Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:989

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-10-2013
Datum publicatie
20-12-2013
Zaaknummer
12/05354
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:2128, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, art. 7:629 BW. Bij loonvordering door eiser te voegen deskundigenverklaring, art. 7:629a lid 1 BW. Versterking rechtsbescherming werknemer en efficiënte geschilbeslechting door de rechter. Niet-nakoming verplichting tot overlegging deskundigenverklaring, art. 7:229a lid 2 BW, terughoudendheid bij toepassing ten aanzien van andere medische informatie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/5
JAR 2014/35 met annotatie van mr. I. Janssen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/05354

mr. Van Peursem

Zitting 11 oktober 2013

Conclusie inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

hierna: [eiser],

tegen

Connexxion Taxi Service1 B.V.,

verweerster in cassatie,

hierna: Connexxion

Deze zaak gaat over de vraag of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan art. 7:629a leden 1 en 2 BW. Dat regelt de zogenoemde “second opinion” (deskundigenoordeel over arbeidsongeschiktheid en re-integratieverplichtingen door het UWV) als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter bij een geschil over de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte. [eiser] doet een beroep op de uitzondering uit lid 2 dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd, met als reden dat al een deskundigenoordeel van een bezwaarverzekeringsarts van het UWV voorhanden was uit een andere procedure die [eiser] had gevoerd om een Ziektewetuitkering te krijgen vanaf zijn ontslagdatum. Connexxion meent dat [eiser] bij gebreke van de vereiste second opinion volgens de hoofdregel van lid 1 niet ontvankelijk is in zijn loonvordering. Bij de kantonrechter kreeg [eiser] gelijk, bij het hof Connexxion. Daarnaast speelt in cassatie de vraag of het niet voorhanden zijn van een second opinion en het afwijzen van een beroep op de hier relevante uitzondering moet leiden tot afwijzing of niet-ontvankelijkheid van de loonvordering van [eiser].

1. Feiten 2 en procesverloop

1.1 [eiser] is op 1 januari 2001 in dienst getreden van Connexxion in de functie van chauffeur. Zijn salaris bedroeg vanaf 1 januari 2008 € 1660,58 bruto per maand3.

1.2 Op 27 februari 2007 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege klachten aan de rechterarm. De bedrijfsarts achtte hem echter geschikt om zijn werkzaamheden te verrichten. Naar aanleiding van deze beslissing van de bedrijfsarts heeft [eiser] op 6 maart 2007 een deskundigenbericht aangevraagd bij het UWV. Het onderzoek bij het UWV heeft plaatsgevonden op 5 september 2007. Op 6 september 2007 heeft de UWV deskundige geoordeeld dat [eiser] op 27 februari 2007 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen, dan wel aangeboden werk. Tussen partijen is vervolgens een discussie ontstaan over de vraag of uit dit oordeel afgeleid kan worden dat [eiser] ook na 27 februari 2007 ongeschikt was te werken.

1.3 Op 12 maart 2007 heeft [eiser] zich beter gemeld, maar korte tijd daarna zich weer ziek gemeld. Vervolgens heeft de bedrijfsarts op 6 juni, 11 juli en 18 juli 2007 geoordeeld dat [eiser] in staat was vervangende werkzaamheden te verrichten. [eiser] was het niet eens met deze beoordeling en heeft aangegeven een second opinion te willen. Wel heeft hij korte tijd vervangende werkzaamheden (schoonmaken van busjes) verricht. Connexxion heeft bij brief van 18 juli 2007 [eiser] meegedeeld dat de salarisbetalingen aan hem worden opgeschorst omdat hij – ondanks het feit dat de bedrijfsarts hem daartoe in staat acht – weigert vervangende werkzaamheden te verrichten.

1.4 Bij brief van 8 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van [eiser] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De aanvraag is eind oktober door het UWV geretourneerd omdat de aanvraag niet volledig was ingevuld. [eiser] heeft niet wederom een (aangevulde aanvraag) aan het UWV gezonden4.

1.5 Op 12 november 2007 heeft Connexxion het CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen, omdat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Het CWI heeft het UWV advies gevraagd over de vraag of [eiser] zonder deugdelijke gronden weigert mee te werken aan zijn re-integratie. Het UWV heeft geoordeeld dat dit het geval was. Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het CWI vervolgens de gevraagde toestemming verleend. Connexxion heeft daarop de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2008 opgezegd.

1.6 Op 23 juli 2008 heeft [eiser] bij het UWV een uitkering krachtens de Ziektewet aangevraagd. Bij brief van 5 maart 2009 heeft het UWV hem meegedeeld dat zijn aanvraag niet wordt gehonoreerd omdat het ontslag aan hem te wijten is; [eiser] had zich moeten inspannen in het re-integratieproces, dat heeft hij ten onrechte niet gedaan, aldus het UWV. Tegen dit besluit heeft [eiser] op 6 april 2009 bezwaar aangetekend bij het UWV. In het kader van deze ziektewetbezwaarprocedure heeft de bezwaarverzekeringsarts van het UWV, dr. A.J. Hoffman, geoordeeld dat in juli 2007 [eiser] niet in staat was het aangeboden vervangende werk te verrichten. Het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman bevat onder meer het volgende:

“Naar mijn mening moet de vraagstelling in de huidige casus terug gebracht worden naar:

zou de bedrijfsarts/verzekeringsarts belanghebbende per 16-07-2007, met de toen beschikbare (medische) gegevens geschikt hebben geacht voor de aangeboden vervangende werkzaamheden. Immers het gaat hier om een re-integratietraject die op dat moment inhoudelijk nog vormgegeven moest worden, waarbij een re-integratietraject per definitie geen statisch gegeven is maar een dynamisch proces.

Kort en bondig kan op deze vraag ‘neen’ geantwoord worden. Immers zelfs in september 2007 was het voor de primaire verzekeringsarts nog onduidelijk hoe belanghebbende’s belastbaarheid ingeschat moest worden; hiervoor had hij informatie van belanghebbende’s behandelaars nodig. Pas in maart 20085 was door hem een uitspraak te doen. Dit betekent dat het klachtenbeeld ook in juli 2007 nog niet goed in te schatten was. Immers deels waren de onderzoeken nog niet verricht, maar daarnaast had de bedrijfsarts blijkbaar deze gegevens ook niet in bezit: anders was dat meegezonden in het kader van de aanvraag voor het deskundigen oordeel.

Er was in juli 2007 derhalve voldoende grond om ‘belanghebbende het voordeel van de twijfel’ te geven, zoals de primaire verzekeringsarts ook in zijn rapport van september 2007 aangaf. Dat wil zeggen dat geconcludeerd had moeten worden dat het aangeboden werk niet passend was te achten.

(…)

Overigens moet ook achteraf geconcludeerd worden dat de aangeboden werkzaamheden waarschijnlijk niet passend waren. Immers gezien de diagnoses moet aangenomen worden dat deze aandoeningen reeds langere tijd speelden en zeker ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor.”

1.7 Op 3 september 2009 heeft het UWV vervolgens [eiser] meegedeeld dat zij de beslissing van 5 maart 2009 heeft heroverwogen en hem alsnog een ziektewetuitkering toegekend vanaf 1 augustus 2008.

1.8 [eiser] heeft in kort geding van Connexxion doorbetaling van zijn loon gevorderd. De zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2008. De kortgedingrechter heeft bij vonnis van 14 maart 2008 de vordering van [eiser] afgewezen omdat een deskundigenoordeel in de zin van art. 7:629a lid 1 BW ontbrak.

1.9 De onderhavige loonvorderingsprocedure is ingeleid bij dagvaarding van 1 april 2010. [eiser] vordert van Connexxion een bedrag van € 22.973,38 aan achterstallig loon over de periode van 1 juli 2007 (per wanneer Connexxion loonbetalingen heeft opgeschort) tot 1 augustus 2008 (de datum van beëindiging van het dienstverband met Connexxion), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2008, alsmede te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% op grond van art. 7:625 BW, althans een verhoging naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen, met veroordeling van Connexxion in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van deze procedure.

