Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:914

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-10-2013
Datum publicatie
20-12-2013
Zaaknummer
12/04574
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:2048, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Caribische zaak. Is art. 6 Landsbesluit op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten verbindend? Wettelijke grondslag. Art. 8 Landsverordening.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/12
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/04574

mr. Van Peursem

Zitting 4 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verzoeker] h.o.d.n. [A]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

tegen

1. [verweerster 1]1

2. [verweerster 2]2

(hierna (gezamenlijk): [verweerster] c.s.)

verweersters in cassatie, niet verschenen

In deze Curaçaose zaak gaat het in cassatie om een klacht over de bewijslastverdeling en om delegatie van wetgeving - meer in het bijzonder of de loonaanspraak van [verweerster] c.s. wel kan worden gebaseerd op het (betreffende) landsbesluit houdende algemene maatregelen, zoals het Gerecht en het Hof hebben gedaan, of daarentegen alleen kan worden gebaseerd op een landsverordening, zoals [verzoeker] aanvoert. In het kader daarvan komt ook de status van een cao in Curaçao ter sprake.

1. Feiten 3 en procesverloop

1.1 [verzoeker] drijft een uitzendbureau genaamd [A]. United Telecommunications Services N.V. (hierna: UTS) heeft met [verzoeker] een overeenkomst gesloten om telefonistes in te lenen. [verweerster] c.s. zijn als uitzendkrachten vanaf mei 2008 voor bepaalde tijd bij UTS in die functie tewerkgesteld. Bij e-mail van 3 maart 20114 en een mondelinge mededeling is aan [verweerster] c.s. bericht dat hun laatste werkdag 30 april 2011 is5.

1.2 Bij verzoekschrift van 3 augustus 20116 hebben [verweerster] c.s. bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) een procedure tegen [verzoeker] ingeleid. [verweerster] c.s. hebben nietigverklaring van het hen door [verzoeker] op 3 maart 2011 gegeven ontslag verzocht. Voorts hebben zij verzocht een schadevergoeding toe te kennen, alsmede [verzoeker] te veroordelen tot betaling van het verschil tussen het aan hen betaalde salaris en emolumenten en het salaris en emolumenten dat hen op grond van de geldende cao-bepalingen voor dezelfde functie had behoren te worden betaald, verhoogd met vertragingsrente en wettelijke rente7.

1.3 Aan hun vorderingen hebben [verweerster] c.s. ten grondslag gelegd dat [verzoeker] geen ontslagvergunning had en voorts dat zij als uitzendkrachten het recht hebben op hetzelfde loon en emolumenten als die van werknemers in dezelfde functie in dienst van het inlenende bedrijf op grond van de cao van het inlenende bedrijf8. [verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Na behandeling op de zittingen van 22 augustus, 9 september en 27 september 2011, heeft het Gerecht bij tussenbeschikking van 25 oktober 2011 overwogen dat de vorderingen tot nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van het loon voor afwijzing gereed liggen, omdat geen ontslagvergunning vereist was (rov. 2.3-2.8). Dat speelt in cassatie geen rol meer. Daarnaast overwoog het Gerecht dat de loonvordering kon worden toegewezen (rov. 2.9). Het Gerecht heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast om de hoogte van de door [verweerster] c.s. gevorderde bedragen te bespreken (rov. 2.10).

1.5 Na de comparitie van partijen op 14 november 2011, heeft het Gerecht bij (herstelde9) eindbeschikking van 12 december 2011 [verzoeker] veroordeeld om aan [verweerster] c.s. het verschil te voldoen tussen het aan hen feitelijk betaalde salaris met emolumenten en hetgeen hen op grond van de geldende cao-bepalingen had behoren te worden betaald, vermeerderd met vertragingsrente en wettelijke rente.

1.6 [verzoeker] is bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) van voornoemde beschikkingen in hoger beroep gekomen. [verweerster] c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.

1.7 Op 29 mei 2012 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.8 Bij beschikking van 26 juni 2012 heeft het Hof de bestreden beschikking van het Gerecht bevestigd.

1.9 [verzoeker] heeft tegen de beschikking van het Hof van 26 juni 2012 tijdig10 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] c.s., die niet zijn verschenen, is verstek verleend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[verzoeker] heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het middel, gericht tegen rov. 3.2-3.5, omvat twee onderdelen, voorafgegaan door een inleiding. Het middel is summier en niet nader toegelicht11.

