Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:891

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-09-2013
Datum publicatie
01-11-2013
Zaaknummer
13/01492
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1085, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Verzekeringsrecht. Weigering dekking door verzekeraar op grond van vervalbeding in polis. Opeisbaarheid van de vordering op de verzekeraar, aanvang vervaltermijn. Beroep op verstrijken vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTHR 2014, afl. 1, p. 38
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/01492

mr. J. Spier

Zitting 13 september 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

E.on Benelux N.V.

(hierna: E.on)

tegen

1. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.

(hierna: Allianz); en

2. Electrorisk Verzekeringsmaatschappij N.V.

(hierna: Electrorisk)

(hierna gezamenlijk: Verzekeraars)

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.2

E.on exploiteert op de Maasvlakte een elektriciteitscentrale die bestaat uit twee productie-eenheden. De generatoren van de productie-eenheden – aangeduid als ‘MV1’ en ‘MV2’ – zijn in gebruik genomen tussen 1983 en 1987.2

1.3

De producent van de rotor (het centrale, bewegende deel van de generator) heeft in oktober 1996 alle gebruikers, onder wie E.on, in een Technical Information Letter (TIL) bericht dat in de koperen wikkelingen ter plaatse van de wikkelkoppen op termijn problemen kunnen ontstaan (daar waar de holle rotorwikkeling in de massieve wikkeling overgaat). Op deze plaatsen kunnen scheurtjes in de rotorwikkelingen ontstaan als gevolg van thermische invloeden tijdens starts en stops en/of door langdurig gebruik.

1.4

In juni 2002 heeft E.on scheurvorming in MV2 ontdekt, zowel in de lengterichting als in de dwarsrichting. Herstel van de scheurtjes was technisch mogelijk, maar zou tot bedrijfsschade leiden. E.on heeft eind 2003 de rotor van MV2 vervangen en begin 2004 de rotor van MV1. In maart 2004 bleek uit onderzoek van de verwijderde rotor van MV1 dat ook deze rotor scheurvorming in de rotorwikkelingen vertoonde.

1.5.1

E.on heeft in juni 2002 de schade aan de rotoren via haar tussenpersoon Aon gemeld aan Verzekeraars, bij wie zij “all risks” verzekerd was voor schade aan gebouwen en bedrijfsinventaris.

1.5.2

Voor de onderhavige periode geldt een (vervangende) polis van 5 april 2002, betrekking hebbend op de periode van 1 juli 2001 tot 1 juli 2004. Verzekeraars zijn Allianz (voor 34%) en Electrorisk (voor 66%).

1.6

Op de verzekering zijn van toepassing de ‘Verzekeringsvoorwaarden Elektriciteitsbedrijven - 2001’ (hierna: de Verzekeringsvoorwaarden). Deze voorwaarden bepalen onder meer:

“2 Omvang van de dekking

2.1

Verzekerd wordt tegen onvoorzien(e) materiële schade aan of verlies van de verzekerde zaken (hierna: “schade”), veroorzaakt door onverschillig welke oorzaak en ongeacht of dit veroorzaakt is door eigen gebrek, eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaken zelf onmiddellijk voortspruit.

Onder “onvoorzien” wordt verstaan een omstandigheid, welke voor de verantwoordelijke technisch directeur niet binnen redelijke verwachting ligt.

[…]

2.1.5

Deze verzekering dekt schade die zich openbaart binnen de verzekeringstermijn.

2.2

Uitsluitingen

Van de verzekering is uitgesloten:

[…]

2.2.8

schade veroorzaakt door normale slijtage, roest, corrosie, oxydatie of enige andere geleidelijk werkende invloed van (op) een verzekerde zaak.

Deze uitsluiting heeft alleen betrekking op (het onderdeel van) verzekerde zaken die direct aan deze invloeden hebben blootgestaan.

[…]

9 Schade en de omvang van de vergoeding

[…]

9.3

Termijn waarbinnen schadeuitkering moet plaatsvinden

Elke verschuldigde schade-uitkering zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars. Verzekeraars zullen nooit eerder in verzuim zijn dan vanaf 4 weken na deze ontvangst.

[…]

12 Verval van rechten

Elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is ingesteld.”

1.7

Verzekeraars hebben een expert ingeschakeld, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), werkzaam bij Iteb, later bij [A]. Deze expert heeft op 17 juni 2002 een eerste rapport uitgebracht over de schade aan MV2. Op 27 juli 2004 heeft [betrokkene 1] een voorlopig rapport uitgebracht over de schade aan MV1. Op 5 oktober 2006 heeft hij zijn definitieve rapportage uitgebracht; dit rapport had betrekking op beide rotoren.

1.8

Verzekeraars hebben dekking geweigerd op grond van verval en verjaring. Voorts zou dekking ontbreken omdat er geen sprake zou zijn van door de polis gedekte onvoorziene schade en omdat sprake zou zijn van schade door een geleidelijk werkende invloed op de rotorwikkelingen.

2 Procesverloop

2.1

E.on heeft Verzekeraars op 12 augustus 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. E.on heeft daarbij gevorderd dat Verzekeraars veroordeeld worden tot betaling van € 7.779.783,91, met enkele nevenvorderingen (en wel in die zin dat Allianz gehouden zal zijn tot betaling van 34% van deze bedragen en Electrorisk tot betaling van 66% van deze bedragen). In rov. 4.1 geeft de Rechtbank aan waarop de vordering is gestoeld. In rov. 4.2 geeft zij de kernverweren van Verzekeraars weer. Zie voorts rov. 4.3.5, 4.5.2 en 4.5.3.

2.2.1

De Rechtbank heeft de vordering van E.on in haar vonnis van 1 juni 2011 afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank was de in art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervaltermijn van vijf jaar bij het instellen van de rechtsvordering reeds verstreken (rov. 4.3.3 t/m 4.3.7 van het vonnis). De Rechtbank verwierp de stelling van E.on dat deze vervaltermijn terzijde wordt gesteld door de dwingendrechtelijke bepaling van het per 1 januari 2006 ingevoerde art. 7:942 BW. Het bepaalde in art. 79 Overgangswet nieuw BW brengt mee dat het vervalbeding in het onderhavige geval zijn gelding behouden heeft (rov. 4.3.2). Voorts verwierp de Rechtbank de stelling van E.on dat het beroep op het vervalbeding afstuit op rechtsverwerking of op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3.8 t/m 4.4).

2.2.2

Ten overvloede (“om in enige mate recht te doen aan het debat tussen partijen over de dekkingsvraag”) overwoog de Rechtbank dat de schade te beschouwen is als het gevolg van een “geleidelijk werkende invloed” zoals bedoeld in de uitsluitingsgrond van art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden (zie rov. 4.5 t/m 4.5.4).

2.3

E.on heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Gravenhage.

2.4

In zijn arrest van 18 december 2012 heeft het Hof, in navolging van de Rechtbank, geoordeeld dat Verzekeraars zich met succes konden beroepen op het vervalbeding (rov. 7 t/m 15; in rov. 7 vat het Hof de grieven 1 – 17 in enkele regels samen; het subsidiare betoog wordt in rov. 9 samengevat en het meer subsidiaire betoog in rov. 13). Verder werd ook in hoger beroep ten overvloede overwogen dat de schade het gevolg is van een “geleidelijk werkende invloed” in de zin van de uitsluitingsgrond van art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden (rov. 16 t/m 21). Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.5.1

E.on heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs arrest. Verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten uitvoerig schriftelijk toegelicht, waarna nog re- en dupliek heeft plaatsgevonden.

2.5.2

In het kopje van ’s Hofs arrest wordt E.on aangeduid zoals zojuist weergegeven. De cassatiedagvaarding noemt haar E.ON. Nu buiten redelijke twijfel is wie optreedt als eiseres tot cassatie ga ik hier verder aan voorbij.

3 Inleiding

3.1

Het Hof wijst er in rov. 5 en 6 op dat in appel niet (tijdig) is opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank inhoudend – kort gezegd – dat het vervalbeding van art. 12 niet wordt getroffen door art. 7:942 BW. Het Hof heeft daaraan, ten overvloede, toegevoegd dat het oordeel van de Rechtbank juist is. Tegen deze oordelen is geen klacht gericht.

3.2

In cassatie wordt evenmin bestreden ’s Hofs (m.i. juiste) oordeel niet van het Hof kan worden gevergd in stapels stukken op zoek te gaan naar voor E.on nuttige stellingen (rov. 8).

3.3

Noch ook wordt thans bestreden dat E.on de expert [betrokkene 1] jarenlang niet de nodige informatie verschafte (rov. 8 en 14).

4 Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

4.1

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 12 dat de vervaltermijn van vijf jaar, zoals vermeld in art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden, bij het instellen van de rechtsvordering door E.on reeds verstreken was. Het Hof heeft over dit geschilpunt overwogen:

“9. Subsidiair stelt E.on dat de vordering op de Verzekeraars in de zin van artikel 12 van de Verzekeringsvoorwaarden pas opeisbaar was na de rapportage van [betrokkene 1] in 2006, omdat de term “opeisbaar” aldus moet worden uitgelegd dat vereist is dat (i) E.on kennis had van de schade en (ii) E.on ervan op de hoogte was dat de Verzekeraars voor die schade dekking dienden te verlenen.

