonderdeel, met als gevolg dat het hof ten onrechte in het daaropvolgende arrest van 10 juni 2008 een deskundige heeft opgedragen de bedrijven te taxeren en in het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest.

Subonderdeel 5d klaagt dat ook los van de kwalificatie "vaststellingsovereenkomst" niet valt in te zien dat van een rechtens relevante dwaling sprake is geweest. Het subonderdeel betoogt dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen vaststellingsovereenkomst c.q. echtscheidingsconvenant kan sluiten. Volgens het subonderdeel valt niet goed in te zien, waarom de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Subonderdeel 5e klaagt dat het hof aan het in subonderdeel 5d bedoelde aspect is voorbijgegaan en zijn oordeel op zijn minst nader had moeten motiveren. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft, heeft het hof volgens het subonderdeel duidelijk van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Maar ook overigens, voor zover het hof de stelling heeft verworpen dat de gestelde dwaling nu juist de feiten en omstandigheden betreft die partijen met de echtscheidingsconvenanten beoogden te regelen, geven 's hofs arresten volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of zijn zij althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Subonderdeel 5f keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007:

"6.6.2. Naar het oordeel van het hof kan deze afstand geen doel treffen. Voor afstand van recht is minimaal vereist dat degene die afstand doet zich bewust is van hetgeen waarvan hij of zij afstand doet en om en nabij de waarde daarvan. Aan de vrouw wordt, ter uitvoering van het finaal verrekenbeding, toegekend een bedrag van fl. 1.750.000,-, zijnde € 794.115,38. Blijkens de appeldagvaarding vordert de vrouw een aanvullende uitkering van € 1.641.549,93. Er bestaan geen aanwijzingen dat de vrouw, in bedoelde slotpassages (van de convenanten: LK), afstand heeft willen doen van een recht op een bedrag als thans door haar gevorderd. Daarbij komt dat, als de vrouw recht zou hebben op een dergelijk bedrag, het reeds vanwege de disproportionaliteit, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken. Dit wordt niet anders als juist zou zijn, zoals de man stelt maar de vrouw betwist, dat de vrouw zou zijn begeleid door een ter zake deskundige advocaat en accountant."

Het subonderdeel voert aan dat, gezien de aard, het doel en de strekking van een echtscheidingsconvenant, ook het geciteerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het is, zoals de man ook heeft gesteld, in de echtscheidingspraktijk volstrekt gebruikelijk om een afstand van recht wegens wilsgebreken in een echtscheidingsconvenant op te nemen. Het valt, onder meer in verband met de eisen van de praktijk, volgens het subonderdeel niet te verlangen dat degene die afstand doet, zich bewust is van (de omvang van) hetgeen waarvan hij of zij afstand doet. Het daarnaast door het hof gehanteerde argument dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken als zij inderdaad € 1.641.549,93 te vorderen zou hebben, kan de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen, aldus het subonderdeel. Het hof heeft immers niet beslist dat de vrouw dat bedrag (dan wel een bedrag in die orde van grootte) te vorderen heeft, en heeft zijn beslissing in dit opzicht niet herhaald met inachtneming van het bedrag dat zij volgens het hof wel te vorderen zou hebben.

2.18 Subonderdeel 5a kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het opschrift van de rov. 6.6.1-6.6.3 zou kunnen doen vermoeden, heeft het hof zich blijkens rov. 6.6.3 wel degelijk rekenschap gegeven van de stellingen van de man, voor zover deze (in de woorden van het hof) "in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW" zijn geplaatst.

2.19 Ook subonderdeel 5b, dat betoogt dat niet valt in te zien waarom de litigieuze echtscheidingsovereenkomsten géén vaststellingsovereenkomsten zouden zijn, mist mijns inziens doel. Dat in het bijzonder het convenant van 20 december 1998 (ook in de woorden van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007) een "vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting" belichaamt, is voor een kwalificatie als vaststellingsovereenkomst op zichzelf niet voldoende. Evenmin volstaat daartoe dat partijen ten gevolge van hun echtscheiding zouden belanden in een onzekere situatie, waarin zij volgens het subonderdeel "niet bijster geconcretiseerde aanspraken zouden hebben op verrekening van vermogensbestanddelen, waarvan de waarde niet vaststond", en dat die "diffuse situatie werd geconcretiseerd in één eenvoudig hanteerbaar bedrag", zulks "natuurlijk (althans mede) ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent, zo het al niet (althans niet mede) is om aan bestaande onzekerheden of geschillen (op hoeveel de vrouw krachtens het finaal verrekenbeding aanspraak kan maken) een einde te maken of deze te voorkomen".

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Of een overeenkomst de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst te worden vastgesteld(20). Ook voor echtscheidingsconvenanten geldt dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm")(21). Of een echtscheidingsconvenant geheel of gedeeltelijk als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is te beschouwen, zal per geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf dienen te worden beoordeeld (22).