2.2

Rov. 3.2-3.5 van de bestreden beschikking luiden als volgt:

“3.2 Artikel 6 van het Landsbesluit op het ter beschikking stellen arbeidskrachten (P.B. 1996, no. 139) luidt:

1. De houder van een vergunning kent aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten lonen en overige vergoedingen toe overeenkomstig die welke worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlenende onderneming.

2. Het eerste lid geldt niet, indien ten aanzien van de onderneming die de arbeidskrachten ter beschikking stelt een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, met betrekking tot de lonen en overige vergoedingen van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten.

3. Het eerste lid is evenmin van toepassing indien op de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van lonen en overige vergoedingen die betrekking hebben op de ter beschikking gestelde arbeidskrachten in de inlenende onderneming.

3.3.

Het gaat hier om wat wel genoemd wordt de ‘loonverhoudingsnorm’, een systeem betreffende de verhouding tussen de lonen van de ingeleende arbeidskrachten en die van de vergelijkbare eigen werknemers in dienst van het inlenende bedrijf. Dit systeem komt er in essentie op neer dat, behalve wanneer in een cao anders is bepaald, de ter beschikking gestelde arbeidskracht overeenkomstige lonen en overige vergoedingen dient te ontvangen als de werknemers van de inlener die in gelijke of gelijkwaardige functie werkzaam zijn. Deze regel komt alleen tot gelding buiten het cao-gebied en vervult in het ‘buitengebied’ een vangnetfunctie. Het ‘loonverhoudingssysteem’ strekt er toe dat de arbeidsvoorwaarden van de ingeleende arbeidskrachten geen verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden. Het arbeidsverhoudingenstelsel is het te beschermen belang.

3.4.

Het tweede lid van artikel 6 betreft een eventuele cao van het uitzendbureau en het derde lid een eventuele cao van de inlener. Het uitzendbureau heeft gesteld dat het geen cao heeft (pleitaantekeningen in hoger beroep, tweede blad, midden).

3.5.

Volgens de stelling van de uitzendkrachten ter zitting in hoger beroep heeft de inlener (UTS) wel een cao, maar bevat deze geen specifieke bepalingen betreffende uitzendkrachten. Het uitzendbureau volstaat met de stelling dat de desbetreffende cao van de inlener aan een onderzoek moet worden onderworpen (pleitaantekeningen in hoger beroep, derde blad, midden), zonder die cao over te leggen. Aldus heeft het uitzendbureau niet aan zijn motiveringsplicht voldaan.”

2.3

Onderdeel 1 klaagt dat het Hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft overwogen dat [verzoeker] niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Omdat het Hof zelf overweegt dat de stelling dat er een cao bestaat bij inlener UTS afkomstig is van [verweerster] c.s., dienden [verweerster] c.s. volgens het onderdeel die stelling te bewijzen en de cao in het geding te brengen - en dus niet [verzoeker]. De cao is immers niet van [verzoeker] en [verzoeker] heeft die cao ook nooit ontvangen van UTS, terwijl [verzoeker] tot deze procedure ook niet eens wist dat die cao bestond, aldus dit onderdeel.

2.4

Het onderdeel is meen ik tevergeefs voorgesteld. Het noopt eerst tot een schets van het wettelijk kader. Dat is op zichzelf overzichtelijk. De Landsverordening van 4 december 1989 houdende regelen met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, P.B. 1989, nr. 73 (hierna: Landsverordening), bepaalt in art. 2 lid 1 dat het verboden is arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder door het bestuurscollege verleende vergunning. In art. 8 Landsverordening staat vermeld dat bij landsbesluit houdende algemene maatregelen nadere regelen kunnen worden gesteld welke door de houder van een vergunning in acht genomen moeten worden. Dat landsbesluit is het Landsbesluit houdende algemene maatregelen van 25 oktober 1996 ter uitvoering van artikel 8 van de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten, P.B. 1996, nr. 139 (hierna: Landsbesluit).