10. Artikel 12 luidt: “Elk recht op schade-uitkering vervalt door verloop van vijf jaren na opeisbaarheid, tenzij de claim in rechte is gesteld.” E.on betoogt met juistheid dat de vraag naar de betekenis van de term “opeisbaarheid” een uitlegkwestie is, waarbij niet alleen de grammaticale uitleg van belang is, maar het aankomt op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangezien de bepaling is opgenomen in Verzekeringsvoorwaarden, die er naar hun aard toe bestemd zijn om meerdere rechtsverhoudingen op dezelfde wijze te regelen, niet is gebleken dat er over het artikel is onderhandeld en E.on in het geheel geen concrete omstandigheden heeft gesteld die voor een bepaalde uitleg pleiten, zal voor de uitleg moeten worden aangeknoopt bij objectieve factoren, waarbij aan de tekst zo geen beslissende, dan toch wel overheersende betekenis toekomt. Daarmee wordt van belang welke betekenis de term in het algemeen en in de context van deze en overige bepalingen heeft. In verzekeringszaken zal voor opeisbaarheid van het recht op schade-uitkering in beginsel zijn vereist dat de verzekerde op de hoogte is gekomen van de verwezenlijking van het risico, het voorvallen van een schade die onder de verzekering is gedekt, waarbij niet nodig is dat er zekerheid bestaat dat dekking onder de polis zal worden verleend. De eerste voorwaarde van E.on kan dan ook inderdaad worden gesteld. Als echter ook aan de tweede eis moet zijn voldaan, zoals E.on die formuleert, dan zou dat tot een resultaat leiden dat niet met de bepaling kan zijn bedoeld: de vervaltermijn zou dan immers kunnen eindigen voordat zij is begonnen, namelijk wanneer bij het instellen van een eis in rechte nog kan worden betwijfeld of de verzekering wel dekking zal verlenen en men om die reden het oordeel van de rechter zoekt. Voldoende voor opeisbaarheid is dan ook dat de schade is ingetreden en dat E.on aanneemt dat sprake is van een onder de verzekering gedekte schade, ook al is zij daarvan nog niet zeker.

11. In eerste aanleg heeft E.on voor de uitleg van het begrip “opeisbaarheid” in het kader van de verjaring van haar vordering (dagvaarding onder 29) verwezen naar artikel 9.3 van de Verzekeringsvoorwaarden, waarin is bepaald dat elke verschuldigde schade-uitkering zal worden voldaan binnen 4 weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars. Zij heeft deze stelling in hoger beroep niet gehandhaafd. Zij heeft immers gesteld dat voor opeisbaarheid voldoende is dat zij kennis kreeg van de schade en op de hoogte was dat verzekeraars daarvoor dekking dienden te verlenen (memorie van grieven onder 6.16). Het in artikel 9.3 genoemde criterium dat de schade-uitkering wordt voldaan binnen vier weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door verzekeraars, wordt door haar dus niet meer genoemd.

12. Het voorgaande leidt ertoe dat dient te worden vastgesteld wanneer sprake was van opeisbaarheid in de onder 10. uiteengezette zin. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat het de bedoeling van partijen is geweest om aan te sluiten bij de wettelijke regeling en de jurisprudentie. E.on is een grote partij en werd bijgestaan door een deskundige tussenpersoon. Dat alles leidt ertoe dat een redelijke uitleg van de term is dat de vordering opeisbaar is als de schade bij de verzekerde bekend is (en zij in staat is te dier zake een vordering in te stellen). Dat betekent dat de vervaltermijn een aanvang nam toen de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd. De termijn voor MV2 vangt daarom aan in juni 2002 en voor MV1 in maart 2004. Deze termijnen waren dus vóór het instellen van de vordering in rechte, in augustus 2009, verstreken. Dat is overigens niet anders als dan wanneer als moment wordt genomen de datum waarop een deskundige de schade heeft vastgesteld, aangezien [betrokkene 1] de schade aan MV 2 en MV 1 in juni 2004 al had onderzocht. Aan het aanbod van E.on om te bewijzen dat de vordering eerst opeisbaar werd op het moment van verschijnen van de rapportages van KEMA en/of het derde rapport van [betrokkene 1] wordt voorbijgegaan, omdat zij geen feiten of omstandigheden te bewijzen aanbiedt, die tot de conclusie kunnen leiden dat het begrip “opeisbaarheid” anders moet worden uitgelegd dan hiervoor is geschied.”

4.2

In cassatie wordt niet bestreden:

a. ’s Hofs uitlegmaatstaf zoals uitgewerkt in rov. 10;

b. ’s Hofs oordeel dat E.on in appel voor een ander anker is gaan liggen dan in eerste aanleg (rov. 11). Deze – volgens vaste rechtspraak op zich toegestane – opstelling van E.on laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat in eigen visie van E.on haar stellingen allerminst voor zich spreken. Bij die stand van zaken lopen de klachten al spoedig vast in de omstandigheid dat het gaat om feitelijke waarderingen en beoordelingen die zich (goeddeels) aan het oordeel van de cassatierechter onttrekken.

4.3

Het onderdeel veronderstelt, blijkens de inleiding, dat het Hof aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW. Dat oordeel wordt nadrukkelijk niet bestreden; integendeel, onderdeel 1a omhelst het juist.

4.4.1

M.i. berust het onderdeel aldus op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de eerste plaats omdat het Hof zijn oordeel nadrukkelijk baseert op de uitleg van genoemd art. 12, wat vervolgens enigszins wordt veralgemeniseerd in dier voege dat het Hof spreekt van “verzekeringszaken” (rov. 10).

4.4.2

Bovendien – het zijn zelfstandig dragende argumenten – is ’s Hofs maatstaf niet dezelfde als door Uw Raad aanvaard in het kader van art. 3:310 lid 1 BW. Immers:

a. geeft het Hof aan dat zijn maatstaf “in beginsel” geldt, welke clausulering in de rechtspraak van Uw Raad niet voorkomt;

b. is in de rechtspraak van Uw Raad daadwerkelijke bekendheid vereist, wat betekent dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn om een vordering in te stellen. Absolute zekerheid is evenwel niet vereist.3 ’s Hofs maatstaf komt wel in die buurt, maar is niet identiek. Het Hof acht namelijk “zekerheid” niet nodig, wat verderop wordt uitgewerkt in die zin dat “de omstandigheid dat wordt betwijfeld of de verzekering wel dekking zal verlenen” geen grond oplevert om de termijn geen aanvang te doen nemen (rov. 10);

c. het gaat in casu, anders dan in art. 3:310 lid 1 BW, om een vervaltermijn.

4.5

Ik erken dat rov. 12 in andere richting lijkt te wijzen. Het Hof memoreert dat volgens Verzekeraars moet worden aangesloten bij “de wettelijke regeling en de jurisprudentie”, maar:

a. het neemt die gedachtegang niet duidelijk kenbaar over;

b. niet geheel duidelijk is op welke “wettelijke regeling” het Hof doelt, al ligt redelijk voor de hand dat het Hof het oog heeft op art. 3:310 lid 1 BW;

c. rov. 12 knoopt blijkens de openingstournure (“Het voorgaande leidt ertoe”) nadrukkelijk aan bij rov. 10. Het komt in ’s Hofs visie dus kennelijk aan op hetgeen in voor. 10 wordt overwogen;

d. volgens het Hof brengt het “voorgaande” mee dat “de verzekerde bekend is [met de schade] (en zij in staat is te dier zake een vordering in te dienen)” (rov. 12). Dat is weliswaar niet geheel dezelfde maatstaf als verwoord in rov. 10, maar, zoals we al hebben gezien, evenmin dezelfde als door Uw Raad aanvaard in het kader van art. 3:310 lid 1 BW.

4.6

Op grond van dit een en ander vertrekken de klachten van een ondeugdelijk uitgangspunt. Ze stranden reeds op deze grond. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, ga ik op de klachten ten gronde in.

4.7

Onderdeel 1a klaagt dat, uitgaande van de uitleg die het Hof gegeven heeft aan de term ‘opeisbaarheid’ in art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het Hof in rov. 12 oordeelt dat de vervaltermijn van art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden in casu een aanvang heeft genomen toen de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd (voor MV2 in juni 2002 en voor MV1 in maart 2004). Volgens het onderdeel stelt het Hof namelijk niet vast dat E.on op dat tijdstip ook in staat was om te dier zake een vordering in te stellen. Dat laatste valt, volgens het onderdeel, ook niet zonder meer in te zien. Het onderdeel betoogt in dat verband onder meer dat E.on in dit geding gemotiveerd gesteld heeft dat pas met het verschijnen van het rapport van [betrokkene 1] van 5 oktober 2006, althans met het verschijnen van het rapport van KEMA van 24 februari 2005, voor E.on voldoende duidelijk was dat de in MV2 en MV1 geconstateerde scheurvorming ook een gedekte schade onder de verzekering was (althans kon zijn). Met de rapporten van [betrokkene 1] uit 2002 en 2004 was daarvan, zoals E.on in eerdere instanties ook zou hebben aangevoerd, nog geen sprake omdat met die rapporten nog geen duidelijkheid bestond over de vraag of de schade veroorzaakt was door een omstandigheid die voor de verantwoordelijk technisch directeur voorzienbaar was – in welk geval er op grond van art. 2.1 van de Verzekeringsvoorwaarden geen dekking zou bestaan – of door een andere (wel gedekte) omstandigheid. Het onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte zonder enige motivering aan de bedoelde stellingen van E.on voorbij is gegaan.