Het hof heeft geoordeeld dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat het convenant van 20 december 1998 ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het convenant de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding betreft, is het convenant naar het oordeel van het hof aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof niet geweest om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW te sluiten; die strekking zou althans uit niets blijken. Gezien het slot van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007, was het hof kennelijk van oordeel dat ook voor zover het convenant in het onderhavige geval (mede) ertoe strekt onzekerheden of geschillen te voorkomen of te beëindigen(23), niet is gebleken dat partijen hebben beoogd het overeengekomene eveneens te laten gelden voor zover de in het convenant opgenomen aanspraken mochten blijken af te wijken van hetgeen waarop partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aanspraak konden maken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk(24).

2.20 Subonderdeel 5c, dat voorbouwt op de gedachte dat de echtscheidingsconvenanten het karakter van een vaststellingsovereenkomst aankleefde, kan evenmin als subonderdeel 5b tot cassatie leiden.

2.21 Subonderdeel 5d lijkt te verdedigen dat, ook los van de kwalificatie van het echtscheidingsconvenant als vaststellingsovereenkomst, in verband met de aard van de overeenkomst voor een rechtens relevante dwaling zoals het hof heeft aangenomen, geen plaats is. Daartoe betoogt het subonderdeel dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen echtscheidingsconvenant kan sluiten. Dat betoog kan ik niet volgen. De mogelijkheid dat een echtscheidingsconvenant op grond van dwaling wordt vernietigd, impliceert allerminst dat het (dus) geen zin zou hebben een echtscheidingsconvenant te sluiten. Daarbij moet worden bedacht dat voor het ongedaan maken van een convenant niet volstaat te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, maar dat daartoe aan de voorwaarden van art. 6: 228 BW moet zijn voldaan.

2.22 Subonderdeel 5e, dat op het voorgaande subonderdeel voortbouwt, kan evenmin als dat subonderdeel tot cassatie leiden.

2.23 Subonderdeel 5f is gericht tegen het in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007 vervatte oordeel over de in de convenanten vervatte afstand van het recht om vernietiging wegens wilsgebreken te vorderen.

Afstand van recht is een rechtshandeling waarmee de rechthebbende beoogt een recht prijs te geven. Om afstand te kunnen doen van een recht is - naast een daarop gerichte wil - vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen(25). Illustratief in dit verband is het bepaalde in art. 1166 BW (oud), over het doen van afstand van de mogelijkheid om een verdeling te vernietigen: "Alle afstand van het regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde". De bepaling is niet overgenomen in het huidige BW, hetgeen in de Toelichting-Meijers als volgt is toegelicht(26):

"(...), omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan, voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op de grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (...) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen."

Zoals blijkt uit deze toelichting, moet het vereiste dat afstand van recht eerst kan worden gedaan, nadat de betrokken partij met het bestaan van het recht bekend is geworden, aldus worden verstaan, dat het niet mogelijk is "bij voorbaat" in een overeenkomst een beroep op wilsgebreken uit te sluiten(27). Van een recht dat iemand nog niet heeft, maar mogelijk zal verkrijgen, kan geen afstand worden gedaan(28). Voor zover in een echtscheidingsconvenant bij voorbaat afstand wordt gedaan van de mogelijkheid het convenant op grond van een wilsgebrek te vernietigen, mist dat het beoogde rechtsgevolg(29). Bij die stand van zaken heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 6.6.2 voor een afstand van recht de eis te stellen dat de vrouw zich bewust was van hetgeen waarvan zij afstand deed en om en nabij de waarde daarvan.

Voor zover het subonderdeel tevens klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel ("(d)at daarbij komt") dat het reeds vanwege de disproportionaliteit voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw aan de bedoelde afstand van recht zou kunnen houden, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.24 Onder rubriek "IV Discounted Cash Flow Methode" keert onderdeel 6 keert zich tegen de verwerping door het hof van het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF(30)-methode in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

"14.4.2. Het hof verwerpt het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF-methode. De deskundige heeft deze waarderingsmethode kennelijk als passend en geboden geacht voor de betreffende situatie. De omstandigheid dat de door de man genoemde deskundigen daar anders over denken (partij-deskundigen R. Dohmen en C.J.M. Zantboer), geeft het hof geen aanleiding om de visie van Van Spaendonck niet te volgen. Daarbij komt dat ook de door de vrouw ingeschakelde deskundigen (Van Oers, prod 38 CvR, Kalb, prod. 41 CvR, en Van Hout, prod. 42 CvR) zijn uitgegaan van de DCF-methode. Het is niet aan het hof om dit meningsverschil tussen deskundigen te beslechten. Hier komt het er slechts op aan vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden. Uit de door de man genoemde jurisprudentie valt niet af te leiden dat de DCF-methode niet gehanteerd zou mogen worden."

2.25 Subonderdeel 6a voert aan dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Partijen hebben in 1998 van de adviseurs (waaronder de eigen financieel adviseur van de vrouw, [betrokkene 1]) meegekregen dat de waarde van de bedrijven fl. 4 miljoen beliep en hebben vervolgens de hier in geding zijnde echtscheidingsconvenanten gesloten. Indien vervolgens de vrouw stelt dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald (en dat de bedrijven meer waard zijn), is het aan de vrouw om te stellen en - bij tegenspraak - te bewijzen dat partijen toen inderdaad over de werkelijke waarde hebben gedwaald. Het hof heeft het voorgaande miskend, door op de man de stelplicht en de bewijslast te leggen dat de oorspronkelijk aangehouden waarde de juiste was, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6b voegt aan het voorgaande toe dat hetgeen subonderdeel 6a betoogt, niet alleen volgt uit art. 150 Rv, maar ook uit de bewijskracht die toekomt aan de echtscheidingsconvenanten.