2.5

Art. 6 van het Landsbesluit is door het Hof in rov. 3.2 van de bestreden beschikking geciteerd (zie hiervoor in 2.2). De hoofdregel is geformuleerd in het eerste artikellid: de uitlener dient hetzelfde loon en emolumenten aan uitzendkrachten te betalen als hetgeen aan werknemers in overeenkomstige functies in dienst van de inlener wordt betaald. Deze hoofdregel geldt niet in de twee uitzonderingen van art. 6 leden 2 en 3 Landsbesluit. Lid 2 regelt dat dit uitzondering leidt indien bij de uitlener een cao geldt die bepalingen bevat over lonen en overige vergoedingen van uitzendkrachten. Lid 3 dat dit ook zo is als bij de inlener een cao geldt met bepalingen over loon c.a. van uitzendkrachten12.

2.6

In cassatie staat vast dat [verzoeker] heeft gesteld dat hij geen cao heeft gesloten (die bepalingen bevat die zien op het loon en de overige vergoedingen van de uitzendkrachten)13. De uitzondering vermeld in art. 6 lid 2 Landsbesluit is dus niet van toepassing.

2.7

Het gaat dan ook hooguit om de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit. In de door het onderdeel bestreden rov. 3.5 heeft het Hof overwogen dat [verweerster] c.s. hebben aangevoerd dat de inlener (UTS) wel een cao heeft, maar dat deze geen specifieke bepalingen betreffende uitzendkrachten bevat. Voorts is in rov 3.5 overwogen dat [verzoeker] heeft aangevoerd dat de desbetreffende cao van de inlener aan een onderzoek moet worden onderworpen, evenwel zonder die cao in het geding te brengen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verzoeker] niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan.

2.8

Daarbij is van belang dat [verzoeker] in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van het Gerecht in rov. 2.9 van de tussenbeschikking van 25 oktober 2011, dat de hoofdregel, dus art. 6 lid 1 Landsbesluit, in de onderhavige zaak van toepassing is. Hij heeft in appel betoogd dat de uitzondering in art. 6 lid 3 Landsbesluit van toepassing is (beroepschrift onder 5 en de pleitnotitie van mr. Torres in hoger beroep, p. 3-414). Het ligt dan op de weg van [verzoeker] om in hoger beroep zijn stelling te onderbouwen dat deze uitzondering van toepassing is.

2.9

Ter zitting in hoger beroep hebben [verweerster] c.s. aangevoerd dat UTS wel een cao heeft, maar dat deze geen regeling bevat betreffende uitzendkrachten - zodat de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit niet van toepassing is. [verzoeker] heeft hierop gerespondeerd met de enkele mededeling dat de cao aan een onderzoek moet worden onderworpen15. Dat brengt mee dat het Hof heeft kunnen overwegen zoals het gedaan heeft in rov. 3.5. Het Hof heeft zich met de zinsnede ‘(…) zonder die cao over te leggen’, anders dan het onderdeel betoogt, niet uitgelaten over de bewijslastverdeling, maar benadrukt dat [verzoeker] zijn stelling - dat de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit van toepassing is - op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Zelfs het volgens [verzoeker] vereiste onderzoek van de cao kon door het niet in het geding brengen van die cao door [verzoeker] niet door het Hof worden uitgevoerd. Eerst in cassatie is door [verzoeker] aangevoerd dat hij niet over de cao beschikte (ontoelaatbaar novum in cassatie).

2.10

Voor zover het onderdeel zou moeten worden begrepen als een beroep op een foute “verdeling” van de stelplicht, faalt het mijns inziens ook. [verzoeker] beroept zich op een uitzondering op de hoofdregel, maar geeft dat onvoldoende handen en voeten met zijn enkele mededeling dat de cao van inlener UTS aan een nader onderzoek moet worden onderworpen. Het is immers aan [verzoeker] als belanghebbende bij een geslaagd beroep op de uitzondering van art. 6 lid 3 Landsbesluit, om aan te tonen dat deze cao bepalingen bevat over loon en emolumenten van ingeleende arbeidskrachten, wil hij aan toepassing van de hoofdregel (gelijk loon aan dat van UTS werknemers) kunnen ontkomen.