4.8.1

Zoals onder 3.3 al, in wat omfloerster bewoordingen, werd aangegeven, wordt de onderhavige zaak hierdoor gekenmerkt dat E.on de oorzaak kennelijk niet wilde weten. ’s Hofs, als gezegd niet bestreden, oordeel dat E.on de op haar verzoek ingeschakelde deskundige relevante informatie heeft onthouden, kan bezwaarlijk anders worden begrepen.

4.8.2

Het Hof heeft er, geparafraseerd weergegeven, fijntjes op gewezen dat het standpunt van E.on er, naar valt aan te nemen mede in het licht van hetgeen onder 4.8.1 werd vermeld, op neerkomt dat de termijn nimmer een aanvang zou nemen (rov. 10). Dat oordeel wordt terecht niet bestreden. Ook hierop ketst de klacht af. ’s Hofs oordeel strookt ook met de rechtspraak van Uw Raad in het kader van art. 3:310 lid 1 BW.4

4.8.3

Ook in zaken met betrekking tot ernstig letsel hebben omstandigheden als bedoeld onder 4.8.1 benadeelden opgebroken. 5 De gedachte dat benadeelden in niet letsel-zaken gunstiger zouden moeten worden behandeld, spreekt niet sterk tot de verbeelding.

4.9

Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof niet vastgesteld heeft dat E.on in juni 2002 (voor MV2) en in maart 2004 (voor MV1) in staat was tot het instellen van een vordering, mist het bovendien feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 12 immers geoordeeld dat de term ‘opeisbaarheid’ in art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden aldus moet worden uitgelegd en toegepast dat de vordering in het onderhavige geval opeisbaar is “als de schade bij de verzekerde bekend is (en de verzekerde in staat is te dier zake een vordering in te stellen)” en dat daarvan sprake was op het moment dat de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd (in juni 2002 en in maart 2004).

4.10.1

Het oordeel van het Hof in rov. 10 en 12 dat E.on in juni 2002 (voor MV2) en in maart 2004 (voor MV1), toen de scheurvorming bij de generatoren aan E.on bekend werd, ook in staat was om te dier zake een vordering in te stellen, is – anders dan het onderdeel betoogt – zeker niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van het Hof moet bij de uitleg van de term ‘opeisbaarheid’,6 zoals opgenomen in het aan de orde zijnde vervalbeding, namelijk aangenomen worden dat E.on in elk geval in staat is tot het instellen van de vordering op het moment “dat E.on aanneemt dat sprake is van een onder de verzekering gedekte schade, ook al is zij daarvan nog niet zeker” (zie rov. 10 en 12). Deze uitleg van het vervalbeding wordt in cassatie ook niet bestreden. Het op deze uitleg voortbouwende oordeel van het Hof dat aangenomen moet worden dat E.on – gezien onder meer het gegeven dat E.on een grote partij is en zij werd bijgestaan door een deskundige tussenpersoon – in juni 2002 (voor MV2) en in maart 2004 (voor MV1) reeds aannam, ook al was zij daarvan toen nog niet zeker, dat sprake was van onder de verzekering gedekte schade, is, in het licht van het gevoerde partijdebat, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.10.2

Dat klemt eens temeer in het licht van de omstandigheid dat E.on in juni 2002 de schade aan de rotoren via haar tussenpersoon Aon gemeld heeft aan Verzekeraars (zie rov. 2).

4.11

Voor zover het onderdeel nog een uiteenzetting behelst over een stuitingsbrief is deze irrelevant nu het in casu gaat om een vervaltermijn.

4.12

Onderdeel 1b richt zich tegen de overweging van het Hof in rov. 12 dat de slotsom dat de vervaltermijnen reeds verstreken waren op het moment dat de vordering in rechte werd ingesteld, overigens ook bereikt wordt wanneer aangenomen wordt dat die termijnen aanvingen op de datum waarop een deskundige de schade had vastgesteld.

4.13

Dit onderdeel richt zich tegen een overweging ten overvloede en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. De klachten van dit onderdeel behoeven daarom verder geen bespreking.

4.14

Onderdeel 1c klaagt dat het oordeel van het Hof onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover het Hof bij zijn oordeel in rov. 10 en 12 niet ervan uit is gegaan dat van ‘opeisbaarheid’ in de zin van art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden pas sprake kan zijn indien voor de verzekerde voldoende duidelijk is dat de schade die zich heeft voorgedaan, ook schade is die onder de polis is gedekt.

4.15

Het Hof heeft – anders dan het onderdeel veronderstelt – in rov. 10 en 12 niet miskend dat de vervaltermijn niet begint te lopen voordat het voor E.on in voldoende mate aannemelijk was dat de betreffende schade gedekt was onder de polis. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag. In dit verband zij opgemerkt dat het Hof uitdrukkelijk geoordeeld heeft dat voor ‘opeisbaarheid’ in de zin van art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden in het onderhavige geval voldoende is dat de schade is ingetreden en dat E.on aanneemt, ook al is zij daarvan nog niet zeker, dat sprake is van een onder de verzekering gedekte schade (in welk geval E.on derhalve in staat is om te dier zake een vordering in te stellen); zie rov. 10 en 12. Toepassing van deze maatstaf leidt tot de slotsom, aldus het Hof, dat de vervaltermijnen zijn aangevangen in juni 2002 (voor MV2) en in maart 2004 (voor MV1); zie rov. 12.

4.16

Onderdeel 1d kant zich tegen ’s Hofs oordeel in rov. 12 dat voorbijgegaan moet worden aan het aanbod van E.on om te bewijzen dat de vordering eerst opeisbaar werd op het moment van het verschijnen van de rapportages van KEMA en/of het derde rapport van [betrokkene 1], omdat E.on geen feiten of omstandigheden te bewijzen aanbiedt die tot de conclusie kunnen leiden dat het begrip ‘opeisbaarheid’ anders moet worden uitgelegd dan het Hof heeft gedaan. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien “dat het bedoelde bewijsaanbod van E.ON geen, althans niet zozeer, betrekking had op de uitleg in algemene zin van de term ‘opeisbaarheid’ in de polisvoorwaarden, maar met name (ook) op de vraag op welk concreet moment de vordering van E.ON opeisbaar werd doordat E.ON (voldoende) bekend was met de mogelijkheid dat sprake was van een gedekte schade onder de polis.”

4.17

Deze klacht loopt reeds spaak omdat het bewijsaanbod waarop het onderdeel doelt (mvg onder 6.24) wordt geformuleerd in het kader van het subsidiaire betoog van E.on (zie mvg onder 6). Welnu, dat betoog is gebaseerd op de stelling dat het niet aankomt op – naar ik begrijp – de interpretatie van art. 3:310 lid 1 BW (zie bijvoorbeeld mvg onder 6.4). Nu het onderdeel evenwel geheel is gestoeld op de – op zich niet bestreden – gedachte dat het Hof zijn oordeel grondt op de rechtspraak met betrekking tot art. 3:310 lid 1 BW, is de klacht niet begrijpelijk.

4.18.1

Ten overvloede: zoals zojuist al ter sprake kwam, heeft E.on zich in haar memorie van grieven ‘subsidiair’ op het standpunt gesteld dat haar vordering pas opeisbaar was na de rapportage van [betrokkene 1] uit 2006, omdat de term ‘opeisbaar’ in het vervalbeding aldus moet worden uitgelegd dat daarvoor tevens vereist is dat duidelijk is dat de schade gedekt wordt door de verzekering (zie rov. 9 en 10 en de mvg, p. 22-27, par. 6.1 t/m 6.24). Het is in dat kader dat E.on heeft aangeboden om te bewijzen “dat de onderhavige vordering eerst opeisbaar werd op het moment van verschijnen van de rapportages van KEMA en/of Arntz van Helden.” Het Hof heeft aangenomen dat dit bewijsaanbod betrekking had op de uitleg van de term ‘opeisbaarheid’ uit het vervalbeding van art. 12 van de Verzekeringsvoorwaarden (zie rov. 12). Deze uitleg van het bewijsaanbod is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.18.2

In dit kader kan nog worden opgemerkt dat de door het onderdeel gepropageerde uitleg van het bewijsaanbod ook minder voor de hand lijkt te liggen. Het aanbod heeft in die lezing namelijk betrekking op een feitelijke kwestie die in de betreffende passage uit de memorie van grieven nauwelijks aan de orde komt, terwijl het bewijsaanbod bij die lezing ook nog eens onvoldoende gespecificeerd lijkt te zijn. Bovendien wordt in het geheel niet aangegeven wat de genoemde personen voor nuttigs zouden kunnen verklaren over de vraag op welk “concreet moment” E.on daadwerkelijk een vordering zou kunnen instellen of waarom het nuttig zou kunnen zijn om hen over het thema waarop het bewijsaanbod volgens het onderdeel zag te horen. Zonder nadere toelichting valt dat ook niet in te zien..

4.19

Hier komt nog bij dat E.on er, kort samengevat, zelf op heeft gewezen dat zij ervan uitging dat schade zou kunnen optreden na (meer dan) 1000 starts en stops, terwijl “het vreemde was, dat de schade bij de onderhavige rotoren intrad terwijl zij slechts eenderde van dit aantal starts en stops hadden doorgemaakt” (mvg onder 6.19). Mij dunkt dat E.on dan, in haar lezing van de dekkingsbepalingen, voldoende grond had om aan te nemen dat sprake zou kunnen zijn van een gedekt evenement.