1.10 [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij tot het einde van zijn dienstverband bij Connexxion arbeidsongeschikt was en niet in staat was de opgedragen vervangende re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Voorts stelt hij dat hem niet kan worden tegengeworpen dat hij geen deskundigenverklaring in de zin van art. 7:629a BW heeft overgelegd (in feite een beroep op de tweede uitzondering uit art. 7:629a lid 2 BW). Connexxion heeft verweer gevoerd in eerste aanleg en aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering omdat hij bedoelde verklaring niet heeft overgelegd.

1.11 De rechtbank te Utrecht, sector kanton, heeft bij eindvonnis van 27 oktober 2010 [eiser] ontvankelijk verklaard en zijn loonvordering toegewezen, maar de gevorderde wettelijke verhoging afgewezen, een en ander met veroordeling van Connexxion in de proceskosten.

1.12 De kantonrechter overwoog in rov. 2.4 van genoemd vonnis over de ontvankelijkheidsvraag in verband met de deskundigenverklaring uit art. 7:629a BW als volgt:

“(…)

Het doel en de strekking van genoemde wetsbepaling is om een oordeel van een (medisch UWV) deskundige voorhanden te hebben, in de eerste plaats ten behoeve van schikkingsonderhandelingen vóór de zaak bij de rechter komt en, ten tweede, bij aanvang van een gerechtelijke procedure ten behoeve van de te nemen beslissing betreffende de vraag of de werknemer al dan niet terecht geweigerd heeft de werkzaamheden te verrichten. In de gerechtelijke procedure is dat van belang omdat de rechter over de medische geschiktheid van een werknemer om bepaalde werkzaamheden te verrichten, bij haar oordeel afhankelijk zal zijn van een (onafhankelijke) deskundige.

Aan dit doel is in de onderhavige zaak voldaan door overlegging van de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van het UWV. Hoewel zijn oordeel is gevraagd in het kader van de Ziektewetprocedure, gaat deze deskundige met name in op de vraag die ook in deze procedure aan de orde is: was [eiser] in staat om in juli 2007 de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Vanaf genoemde datum heeft Connexxion immers de salarisbetalingen opgeschort omdat zij van mening was dat [eiser] wél in staat was toen de re-integratiewerkzaamheden te verrichten.

De bezwaarverzekeringsarts van het UWV geeft een inhoudelijk oordeel over deze periode, over de tijd daarvoor en, naar de kantonrechter begrijpt, over de tijd daarna. Volgens dr. Hoffman was immers pas in maart 2008 de diagnose duidelijk. Onder deze omstandigheden kan Connexxion [eiser] in redelijkheid niet houden aan de wettelijke verplichting van artikel 7:629a lid 1 BW om zich, wederom, tot het UWV te wenden ten einde nogmaals de hiervoor bedoelde vraag beantwoord te krijgen. [eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn vordering.”

1.13 Connexxion heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 oktober 2010. [eiser] heeft verweer gevoerd in hoger beroep. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij eindarrest van 1 mei 2012 het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.

1.14 Het hof overwoog aldus over de vraag of [eiser] ontvankelijk was in zijn loonvordering:

“3.4 (…) Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, als bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. Een dergelijk deskundigenbericht is niet vereist als de ziekte door de werkgever niet wordt betwist of wanneer het overleggen van een deskundigenbericht in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:629a lid 2 BW).

3.5 Connexxion heeft steeds betwist dat [eiser] in juli 2007 verhinderd was de passende arbeid te verrichten, zodat de eerste uitzondering op de verplichting een second opinion over te leggen zich naar het oordeel van het hof niet voordoet. Evenmin vindt de tweede uitzondering in dit geval toepassing. Voor dit oordeel is het volgende van belang.

3.6 De memorie van toelichting bij artikel 7:629a BW, voorheen artikel 1638ca (oud) BW ingevoerd bij de op 1 maart 1996 in werking getreden Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, vermeldt over het doel, de strekking en de uitzonderingen

in lid 2 van het artikel onder meer het volgende:

"Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een onafhankelijke deskundige, alsmede - mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

Het eerste lid bepaalt dat de rechter een vordering tot doorbetaling van loon bij ziekte afwijst, als de werknemer niet een bij wijze van second opinion verkregen

deskundigenverklaring overlegt. (...) Zij [de second opinion - toevoeging hof] moet duidelijkheid scheppen over de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. (…)

Het tweede lid maakt op de hoofdregel van het eerste lid twee uitzonderingen. Als de ziekte van de werknemer in de procedure door de werkgever niet wordt betwist, kan een deskundigenverklaring vanzelfsprekend achterwege blijven. Te denken is aan het geval dat het geschil niet gaat over de (ongeschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichte (-n weggevallen, A-G), maar over de vraag of loon dat hij tijdens zijn ziekte elders heeft verdiend op het door te betalen loon in mindering mag worden gebracht. Een tweede uitzondering geldt als het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever vóór aanvang van de procedure de ziekte van de werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt. De werknemer behoort niet te worden belast met de gevolgen van het feit dat hij door de opstelling van de werkgever op het verkeerde been is gezet. De rechter zal in zo’n geval een deskundige moeten benoemen, die over de vraag of de werknemer ziek is duidelijkheid kan verschaffen.”

3.7 Met de hiervoor geciteerde aard en strekking van de vereiste second opinion laat zich in beginsel niet verenigen dat de werknemer enerzijds de aanvraag van een deskundigenoordeel achterwege laat, maar anderzijds wel achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW. De werkgever heeft aldus niet de gelegenheid eventueel (alsnog) adequaat te reageren wanneer de deskundige tot een ander oordeel komt dan een door de werkgever ingeschakelde verzekeringsarts - bijvoorbeeld door een aanpassing te maken in de voorgestelde passende arbeid -, zodat de met het wetsartikel beoogde efficiëntieslag niet wordt gemaakt. In die zin maakt de second opinion als bedoeld in artikel 7:629a deel uit van de dynamiek van een re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. Niet alleen de inhoud van het deskundigen-oordeel, maar ook het moment waarop dit oordeel aan partijen ter beschikking komt is derhalve van belang. Doordat [eiser] heeft nagelaten de second opinion aan te vragen heeft de hiervoor bedoelde dynamiek in casu geen doorgang kunnen vinden.

3.8 Anders dan [eiser] heeft gesteld en de kantonrechter heeft geoordeeld is niet gebleken van omstandigheden waaronder overlegging door [eiser] van de second opinion niet gevergd kan worden. Het hof constateert dat [eiser] aanvankelijk een aanvraag heeft ingediend om een deskundigenbericht te krijgen over zijn arbeidsongeschiktheid in juli 2007. Het UWV heeft de aanvraag echter retour gezonden omdat deze onvolledig was ingevuld. Omstandigheden op grond waarvan van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag aanvulde en opnieuw verzond zijn gesteld noch gebleken zodat het hof het ervoor houdt dat het ontbreken van de second opinion ten aanzien van de arbeids(on)geschiktheid ten aanzien van de aangeboden passende arbeid in juli 2007 is veroorzaakt door nalatigheid aan de zijde van [eiser]. Die nalatigheid dient voor zijn rekening te komen.

3.9 Bovendien is het hof - anders dan de kantonrechter- van oordeel dat met de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, de heer A.J. Hoffman (hierna: Hoffman) niet wordt voldaan aan het doel en de strekking van artikel 7:629a BW. Hoffman beantwoordt in het rapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd, de aan de rechter voorgelegde vragen in het kader van de te maken beoordeling op grond van artikel 7:629 BW. In het bijzonder laat Hoffman na zijn stelling te onderbouwen dat [eiser] in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde arbeid te verrichten De enkele constatering dat de later gestelde diagnoses de klachten van [eiser] kunnen verklaren volstaat daartoe met, omdat hiermee nog niet is vastgesteld dat en waarom de door Connexxion voorgestelde passende werkzaamheden op dat moment niet daadwerkelijk passend waren. In hoeverre [eiser] had voldaan aan zijn (overige) verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW, een aspect dat ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW in de second opinion moet worden betrokken, komt in het rapport van Hoffman in het geheel niet aan de orde.