2.11

Onderdeel 2 richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 3.2-3.3 als hiervoor in 2.2 weergegeven. Het klaagt in essentie dat art. 6 Landsbesluit onverbindend is. Het onderdeel stelt dat de advocaat van [verzoeker] heeft aangevoerd dat de regeling waar het Hof de toewijzing van de loonvordering op stoelt (art. 6 Landsbesluit) geen wettelijke grondslag heeft in de Landsverordening, dat alleen de Landsverordening een wet in formele zin is en het Landsbesluit (geen wet in formele zin) geen loon- en emolumentenregeling kan vaststellen. Deze onverbindende bepaling zou volgens het onderdeel in de praktijk dan ook niet worden nageleefd. Ook betoogt het onderdeel dat cao’s in Curaçao, anders dan in Nederland, alleen gelden voor leden van de onderneming waarop de cao betrekking heeft, zodat niet-leden van de onderneming daaraan niet zijn gebonden. [verzoeker] is volgens het onderdeel zodoende niet gebonden aan die cao en het Hof is aan dit argument van [verzoeker] ten onrechte voorbijgegaan.

2.12

Dit onderdeel kan mijns inziens evenmin slagen. De in wezen staatsrechtelijke vraag die het onderdeel aan de orde stelt, vergt enige uiteenzetting van de wetgevingsstelsels op Curaçao vóór en na de staatshervorming van 10 oktober 2010, toen het land Nederlandse Antillen ophield te bestaan en onder meer het land Curaçao het leven zag. Overigens geeft dat voor ons onderwerp geen verschillen, zoals hierna zal blijken.

2.13

Daaraan voorafgaand merk ik op dat ik in de gedingstukken in feitelijke instanties, anders dan het onderdeel suggereert (maar niet concretiseert), geen betoog van [verzoeker] heb kunnen ontwaren over onverbindendheid van art. 6 Landsbesluit16. Ik acht onderdeel 2 geen ontoelaatbaar novum in cassatie, omdat het een nieuwe stelling betreft van zuiver juridische aard, die een zuivere rechtsvraag aan de orde stelt. Indien de stelling opgaat, geldt deze zonder uitzondering, is er voldoende grondslag voor in de gedingstukken en is er ook geen nader onderzoek van feitelijke aard voor nodig17.

2.14

Landsverordeningen, wetten in formele zin, werden vóór 10 oktober 2010 door de regering en Staten gezamenlijk in gemeen overleg vastgesteld krachtens art. 67 leden 2 en 3 Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. In de Staatsregeling stond niets over de inhoud van een landsverordening, die door de formele wetgever zelf werd vastgesteld, maar niet in strijd mocht komen met hoger recht en binnen het takenpakket moest blijven dat tot de zorg van het Land behoorde. De (oude) Staatsregeling bevat geen regeling die bepaalt dat de hoogte van het loon en de overige vergoedingen bij landsverordening dient te worden geregeld. Daarnaast was de regering op grond van art. 24 lid 1 van de Staatsregeling van de Nederlandse bevoegd tot het uitvaardigen van wettelijke voorschriften in de vorm van landsbesluiten houdende algemene maatregelen18. Zolang er geen sprake was van strafrechtelijke handhaving was de regering bevoegd om aan een landsbesluit elke gewenste inhoud te geven, mits deze - evenals bij de landsverordening - zich niet bewoog buiten het takenpakket dat tot de zorg van het Land behoorde en niet strijdig was met hoger recht19. Voorts was de formele wetgever vrij om te bepalen of en in welke mate hij wetgevende bevoegdheid wenste te delegeren, met uitzondering van de beperkingen die de Staatsregeling daaraan stelde20. De Staatsregeling zelf voorzag niet in de mogelijkheid van delegatie door de formele wetgever, behoudens één hier niet toepasselijke uitzondering21. Net als in het stelsel van de Nederlandse grondwet sinds 1983, kan de bevoegdheid tot delegatie worden afgeleid, indien de formulering “bij of krachtens landverordening” wordt gehanteerd of door het gebruik op enigerlei wijze van het werkwoord “regelen” of het zelfstandig naamwoord “regel” (grondwettelijke delegatieterminologie)22. Met uitzondering van de aangelegenheden die de constitutie uitdrukkelijk aan regeling door de formele wetgever voorbehoudt, moet de formele wetgever geacht worden vrij te zijn om desgewenst regelgevende bevoegdheid die op grond van de taakverdeling aan hemzelf toekomt, aan een bestuursambt van het Land te delegeren23. De formele wetgever neemt er vaak genoegen mee alleen actief betrokken te zijn bij het vaststellen van het wettelijk kader, terwijl de nadere normering om redenen van flexibiliteit of uit tijdsoverwegingen aan landsregeling, individuele ministers, dan wel het bestuurscollege werd overgelaten24.