4.20

Ter vermijding van misverstand: ik zeg niet dat voor de benadering van E.on niets te zeggen valt. Mogelijk – ik kan dat onbesproken laten – had het Hof ook een ander oordeel kunnen vellen. Maar het gaat hier om een problematiek die zo sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de mogelijkheden voor toetsing in cassatie uiterst beperkt zijn.

Onderdeel 2

4.21

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het Hof in rov. 13 t/m 15 dat het beroep van Verzekeraars op het verstrijken van de vervaltermijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht. Het betoog stoelt, blijkens de eerste alinea, op de gedachte dat Verzekeraars bij E.on het gerechtvaardigd vertrouwen hebben wakker geroepen dat zij geen beroep (meer) zouden doen op de vervaltermijn. Het Hof heeft daaromtrent in rov. 13 t/m 15 overwogen:

“13. Meer subsidiair voert E.on aan dat het beroep van de Verzekeraars op de vervaltermijn onredelijk en onbillijk is en doet zij een beroep op rechtsverwerking. Zij wijst erop dat het onderzoek nog liep, dat de Verzekeraars de claim niet schriftelijk hebben afgewezen, dat de Verzekeraars nadere vragen hebben gesteld, diverse besprekingen hebben gevoerd en om een second opinion hebben verzocht. Bij pleidooi heeft zij daaraan nog toegevoegd dat het onaanvaardbaar is als een Verzekeraar zich op het vervalbeding beroept als zij daarvoor niet heeft gewaarschuwd.

14. Ter toetsing staat of het beroep door de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Verzekeraars hebben – op dit punt onweersproken – aangevoerd dat het onderzoek wat hen betreft was geëindigd met het eerste rapport van [betrokkene 1] en zij al in 2002 aan E.on (mondeling) kenbaar hebben gemaakt geen dekking te zullen verlenen. De vervolgonderzoeken vonden volgens Verzekeraars plaats op verzoek van E.on die die onderzoeken door het niet leveren van informatie langdurig heeft vertraagd. De Verzekeraars hebben daartoe verwezen naar door E.on zelf in het geding gebrachte brieven van [betrokkene 1] van 8 april 2004 en 26 september 2005. E.on heeft een en ander niet (gemotiveerd) betwist. De door E.on genoemde besprekingen en second opinion vonden blijkens de stukken en E.on’s eigen stellingen plaats, nadat de Verzekeraars schriftelijk dekking hadden geweigerd. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de besprekingen en de second opinion tot doel hadden om – na de afwijzing van de dekking – een langdurige juridische strijd te voorkomen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door E.on genoemde omstandigheden niet meebrengen dat het beroep van de Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de Verzekeraars E.on niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, maakt dat niet anders, nu het hier niet om een korte vervaltermijn gaat, maar om een termijn die – evenals de verjaringstermijn – vijf jaren bedraagt en omdat E.on werd bijgestaan door een op verzekeringsgebied deskundige tussenpersoon, met wie de kwestie ook nog eens daadwerkelijk is besproken.

15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de Verzekeraars zich op het vervalbeding hebben mogen beroepen. De grieven 1 tot en met 17, die op het vervalbeding zijn gericht, falen dan ook. Daarmee missen de Verzekeraars belang bij de beoordeling van het hunnerzijds gedane beroep op rechtsverwerking aan de zijde van E.on.”

4.22

Onderdeel 2a doet een beroep op zes stellingen die E.on aangevoerd zou hebben ter onderbouwing van haar standpunt dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De klachten komen er in essentie op neer dat het Hof miskend zou hebben dat in het licht van één of meer van de aldus gestelde feiten en omstandigheden, Verzekeraars zich niet met succes op het vervalbeding kunnen beroepen. Volgens het onderdeel geeft ’s Hofs oordeel over deze kwestie blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.23.1

Ik stel voorop dat het betoog van E.on van twee walletjes lijkt te willen eten. In de alinea volgend op de omstandigheden (i) t/m (vi) wordt aangegeven dat het zwaartepunt van het betoog van E.on in feitelijke aanleg lag op stuiting. Daarop ziet het onderdeel terecht niet, want een vervaltermijn kan niet worden gestuit. Als ik het goed zie dan is de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, in de visie van de steller van het onderdeel, slechts als een subsidiaire stelling die door Verzekeraars is geëtaleerd. M.i. is een beroep op stuiting evenwel niet gemakkelijk verenigbaar met door Verzekeraars opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen van E.on dat door Verzekeraars op de vervaltermijn geen beroep zou worden gedaan. Het is in beginsel het één of het ander. Ik wil niet zo ver gaan dat het één het ander zonder meer en steeds uitsluit, maar degene die voor beide ankers gaat liggen, heeft wel wat uit te leggen.

4.23.2

Zo veel is wél duidelijk: het onderdeel scharniert in essentie om de stelling dat E.on door Verzekeraars op het verkeerde been is gezet omdat zij a) eerst hebben onderhandeld en b) zich eerst toen het voor E.on bijna te laat was, hebben aangegeven dat zij geen sprake zou zijn van dekking.

4.24

De klacht loopt reeds stuk op rov. 8, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.7 Het Hof legt daarin uit waarom uit de door E.on zelf in geding gebrachte stukken kan worden afgeleid dat zij er allerminst vanuit ging dat zij zich niet “pro-actief” zou moeten opstellen. Het Hof leidt dat af uit een e-mail van E.on aan (haar assurantiebezorger) AON waarin AON wordt gevraagd of E.on “niet uit de termijnen gaat lopen”. Het moge zijn dat dit oordeel is gesteld in de sleutel van afstand van recht, maar hetzelfde geldt voor het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. De zojuist genoemde vraag is m.i. niet goed verenigbaar met een pretens gerechtvaardigd vertrouwen van E.on dat Verzekeraars geen beroep op het vervalbeding zouden doen. In elk geval wordt onvoldoende uit de doeken gedaan waarom desondanks toch sprake zou kunnen zijn van gerechtvaardigd vertrouwen. Veeleer onderstrepen de stellingen van E.on dat haar standpunt niet erg overtuigend is. Volgens omstandigheid ii zouden Verzekeraars in 2007 en 2008 uitdrukkelijk dekking hebben geweigerd en is daarna doorgepraat en is ook overigens nog een en ander voorgevallen (omstandigheden iii-v). Het getuigt in mijn ogen van weinig realiteitszin om uit het niet afbreken van gesprekken af te leiden dat onaanvaardbaar zou zijn dat Verzekeraars de, ook in de visie van E.on uitdrukkelijk gegeven afwijzing,8 zouden handhaven. E.on was een grote onderneming en werd bijgestaan door één van de grootste assurantietussenpersonen. In zo’n setting praat men nog enige tijd door als de andere partij zich niet neerlegt bij een nadrukkelijk geformuleerd standpunt. Maar dat betekent natuurlijk niet dat het handhaven van een standpunt onaanvaardbaar is.

4.25.1

Ten overvloede: Het Hof heeft in rov. 14 en 15 geoordeeld dat het beroep van Verzekeraars op het vervalbeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (en ook niet afstuit op rechtsverwerking). Dat oordeel is uitvoerig gemotiveerd. Het Hof heeft in dat kader ook expliciet en afzonderlijk aandacht besteed aan de kernstellingen van E.on waar het onderdeel zich thans op beroept. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat laatste geldt ook indien dat oordeel beschouwd wordt in het licht van het betoog van de klachten van dit onderdeel.

4.25.2

Daar komt nog bij dat het onderdeel – evenals het hierna te bespreken onderdeel 2b – beroep doet op stellingen welke op de daarbij aangegeven vindplaatsen niet te vinden zijn.9

4.26

Onderdeel 2b trekt ten strijde tegen de vaststelling van het Hof in rov. 14 dat E.on niet weersproken heeft dat Verzekeraars al in 2002 aan E.on (mondeling) kenbaar hebben gemaakt geen dekking te zullen verlenen. Volgens het onderdeel is deze vaststelling onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het onderdeel stelt dat E.on in dit geding namelijk, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gemotiveerd gesteld heeft dat Verzekeraars pas op 2 april 2007 voor het eerst (mondeling) dekking hebben geweigerd.

4.27

Ter stoffering van deze klacht doet E.on beroep op twee passages uit de inleidende dagvaarding (par. 8 en 41) en op een passage uit de memorie van grieven (par. 4.4.13). E.on stelt in de bedoelde passages echter niet dat Verzekeraars op 2 april 2007 voor het eerst (mondeling) dekking hebben geweigerd. In de passages uit de dagvaarding wordt slechts gesteld dat Verzekeraars op de genoemde datum voor het eerst (mondeling) gemotiveerd uiteen hebben gezet dat er geen dekking zou zijn. In de passage uit de memorie van grieven wordt enkel vermeld dat Verzekeraars in de bespreking van 2 april 2007 mondeling hebben laten weten dat de schade niet het gevolg was van een ‘onvoorzien voorval’ en dat er daarom geen dekking bestond onder de polis. Uit de in het onderdeel opgenomen verwijzingen naar de gedingstukken uit eerdere instanties valt dus niet op te maken dat E.on zou hebben uitgedragen dat Verzekeraars voor het eerst in 2007 hebben aangegeven dat er geen dekking zou zijn. Derhalve is het onderdeel gespeend van een deugdelijk feitelijk fundament.