Subonderdeel 6c klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode de deskundigen destijds voor de waardebepaling hebben gebruikt, maar dat hij denkt dat zij zijn uitgegaan van de intrinsieke waarde van de aandelen, gecorrigeerd voor stille reserves en gecombineerd met de rentabiliteitswaarde. Het was aan de vrouw om aan te tonen dat die waardebepaling onjuist was en dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald, maar zij doet dat, naar de man heeft betoogd, niet (en zeker niet zonder meer) door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren conform een methode, waarvan niet duidelijk is, dat deze ook destijds is gehanteerd. Het hof heeft ook hier miskend dat het de vraag had dienen te beantwoorden of partijen destijds (rechtens relevant) hebben gedwaald. Het hof had daartoe, aldus nog steeds het subonderdeel, de invloed van de onderscheiden berekeningsmethodes dienen te elimineren, uit moeten gaan van de destijds gehanteerde methode, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen, anderszins moeten trachten de werkelijke waarde van de onderneming te benaderen.

Subonderdeel 6d klaagt dat het hof in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen dat het er "slechts op aan (komt) vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden." Het hanteren van een nieuwe, respectievelijk een andere methode kan geredelijk ertoe leiden dat een veel hogere waarde aan een onderneming wordt toegekend, zonder dat daarmee gezegd is dat de eerdere taxatie, verricht volgens een andere methodiek, onjuist is, aldus het subonderdeel. In een dergelijke situatie kan men dan ook niet, althans niet zonder meer zeggen, dat partijen rechtens relevant over die waarde hebben gedwaald. Tot een dergelijke conclusie kan men slechts komen indien wordt vastgesteld dat de waarde van de ondernemingen los van subjectieve inzichten en los van de keuze voor een bepaalde methode (veel) hoger is dan de waarde waarvan partijen oorspronkelijk zijn uitgegaan. Ook hier heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ten processe niet erom gaat de waarde van de ondernemingen vast te stellen, maar om de vraag of partijen bij hun vaststelling van de waarde van de ondernemingen in 1998 rechtens relevant hebben gedwaald.

Subonderdeel 6e klaagt dat het hof de keuze voor de DCF-methode in het licht van de stellingname van de man nader had moeten motiveren en zich niet had mogen beperken tot de dooddoener dat het slechts erop aankomt vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijze kan worden gehanteerd. Deze klacht wordt uitgewerkt met de subklacht - onder i - waarin wordt aangevoerd dat de man onder verwijzing naar literatuur en een advies van [betrokkene 2] heeft betoogd dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was en dat een andere methode gebruikelijk was, welke argumentatie het hof buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts wordt het subonderdeel uitgewerkt met de subklacht - onder ii - dat het hof zich niet heeft mogen beperken tot de vraag of de DCF-methode redelijkerwijze kon worden gehanteerd, maar daarin ook de vraag had moeten betrekken of het wel passend was in een echtscheidingssituatie een methode te betrekken waarbij toekomstige kasstromen over een periode van twintig jaar contant worden gemaakt, waarbij verwachte omzetontwikkelingen, verwachte kostenontwikkelingen en verwachte investeringen een bepalende rol spelen en wel in zodanige mate, dat het hanteren van een andere methode zodanig onjuist was, dat partijen, een andere waarde bij hun echtscheidingsconvenant in acht nemend, geacht moeten worden rechtens relevant omtrent de waarde te hebben gedwaald.

2.26 Subonderdeel 6a kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, naar aanleiding van de door de man betwiste stellingen van de vrouw dat de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen, een deskundigenonderzoek gelast en de berekeningen en de waardering van de deskundige aanvaard en tot de zijne gemaakt, nu het geen aanleiding heeft gezien aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de punten van bezwaar die de man naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft aangevoerd. Het is in dat kader dat het hof (in rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld dat, als de man, niettegenstaande het rapport van de door het hof benoemde deskundige, meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, het aan hem is dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken, maar dat de man de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Deze benadering impliceert niet dat het hof de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen bij de man heeft gelegd. Het hof heeft, naar aanleiding van de voldoende gemotiveerde maar door de man betwiste stellingen van de vrouw, een deskundigenonderzoek gelast en de resultaten daarvan bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de juistheid daarvan door de man aanvaard en tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast. Nu de man meende dat niet de waarde zoals vastgesteld door de door het hof benoemde deskundige, maar de in 1998 berekende waarde de juiste was, lag het inderdaad op de weg van de man dat te stellen en naar behoren te onderbouwen, hetgeen de man naar het oordeel van het hof echter niet heeft gedaan.

2.27 Subonderdeel 6b doet in dat verband, naast art. 150 Rv, tevens een beroep op de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten. Uit de bespreking van subonderdeel 6a vloeit voort dat van een schending van art. 150 Rv geen sprake is. Evenmin is sprake van een miskenning van de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten, nu daaruit weliswaar voortvloeit dat partijen van de in 1998 berekende waarde zijn uitgegaan, maar niet dat die waarde ook de juiste is.