2.15

Met ingang van 10 oktober 2010 heeft het volgende te gelden. Art. 22 lid 2 Staatsregeling van Curaçao, A.B. 2010, 86, dat identiek is art. 19 lid 225 van de Nederlandse Grondwet, bepaalt dat “bij landsverordening regels worden gesteld omtrent de rechtspositie van hen die arbeid verrichten en omtrent hun bescherming daarbij, alsmede omtrent medezeggenschap”26. Onder “omtrent de rechtspositie van werknemers en omtrent hun bescherming daarbij” moet ingevolge de memorie van toelichting bij dat artikel onder meer gedacht worden aan de arbeidsbescherming; hieronder vallen arbeidstijden- en ontslagregelingen, voorschriften over de veiligheid van de arbeid. Ambtenaren vallen niet onder dit artikel. In de memorie van toelichting behorende bij die staatsregeling (p. 2) staat vermeld dat beperking van de grondrechten in het algemeen door de formele wetgever middels landsverordening geschiedt. In gevallen van delegatie, waarbij ook lagere wetgeving de grondrechten verder kunnen uitwerken of beperken, wordt in de nieuwe Staatsregeling wel, net als in de Nederlandse Grondwet sinds 1983, gebruik gemaakt van de standaardformuleringen “bij of krachtens landsverordening” of enige vorm van het werkwoord “regelen”, dan wel van de zelfstandige naamwoorden “regels” of “regeling”27. Op grond van de formulering van de huidige bepaling van art. 22 lid 2 Staatsregeling (“bij landsverordening worden regels gesteld”), kan een regeling betreffende de rechtspositie, waaronder mijns inziens ook het loon valt, van een werknemer ook middels landsbesluit geschieden28. Op landsniveau kunnen de regering en de afzonderlijke ministers algemeen verbindende voorschriften geven: a) rechtstreeks gebaseerd op de Staatsregeling (art. 83), de hiervoor genoemde zelfstandige landsbesluiten houdende algemene maatregelen, en b) de formele wetgever kan de regering opdragen ter uitvoering van een landsverordening nadere regels te stellen bij Landsbesluiten houdende algemene maatregelen29.

2.16

Art. 8 Landsverordening bepaalt dat nadere regels bij landsbesluit worden gesteld. Zowel onder vigeur van de oude als de nieuwe Staatsregeling lijkt dit een toegestane vorm van delegatie.

2.17

Gelet op de algemene bewoordingen van dat artikel, rijst nog wel de vraag naar de omvang van de gedelegeerde bevoegdheid. Valt een bepaling over het loon en de overige vergoedingen van de uitzendkrachten, zoals neergelegd in art. 6 Landsbesluit, binnen de strekking van art. 8 Landsverordening? Voor het bepalen van de omvang van deze bevoegdheid moet aansluiting worden gezocht bij de tekst van de formele wet en de bedoeling van de wetgever30.