4.28.1

Het onderdeel roert nog een tweede kwestie aan: ’s Hofs oordeel is, zoals uit het voorafgaande al blijkt, mede gebaseerd op de veronderstelling dat Verzekeraars onweersproken hebben aangevoerd dat al in 2002 is aangegeven dat geen dekking zou worden verleend. Het is juist dat zij dat hebben aangevoerd (mva onder 80). Daaraan doet niet af dat, zoals de repliek in cassatie van E.on onder 13 aanvoert, zulks eerst is gebeurd bij mva nu nadie nog pleidooien hebben plaatsgevonden. Het Hof heeft allicht bij gebreke van ontkenning door E.on bij pleidooi in appel aangenomen dat E.on niet wilde weerspreken dat in het betrokken – volgens de mva onder 80 door E.on zelf in geding gebrachte – bezoekverslag was te lezen dat Verzekeraars E.on al in 2002 hadden verwittigd van het niet verlenen van dekking.

4.28.2

Hier komt nog bij dat bij een beroep op de beperkende werking op redelijkheid en billijkheid de stelplicht en bewijslast van daarvoor redengevende feiten en omstandigheden rust op degene die dit beroep doet, in casu E.on.10 Zij heeft, zoals uit het voorafgaande blijkt, op dit punt evenwel onvoldoende gesteld.

4.28.3

Hoewel ik dat eigenlijk niet tot mijn taak reken bij gebreke van een adequate verwijzing door de betrokken procespartij, ben uit nieuwsgierigheid op zoek gegaan naar het bezoekverslag waarop Verzekeraars allicht doelen. Kennelijk gaat het om één van de vele niet genummerde producties die als stapel losse velletjes zijn gevoegd bij de mvg (al met al een dik pakket stukken). Daaruit valt m.i. niet, laat staan dwingend, af te leiden dat Verzekeraars de claim al in 2002 zouden hebben afgewezen.11 Wel is in dit verslag van zekere [betrokkene 2], blijkens zijn e-mail-“adres” kennelijk werkzaam bij AON, te lezen dat Verzekeraars “de 2 in hoofde genoemde zaken12 (..) verscheidene keren [hebben] afgewezen”, terwijl het “nu aanleiding [was] om de motivatie13 daarvan van Allianz ook te delen met verzekerde.”

4.29

Onderdeel 2c richt zich tegen de overweging van het Hof in rov. 14 dat E.on niet (gemotiveerd) betwist heeft dat de vervolgonderzoeken (de onderzoeken na het eerste rapport van [betrokkene 1]) plaatsvonden op verzoek van E.on. Het onderdeel klaagt dat deze vaststelling zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, aangezien E.on in deze procedure gemotiveerd gesteld heeft dat de vervolgonderzoeken mede op verzoek van Verzekeraars en ook in opdracht van Verzekeraars, verricht zijn.14

4.30

In de door het onderdeel genoemde passages uit de gedingstukken wordt niet betwist dat de vervolgonderzoeken van [betrokkene 1] hebben plaatsgevonden op verzoek van E.on. In de passages wordt slechts betoogd dat de (formele) “opdracht” aan [betrokkene 1] verstrekt werd door Verzekeraars. Dat betoog gaat voorbij aan ’s Hofs oordeel. Daarin komt het aan op de omstandigheid dat E.on heeft verzocht om de onderzoeken. Dat Verzekeraars de opdracht hebben gegeven tot het doen van de vervolgonderzoeken, is door Verzekeraars overigens – zoals zij in hun schriftelijke toelichting (op p. 37 onder 14.4) ook opmerken – uitdrukkelijk erkend. Verzekeraars hebben in hun memorie van antwoord uitvoerig toegelicht dat de opdracht tot het onderzoek weliswaar door hen gegeven is, maar dat een en ander plaatsvond op verzoek van E.on (zie onder meer par. 68 - 69 en 80). Dat de vervolgonderzoeken plaatsvonden op verzoek van E.on, heeft E.on vervolgens bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep ook niet weersproken (zie rov. 8).

4.31.1

Het gaat hier, helaas, om een tweede geval waarin E.on van Uw Raad, de wederpartij en het Parket meent te kunnen vergen dat zij stellingen nalopen waarin niet is te vinden wat er volgens E.on zou staan. Dat is in strijd met de waarheidsplicht van art. 21 Rv., met gedragsregel 30 en met een goede procesorde. Het verdraagt zich ook niet met de vaste rechtspraak van Uw Raad dat het middel concreet moet aangeven waar stellingen waarop het beroep doet in feitelijke aanleg zijn betrokken. Deze rechtspraak kan niet anders worden begrepen dan dat het steeds moet gaat om juiste verwijzingen.

4.31.2

Helaas komt deze misstand steeds vaker voor. Ik meen, zoals in een reeks conclusies al aangegeven, dat overvraagd is van de Hoge Raad, de wederpartij en het Parket te vergen dat zij telkens opnieuw nutteloos werk doen, zodat aangewezen is om aan de geschetste gang van zaken consequenties te verbinden, wat art. 21 Rv. ook mogelijk maakt. Ik verbind er de gevolgtrekking aan dat verdere motiveringsklachten in beginsel geen behandeling krijgen. Daarop maak in elk geval uitzondering voor klachten die m.i. hout snijden en overigens in die gevallen waarin mij dat voldoende nuttig lijkt.

4.32

Onderdeel 2d klaagt dat ’s Hofs overweging in rov. 14 dat de door E.on genoemde besprekingen en second opinion ‘plaatsvonden’ nadat Verzekeraars schriftelijk dekking hadden geweigerd, niet de verwerping kan dragen van het beroep van E.on op “de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid c.q. rechtsverwerking”. Immers kan zo’n beroep, naar ik begrijp, volgens E.on ook door posterieure omstandigheden worden geschraagd. Voor het overige herhaalt het onderdeel een deel van de klachten van onderdeel 2a.

4.33

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof expliciet op deze kwestie ingaat (de passage in rov. 14 vanaf “Uit de stukken”). De stelling dat het Hof op het betoog niet is ingegaan, ontbeert dus feitelijke grondslag. Nu het onderdeel niet aangeeft dat en waarom ’s Hofs redengeving onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, mislukt het.

4.34.1

Onderdeel 2e betoogt naar de kern genomen: “Met zijn overweging in rov. 14 dat de omstandigheid dat de verzekeraars E.ON niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd zijn oordeel niet anders maakt, nu het hier niet gaat om een korte vervaltermijn en E.ON werd bijgestaan door een op verzekeringsgebied deskundige tussenpersoon, miskent het hof in de eerste plaats dat een verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op een vervalbeding, indien hij bij de weigering dekking te verlenen niet op niet mis te verstane wijze heeft meegedeeld dat hij het vervalbeding zo nodig zal inroepen (vgl. HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683) en dat van deze regel (onder meer) niet kan worden afgeweken op grond van de omstandigheid dat de verzekerde van deskundige bijstand is voorzien (vgl. HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188).” Het onderdeel betoogt voorts – kort samengevat – dat het Hof miskent dat de omstandigheid dat de onderhavige vervaltermijn vijf jaar bedraagt evenmin een afwijking van die regel kan rechtvaardigen, althans niet in een geval als het onderhavige waarin “de vervaltermijn al in 2002 althans in 2004 is aangevangen – die vervaltermijn al grotendeels was verstreken”. Het Hof zou zijn oordeel op dat laatste punt in elk geval onvoldoende hebben gemotiveerd.

4.34.2

Ten slotte wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat Verzekeraars E.on niet hebben gewaarschuwd “reeds op zich zelf” meebrengt dat een beroep door Verzekeraars op de vervaltermijn afstuit op art. 6:248 lid 2 BW, terwijl het in elk geval een relevante omstandigheid is die bij de beoordeling van een beroep op die bepaling moet worden meegewogen.

4.35

Als ik het goed zie dan scharnieren deze klachten om het verwijt dat Verzekeraars hun weigering van de dekking niet voldoende nadrukkelijk zouden hebben gedaan, in die zin dat zij erop hebben gewezen dat de vervaltermijn zal worden ingeroepen. Die klacht mislukt al aanstonds omdat niet wordt aangegeven waar E.on een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou hebben geventileerd. Voor zover het onderdeel zijn heil zoekt bij de mvg onder 8.5, is een dergelijke stelling daarin niet voldoende helder betrokken,15 nog daargelaten dat het daar gaat om rechtsverwerking. Zeker nu beoordeling van de hier besproken klacht een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, is zij m.i. ten dode opgeschreven.