2.28 Subonderdeel 6c betoogt dat het aan de vrouw was aan te tonen dat de waardebepaling in 1998 (waarvan de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode destijds voor die waardebepaling is gebruikt) onjuist was en dat de vrouw zulks niet kan door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren volgens een methode waarvan niet duidelijk is dat deze ook destijds is gehanteerd. Volgens het subonderdeel kan een oordeel over de vraag of partijen in 1998 hebben gedwaald, niet worden gegeven zonder de invloed van de onderscheiden berekeningsmethoden te elimineren, door ook thans van de destijds gehanteerde methode uit te gaan, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gehanteerde methode te achterhalen, de werkelijke waarde anderszins te benaderen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat niet de vrouw, maar het hof de litigieuze waardebepaling heeft laten uitvoeren en daartoe de betrokken deskundige heeft verzocht "de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt gehanteerd" (rov. 6.7.4 van het tussenarrest van 27 november 2007). Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de resultaten van het deskundigenonderzoek kon het hof wel degelijk bewezen achten dat de waardebepaling in 1998 niet juist was en dat in die zin bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in art. 6:228 BW sprake was. Overigens wijs ik erop dat, waar het hof onmiskenbaar een vaststelling van de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen heeft beoogd, ook het subonderdeel het gebruik van een andere dan de in 1998 gehanteerde methode om de werkelijke waarde te benaderen niet ter discussie stelt, "als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen".

2.29 Subonderdeel 6d betoogt dat, anders dan het hof (in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld, het niet louter erop aankomt of de DCF-methode redelijkerwijs kan worden gehanteerd, omdat (ook) in dat geval ten opzichte van een andere methode afwijkende uitkomsten niet, althans niet zonder meer, impliceren dat de uitkomsten van een waardering volgens die andere methode onjuist zijn.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof met het bestreden oordeel niet heeft willen uitsluiten dat (ook) de uitkomsten van de waardering in 1998, gerelateerd aan de daarbij gehanteerde methode, als juist moeten worden aanvaard. In rov. 14.4.3 is het hof echter aan die mogelijkheid voorbijgegaan bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen van de man ter zake:

"14.4.3. (...) Als de man meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, dan is het aan hem dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken. De man heeft de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is evenwel op geen enkele wijze onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan. (...)"

2.30 Subonderdeel 6e klaagt over de motivering van de keuze voor de DCF-methode. Onder i verwijst het subonderdeel naar stellingen van en verwijzingen door de man waaruit zou blijken dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was. Onder ii stelt het subonderdeel ter discussie of de DCF-methode in een echtscheidingssituatie bruikbaar is, waarbij het wijst op de rol die toekomstige factoren (waaronder de verwachte kasstromen over een periode van twintig jaar) bij toepassing van die methode spelen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad over de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deskundigenbewijs onlangs als volgt heeft geoordeeld(31):

"3.4.5 (...) Vooropgesteld moet worden dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519)."

In het licht van dit oordeel dwong de enkele stellingname van de man dat de methode die de door de rechter benoemde deskundige had gevolgd "bepaald niet alleen zaligmakend" was, anders dan het subonderdeel onder i verdedigt, het hof niet tot een verdere dan de gegeven motivering van zijn keuze de zienswijze van die deskundige te volgen. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof de onder ii bedoelde gezichtspunten met betrekking tot de toekomstige factoren die de uitkomsten van de DCF-methode zouden bepalen, niet in zijn oordeel heeft betrokken. Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien waarom de rol van die toekomstige factoren de DCF-methode ongeschikt zouden maken voor een waardebepaling in een echtscheidingssituatie, kan het subonderdeel in zoverre al daarom niet tot cassatie leiden, omdat het niet vermeldt dat en waar de man die gezichtspunten in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

2.31 Onder rubriek "V Te beoordelen als één geheel" klaagt onderdeel 7 dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte niet heeft beoordeeld als één geheel. Bij het deelarrest van 31 augustus 2010 worden slechts de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots afgedaan. Ten aanzien van de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) heeft het hof aangegeven later te zullen beslissen en partijen ter zake om nadere gegevens verzocht. Daarmee heeft het hof miskend - aldus subonderdeel 7a - dat het had moeten beoordelen of de vrouw door de convenanten als geheel en niet per vermogenscategorie rechtens relevant is benadeeld, dan wel over de inhoud van de convenanten als geheel rechtens relevant heeft gedwaald.

Subonderdeel 7b voegt aan het voorgaande nog de klacht toe dat in ieder geval onjuist is dat het hof voor wat betreft de bedrijven heeft geoordeeld dat de waarde te laag is geschat en als gevolg daarvan de man heeft veroordeeld het waardeverschil bij te passen, terwijl het hof, na de constatering dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties ten laste van de vrouw en ten voordele van de man heeft verbonden.