2.18

Art. 6 Landsbesluit is een ingrijpende maatregel nu het zich mengt in de individuele contractsvrijheid van partijen31. Art. 7 Landsverordening bepaalt, voor zover van belang, dat de overeenkomst met de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld schriftelijk door de houder van een vergunning wordt aangegaan (art. 7 lid 1 Landsverordening) en dat de overeenkomst tussen de houder van een vergunning en de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld een arbeidsovereenkomst is als bedoeld in art. (7A:)1613a van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, thans Curaçao, (art. 7 lid 2 Landsverordening). De hoogte van het loon staat doorgaans in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst vermeld. Het Landsbesluit heeft als uitgangspunt dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door de werkgever aan derden, gebonden is aan een vergunningenstelsel32. Het vergunningenbeleid van de overheid zal blijkens de memorie van toelichting bij de Landsverordening door het verbinden van voorschriften en beperkingen aan de vergunning zodanig moeten worden ingericht dat de arbeidsverhoudingen in goede banen worden geleid en de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt en de belangen van de betrokken arbeidskrachten worden beschermd33. In de memorie van toelichting wordt gewezen op een aantal ongewenste gevolgen van het ontbreken van een vergunningenbeleid: i) in toenemende mate komt het voor dat door degenen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, en derhalve als werkgever van de betrokken arbeidskrachten loonbelasting en sociale verzekeringspremies verschuldigd zijn, bewust geen betaling van loonbelasting en premie plaatsvindt, met als gevolg dat het voor deze (malafide) werkgevers mogelijk is om hun werknemers hogere lonen te betalen dan werkgevers die wel aan hun betalingsverplichting voldoen (p. 2) en ii) de concurrentieverhoudingen tussen de werkgevers worden verstoord door de malafide werkgevers, omdat deze malafide werkgevers als gevolg van het niet-betalen van premie en belastingen veelal onder de normale prijs kunnen werken, terwijl het eveneens voorkomt dat afhankelijk van de situatie op de arbeidsmarkt, in bepaalde bedrijfstakken werkgevers hun arbeidskrachten een veel lager loon betalen dan andere werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten om een hogere winst te genereren (p. 2-3)34. Het strookt naar mijn inzicht dan ook met het doel van de Curaçaose wetgever dat onder het stellen van nadere regels die door de houder van een vergunning in acht moeten worden genomen ook kan vallen het geven van voorschriften die betrekking hebben op de hoogte van het loon en de overige vergoedingen van deze uitzendkrachten35.

2.19

Dat kan men ook anders zien. Ik signaleer dat de Raad van Advies van Curaçao, tot op zekere hoogte te vergelijken met de Raad van State36, in zijn advies van 26 maart 2012, RvA no. RA/38-11-LV, naar aanleiding van een wetsvoorstel om aan art. 7 Landsverordening een artikellid toe te voegen dat identiek is aan de regeling die thans in 6 lid 1 Landsbesluit is neergelegd, heeft aangegeven dat hij van oordeel is “(…) dat loonaanspraken in een wet in formele zin behoren te worden geregeld”. De Raad adviseert daarom om niet alleen art. 6 lid 1 maar ook art. 6 leden 2 en3 van het Landsbesluit in art. 7 Landsverordening op te nemen.37. Dit komt op mij over als een opvatting van de Raad die te kwalificeren valt als ius constituendum. Het ius constitutum wordt naar mijn inzicht gevormd door het uiteengezette stelsel onder de beide staatsregelingen die delegatie (gelet op de toelichtende stukken en de bedoeling van de wetgever: ook in deze omvang) toestaat.

2.20

HHet standpunt dat het onderdeel uitdraagt, dat een regeling met betrekking tot de hoogte van het loon en de overige vergoedingen (van uitzendkrachten) niet mag zijn neergelegd in het litigieuze landsbesluit, is in mijn optiek dan ook niet juist, zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

2.21

Voor zover in onderdeel 2 van het cassatiemiddel de klacht besloten ligt dat cao’s op Curaçao alleen gelden voor leden van de onderneming waarop de cao betrekking heeft, omdat Curaçao anders dan Nederland geen wet tot het verbindend verklaren van cao’s kent, kan dit niet tot cassatie leiden. In het voorgaande kom ik tot de conclusie dat sprake is van geldige delegatie van wetgevende bevoegdheid in de omvang als gedaan in art. 6 Landsbesluit. Daarin is als hoofdregel vastgelegd dat hetzelfde loon aan ingeleende uitzendkrachten moet worden betaald als het loon dat aan eigen werknemers van de inlener wordt betaald voor gelijkwaardige functies. Of er daarnaast wel of geen wet op het (algemeen) verbindend verklaren van cao’s bestaat, staat daar los van.

2.22

Op het voorgaande stuit het onderdeel af.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna ook: het Hof) van 26 juni 2012 aangeduid als [verweerster 1].

2 In genoemde beschikking van het Hof aangeduid als [verweerster 2].

3 Noch het Hof, noch het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao hebben feiten vastgesteld.

4 Prod. 2 bij het inleidend verzoekschrift.

5 Ontleend aan het inleidend verzoekschrift onder 1 en 2 en het cassatieverzoekschrift (p. 2).

6 Rov. 1.1 van de tussenbeschikking van 25 oktober 2011 van het Gerecht.

7 Rov. 2.1 van genoemde tussenbeschikking .

8 Rov. 2.2 tussenbeschikking.

9 De eindbeschikking is abusievelijk gedateerd 25 oktober 2011, maar is afgegeven op 12 december 2011. De datering is bij herstelbeschikking van 19 januari 2012 hersteld. Zie ook rov. 1.1 van de bestreden beschikking van het Hof. De herstelbeschikking bevindt zich niet in het overgelegde procesdossier, maar is door mij ambtshalve opgevraagd.