3.10 Het rapport van de bezwaarverzekeringsarts, dat is opgesteld in het kader van de beoordeling van een ziektewet-uitkering, kan daarom niet in de plaats worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW. Niet alleen het moment waarop het rapport van de bezwaarverzekeringsarts aan betrokkenen ter beschikking is gekomen - ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich heeft voorgedaan - maar ook de aan een second opinion te stellen inhoudelijke eisen staan hieraan in dit geval in de weg.

3.11 Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van een second opinion als bedoeld in 7.629a lid 1 BW in de weg (“staat” weggevallen, A-G) aan toewijzing van de loonvordering van [eiser].”

1.15 [eiser] heeft –tijdig – beroep in cassatie ingesteld van het arrest d.d. 1 mei 2012. Connexxion heeft verweer gevoerd in cassatie. Connexxion heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervoor in 1.14 weergegeven rov. 3.7 t/m 3.11 (alsmede tegen de daaruit voortvloeiende rov. 4 en het dictum). Het bestaat uit een algemene inleiding op de cassatieklachten (I.1 en I.2) en vijf onderdelen (a t/m e, nader uitgewerkt in klachten II t/m VI). Onderdeel a met uitwerking in II klaagt dat het hof in rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft miskend dat het moment waarop het deskundigenrapport beschikbaar is, niet bepalend is, ook niet voor het aannemen van de uitzondering in art. 7:629a lid 2 BW. Dit onderdeel valt uiteen in twee rechtsklachten, namelijk II.1, dat tijdsverloop geen reden kan zijn voor verwerping van een beroep op de uitzondering van lid 2 en verder, in II.2, dat het uitgangspunt van het hof dat efficiëntie en dynamiek van het re-integratieproces één van de doelen van art. 7:629a BW zou zijn, niet volgt uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Onderdeel b met uitwerking in III voert aan dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat [eiser] omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat overlegging van een second opinion redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden en dat het daarmee ook heeft miskend dat de rechter daarover tevens op andere wijze kan worden geïnformeerd, zodat de tweede uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW opgaat. In onderdeel c met uitwerking in IV voert [eiser] aan dat het hof in rov. 3.9 en 3.10 heeft miskend dat, naast verzekeringsarts Schoorl, ook bezwaarverzekeringsarts Hoffman bij uitstek de informatie kon verschaffen die nodig was voor de vraag of [eiser] in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Onderdeel d met uitwerking in V richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 en 3.10 dat bezwaarverzekeringsarts Hoffman niet de benodigde informatie heeft verschaft voor het antwoord op de vraag of [eiser] in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten. In de vorm van een subsidiaire cassatieklacht wordt in onderdeel e met uitwerking in VI aangekaart dat het hof heeft miskend dat de sanctie voor het ontbreken van een second opinion in de zin van art. 7:629a lid 1 BW niet-ontvankelijkheid moet zijn en niet het afwijzen van de vordering, zoals het hof heeft gedaan.

Inleidende opmerkingen

2.2

Art. 7:629 BW vormt een uitzondering op de regel “geen arbeid, geen loon” uit art. 7:627 BW. Het regelt doorbetaling van loon bij ziekte6. Een werknemer die wegens ongeschiktheid door ziekte verhinderd is te werken heeft nu volgens lid 1 aanspraak op in beginsel twee jaar doorbetaling van 70% van het loon7. Volgens lid 3 onder c bestaat deze aanspraak niet voor de periode dat werknemer zonder deugdelijke reden passende arbeid in de zin van art. 7:658a lid 4 BW niet verricht, waar de werkgever hem toe in staat stelt.

2.3

Het systeem van inkomensbescherming tijdens ziekte is vanaf 1996 drastisch gewijzigd8. Sindsdien worden de gevolgen van ziekte niet meer goeddeels opgevangen door de Ziektewet. De ziekteregeling is geprivatiseerd, zij het op sociaal geconditioneerde wijze. Er bestaat pas aanspraak op ziekengeld als de werkgever niet meer verplicht is tot loondoorbetaling. De Ziektewet fungeert als vangnet voor situaties dat geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat. De per 1 april 2002 ingevoerde Wet verbetering poortwachter9 heeft als doel voorwaarden te scheppen voor betere re-integratieprestaties van werkgever en werknemer. De verantwoordelijkheid voor terugkeer van de arbeidsongeschikte werknemer naar de eigen of andere passende arbeid werd daarin aangescherpt. Sinds invoering van deze wet verwijst art. 7:629a lid 3 onder c BW voor het begrip “passende arbeid” naar art. 7:658a lid 4 BW: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. De vervangende werkzaamheden moeten in redelijkheid aan de werknemer zijn op te dragen. Daarbij is zijn of haar gezondheidstoestand van belang, maar ook andere relevante omstandigheden, zoals onder meer arbeidsverleden, opleiding, en arbeidspatroon10. Een in het re-integratieproces tekortschietende werkgever kan door het UWV worden geconfronteerd met een verlenging van de loondoorbetalingsplicht. De bepalingen gericht op re-integratie van zieke werknemers zijn gewijzigd per 29 december 200511 bij invoering van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).

2.4

Voor het begrip “arbeidsongeschiktheid wegens ziekte” is aansluiting te zoeken bij de Ziektewet12. Arbeidsongeschiktheid is het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid13.

2.5

Partijen kunnen, zoals in deze zaak, van mening verschillen over de vraag of de werknemer ziek is, dan wel, als dat al het geval is, of deze voldoende meewerkt aan re-integratieverplichtingen. Als de werkgever meent dat de werknemer niet ziek is of onvoldoende aan re-integratieverplichtingen voldoet, zal de werkgever loonbetaling opschorten en de werknemer een loonvorderingsprocedure starten.

2.6

Het geschil in cassatie betreft in de eerste plaats de vraag of [eiser] zich op de uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW kon beroepen, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de in lid 1 bedoelde deskundigenverklaring diende te overleggen bij aanvang van de loonvorderingsprocedure. Deze UWV verklaring wordt ook wel “second opinion” genoemd en geldt volgens de parlementaire geschiedenis als “verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter” bij loonvorderingen bij ziekte. De “first opinion” in deze procedure is de verklaring van de bedrijfsarts over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en de mate waarin hij vervangende werkzaamheden zou kunnen verrichten14. Het doel van de procedurele eis in art. 7:629a lid 1 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeledig. In de eerste plaats is beoogd te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte en re-integratie, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate toch is aangewezen op advisering door een onafhankelijke deskundige. De wetgever ging ervan uit dat werkgever en werknemer in het geval van een conflict over de mate van arbeidsongeschiktheid en de geschiktheid van vervangende werkzaamheden zich zouden neerleggen bij het oordeel van de UWV deskundige, zonder dat de rechter daaraan te pas hoefde te komen. In de tweede plaats werd hiermee beoogd te bewerkstelligen dat het geschil al in vroeg stadium helder is15, mocht het toch tot een procedure komen. Achtergrond van de bepaling is de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de werkbelasting van de rechterlijke macht te beperken16.