2.32 Naar ik meen is het onderdeel terecht voorgesteld. Waarop het uiteindelijk (bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW) aankomt is de vraag of en met welk bedrag de vrouw bij de finale verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden is tekortgedaan(32). Daarover en over de vraag hoe het (eventuele) nadeel dat de vrouw bij instandhouding van de echtscheidingsconvenanten lijdt, door wijziging van de gevolgen van die convenanten dient te worden opgeheven, kan mijns inziens eerst worden beslist nadat alle in geschil zijnde posten van de aan de aangevochten verrekening ten grondslag liggende vermogensopstelling zijn beoordeeld. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het gewenst heeft geacht de vordering van de vrouw reeds ten dele toe te wijzen, in verband met de (door het hof aan de man toegerekende) lange duur van de procedure (zie de rov. 14.4.7 en 14.7.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010). In elk geval acht ik met subonderdeel 7b onbegrijpelijk dat het hof een reeds vastgestelde bevoordeling van de vrouw voor een bedrag van € 67.450,54 in verband met de eveneens door haar ter discussie gestelde waardering van de woning niet op het toewijsbaar geachte bedrag in mindering heeft gebracht.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen in het incidentele beroep

3.1 De vrouw heeft in het incidentele cassatieberoep vier middelen van cassatie voorgesteld. Middel 1 keert zich tegen rov. 14.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

"14.2. Inzet van dit geding vormt de vraag of het tussen partijen op 20 december 1998 gesloten echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan wel onrechtmatig handelen door de man, dan wel dat er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid. (...)"

Volgens het middel is deze overweging in strijd met het recht en de feiten, nu de vrouw in prima heeft gesteld dat zij omtrent de rechtsgevolgen van de bij aanvang van het huwelijk gesloten huwelijksvoorwaarden heeft gedwaald. De vrouw heeft nimmer gesteld dat de man eveneens zou hebben gedwaald. Ook de man heeft nimmer aangegeven dat hij eveneens zou hebben gedwaald, aldus het middel.

3.2 Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zich in de bestreden rechtsoverweging noch over de exacte aard van het bedoelde wilsgebrek aan de zijde van de vrouw, noch over een eventuele dwaling aan de zijde van de man heeft uitgelaten.

3.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

"14.4.6 Naar het oordeel van het hof vormt het verschil tussen de getaxeerde waarde van de ondernemingen in de vermogensopstelling en die vastgesteld door de deskundige een toereikende grond voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW (vgl. HR 25 februari 1937, NJ 1937/1058). Zowel de man als de vrouw zijn van een verkeerde veronderstelling uitgegaan omtrent de waarde en wel in zodanige mate dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen. (...)"

Het middel klaagt onder verwijzing naar het eerste middel dat het hof, door te oordelen dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, ultra petita en derhalve in strijd met de art. 23 en 24 Rv heeft geoordeeld. Het middel herinnert eraan dat de vrouw zich mede op art. 1:135 lid 3 BW heeft beroepen, welk beroep impliceert dat in haar visie van wederzijdse dwaling geen sprake was, en dat ook de man zich tot zijn verweer nimmer op wederzijdse dwaling heeft beroepen. Volgens het middel kan ook in het licht van de beslissing van het hof, dat het risico geheel aan de man heeft toegeschreven, althans het gedrag van de man verwijtbaar heeft geoordeeld, althans heeft geoordeeld dat de man alsnog een juiste finale verrekening dient na te komen, van een wederzijdse dwaling geen sprake zijn en wist de man of behoorde hij te weten dat de gegevens zoals neergelegd in de vermogensopstelling niet juist waren.

3.4 De klacht van het middel is gegrond. In de feitelijke instanties heeft de vrouw zich consequent op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een te lage waardering van de beide ondernemingen van de man uitging. Met dit expliciet door de vrouw ingenomen standpunt is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de man bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot de waarde van de beide ondernemingen is uitgegaan, welke omstandigheid de vrouw in de feitelijke instanties dan ook niet heeft gesteld. Aan haar vordering, voor zover die op dwaling was gebaseerd, heeft de vrouw ook nimmer wederzijdse dwaling ten grondslag gelegd. Ook de man heeft in de feitelijke instanties nimmer gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat hij bij het sluiten van het convenant omtrent de waarde van de beide ondernemingen heeft gedwaald. Bij die stand van zaken meen ik dat het hof in elk geval art. 24 Rv heeft geschonden.

3.5 Middel 3 is gericht tegen rov. 14.4.7 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

"14.4.7. Het hof ziet aanleiding om dit deel van de vordering van de vrouw aanstonds toe te wijzen nu de man in de onderhavige procedure uiterst traag procedeert en sedert de inleidende dagvaarding van 10 september 2002 inmiddels acht jaar zijn verstreken. De gevorderde rente is toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding nu niet blijkt dat de vrouw de man eerder in verzuim heeft gesteld."

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is(33), nu art. 7 sub c van de huwelijksvoorwaarden bepaalt dat het bedrag dat de ene echtgenoot op grond van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot dient te voldoen, één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is(34). Nu het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, is de man volgens het middel vanaf 18 maart 2000 in verzuim en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd.

3.6 Uit art. 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden en de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geraakt. De vordering van de vrouw op de man is opeisbaar geworden op 18 maart 2000. Voor beantwoording van de vraag wanneer de man in verzuim is geraakt, is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493:

"3.3 Het gaat in deze zaak om een geval waarin tussen de man en de vrouw een periodiek verrekenbeding is overeengekomen waaraan tijdens het huwelijk geen uitvoering is gegeven.