10 Het cassatieverzoekschrift is op 25 september 2012 ingekomen. Ingevolge art. 4 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba is de cassatietermijn in deze zaak drie maanden.

11 Het overgelegde procesdossier is volstrekt onoverzichtelijk, met onder meer losse krantenartikelen, een (uittreksel uit een) folder van de Directie Arbeidszaken Nederlandse Antillen, een niet ingevuld douaneformulier, een gefaxt commentaar (twee losse bladen met in de faxprintregel “p. 2” en “p. 3”, welke laatste bladzijde een handgeschreven aanvulling bevat van bijna een halve pagina), volgens de faxprintregel afkomstig van [verzoeker] en gedateerd “Aug 21 12”) op art. 6 Landsbesluit, dit allemaal zonder dat dit kenbare producties of processtukken zijn uit de onderhavige procedure; laatstgenoemde faxpagina’s lijken een voorstel voor het uiteindelijke onderdeel 2 van het cassatiemiddel te zijn. Onderdeel van het overgelegde dossier zijn ook de Landsverordening en het Landsbesluit. Het procesdossier is, zoals gebruikelijk, ook bij het Hof opgevraagd (op 1 november 2012), maar nog niet ontvangen.

12 In het ontwerp, voorschriften behorende bij een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Landsverordening op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, luidde het artikel: “3. De vergunninghouder kent aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten ten hoogste dezelfde lonen en andere arbeidsvoorwaarden toe als die, welke worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming, bij welke de terbeschikkingstelling plaats vindt. Indien evenwel op de onderneming, bij welke de ter beschikkingstelling plaatsvindt, een collectieve regeling van toepassing is welke ten aanzien van het gebruik maken van ter beschikking gestelde arbeidskrachten regelen bevat, dient de vergunninghouder deze regelen toe te passen.

13 Vgl. rov. 3.4 van de bestreden beschikking en de pleitnotitie van mr. Torres in hoger beroep, p. 2.

14 Zie bijvoorbeeld p. 2 (“De Eerste Rechter heeft artikel 6, eerste lid van het Landsbesluit op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (…) toegepast en zonder zich iets te hebben laten gelegen aan de uitzonderingsgevallen vermeld in dat artikel, (…).”) en p. 4 (“Artikel 6, lid 1 van het Landsbesluit is dan ook niet van toepassing op geïntimeerden”).

15 In de processtukken heb ik op dit punt geen andere stellingen aangetroffen.

16 De in nt. 11 bedoelde fax, kennelijk afkomstig van [verzoeker], dateert blijkens de faxprintregel van na de beschikking van het Hof en is het enige stuk uit het overgelegde dossier dat onverbindendheid aankaart.

17 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 137, p. 293 en Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 99.

18 Vgl. Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.5 en Van Rijn: Staatsrecht 2: De Nederlandse Antillen, in: Duinkerken/Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, p. 68.

19 Van Rijn, Staatsrecht 2: De Nederlandse Antillen, in: Duinkerken/Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, p. 68.

20 Van Rijn, Staatsrecht 2: De Nederlandse Antillen, in: Duinkerken/Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, p. 69 en Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.5.

21 De uitzondering betreft art. 137 Staatsregeling dat ziet op het in staat van oorlog of in staat van beleg verklaren van de Nederlandse Antillen of een gedeelte ervan.