4.36.1

Voor zover nodig ga ik ten gronde op de klachten in. Het onderdeel beroept zich op twee arresten van de Hoge Raad over het beroep van een verzekeraar op een in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen vervaltermijn. Uit het eerste hiervoor in 4.34.1 genoemde arrest blijkt – kort gezegd – dat, ongeacht of de begunstigde werd bijgestaan door een advocaat, het beroep op een vervalbeding met een vervaltermijn van zes maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht indien de verzekeraar bij de (aan de gerechtelijke procedure voorafgaande) weigering van betaling, niet op niet mis te verstane wijze heeft meegedeeld dat hij een beroep op het vervalbeding zal doen indien de vordering niet binnen de genoemde termijn bij de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt.16 Ik teken hierbij nog aan dat het in de “standaarduitspraak” van de Raad van Toezicht, waarop mijn geëerde ambtsvoorganger Bloembergen zich beroept en waardoor ook Uw Raad zich heeft laten inspireren,17 ging om een particuliere ongevallenverzekering.18

4.36.2

Het tweede arrest bevestigt dat onder de zojuist genoemde omstandigheden ook een beroep op een vervaltermijn van één jaar onaanvaardbaar moet worden geacht en dat dit ook het geval is indien de verzekerde werd bijgestaan door een rechtsbijstandsverzekeraar.19

4.36.3

Bij deze oordelen is uitdrukkelijk rekening gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen, in welk kader tevens betekenis is toegekend aan het standpunt van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf omtrent de vraag onder welke omstandigheden een beroep op een vervalbeding de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf schaadt.

4.37

Uit de onder 4.36 vermelde rechtspraak kan niet worden opgemaakt of de omstandigheid dat het gaat om een professionele verzekerde die wordt bijgestaan door een bij uitstek professionele assurantietussenpersoon20 gewicht in de schaal kan leggen. Zelf zou ik niet zonder meer in kunnen zien waarom die omstandigheid op voorhand zonder belang is.21 Ik zeg daarmee niets ten nadele van advocaten of rechtsbijstandverzekeraars (waarop het tweede arrest betrekking had). Sommige hunner zijn zeker geverseerd in het verzekeringsrecht, maar dat is geen wet van Meden en Perzen.

4.38.1

Wat er van dit laatste ook zij, het gaat in casu niet om een korte vervaltermijn maar om een termijn van vijf jaar. Ik vermag niet in te zien waarom in een dergelijke situatie een beroep op de termijn onmogelijk zou zijn zonder dat bij de afwijzing op niet mis te verstane wijze is meegedeeld dat de claim is vervallen wanneer deze niet binnen de termijn geldend wordt gemaakt. Nog minder valt in te zien waarom in dat verband zonder betekenis zou zijn dat sprake is van een professionele verzekerde die wordt bijgestaan door een uiterst professionele verzekeringstussenpersoon.22

4.38.2

Dat een termijn van 5 jaar in beginsel voldoende lang is, kan m.i. worden afgeleid uit de parallel met art. 3:310 BW waarin de korte termijn eveneens 5 jaar is. Zoals bekend, is deze 5 jaar een aanzienlijke verkorting ten opzichte van het oude recht. De wetgever achtte de termijn evenwel lang genoeg, mede ook in rechtsvergelijkend perspectief.23 M.i. kan dan hetzelfde worden gezegd van een termijn als de onderhavige. Daarbij legt in mijn ogen geen doorslaggevend gewicht in de schaal dat het gaat om een vervaltermijn nu het begin van die termijn aanknoopt bij opeisbaarheid.

4.39

Voor zover de klacht hamert op de korte resterende periode na ommekomst van de uitdrukkelijke schriftelijke afwijzing gaat het om een novum, zoals Verzekeraars ook aanvoeren (s.t. onder 16.10); in elk geval doet het onderdeel geen beroep op een vindplaats waarin E.on aandacht voor deze kwestie zou hebben gevraagd. Voor zover nodig valt hierbij nog te bedenken dat deze omstandigheid ten dele is veroorzaakt door E.on; zie hiervoor onder 3.3.

4.40

Verzekeraars hebben er terecht nog op gewezen dat E.on in ’s Hofs visie bekend was met de consequenties van de vervaltermijn (s.t. onder 16.8); zie rov. 2 van het bestreden arrest. Tegen die achtergrond kan m.i. moeilijk worden gezegd dat een beroep door Verzekeraars op dat beding onaanvaardbaar is.

4.41

Ten overvloede wijs ik er nog op dat het verzekeringsrecht vanaf 1 januari 2006 de nieuwe verjaringsregeling kent van art. 7:942 BW. Van deze regeling, die onder meer uitgaat van een verjaringstermijn van drie jaar, kan niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken (zie art. 7:943 lid 2 BW). Naar oordeel van Rechtbank en Hof heeft het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vervalbeding ingevolge art. 79 Overgangswet nieuw BW zijn gelding echter behouden (zie rov. 4.3.2 van het vonnis van 1 juni 2011 en rov. 5 en 6 van het arrest van het Hof; zie ook hierboven, onder 3.1). E.on heeft dat oordeel in cassatie niet meer ter discussie gesteld.

4.42

Aldus resteert de klacht – kort samengevat – dat het Hof in rov. 14 miskend heeft dat de omstandigheid dat Verzekeraars niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, een factor is die betrokken dient te worden bij de beantwoording van de vraag of het beroep van Verzekeraars op de vervaltermijn afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of rechtsverwerking.

4.43

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 13 vastgesteld dat E.on in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, tevens gesteld heeft dat het onaanvaardbaar is als een verzekeraar zich op een vervalbeding beroept als hij daarvoor niet gewaarschuwd heeft. Vervolgens heeft het Hof in rov. 14 uitdrukkelijk overwogen dat de door E.on genoemde omstandigheden niet meebrengen dat het beroep van Verzekeraars op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft daarbij bovendien nog uitdrukkelijk vermeld dat de omstandigheid dat Verzekeraars E.on niet voor de vervaltermijn hebben gewaarschuwd, in dat verband niet tot een andere uitkomst leidt (zie rov. 14, slotzin).

4.44

Onderdeel 2f veronderstelt dat het Hof in rov. 14 (mede) teruggrijpt op rov. 8. Voor dat geval vuurt het de hiervoor besproken de stellingen van de onderdelen 2b en 2c eveneens af tegen rov. 8.

4.45

De klacht mist m.i. doel omdat het Hof in rov. 14 niet (mede) teruggrijpt op rov. 8. Bovendien – het is een zelfstandig dragende grond – werden de onderdelen 2b en 2c hiervoor ongegrond bevonden.

4.46

Onderdeel 2g klaagt: “Mocht het hof zijn oordeel in rov. 14 (mede) hebben gebaseerd op zijn verwijzing in rov. 8 naar een e-mailbericht van E.ON aan Aon van 18 april 2007, waaruit volgens het hof kan worden afgeleid dat E.ON niet aannam dat de verzekeraars afstand van verjaring en/of verval hadden gedaan (het hof verwijst in rov. 14 overigens niet naar de genoemde e-mail), dan kan (ook) deze overweging niet ’s hofs verwerping dragen van het beroep van E.ON op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid c.q. rechtsverwerking.” Het onderdeel voegt daar onder meer aan toe: “De e-mail van E.ON aan Aon […] dateert immers (in elk geval) van vóór de schriftelijke afwijzing van dekking door de verzekeraars, het nadien nog voortzetten van de onderhandelingen/besprekingen tussen partijen en het in dat kader, op verzoek van de verzekeraars, vragen van second opinions omtrent de dekkingsvraag […].”

4.47.1

Het Hof heeft het in rov. 14 gegeven oordeel gebaseerd op de in die rechtsoverweging vermelde gronden. Daartoe behoort, zoals het onderdeel zelf al aangeeft, niet de genoemde e-mail. Het aldus gegeven oordeel wordt door dit onderdeel niet op voldoende duidelijke wijze bestreden.

4.47.2

Los daarvan en ten overvloede: voor mij is niet duidelijk waarom een partij die op de hoogte is van de consequenties van een vervalbeding een beroep daarop als onaanvaardbaar zou kunnen afweren. Een dergelijke uitleg geeft het onderdeel ook niet zodat het niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

4.48

Onderdeel 2h klaagt – kort samengevat – dat ‘s Hofs uitleg van de grieven van E.on onbegrijpelijk is, indien het in rov. 14 gegeven oordeel mede berust op het oordeel dat de stelling van E.on dat het onaanvaardbaar is dat een verzekeraar zich op een vervalbeding beroept indien die verzekeraar niet voor dat vervalbeding heeft gewaarschuwd, tardief is aangevoerd.

4.49

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals uit rov. 14 duidelijk blijkt, heeft het Hof het daar gegeven oordeel niet mede gebaseerd op het oordeel dat E.on de bedoelde stelling tardief zou hebben aangevoerd. Bovendien is niet juist dat in de mvg onder 7.12 zou zijn te lezen wat noot 29 van de cassatiedagvaarding daaraan toeschrijft.

4.50

Bij deze stand van zaken moet de conclusie zijn dat het beroep moet worden verworpen. Hetgeen het Hof vervolgens overweegt, is geheel een overweging ten overvloede over een kwestie die niet aan de orde komt wanneer ook Uw Raad zou menen dat de onderdelen 1 en 2 falen. Nochtans zal ik kort ingaan op de kernklachten van onderdeel 3.

5 Behandeling van de dekkingsvraag (onderdeel 3)

5.1

Onderdeel 3 richt zich, als gezegd, tegen het ten overvloede gegeven oordeel in rov. 17 t/m 21 dat de door E.on gestelde schade het gevolg is van een “geleidelijk werkende invloed” in de zin van de uitsluitingsgrond van art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden. Het Hof heeft dit oordeel gegeven naar aanleiding van het verzoek van E.on om in elk geval ook een uitspraak te doen over het twistpunt of de schade gedekt is door de polis, dit met het oog op een eventuele vordering van E.on op AON (zie rov. 16).