2.7

Art. 7:629a lid 1 BW geeft aan dat de deskundigenverklaring moet inhouden dat de werknemer door zijn ziekte niet in staat is tot werken. Voor zover de werknemer niet volledig arbeidsongeschikt is, zal de verklaring moeten aangeven welke passende arbeid de werknemer nog kan verrichten17. Het artikel bepaalt niet uitdrukkelijk door welke deskundige de second opinion moet worden verricht, alleen dat deze door het UWV benoemd moet zijn18. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat het eerste oordeel omtrent de ziekte in het algemeen gegeven zal moeten worden door een arts. Wanneer het gaat om de vraag welke arbeid de werknemer nog kan verrichten, kan ook een arbeidskundige expertise vereist zijn. De wet laat toe dat in een dergelijk geval een arbeidsdeskundige als deskundige wordt aangewezen, al gebeurt dat in de praktijk vrijwel nooit19. De keuze voor het UWV als instantie (ten tijde van de MvT van het wetsvoorstel nog: de bedrijfsverenigingen) berust op drie overwegingen. Ten eerste deskundigheid met zowel medische als arbeidskundige expertise. Ten tweede onafhankelijkheid en onpartijdigheid ten opzichte van zowel werkgever als werknemer. Ten derde kostenbeperking20. Zowel werkgever als werknemer kunnen een second opinion aanvragen. Ook indien de uitkomst van de second opinion voor de werknemer negatief is, kan deze zich tot de rechter wenden, die ook niet aan het deskundigenoordeel is gebonden21 (maar dit wel doorgaans zal volgen). De wet en parlementaire geschiedenis bevatten geen vormvereisten waaraan de deskundigenverklaring dient te voldoen en ook geen wettelijk voorgeschreven procedure voor het aanvragen ervan 22. Wel bevatten wet en parlementaire geschiedenis enige bepalingen over de wijze waarop de deskundige zijn taak dient uit te oefenen. De deskundige is verplicht zijn onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren (art. 7:629a lid 3 BW). Onder onpartijdig – zonder vooringenomenheid – dient volgens Heida23 te worden begrepen dat hoor en wederhoor moet worden toegepast in de zin dat contact is aangewezen met zowel de werknemer, als de werkgever en/of de bedrijfsarts. Wordt dat nagelaten, dan kent de rechter aan het betreffende deskundigenoordeel geen of slechts beperkte betekenis toe. Voorts kan de deskundige die tevens arts is, inlichtingen inwinnen bij de behandelend arts van de werknemer, voor zover hiermee niet de persoonlijke levenssfeer van de werknemer wordt geschaad (art. 7:629a lid 4 BW). Tenslotte kan de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen bevelen dat de deskundige zijn verklaring nader toelicht (art. 7:629a lid 5 BW). In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat deze bepalingen overeenstemmen met de bestuursrechtelijke regels voor deskundigenonderzoek bij Ziektewetgeschillen (artikelen 8:34, lid 1 en 8:48 Awb)24.

2.8

In het tweede lid van art. 7:629a BW zijn twee uitzonderingen opgenomen op de hoofdregel dat het niet overleggen van een UWV deskundigenverklaring leidt tot niet-ontvankelijkheid. In deze zaak speelt alleen de tweede een rol: wanneer het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd van de werknemer. De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld van deze uitzonderingsgrond de situatie dat de werkgever voor aanvang van de procedure de ziekte van werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt25.

2.9

De rechtspraak over de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW is casuïstisch, wat niet verbaast nu het een redelijkheidstoets betreft26. Het tijdsverloop en de aard van de ziekte kunnen hierbij een rol spelen, wanneer bijvoorbeeld aannemelijk is dat de deskundigenverklaring hierdoor de procedure niet zou hebben voorkomen noch de gewenste duidelijkheid zou hebben verschaft (HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216). Indien de werkgever de ziekte niet uitdrukkelijk betwist, maar zich een oordeel daarover voorbehoudt, is een deskundigenoordeel niettemin noodzakelijk (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5315, NJ 2007/334, JAR 2007/196, RAR 2007/113). Doorgaans wordt het beroep van de werknemer op de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW afgewezen en volgt niet-ontvankelijkheid. De heersende lijn lijkt te zijn dat van een werknemer verwacht mag worden serieuze pogingen te ondernemen om een deugdelijke deskundigenverklaring aan te vragen wanneer zijn arbeidsongeschiktheid wordt betwist door de werkgever27. De beoordeling of overlegging van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van een werknemer kan worden gevergd, is feitelijk en in cassatie beperkt toetsbaar op begrijpelijkheid28. Uitzondering wordt wel gemaakt voor de werknemer die door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen29.

2.10

In de literatuur bestaat forse kritiek op de uitvoeringspraktijk van art. 7:629a lid 1 BW30. Dat betreft met name de wijze waarop door het UWV toepassing wordt gegeven aan de verplichting een deskundigenoordeel uit te brengen. In de appelstukken van Connexxion en haar schriftelijke toelichting in cassatie is overigens eveneens sprake van fikse kritiek op het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman (even daargelaten dat Connexxion in deze procedure nu juist verdedigt dat dit niet op een lijn kan worden gesteld met een deskundigenverklaring in de zin art. 7:629a lid 1 BW). Uit het onderzoek van Stichting De Ombudsman naar de wijze en mate waarin het deskundigenoordeel bijdraagt aan het re-integratieproces blijkt dat het deskundigenoordeel nogal eens een averechts effect heeft en in tegenstelling tot hetgeen de wetgever voor ogen had juist niet de-escalerend werkt31. Het doel van het deskundigenoordeel, het vlot trekken van stokende re-integratie, wordt volgens De Ombudsman dan ook niet zonder meer bereikt32.

Onderdeel a/uitgewerkt in II

2.11

Onderdeel a/II van het cassatiemiddel richt zich allereerst met twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat met de aard en strekking van de vereiste second opinion niet te verenigen is dat de werknemer de aanvraag achterwege laat en achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling ex art. 7:629 BW. Het onderdeel klaagt in II.1 dat het tijdsverloop geen reden of grondslag kan zijn voor het niet aannemen van de uitzondering genoemd in art. 7:629a lid 2 BW. Ter ondersteuning wijst de klacht op HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216. Het onderdeel klaagt verder in II.2 dat het uitgangspunt van het hof, dat de efficiëntie en de dynamiek van het re-integratieproces één van de doelen van art. 7:629a BW zou zijn, geen steun vindt in de tekst van art. 7:629a BW of in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Althans, zo staat in onderdeel II.2.3, heeft het hof dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang hieromtrent met onvoldoende redenen omkleed - een motiveringsklacht als sluitstuk van onderdeel II.2 derhalve.

2.12

De eerste deelklacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 uit II.1 kan volgens mij niet slagen. Het mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat tijdsverloop geen reden of grondslag kan zijn voor het niet aannemen van de uitzondering in art. 7:629a lid 2 BW, zoals dit onderdeel ingang wil doen vinden. Tijdsverloop is inderdaad één van de elementen die de feitenrechter kan betrekken in de beoordeling van de vraag of in redelijkheid niet van de werknemer gevergd kon worden een deskundigenverklaring te overleggen33. Maar het hof heeft niet het enkele feit dat een second opinion verzoek laat wordt gedaan doorslaggevend geacht, zoals het onderdeel suggereert, wel dat zoiets (“in beginsel niet te verenigen”) bezwaarlijk kan zijn. Het hof heeft ook HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC 3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216 niet miskend, maar geoordeeld dat als gevolg van de efficiency-doelstelling inzake het re-integratieproces, tijdsverloop in het onderhavige geval wel een reden is om de tweede uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW niet toe te passen.

2.13

De tweede klacht uit II.2 komt mij gegrond voor. ’s Hofs oordeel dat [eiser] geen beroep op de uitzondering in art. 7:629a BW lid 2 toekomt nu zijn werkgever door het niet (tijdig) overleggen van een deskundigenoordeel van het UWV wordt benadeeld, omdat deze zo niet meer de gelegenheid kan krijgen om te reageren op het deskundigenoordeel door bijvoorbeeld bijstellende maatregelen te treffen, gaat uit van een doel en strekking van art. 7:629a lid 1 BW die niet stroken met de ratio van deze bepaling. Ik kom daartoe als volgt.

2.14

In het algemene deel van de memorie van toelichting is het volgende opgenomen ten aanzien van de doelstellingen van het verplicht stellen van een deskundigenverklaring als voorportaal tot de gang naar de rechter:

“Voor de vraag of de werknemer recht op doorbetaling heeft, is bepalend of hij door ziekte zijn arbeid niet verrichten kan (…) Komt nadat de werkgever de betaling heeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is – zo mogelijk doordat de werknemer en de werkgever het geschil in der minne beslechten en anders in een procedure bij de rechter – dan moet het achterstallig loon alsnog worden betaald34.