22 Van der Pot/Elzinga/De Lange m.m.v. Hoogers, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 2006, p. 677-678. Rogier, Beginselen van Caribisch Staatsrecht, 2012, p. 170 geeft voor het staatsrecht van de Caribische landen van het Koninkrijk na 10 oktober 2010 aan dat deze “grondwettelijke delegatieterminologie (…) is gebaseerd op de Nederlandse Grondwet van 1983, (…) (en) er geen reden (is) om te veronderstellen dat de doctrine in de Caribische landen van het Koninkrijk daarvan zou afwijken. Wanneer de staatsregelingen bepalen dat iets bij of krachtens een landsverordening kan worden geregeld is er wel delegatie mogelijk. Ook wanneer (een) staatsregeling spreekt van regel of regeling of een vervoeging van het werkwoord regelen is delegatie mogelijk. In alle andere gevallen is delegatie uitgesloten.” Dit lijkt mij evenzeer op te gaan voor de periode voorafgaand aan 10 oktober 2010. Weliswaar geeft Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.9, p. 314, aan dat de (oude) Staatsregeling anders dan de Nederlandse Grondwet geen vaste terminologie hanteert, maar wel dat delegatiebevoegdheid kan worden afgeleid uit het hanteren van de terminologie “bij of krachtens landsverordening” of door gebruik van het werkwoord “regelen” of het zelfstandig naamwoord “regel(s)”.

23 Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.9, i.h.b. p. 314.

24 Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.9, i.h.b. p. 314.

25 Zie Vlemminx, de Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, 2000, art. 19 Gw, p. 224-226.

26 Rogier, Beginselen van Caribisch Staatsrecht, 2012, hfst. 8, par. 4, p. 115-117.

27 Zie ook Van der Pot/Elzinga/De Lange m.m.v. Hoogers, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht, 2006, p. 677-678.

28 Dat geldt ook voor de identieke Nederlandse regeling van art. 19 lid 2 Gw. Zie Bunschoten 2009, (T&C Grondwet), art. 19, aant. 3: “Lid 2 bevat een blanco-opdracht aan de wetgever regels – delegatie is mogelijk – te stellen inzake de daar genoemde onderwerpen” en Vlemminx, de Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, 2000, art. 19 Gw, p. 225: “De term ‘regels’ impliceert dat delegatie is toegestaan”. De twijfel, die nog zou kunnen bestaan, nu in de staatsregeling niet de frase “bij of krachtens” maar alleen “bij” wordt gebruikt, wordt mijns inziens weggenomen door deze parallel met de Nederlandse Grondwet en de eensluidende commentaren op die bepaling. Beslissend is het gehanteerde begrip “regels”.

29 Vgl. Rogier, Beginselen van Caribisch Staatsrecht, 2012, hfst. 13, par. 4 en 5.

30 Vgl. HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0837, NJ 1993, 218; HR 3 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD3295, NJ 1987, 911 m.nt. MS; HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD2208, NJ 1973, 386 (fluorideringsarrest): “dat de toevoeging van stoffen aan het drinkwater teneinde daarmee een geheel buiten de eigenlijke drinkwatervoorziening gelegen doel te dienen daarom een maatregel is van zo ingrijpende aard dat, zonder wettelijke grondslag, niet kan worden aangenomen dat een waterleidingbedrijf daartoe bij de vervulling van de hem in art. 4 lid 1 van de Wet opgedragen taak de vrijheid heeft; dat echter noch in de tekst van de wet noch in de wetsgeschiedenis enige aanwijzing is te vinden voor de stelling dat de wetgever de waterleidingbedrijven deze vrijheid heeft willen geven.”. Zie voorts Van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, par. 13.9, i.h.b. p. 315-316.

31 HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AD2208, NJ 1973, 386.

32 Memorie van toelichting bij deze regeling, p. 4.

33 Memorie van toelichting bij deze regeling, p. 3 en p. 4.

34 Dat deze situatie nog steeds actueel is volgt uit de indiening van de Landsverordening tot wijziging van de regels ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan (Landsverordening kortlopende contracten), waarbij in feite de tekst van art. 6 lid 1 Landsbesluit als art. 7 lid 3 in de Landsverordening wordt neergelegd. In de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel (p. 8) staat vermeld dat de verontrustende geluiden over exploitatie van uitzendkrachten tegen abominabel lage salarissen onaanvaardbaar zijn en dat gedetacheerde arbeidskrachten in veel gevallen minder krijgen uitbetaald dat hun collega’s in directe dienst bij het inlenende bedrijf terwijl er geen fundamenteel verschil bestaat in het te verrichten werk.

35 HR 22 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0837, NJ 1993, 218. Zie ook HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0355, NJ 2004, 99.

36 Rogier, Beginselen van Caribisch Staatsrecht, 2012, hfst. 14, par. 2.

37 Het wetsvoorstel is op dit moment nog in behandeling.