5.2.1

Indien de klachten van de onderdelen 1 en 2 ongegrond bevonden worden, mist onderdeel 3 belang. E.on heeft er, ongetwijfeld weloverwogen, voor gekozen om AON niet als partij in het geding op te roepen, terwijl AON ook niet uit anderen hoofde partij is in dit geding. Een in deze procedure gegeven beslissing op het twistpunt of de schade gedekt is door de polis, heeft dan ook geen gezag van gewijsde in de onderlinge verhouding tussen E.on en AON. Beoordeling zal bovendien afhangen van de in die procedure over en weer betrokken stellingen.

5.2.2

Verder zal het oordeel van het Hof dat de schade niet gedekt is onder de polis, in beginsel ook geen gezag van gewijsde hebben in de verhouding tussen E.on en Verzekeraars. Het Hof heeft het genoemde oordeel immers niet ten grondslag gelegd aan zijn beslissing in de onderhavige zaak.24

5.3

Indien één of meer van de klachten van onderdelen 1 en 2 gegrond bevonden worden, krijgt onderdeel 3 wél belang. Uit het bestreden oordeel volgt namelijk reeds dat de door E.on ingestelde vordering in ’s Hofs visie hoe dan ook niet toewijsbaar is.25 Het falen van de klachten van onderdeel 3 brengt derhalve mee dat onderdelen 1 en 2 belang missen.

5.4

Het onderdeel richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat de door E.on gestelde schade het gevolg is van een “geleidelijk werkende invloed” in de zin van de uitsluitingsgrond van art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden. Het Hof heeft hieromtrent overwogen:

“16. E.on heeft het hof ten pleidooie nog verzocht om – in elk geval – ook een uitspraak te doen over het twistpunt of de onderhavige schade door de polis is gedekt met het oog op een eventuele vordering van E.on op AON. De Verzekeraars hebben zich daartegen niet verzet. De grieven 18 tot en met 23 hebben betrekking op de dekking. Gelet hierop overweegt het hof als volgt.

17. De Verzekeraars hebben aangevoerd dat de schade niet is gedekt, omdat – hoewel dat in de voorwaarden niet met zoveel woorden is vermeld – in de dekkingsomschrijving ligt besloten dat de schade een plotseling karakter dient te hebben, dat bovendien de schade onvoorzien moet zijn en dat is uitgesloten schade die het gevolg is van een geleidelijk proces.

18. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een geleidelijk werkende invloed zoals is bedoeld in voormelde uitsluitingsgrond. Het hof verenigt zich met dat oordeel.

19. E.on betwist niet dat de scheuren zijn ontstaan door metaalmoeheid ten gevolge van herhaaldelijk optredende stuiking van het materiaal (memorie van grieven onder 11.5.1) en evenmin dat warmlopen een geleidelijk proces is (memorie van grieven onder 11.5.4). Zij voert echter aan dat er pas schade was, toen er een scheur ontstond en dat het optreden van de scheur, zoals het afbreken van een tandwiel, een plotselinge gebeurtenis is.

20. Het hof verwerpt dat standpunt. Het woord geleidelijk betekent gaandeweg, stapsgewijs, bij stukjes en beetjes, allengs. Metaalmoeheid is een langzaam voortschrijdend proces waardoor langzamerhand een scheur(tje) ontstaat, die steeds groter wordt, zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1], die verklaart dat het vermoeiingsproces in feite alleen een geleidelijk scheurgroeiproces is en geen breukmechanisme (verklaring van 30 maart 2011, overgelegd als productie 18 bij pleidooi in eerste aanleg) en uit de verklaring van [betrokkene 3] (productie 13 bij conclusie van dupliek), die van oordeel is dat door verouderingsprocessen uiteindelijk een barstje ontstaat dat door dezelfde processen groter kan worden zolang de generator wordt gebruikt. Dat de steeds groter wordende en steeds veelvuldiger aanwezig rakende scheuren uiteindelijk een breuk veroorzaken, maakt noch de metaalmoeheid noch de scheurvorming tot een plotselinge gebeurtenis, maar enkel de eventuele, uiteindelijke breuk in de rotor (die zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan). Aan de andersluidende mening van [betrokkene 4] wordt voorbijgegaan. Hij neemt aan dat de eerste barst plotseling is ontstaan (“would have occurred suddenly”), zonder daarvoor een verklaring te geven, in tegenstelling tot de hiervoor genoemde deskundigen, die uiteenzetten waarom het om geleidelijke scheurvorming gaat.

21. De slotsom hiervan is dat ook de grieven 18 tot en met 23 falen.”

5.5.1

Onderdeel 3a klaagt – kort samengevat – dat het Hof bij zijn oordeel in rov. 20 dat de schade het gevolg is van een “geleidelijk werkende invloed” als bedoeld in art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden, is uitgegaan van een onjuiste uitlegmaatstaf en dat het Hof dat oordeel in elk geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft.

5.5.2

Onderdeel 3b voegt daar onder meer aan toe dat hetgeen het Hof in rov. 20 overweegt ter motivering van zijn oordeel dat de schade ontstaan is door een “geleidelijk werkende invloed” innerlijk tegenstrijdig is. Daarom zou het oordeel van het Hof zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk zijn.

5.6.1

Naar de kern genomen, komt het onderdeel erop neer dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het essentiële betoog van E.on dat van dekking (slechts) is uitgesloten “normale geleidelijk werkende invloeden en dat schade die is veroorzaakt door onvoorziene (dat zijn immers: niet normale) geleidelijk werkende invloeden buiten het bereik van deze uitsluitingsclausule vallen”. Als ’s Hofs lezing juist zou zijn, dan zou de dekking in feite “illusoir” zijn (p. 16 van de cassatiedagvaarding).

5.6.2

Ten onrechte betogen Verzekeraars m.i. dat de onder 5.6.1 weergegeven stelling een novum is (s.t. onder 21.6); zie mvg onder 11.2 en 11.3.

5.7.1

Met haar grieven in hoger beroep heeft E.on betoogd dat een redelijke lezing van art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden meebrengt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een “geleidelijk werkende invloed” in de zin van die bepaling, de scheuren in de rotor niet als één geheel kunnen worden beschouwd met de aan die scheuren ten grondslag liggende (geleidelijk werkende) oorzaak. Een andere dan deze door E.on voorgestane uitleg zou, aldus E.on, tot gevolg hebben dat de betekenis van een machinebreukverzekering als de onderhavige in belangrijke mate wordt uitgehold. In dat geval zou namelijk bijvoorbeeld ook het afbreken van een tandwiel, een klassiek voorbeeld van machinebreuk, niet meer gedekt zijn omdat het afbreken van een tandwiel veelal de resultante is van een geleidelijk proces.26

5.7.2

E.on heeft er verder nog op gewezen dat het scheuren van een rotor geen normaal verschijnsel is (mvg onder 11.3.1). De litigieuze scheuren zouden, volgens E.on, geen normale slijtage zijn (mvg onder 11.4.4). Een redelijke uitleg van art. 2.2.8 zou meebrengen “dat [niet] het hele proces van vermoeiing, leidend tot scheuren, en mogelijk zelfs tot een breuk, als een geheel moet worden gezien” (mvg onder 11.5.6).

5.8

Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat art. 2.2.8 van de Verzekeringsvoorwaarden aldus moet worden uitgelegd dat schade die veroorzaakt wordt door “enige andere geleidelijk werkende invloed” van de dekking is uitgesloten, ongeacht of deze geleidelijk werkende invloed als ‘normaal’ moet worden beschouwd.27 Het Hof heeft de woorden “geleidelijk werkende invloed” vervolgens uitgelegd in grammaticale (en in dit geval derhalve: technische) zin (zie rov. 20, met name de tweede zin). Het Hof komt dan tot de slotsom dat de schade, zoals die in het onderhavige geval aan de orde is, het gevolg is van een “geleidelijk werkende invloed” in de zin van de uitsluitingsclausule (zie rov. 20).

5.9

Oordelend als weergegeven onder 5.8 heeft het Hof echter geen enkele overweging gewijd aan de in de grieven aangevoerde stelling van E.on dat een dergelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst niet aanvaard kan worden omdat de resultaten van die uitleg niet stroken met de strekking van de overeenkomst. Aldus heeft het Hof die centrale stelling van E.on dus geheel onbesproken gelaten. M.i. klaagt het onderdeel 3 dan ook terecht dat het Hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft.

5.10

Dwingend is mijn lezing van ’s Hofs arrest wellicht niet. Rov. 20 kan met de nodige goede wil zo worden gelezen dat erin besloten ligt dat het moge zijn dat de dekking wellicht slechts (heel) beperkt is, maar dat Verzekeraars nu eenmaal het recht hebben om beperkte (of zelfs goeddeels zinledige) dekkingen op de markt te brengen en dat het dan de vrije keus is van aspirant-verzekeringnemers om dergelijke weinig zinvolle dekkingen al dan niet te “kopen”; en dat dit eens te meer klemt wanneer de aspirant-verzekerde, naar de verzekeraar weet, wordt bijgestaan door een gespecialiseerde assurantietussenpersoon. Aldus oordelend heeft het Hof in het midden gelaten en in zijn visie ook in het midden kunnen laten of juist is de stelling van E.on dat de dekking in deze benadering goeddeels een lege huls is.