(…)

Een tweede overweging is dat de instantie (bedoeld is de voorloper van het UWV, de bedrijfsverenigingen, A-G) ten opzichte van werkgever èn werknemer zodanig onafhankelijk en onpartijdig moet zijn, dat in het algemeen beide partijen zich bij de uitkomst van de second opinion zullen neerleggen en dat de rechter, zo hij onverhoopt tot een oordeel geroepen wordt, de opinion in beginsel tot uitgangspunt van zijn beslissing kan nemen35.

(…)

De second opinion is echter vooral bedoeld ter verbetering van de rechtspositie van de werknemer.

(…)

De second opinion heeft (…) een preventieve werking voor de werknemer. Doordat de werkgever weet dat de werknemer zich op een tweede oordeel kan beroepen, zal hij minder snel geneigd zijn om lichtvaardig het loon niet door te betalen.

(…)

Het belangrijkste argument voor het kabinet om de mogelijkheid van een second opinion te handhaven is derhalve dat er behoefte zal ontstaan aan een snel en deskundig oordeel; niet alleen voor de werknemer is dit van belang. Ook voor de werkgever kan het voordelig zijn als er een onafhankelijke beoordelingsinstantie voor ziekte bestaat.

Een tweede belangrijk argument voor de handhaving van de second opinion is gelegen in de noodzaak te komen tot een efficiënt stelsel om geschillen over ziekte te beslechten. De rechter zal zich, als hem zo’n geschil wordt voorgelegd, altijd moeten doen voorlichten door een onafhankelijke deskundige. Het is dan zowel ter beperking van de belasting van de rechterlijke macht, als met het oog op een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil dienstig, als die deskundige niet eerst tijdens, maar al vóór de procedure wordt ingeschakeld. De deskundige kan dan snel aan het werk, zonder dat de rechter daartoe opdracht heeft hoeven geven. De uitkomst van het deskundigenonderzoek zal in het algemeen een duidelijke vingerwijzing zijn voor de uitkomst van een procedure. Het kabinet verwacht dat in het algemeen werkgever en werknemer zich in de uitkomst van het deskundigenonderzoek zullen schikken. In artikel 1638ca, eerste lid, BW wordt derhalve uitdrukkelijk bepaald dat de rechter een vordering tot betaling van het loon bij ziekte zal moeten afwijzen, indien daaraan niet de verklaring van een deskundige (van een bedrijfsvereniging) is gevoegd omtrent de verhindering van de arbeider om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Gesteld kan worden dat de second opinion dezelfde functie vervult als de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht36.”

In het artikelsgewijze commentaar op artikel 1638ca BW (oud) wordt daar vervolgens aan toegevoegd:

(…) In het algemeen deel van de toelichting is uiteengezet dat het doel is zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen – te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is. Het biedt belangrijke voordelen als die deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. Het kabinet verwacht dat werkgever en werknemer zich in het algemeen bij het oordeel van de deskundige zullen neerleggen.

(…)

Denkbaar is dat de werknemer tegen de wijze waarop de second opinion is uitgevoerd bezwaren heeft of dat hij aan verklaringen van andere, door hem ingeschakelde, deskundigen, de overtuiging ontleent dat de uitkomst van de second opinion onjuist is. Die bezwaren moet hij dan ter toetsing aan de rechter kunnen voorleggen. Er mag echter worden verwacht dat de rechter in het algemeen de second opinion, mits deze in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen is uitgevoerd, als uitgangspunt voor zijn beslissing zal nemen en het niet noodzakelijk zal vinden een tweede deskundige te benoemen om het in het kader van de second opinion al verrichte onderzoek nog eens over te doen37.

2.15

Uit deze overwegingen in de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de second opinion vooral is de positie van de werknemer te versterken en dat verder de verwachting van de wetgever is geweest dat in het algemeen werkgever en werknemer zich in de uitkomst van het deskundigenoordeel zullen schikken. Specifiek wordt in de toelichting aangegeven – begrijpelijk vanuit de overweging dat het de bedoeling is van het stelsel om de positie van de werknemer te versterken en het bij loonvorderingen zo is dat de werkgever loonbetaling heeft opgeschort op basis van een eerste opinie van een bedrijfsarts, dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte – dat denkbaar is dat de werknemer bezwaren heeft tegen de second opinion en die aan de rechter moet kunnen voorleggen. Maar ook dan mag volgens de wetsgeschiedenis worden verwacht dat de rechter de second opinion tot uitgangspunt van zijn beslissing zal nemen. Ik heb in de parlementaire stukken niet kunnen vinden dat de wetgever met het verplichte voorportaal de bedoeling heeft gehad om de werkgever te beschermen tegen de gevolgen van het ten onrechte niet doorbetalen van loon. Beoogd is/gehoopt werd dat de rechter verminderd belast zou worden met geschillen hierover, omdat partijen bij het UWV oordeel zouden aansluiten; danwel, indien de rechter toch ingeschakeld zou worden, dat al een deskundig oordeel voorlag.

2.16

Het hof heeft uit deze wetsgeschiedenis echter iets anders afgeleid: Door het achterwege laten van een tijdige aanvraag van een deskundigenverklaring, heeft [eiser] Connexxion de mogelijkheid ontnomen om (alsnog) adequaat te reageren op het deskundigenoordeel, bijvoorbeeld door andere (wel passende) arbeid aan te bieden. Zo bezien maakt de second opinion volgens het hof deel uit van de “dynamiek van het re-integratieproces” en is zowel moment van ter beschikking komen als de inhoud van de second opinion van belang. Ik kan deze “efficiëntieslag” niet uit de wetsgeschiedenis halen, evenmin als bedoelde “dynamiek van het re-integratieproces”. De in de toelichting bedoelde efficiëntie zit hem in het vermijden van rechterlijk ingrijpen, of, als dat niet lukt, in het al meteen voorhanden hebben van een deskundig oordeel over (de mate van) arbeidsongeschiktheid door ziekte. De insteek van de kantonrechter ligt meer in lijn met de efficiëntie-bedoeling van de wetgever: er ligt al een deskundigenverklaring van een UWV-arts voor. Daarin zijn precies de vragen beantwoord waar het hier om gaat. Daarmee wordt voldaan aan de ratio van het voorschrift van art. 7:629a lid 1 BW - daargelaten of wel klopt dat precies de relevante vragen daarin zijn behandeld, wat Connexxion bestrijdt en welke visie het hof blijkens rov. 3.9 ook niet deelt en waartegen cassatieklacht d, uitgewerkt in V, is gericht. Zodoende kan in redelijkheid niet van [eiser] gevergd worden dat hij dat in de loonvorderingsprocedure bij wijze van herhaling van zetten nog eens vraagt. Ook indirect valt dit volgens mij niet te baseren op de dubbele ratio van het verplichte voorportaal, in de zin dat het hof mogelijk bedoelt dat een second opinion ook een werkgever faciliteert in het buiten rechte komen tot een oplossing van een loondoorbetalingsgeschil bij ziekte. In de opvatting van het hof komt aan de wettelijke tweede uitzondering uit art. 7:629a lid 2 BW nauwelijks enige betekenis toe. Ik vind geen aanwijzingen in wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak (buiten het aangevallen arrest) dat een dergelijk rigide systeem is beoogd. Ik vind evenmin overtuigende aanwijzingen dat een wel in het kader van de loonvorderingsprocedure betrokken UWV arts (achteraf) tot een andere bevinding zou zijn gekomen dan UWV-bezwaarverzekeringsarts Hoffman. Dat er (veel) valt af te dingen op de uitoefening van de taak van het UWV rond het uitbrengen van deskundigenverklaringen is wel duidelijk. Dat staat hier los van. Waar het om gaat, is dat al langs andere weg een onafhankelijk (medisch) oordeel voorlag omtrent de ongeschiktheid van [eiser] om het aangeboden werk te verrichten op de relevante toetsdatum. Dat is wat het wettelijk systeem beoogt met het voorportaal. Het hof gaat dan ook, door zijn oordeel uitdrukkelijk te baseren op deze door hem geduide aard en strekking die uit de wetsgeschiedenis zou volgen, hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, danwel verschaft het op dit punt een ontoereikende en daarom niet begrijpelijke motivering.