In het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, LJN AE9241, NJ 2005/125 is onder meer geoordeeld dat

"ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben gedeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan (...). Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht (...)."

De in dit arrest omschreven omzetting van een tijdens het huwelijk niet-nagekomen periodiek verrekenbeding in een finaal verrekenbeding is inmiddels vastgelegd in art. 1:141 BW.

3.4 In de onderhavige zaak is aan de orde vanaf welke datum de uit deze omzetting voortvloeiende vordering rentedragend is geworden. Voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, of uit de aard van hun overeenkomst dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit, volgt uit art. 6:119 BW dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden, terwijl de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geweest.

3.5.1 De man heeft het eerste onderdeel met name toegelicht met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400. In dit arrest werd, zeer verkort weergegeven, en met een verwijzing naar met name de artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW, geoordeeld dat in geval van een wettelijk deelgenootschap de vordering tot verrekening opeisbaar is vanaf het moment waarop zij ontstaat, dus op het moment waarop het deelgenootschap eindigt, dat wil zeggen bij het einde van het huwelijk.

3.5.2 Anders dan de man bepleit is hetgeen in dit arrest is overwogen, niet van beslissende betekenis in het onderhavige geval. De uit het vroegere wettelijk deelgenootschap voortvloeiende vordering tot verrekening kon immers uit haar aard pas ontstaan bij beëindiging van het huwelijk. De hiervoor in 3.5.1 aangehaalde artikelen 1:137 lid 1 en 1:145 lid 1 (oud) BW waren mede daarop gebaseerd. Deze bepalingen zijn echter vervallen bij de wetswijziging waarbij het wettelijk deelgenootschap uit de wet werd geschrapt. Wat betreft de aard van de vordering uit een finale verrekenplicht die is ontstaan door omzetting van niet nageleefde periodieke verrekenplichten, is voorts van belang dat de nakoming van die periodieke verrekenplichten naar de bedoeling van partijen jaarlijks kon worden verlangd. In de praktijk wordt echter, zolang het huwelijk nog goed is, verrekening veelal niet door de rechthebbende verlangd. Tegen deze achtergrond is de in het arrest van 6 december 2002 door de Hoge Raad omschreven omzetting gebaseerd op de aard van het verrekenbeding en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Met de aard van dit beding en deze maatstaven strookt het om wat betreft het tijdstip van ontstaan van de vordering uit de door omzetting ontstane finale verrekenplicht, zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de oorspronkelijke partijbedoeling. Mede gelet op art. 1:141 lid 2 BW moet daarom worden aangenomen dat deze vordering in beginsel ontstaat op het in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder b, BW vermelde tijdstip waarop (behoudens andersluidende afspraken) ook de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, namelijk het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding. Gezien art. 6:38 BW is deze vordering opeisbaar geworden op het moment van haar ontstaan. Zoals reeds in het arrest van 30 mei 2008, met een verwijzing naar eerdere rechtspraak, is overwogen doet daaraan niet af dat de omvang van de vordering op dat moment nog niet bekend is, nu een vordering ook opeisbaar kan zijn indien haar omvang nog niet is vastgesteld.

3.6 Het vorenstaande brengt mee dat de Hoge Raad terugkomt van zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde arrest van 6 december 2002, voor zover daarin is overwogen dat moet worden aangenomen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen. In dit verband verdient opmerking dat de thans (ten opzichte van het arrest van 2002) aanvaarde vervroeging van het moment waarop de door omzetting ontstane finale verrekeningsplicht ontstaat, niet meebrengt dat de vordering kan verjaren voordat het huwelijk is beëindigd. Ingevolge art. 3:321 lid 1, aanhef en onder a, BW bestaat immers een grond voor verlenging van de verjaring tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten, terwijl 3:320 BW bepaalt dat, wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen daarvan, de termijn doorloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.

3.7 Met betrekking tot de vraag wanneer de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van zijn door omzetting van niet nagekomen periodieke verrekenplichten ontstane finale verrekenplicht, geldt het volgende. Art. 4 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden bepaalt dat vóór de eerste juli van elk jaar de overgespaarde inkomsten van het voorafgaande kalenderjaar tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld. In een zodanig geval - waarin voor de nakoming van de periodieke verrekenplichten een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen - treedt het verzuim ter zake van de door omzetting ontstane finale verrekenplicht aanstonds en zonder ingebrekestelling in op het (hiervoor in 3.5.2 omschreven) moment waarop de vordering ontstaat en opeisbaar wordt, ook al is voor die finale verrekenplicht niet een dergelijke termijn overeengekomen. Zoals in de MvA II bij art. 6:82 BW is opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 289) gaat het in de artikelen 6:82 en 6:83 BW - kort samengevat - niet zozeer om het geven van strakke regels die de schuldeiser naar de letter zal kunnen toepassen, maar verschaffen deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid in de gegeven omstandigheden tot een redelijke oplossing te komen. Tegen deze achtergrond vloeit uit de aard van de finale verrekenplicht die door omzetting is ontstaan uit niet nagekomen periodieke verrekenplichten ter zake waarvan een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, is overeengekomen voort dat de schuldenaar met de nakoming van zijn aldus ontstane verrekenplicht in verzuim verkeert aanstonds na het ontstaan en opeisbaar worden daarvan."

3.7 In (rov. 3.7 van) het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad het intreden van het verzuim uit de niet nageleefde verplichting tot periodieke verrekening afgeleid. Eenzelfde gedachtegang kan mijns inziens niet worden gevolgd als een verrekening aan de orde is op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding op grond waarvan partijen dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een finaal verrekenbeding opeisbaar wordt, bestaat enige discussie(35). Die discussie kan voor de beoordeling van de onderhavige klacht worden gepasseerd, nu in de litigieuze huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vordering uit hoofde van de finale verrekenplicht eerst één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Wat betreft de vraag wanneer de schuldenaar geacht moet worden in verzuim te zijn, acht ik van belang dat de verrekenvordering in casu niet een periodiek, maar een finaal verrekenbeding betreft. Anders dan in het geciteerde arrest kan niet worden gezegd dat reeds tijdens het huwelijk niet tijdig aan de verplichting tot verrekening uit hoofde van dat beding is voldaan. De verrekenvordering is immers eerst na ontbinding van het huwelijk ontstaan.

Van verzuim is in beginsel pas sprake na een ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW(36). In casu is niet aan de orde dat is verzuimd af te rekenen binnen de daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde termijn. Ook overigens kan ik niet inzien waarom - zoals het middel betoogt, de datum van opeisbaarheid in casu ook geacht moet worden de datum van het intreden van het verzuim te zijn.

In het licht van het voorgaande faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu het bedrag dat de ene echtgenoot aan de andere dient te voldoen op grond van het verrekenbeding één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is, de man ook per die datum in verzuim is.

3.8 Middel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 14.4.4 van het deelarrest van 31 augustus 2010 dat bij de waardering van de B.V.'s rekening dient te worden gehouden met de latente aanmerkelijk belang-claim, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd.

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam staan van Stichting Administratiekantoor [E].

3.9 Voor zover de klacht letterlijk moet worden gelezen, faalt zij, omdat de omstandigheid dat de man bij pleidooi in hoger beroep "niet heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Een ter zake niet door de man ingenomen stelling kan bezwaarlijk aan het bestreden oordeel afdoen.

Voor zover de klacht zo moet worden verstaan dat de man bij pleidooi in hoger beroep "heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu van deze stelling niet blijkt uit de pleitnotitie zijdens de man (pleidooi 9 april 2010) en het middel verzuimt nader aan te geven waar deze stelling is betrokken.

Ook voor zover de stelling wel is betrokken door de man, maakt dat 's hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk, aangezien het - mede gelet op de naam van de Stichting Administratiekantoor [E] - ervoor moet worden gehouden dat die stichting de aandelen ten titel van beheer houdt voor de man, die als certificaathouder de economisch gerechtigde is tot de aandelen. Van een aanmerkelijk belang is ook sprake indien men middellijk gerechtigde is tot de aandelen(37). 's Hofs oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 september 2004.

2 Zie de rov. 3.2 en 3.2.1 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004.

3 Rov. 6.5.2.

4 Rov. 6.5.3.

5 Rov. 6.5.4.

6 Rov. 6.5.5.

7 Rov. 6.7.1.

8 Rov. 14.4.1.

9 Discounted Cash Flow.

10 Rov. 14.4.2. en 14.4.3.

11 Rov. 14.4.1.

12 Rov. 14.5.1.

13 Rov. 14.6.2.

14 Het bestreden (deel)arrest is op 31 augustus 2010 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 30 november 2010 uitgebracht.

15 Art. 1:135 lid 2 BW.

16 Stb. 2002, 152.

17 Art. IV lid 1 van de Wet van 14 maart 2002 bepaalt: "Op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, blijft het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing."

18 HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165.

19 Bedoeld is kennelijk HR 15 november 1985 (Ebele Dillema II), LJN: AC4400, NJ 1986, 228, m.nt. G.

20 Zie bijv. HR 7 april 1995, LJN: ZC1696, NJ 1995, 681, m.nt. PAS, rov. 3.4.1: "(...) Of een door partijen in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen afvloeiingsregeling mede de strekking heeft met het oog op het bepaalde in art. 1639s bij voorbaat bindend vast te leggen welke voorziening voor de werknemer aan de vereisten van deze bepaling voldoet, is een vraag van uitleg van de individuele overeenkomst. Voor zover voormelde stelling, meer beperkt, inhoudt dat de onderhavige afvloeiingsregeling moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als hiervoor bedoeld, kan zij de Bank reeds daarom niet baten, omdat niet blijkt dat de Bank haar reeds in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Bovendien kan niet worden gezegd dat de onderhavige afvloeiingsregeling geen andere uitleg toelaat dan die welke daaraan thans door de Bank wordt gegeven. (...)"

21 Zie HR 5 maart 2004, LJN: AO1974, NJ 2005, 494, rov. 3.7.

22 Vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie, onder 2.14, voor HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders; A-G Vlas in zijn conclusie, onder 2.3 e.v., voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289.