2.17

Verder zijn twee voorwaardelijke “veegklachten” voorgesteld in II.4 en II.5 (onderdeel II.3 ontbeert zelfstandige betekenis, nu daarin alleen wordt voortgebouwd op deelklachten II.1 en II.2 met de stelling dat gegrondbevinding van klachten II.1 of II.2 ook het oordeel uit de eerste volzin van rov. 3.7 raakt; dit behoeft geen nadere bespreking). Voor het geval rov. 3.8 zou voortbouwen op de passage uit rov. 3.7 dat het moment van ter beschikking komen van een second opinion van belang is, richt klacht II.4 zich tegen de overweging in rov. 3.8 dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan niet van hem kan worden gevergd dat hij de onvolledig ingevulde aanvraag aanvulde en opnieuw verzond. Klacht II.5 is gericht tegen de voortbouwende rov. 3.10, 3.11 en 4 en het dictum en voert aan dat gegrondbevinding van de voorgaande klachten ook het oordeel van het hof raakt dat het moment waarop het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman ter beschikking kwam (ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich voordeed) in de weg staat aan het op één lijn stellen daarvan met een second opinion bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW.

2.18

Beide klachten kunnen niet slagen, omdat niet is uiteengezet waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet voldoende gemotiveerd zijn. De enkele verwijzing naar de eerdere in onderdeel II voorgestelde klachten is in dit verband onvoldoende bepaald38. De “veegklachten” voldoen zodoende niet aan de eisen van een cassatiemiddel uit art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel b/uitgewerkt in III

2.19

Onderdeel b, uitgewerkt in III, is een motiveringsklacht tegen de passage in rov. 3.8 dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag (voor een UWV deskundigenoordeel) aanvulde en opnieuw verzond. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen van [eiser] zowel in eerste aanleg39 als in hoger beroep40. Deze stellingen komen er op neer dat van hem niet kon worden gevergd zich nogmaals tot het UWV te wenden voor een deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW nu het oordeel van verzekeringsarts Schoorl (die in september 2007 oordeelde dat [eiser] eind februari 2007 niet in staat was tot werken) en bezwaarverzekeringsarts Hoffman (die volgens [eiser] bij MvA onder 14, waar de klacht naar verwijst, de hem gestelde vraag dusdanig heeft geherformuleerd, dat deze dezelfde is als de vraagstelling die in het kader van een second opinion bedoeld in art. 7:629a BW moet worden beantwoord) daarmee gelijk moet worden gesteld en dat hiermee het doel van art. 7:629a BW al is bereikt41.

2.20

Voorop staat dat dit uitleg van processtukken betreft, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De motiveringsklacht moet stranden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rov. 3.8 ziet op het aanvankelijk wel aanvragen van een second opinion door [eiser] in het kader van de loonvorderingsprocedure en het vervolgens na retournering door het UWV wegens onvolledigheid niet opnieuw (aangevuld) inzenden daarvan. Direct daarop overweegt het hof dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom die aanvulling achterwege is gebleven. Dat pareert de klacht met een betoog over (het beroep in appel van [eiser] omtrent) gelijkstelling van zo’n art. 7:629a BW verklaring met de wèl overgelegde rapportages van de artsen Schoorl en Hoffman. Maar dat is wat anders. Dat is inderdaad aangevoerd, maar heeft het hof blijkens rov. 3.9 en 3.10 gewogen en te licht bevonden. Als reden voor de onbegrijpelijkheid van de aangevallen passage in rov. 3.8 verwijst de klacht niet naar de inleidende dagvaarding onder 11 (daargelaten wat daar overigens van zij). Op de wel aangevoerde grond in klacht III.1 (verwijzing naar het op één lijn stellen van de wel overgelegde rapportages met de ontbrekende second opinion) is rov. 3.8 niet onbegrijpelijk. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor de “veegklacht” III.2, die alleen aanvoert dat voor zover in rov. 3.9 t/m 4 en het dictum wordt voortgebouwd op de bestreden passage uit rov. 3.8 deze overwegingen en het dictum ook zouden moeten stranden. Dat gaat niet op.

Onderdeel c/Middel IV

2.21

Onderdeel c, uitgewerkt in IV, richt zich met twee rechtsklachten tegen rov. 3.9 en 3.10 dat het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman niet in de plaats kan worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW.

2.22

Het onderdeel klaagt in IV.1 dat voor zover het hof tot uitgangspunt (rov. 3.9) heeft genomen dat één van de inhoudseisen die art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel stelt, is dat de deskundigen altijd ook alle re-integratieverplichtingen van de werknemer ex art. 7:660a BW aan de orde moet stellen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht behelst dat zowel uit de tekst, het doel en de strekking van art. 7:629a BW als uit art. 32 Wet SUWI volgt dat een deskundigenoordeel in de zin van art. 7:629a BW uitsluitend één of meer van de drie onderwerpen in de zin van art. 32 Wet SUWI aan de orde moet stellen en niet alle drie. De vraag welke onderwerpen de deskundige aan de orde moet stellen is afhankelijk van het onderwerp van geschil tussen partijen, zo betoogt het onderdeel. Deze klacht gaat niet op, omdat er geen reden is rov. 3.9 en 3.10 zo te lezen dat het hof hiermee ook doelde op de in art. 7:660a onder a en/of b BW bedoelde verplichtingen, die immers niet ter discussie stonden. In geschil was alleen de in art. 7:660a onder c BW bedoelde verplichting (tot het verrichten van passende arbeid bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW, waartoe [eiser] door Connexxion in staat werd gesteld), zoals het onderdeel op zichzelf terecht aangeeft. Ik zie niet in dat het hof dit in rov. 3.9 en 3.10 breder zou hebben getrokken. De laatste volzin van rov. 3.9 is een nadere uitwerking van evenbedoelde verplichting onder c, die in de daaraan voorafgaande zin uit rov. 3.9 wordt aangekaart.

2.23

Dat het hof in rov. 9 met zijn verwijzing naar (overige) verplichtingen uit art. 7:660a BW een verboden feitelijke aanvulling heeft gegeven en de omvang van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, zoals vervolgens in klacht IV.2 wordt aangevoerd, omdat alleen de re-integratieverplichting uit art. 7:660a onder c BW voorwerp van geschil is, gaat ook niet op. Ook hier miskent de klacht dat rov. 3.9 niet zo dient te worden gelezen dat het hof daarmee tevens doelt op verplichtingen a en b uit art. 7:660a BW, zoals hiervoor bij de behandeling van klacht IV.1 werd uiteengezet. Ook klacht IV.2 berust volgens mij op een verkeerde lezing van rov. 3.9 en 3.10. Onbegrijpelijk is het evenmin, zoals klacht IV.2.4 nog aanvoert, indien uitgegaan wordt van een mijns inziens veeleer voor de hand liggende lezing dat de laatste volzin van rov. 3.9 geen uitbreiding geeft aan de daaraan voorafgaande volzin, maar daar een nadere uitleg aan geeft en dus niet meer behelst dan meerbedoelde verplichting uit art. 7:660a onder c BW.

2.24

De twee “veegklachten” in IV.3 voldoen niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen uit art. 407 lid 2 Rv, om dezelfde reden als hiervoor aangegeven in 2.18.

Onderdeel d/Middel V

2.25

Onderdeel d, uitgewerkt in V, richt zich in V.1 met een motiveringsklacht tegen de passage in rov. 3.9 dat bezwaarverzekeringsarts Hoffman heeft nagelaten zijn stelling te onderbouwen dat [eiser] in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. Volgens deze klacht kan daaruit wel degelijk afgeleid worden dat en waarom de door Connexxion aangeboden lichte schoonmaakwerkzaamheden niet passend waren voor [eiser], namelijk vanwege zijn medische klachten.