23 Volgens het hof wordt met het sluiten van iedere overeenkomst (mede) beoogt geschillen, onzekerheden en rechtsgedingen te voorkomen. Zonder die opvatting als zodanig te bestrijden, voert het subonderdeel daartegen aan dat, terwijl vóór het sluiten van een "gewone" overeenkomst "niets" tussen partijen gold, het echtscheidingsconvenant in het gegeven geval een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding concreter heeft geordend. Art. 7:900 BW verlangt echter niet dat een vaststellingsovereenkomst op een reeds bestaande rechtsverhouding betrekking heeft. "Hetgeen tussen hen rechtens geldt" in de zin van art. 7:900 lid 1 BW is een ruimer begrip dan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Zo kan een vaststellingsovereenkomst ook inhouden dat tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat. Zie T&C BW (2011), art. 7:900, aant. 2 onder c, met verwijzing naar Toelichting-Meijers, p. 1135 (B.J. Broekema-Engelen).

24 Vgl. HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010,153, m.nt. H.J. Snijders, rov. 5.3.

25 Reeds vaste jurisprudentie onder het oude BW, zie R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (1992), p. 27. Zie over de problematiek van afstand van recht in een echtscheidingsconvenant ook de conclusie van A-G Vlas vóór HR 29 oktober 2010, LJN: BN6132, RvdW 2010, 1289, onder 2.9 en 2.10.

26 Parl. Gesch. Boek 3, p. 637.

27 Vgl. Asser/Perrick 3-V (2011), nr. 148.

28 Vgl. in dit verband ook art. 3:55 BW, dat de partij aan wie de bevoegdheid toekomt ter vernietiging van een rechtshandeling een beroep op een vernietigingsgrond te doen, de mogelijkheid biedt de vernietigbare rechtshandeling te bevestigen. Op grond van art. 3:55 lid 2 BW kan een onmiddellijk belanghebbende de persoon aan wie de bedoelde bevoegdheid toekomt een termijn stellen waarbinnen deze dient te kiezen tussen bevestiging en vernietiging.

29 Zie hof Amsterdam 9 november 1995, LJN: AC1115, NJ 1997, 709; hof 's-Hertogenbosch 18 november 2003, LJN: AO0346, NJF 2004, 200, rov. 4.3.2. Vgl. hof Amsterdam 29 september 2009, LJN: BN2387, RAR 2010, 112, waarin het beroep op een beding in een vaststellingsovereenkomst waarin afstand was gedaan van het recht op grond van dwaling vernietiging te vorderen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geoordeeld.

30 Discounted Cash Flow.

31 HR 9 december 2011, LJN: BT2921, NJ 2011, 599.

32 Bij toepassing van art. 3:196 BW is dat overigens niet anders. Bij de beantwoording van de vraag of een deelgenoot die omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld, dient in beginsel met alle goederen en schulden van de gemeenschap rekening te worden gehouden; T&C BW (2011), art. 3:196, aant. 4 (T.J. Mellema-Kranenburg).

33 De aanhef van het middel ("Het Gerechtshof overweegt, overigens geheel ten onrechte en in strijd met het recht en de feiten (...)") lijkt erop te wijzen dat de te formuleren klacht ook als rechtsklacht is bedoeld.

34 Art. 7c bepaalt als volgt: "c. de uitkering waartoe een echtgenoot jegens de andere echtgenoot krachtens voormelde verrekeningsbeding is gehouden, geschiedt in geld en is eerst opeisbaar een jaar na de ontbinding van het huwelijk casu quo de scheiding van tafel en bed"; zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

35 Zo betoogt L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), p. 181-182, dat zowel bij periodieke als finale verrekenbedingen de opeisbaarheid ontstaat op het tijdstip van het indienen van het echtscheidingsverzoek. Voor opeisbaarheid is niet vereist dat het huwelijk is geëindigd. Het komt mij voor dat bij finale verrekenbedingen in beginsel - voor zover de huwelijkse voorwaarden niet anders bepalen - het einde van het huwelijk de verplichting tot verrekening doet ontstaan. Hetgeen uit hoofde van deze verrekenverplichting kan worden gevorderd is - tenzij anders wordt bepaald in de huwelijkse voorwaarden - dan direct per einde huwelijk ook opeisbaar. Zie Plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493, onder 17 (slot).

36 Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit HR 2 december 2011, LJN: BU6591, maak ik niet op dat de Hoge Raad ook heeft willen terugkomen van rov. 3.5 van HR 30 mei 2008, LJN: BC6582, NJ 2008, 400, m.nt. L.C.A. Verstappen:

"3.5 Het onderdeel slaagt evenwel voorzover het (onder nr. 8) klaagt over het oordeel van het hof dat het moment waarop de aanspraak ontstaat bepalend is voor het intreden van het verzuim. Verzuim treedt immers, anders dan het hof oordeelde, in beginsel niet zonder meer in op het moment waarop de aanspraak ontstaat, maar na ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 BW danwel zonder ingebrekestelling onder meer in de gevallen bedoeld in art. 6:83 BW. Het hof heeft omtrent een ingebrekestelling niets vastgesteld, en ook niet geoordeeld dat en waarom zich hier een geval voordoet waarin verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof mocht de door de vrouw gevorderde wettelijke rente met ingang van 18 februari 1998 niet reeds toewijzen op de daartoe door het hof gebezigde grond."

37 Zie art. 20a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (inmiddels vervallen) en art. 4.6 Wet inkomstenbelasting 2001.