2.26

Ik stel andermaal voorop dat deze materie uitleg van gedingstukken betreft en dus feitelijk is in cassatie-technische zin. In cassatie kan de uitleg die het hof aan de rapportage van dr. Hoffman heeft gegeven slechts beperkt getoetst worden, op begrijpelijkheid. Toch pleit ik ervoor motiveringsklacht V.1 gegrond te bevinden. Het hof heeft de rapportage van dr. Hoffman in mijn optiek dusdanig onwelwillend gelezen, dat zijn motivering niet toereikend is. De bezwaarverzekeringsarts heeft immers duidelijk geoordeeld dat [eiser] in juli 2007 vanwege zijn (eerst later definitief gediagnosticeerde) medische beperkingen niet in staat was het door Connexxion aangeboden vervangende schoonmaakwerk te verrichten42. Eerder was al door een verzekeringsarts geoordeeld dat dat ook gold voor februari 2007 en dr. Hoffman beredeneert in zijn rapport dat dit (achteraf bezien, gelet op de (naar valt aan te nemen: ernst van de, mijn toevoeging, A-G) diagnoses) ook moet gelden voor de periode daarvoor, omdat hij aanneemt dat de aandoeningen van [eiser] “ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor”, zodat de aangeboden werkzaamheden volgens hem niet passend waren. Toegegeven, daar zit een (behoorlijk) element van speculatie in. In de opvatting van het hof is evenwel onvoldoende dat uit dit rapport slechts blijkt dat het gezien de klachten van [eiser] in juli 2007 en de diagnoses die later zijn gesteld aannemelijk is dat de aangeboden werkzaamheden in juli 2007 niet passend waren. Dat deze lezing begrijpelijk zou zijn, omdat dr. Hoffmans rapportage realiter slechts de vraag betreft of in juli 2007 al duidelijkheid bestond over [eiser]’s klachten, hetgeen wat anders zou zijn dan de vraag of die klachten in de weg stonden aan het verrichten van het aangeboden werk, zoals de schriftelijke toelichting van Connexxion onder 25 aandraagt, acht ik in het licht van de onderbouwing in het rapport Hoffman (vgl. de hiervan opgenomen passages in 1.6) onjuist. Bedacht moet worden dat het voorhanden zijn van een second opinion slechts een ontvankelijkheidsvereiste is (met een wettelijke “escape” op billijkheidsgronden in de vorm van het tweede deel van art. 7:629a lid 2 BW), in de parlementaire geschiedenis vergeleken met een te doorlopen bezwaarfase alvorens in beroep kan worden gegaan in het bestuursrecht. Inhoudelijk is de rechter vervolgens niet gebonden aan het oordeel van de UWV-deskundige. Mijns inziens moet dat meewegen in deze zaak. Het moge zo zijn dat af te dingen valt op de motivering van het rapport Hoffman (dat is, zoals uiteengezet, bij “gewone” second opinions uit art. 7:629a BW ook meer dan eens het geval, gelet op de geschetste zware onvoldoende die in de literatuur (en rechtspraak) wordt uitgedeeld aan de uitvoeringspraktijk van het UWV in deze), dat zou eigenlijk niet ter zake moeten doen. Indien dr. Hoffman precies hetzelfde rapport zou hebben uitgebracht, maar nu wel als second opinion in de loonvorderingsprocedure, dan zou dezelfde kritiek op dàt rapport (denkbaar zijn en) niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. Als dat gezichtspunt meeweegt, gevoegd bij de omstandigheid dat het wel in de loonvorderingsprocedure overlegde rapport Hoffman, afkomstig van een UWV arts, ondubbelzinnig aangeeft dat [eiser] op 16 juli 2007 (en daarvoor) medisch gezien ongeschikt was het aangeboden re-integratiewerk te verrichten, dan breek ik een lans de onwelwillende lezing van het hof op begrijpelijkheid te laten stranden.

2.27

De klacht onder V.2 houdt in dat, voor zover rov. 3.9 gebaseerd is op het uitgangspunt dat dr. Hoffman een onvoldoende medische onderbouwing heeft gegeven van de klachten van [eiser], dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:629a BW. Immers, het is de deskundige verboden om medische mededelingen op te nemen in zijn deskundigenoordeel die niet relevant zijn en een inbreuk opleveren van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, aldus de toelichting op deze klacht. Ik zie deze klacht niet opgaan, omdat het hof niet is uitgegaan van een extra motiveringseis in art. 7:629a BW. Het heeft in rov. 3.9 alleen aangegeven waarom volgens hem het rapport van de bezwaarverzekeringsarts onvoldoende is om de tweede uitzondering uit art. 7:629a lid 2 BW op de hoofdregel uit lid 1 van dat artikel toe te passen. Dat is niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zoals vergeefs nog wordt geklaagd in V.2.3.

2.28

Ook onderdeel d omvat in V.3 drie “veegklachten”, maar deze bevatten geen zelfstandige klachten en behoeven om deze reden geen inhoudelijke bespreking, zo deze al aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen zouden voldoen.

Onderdeel e/Middel VI

2.29

Onderdeel e, uitgewerkt in VI, richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, 4 en het dictum van het bestreden arrest, dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen. De sanctie op het niet-overleggen van een second opinion is volgens deze klacht niet-ontvankelijkheid.

2.30

Dat is juist, de klacht is gegrond. De wet spreekt wel van afwijzen van de vordering door de rechter, maar in de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat het niet voldoen aan de verplichting opgenomen in art. 7:629a lid 1 BW leidt tot niet-ontvankelijkheid. Daarover bestaat geen verschil van inzicht43. Veelzeggend is dat Connexxion zich op dit punt in cassatie refereert aan het oordeel van Uw Raad.

3 Conclusie

Nu de klachten II.2, V.1 en VI slagen, strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing44.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 In de processtukken tot aan de cassatiedagvaarding wordt deze vennootschap aangeduid als: “Connexxion Taxi Services B.V.” Aan te nemen valt dat het wegvallen van de “s” in “Service” in de cassatiestukken op een verschrijving berust. Ik merk dit op om eventuele executieproblemen voor te zijn.

2 Zie rov. 2.1 t/m 2.8 van het eindarrest van 1 mei 2012, alsook in rov. 1.1 t/m 1.8 van het eindvonnis van de kantonrechter van 27 oktober 2010.

3 Uit het nog aan de orde komende rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman uit augustus 2009 (vgl. hierna in 1.6; het rapport Hoffman is onder meer overgelegd als. prod. 15 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat [eiser] in de relevante periode over 2007 ook een Ziektewetuitkering ontving uit hoofde van arbeidsongeschiktheid in een eerder dienstverband met een derde als schoonmaker.

4 In de inleidende dagvaarding geeft [eiser] onder 11 als reden voor het niet opnieuw is indienen bij het UWV aan: “Van de uitvoering van dat deskundigenoordeel (ik begrijp dat als: het alsnog goed invullen van het formulier, A-G) is niets meer terecht gekomen, aangezien Connexxion op 12 november 2007 aan het CWI toestemming had gevraagd om de arbeidsverhouding op te zeggen op grond van weigering aan de medewerking aan de re-integratie”. [eiser] achtte dat kennelijk niet meer opportuun toen. De stelling in de schriftelijke toelichting van Connexxion onder 6 dat het procesdossier geen uitleg verschaft van [eiser] voor dat verzuim, lijkt mij dan ook niet volledig.

5 Het hof vult dit in rov. 2.7 van het beroepen arrest aan met de zinsnede: “toen het verzekeringsgeneeskundigenrapport met daarin een diagnose was afgerond”.

6 Een overzicht van dit stelsel geven onder meer Bouwens/Duk, Van der Grinten arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, 2011, hoofdstuk 6, par. 1.

7 Dat was vóór invoering per 1 januari 2004 van de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 (Wet VLZ of Wulbz 2) van 19 december 2003, Stb 2003, 555, één jaar.

8 Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) van 8 februari 1996, Stb. 1996, 134.

9 Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 628.

10 Bouwens/Duk, a.w. nt. 6, p. 98.

11 Wet van 10 november 2005, Stb 2005, 572.

12 Bouwens/Duk, a.w. nt. 6, p. 94-95 en de daar in noot 11 genoemde bronnen.

13 Idem p. 95 en de in noot 12 genoemde bronnen. Deze schrijvers wijzen erop dat de begrippen niet volkomen overeenkomen, omdat het in art. 19 ZW gaat om ongeschiktheid voor de laatstelijk verrichte arbeid en in art. 7:629 BW om de bedongen arbeid.

14 In deze procedure, waar zo’n verklaring voorligt, is dat zo. Strikt genomen is de “first opinion” volgens het wettelijke systeem niet meer dan het oordeel van de werkgever over de ziekte van de werknemer, vgl. Heida & Buijs, Het deskundigenoordeel ‘(on)geschiktheid tot werken’ kritisch beschouwd, nr. 3.2, SR 2007/80 en Jansen & Opdam, Perikelen rond de deskundigenverklaring bij ziekte: lang niet altijd een noodzakelijk middel, nr. 3, TRA 2013/35.

15 Kamerstukken II, 1995/1996, 24439, nr. 3, p. 23-28 uit het algemeen deel en p. 63-65 uit de artikelsgewijze toelichting op art. 1638ca BW (oud), meer in het bijzonder p. 64.

16 Van Slooten 2012, T&C Arbeidsrecht, art. 7:629a BW, aant. 1. Heida & Buijs, a.w. nt. 14, par 2, noemt de belangrijkste reden voor invoering van de second opinion verbetering van de rechtspositie van de werknemer. Zie ook Kamerstukken II, 1995/1996, 24439, nr. 3, p. 24.

17 Zie over de inhoud van de second opinion Kamerstukken II, 1995/1996, nr. 3, p. 64.

18 Dat betekent overigens niet dat per geval een deskundige wordt benoemd. Iedere verzekeringsarts van het UWV is gemandateerd een deskundigenoordeel af te geven, zie Heida 2013, SDU Commentaar Arbeidsrecht, Art. 629a BW Boek 7, C.1.

19 Volgens Heida, a.w. nt. 18, C.7.

20 Kamerstukken II, 1995/1996, 24439, nr. 3, p. 24-25.

21 Zie Bouwens/Duk, a.w. nt. 6, p. 113 en de in noot 106 opgenomen uitspraken in feitelijke instanties, zie in dit kader ook Van Slooten, a.w. nt. 16, aant. 2 en de hierin opgenomen jurisprudentie, m.n. Hof Amsterdam 26 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT9612, JAR 2005/168 en meer recent Vzr. Rb. Zeeland-West Brabant, 23 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ3416, JAR 2013/57.

22 Zie bijv. Heida a.w. nt. 18, C.1.1 en ktr. ‘s-Hertogenbosch 15 juli 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BO0118, JAR 2010/240. Evenals in de onderhavige procedure is gebeurd, was daar een in de opvatting van het UWV onduidelijk verzoek gedaan door de gemachtigde van de werknemer, dat om die reden niet in behandeling was genomen door het UWV. Omdat de wet geen vormvereisten stelt aan een verzoek om een second opinion, kon de weigering van het UWV om een oordeel te geven niet aan de werknemer worden tegengeworpen, aldus deze uitspraak. In deze zelfde zin Heida & Buijs, a.w. nt. 14, nr. 5.2. Zo bezien had in mijn optiek op andere grond een beroep op de uitzondering van art. 7:629a BW rechtens moeten worden gehonoreerd. Dit is echter academisch, nu [eiser] zodanig beroep in deze procedure niet heeft gedaan.

23 A.w. nt. 14, C.2.1 en de daarin aangehaalde rechtspraak.

24 Kamerstukken II, 1995/1996, 24439, nr. 3, p. 65.

25 Idem.

26 Zie bijv. Heida a.w. nt. 18, D.1.

27 Hof ’s-Gravenhage 7 mei 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP9337.

28 Asser/Heerma van Vos 7-V 2012/137.

29 Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4435, JAR 2007, 157 en HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, NJ 2001, 633, JAR 2001/216, HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE7349, NJ 2003, 1, JAR 2002,294, Kantonrechter Enschede 3 februari 2004, ECLI:NL:RBALM:2004:AO8158.

30 Heida a.w. nt. 18, C.7, Jansen & Opdam a.w. nt. 14, Van Moerkerk & Hes, Deskundigenoordeel overbodig?, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012/3, p. 112, Heerma van Vos, Behoorlijkheid bij het deskundigenoordeel van het UWV, TRA 2008/1, Heida en Buijs, a.w. nt. 14.

31 Stichting De Ombudsman, Het deskundigenoordeel: vrijwillig maar niet vrijblijvend, januari 2011, p. 7.

32 Idem, p. 57 e.v.

33 Zie bijv. HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR2007:BA5315, NJ 2007/334, JAR 2007/196 en Kantonrechter Amersfoort 17 januari 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA0770, JAR 2007/54.

34 Kamerstukken II, 1995/1996, 24439, nr. 3, p. 22.

35 Idem, p. 26.

36 Idem, p. 24-25.

37 Idem, p. 63-64.

38 Zie bijv. Asser, Civiele cassatie, Ars Aequi Libri, p. 89.

39 Ik merk op dat de klacht voor de eerste aanleg alleen verwijst naar rov. 2.4 van het eindvonnis van de kantonrechter. Daarin staan evenwel geen omstandigheden die [eiser] heeft gesteld, zoals de klacht ten onrechte aanvoert, zodat dit feitelijke grondslag mist.

40 De klacht verwijst eerst naar MvA 10, 12 t/m 17 en 22, onderdeel III.1.2. voegt daar nog aan toe MvA 9, 13 en 21.

41 De klacht noemt niet de passage bij inleidende dagvaarding onder 11, waarin [eiser] aanvoert: “Omdat de aanvraag niet volledig was ingevuld, heeft het UWV de aanvraag eind oktober aan [eiser] retour gezonden. Van uitvoering van dat deskundigenoordeel is niets meer terecht gekomen, aangezien Connexxion op 12 november 2007 aan het CWI toestemming had gevraagd om de arbeidsverhouding op te zeggen op grond van weigering aan de medewerking aan de re-integratie.”

42 NB: [eiser] genoot tijdens zijn dienstverband met Connexxion al een Ziektewetuitkering wegens arbeidsongeschiktheid voor schoonmaakwerk uit een eerder dienstverband met een derde. Dat geeft te denken, nu hem als re-integratiewerk schoonmaken van busjes is opgedragen. Er is in feitelijke instanties overigens geschil blijven bestaan of er verschil in zwaarte bestond tussen het ene of het andere schoonmaakwerk.

43 Bouwens/Duk, a.w. nt. 6, p. 111, Asser/Heerma van Vos, a.w. nt. 28, nr. 136, Van Slooten, a.w. nt. 16, aant. 1, Heida, a.w. nt. 18, A, Jansen & Opdam, a.w. nt. 14, nr. 1 en de conclusie van mijn ambtgenoot De Vriesch Lentsch-Constense voor HR 15 juni 2007, (Van Rheenen/Bussink), ECLI:NL:PHR:2007:BA5315, NJ 2007/334.

44 Voor het geval Uw Raad klachten II.2 en V.1, anders dan hiervoor bepleit, niet vindt slagen, omdat deze feitelijke oordelen aanvallen die in cassatie niet nader kunnen worden getoetst en niet onbegrijpelijk worden bevonden, geldt met betrekking tot onderdeel e/klacht VI nog het volgende. Dan zou geen van de aangevoerde klachten opgaan, behalve deze laatste. Ik ben het voor dat geval eens met de schriftelijke toelichting van Connexxion onder 28 dat Uw Raad de zaak dan zelf af kan doen en [eiser] alsnog niet-ontvankelijk dient te verklaren, zodat dan niet behoeft te worden terugverwezen.