5.11

Veronderstellenderwijs aannemend dat ’s Hofs oordeel moet worden begrepen als weergegeven onder 5.10 een enkele opmerking over dat oordeel. Ik stel voorop dat het onder 5.10 verwoorde oordeel in cassatie niet uitdrukkelijk wordt bestreden, wat niet behoeft te verbazen omdat het zeker niet de meest plausibele lezing is van rov. 20.

5.12.1

Op zich is juist dat, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, verzekeraars vrij zijn in het bepalen van de dekking(somvang).28 Maar daarmee is nog niet gezegd dat de gevolgen van deze of gene uitleg er niet toe doen. Een uitleg die tot onaannemelijke gevolgen leidt, kan in voorkomende gevallen onbegrijpelijk zijn.29

5.12.2

Of ’s Hofs hier veronderstelde gedachtegang zijn oordeel zou kunnen dragen, hangt af van de discussie die op dat punt in feitelijke aanleg is gevoerd.

5.13

Ik wil best toegeven dat E.on in feitelijke aanleg een vrij uitvoerig en op zich zeker niet op voorhand onaannemelijk betoog heeft ontwikkeld. Maar men kan m.i. ook verdedigen dat het betoog, schoon vrij uitvoerig, in feite niet erg helder is. Dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling zoals weergegeven onder 5.7.2 in fine. Deze lijkt immers de dekkingsbeperking geheel te niet te doen. Dat kan evenmin de bedoeling zijn (geweest); dat is, denk ik, wat de mva onder 166 tot uitdrukking bedoelde te brengen; zie ook s.t. van mr. Tjon-En-Fa onder 21.14.

5.14.1

Verzekeraars zijn ingegaan op het kernbetoog van E.on, gelegen in de in haar visie praktisch inhoudsloze dekking als de uitleg van Verzekeraars juist zou zijn. Verzekeraars hebben in de eerste plaats in prima betoogd dat dekking wordt gegeven ingeval van plotseling instorten van de machine als gevolg van bijvoorbeeld scheurvorming,30 zij het dan ook dat in elk geval voor mij als niet in machinebreuk-polissen geverseerde leek onduidelijk is of dat meer is dan een louter theoretisch perspectief.

5.14.2

Bovendien hebben Verzekeraars betoogd dat eventuele gevolgschade wél is gedekt.31

5.15

Op ’s Hofs oordeel, zoals geparafraseerd weergegeven onder 5.10, valt wel wat af te dingen, maar het is aan twijfel onderhevig of het onderdeel dat in toereikende mate doet. Nu het hier gaat om een obiter dictum én omdat de onder 5.10 vermelde lezing zeker niet de meest plausibele is, ga ik daarop niet verder in.

5.16

Wanneer Uw Raad de onderdelen 1 en 2 ongegrond zou achten, verdient m.i. aanbeveling om onderdeel 3 te laten rusten. Zo nodig kan deze kwestie aan de orde komen in een eventuele procedure tussen E.on en AON, voor zover het processuele debat in die procedure daartoe aanleiding zou geven. Vernietiging op grond van een motiveringsgebrek zou E.on in zo’n procedure ook niet verder helpen.

5.17

Het onderdeel behelst nog een keur aan andere klachten. Deze borduren in essentie voort op hetgeen hiervoor werd besproken. Zeker nu het ten deze gaat om een overweging ten overvloede, lijkt afzonderlijke bespreking mij niet nodig. Eens te minder omdat de kernklacht, in de meest aannemelijke lezing van ’s Hofs arrest, zou slagen, als Uw Raad daaraan toe zou komen.

6 Afdoening

6.1

De onderhavige zaak is niet heel simpel. Rechtbank en Hof hebben uitvoerig gerespondeerd op de kernstellingen over het vervalbeding. Wellicht was een ander oordeel (ook) denkbaar geweest, maar m.i. is ’s Hofs oordeel ruimschoots bestand tegen de vele daartegen gerichte klachten.

6.2

De onderdelen 1 en 2 zouden, als Uw Raad zich daartoe geroepen zou voelen, aanleiding kunnen geven tot één of meer juridische oordelen die van belang zouden kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling. Maar de klachten dwingen zeker niet tot het vellen van dergelijke oordelen.

6.3

Wanneer Uw Raad de eerste twee onderdelen ongegrond zou bevinden, mist het derde onderdeel belang. Ook een enkele klacht van dit onderdeel zou Uw Raad kunnen inspireren tot het geven van een rechtsoordeel waarmee de rechtspraktijk gediend zou kunnen zijn. Maar noodzakelijk is het vellen van een dergelijk oordeel allerminst en om de onder 5.2 genoemde reden kan men zich afvragen of het erg wenselijk zou zijn.

6.4

Kort en goed: deze zaak kán worden afgehandeld op de voet van art. 81 lid 1 RO, tenzij zich een situatie zou voordoen als bedoeld onder 6.2 eerste volzin of 6.3.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest en aan rov. 2.1.1 t/m 2.1.10 van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 1 juni 2011 (het Hof vermeldt in rov. 1 dat ook in hoger beroep wordt uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de genoemde rechtsoverwegingen van het vonnis in eerste aanleg).

2 In dit laatste opzicht wijkt het arrest, dat aansluiting zegt te zoeken bij de vaststellingen door de Rechtbank, af van rov. 2.1.1 van het vonnis in prima.

3 Zie onder veel meer HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:AF0694, NJ 2003/300 en HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:BJ4850, NJ 2012/193.

4 Zie onder meer HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6241, NJ 2012/196 C.E. du Perron rov. 3.6.

5 Zie de vorige voetnoot.

6 Waarbij, zoals we hebben gezien, het Hof, volgens het onderdeel, aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak van Uw Raad inzake art. 3:310 lid 1 BW; zie onder 4.3.

7 Zie expliciet de tweede volzin van noot 12 van de cassatiedagvaarding.

8 Volgens het onderdeel pas heel laat, maar daar gaat het thans niet om.

9 Zowel onderdeel 2a (onder ii) als onderdeel 2b vermeldt dat E.on in dit geding heeft aangevoerd dat Verzekeraars voor het eerst in april 2007 mondeling dekking hebben geweigerd. De onderdelen verwijzen in dat verband naar “de inleidende dagvaarding, par. 8, 41; memorie van grieven, par. 4.4.13”. De genoemde stelling is in de aangeduide passages echter niet te vinden (zie ook de bespreking van onderdeel 2b).

10 HR 16 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5509, NJ 1987, 553 G rov. 3.2 en A-G Rank-Berenschot voor HR 4 maart 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP1402 onder 2.14. In zaken als de onderhavige is een andere benadering intussen zeker denkbaar. Hoewel het daar gaat om een juridisch-dogmatisch (enigszins) andere kwestie zou een parallel kunnen worden getrokken met de rechtspraak van Uw Raad in het kader van een beroep een redelijk belang als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW; zie daarover HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:BA9705, NJ 2008/57 MMM.

11 Als men per se wil kán de passage zo worden gelezen, maar dat vergt heel veel goede wil en inleeswerk.

12 SB01213373 en SB01295828, zo leid ik af uit hetgeen staat na “Referentie”.

13 Ik veronderstel dat is bedoeld: motivering of redengeving.

14 Het onderdeel verwijst in dit verband naar “de conclusie van repliek, par. 32; pleitaantekeningen mr. P.C. Knijp d.d. 14 april 2011, par. 30; memorie van grieven, par. 7.10 (eerste ‘bullet’).”

15 Het betoog ziet op het aanvankelijk niet wijzen op het vervalbeding en er later toch beroep op doen. Dat betoog komt wel in de buurt, maar is m.i. toch iets anders.

16 HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, NJ 1996/683 MMM, rov. 3.13-3.14 (Kroymans/Sun Alliance).

17 Zie rov. 3.13.

18 Conclusie onder 8.2. Mendel meent dat in het arrest een schakel ontbreekt nu niet wordt uitgelegd waarom een met de inzichten van de toenmalige Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf strijdige aanpak onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW (noot onder 2). De annotator vermoedt dat het in casu ging om een “professional” (noot onder 5).

19 HR 14 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5662 MMM, rov. 3.4-3.5 ([.../...]). Mendel wijst er in zijn noot onder 2 op dat een beroep op een korte vervaltermijn onder omstandigheden wel degelijk aanvaardbaar kan zijn.

20 Van algemene bekendheid is dat AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars ter wereld, tot deze categorie behoort.

21 Mogelijk anders, met een beroep op een vonnis van de Rotterdamse Rechtbank, Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX (2012) nr. 350; mogelijk omdat de tekst niet helemaal duidelijk is. Voor de goede orde: ’s Hofs arrest is mee-gewezen door mr. Salomons.

22 In de zojuist genoemde Asser/Wansink c.s. nr 350 wordt geen kenbaar onderscheid gemaakt al naargelang de lengte van de vervaltermijn. Ongewis is of dit betekent dat dit er volgens de auteurs niet toe doet, of ze het probleem niet onder ogen hebben gezien of dat ze het te onbelangrijk vonden om aandacht aan te schenken. Zie over de vraag of het beroep van een verzekeraar op een vervaltermijn van vijf jaar (vanaf het moment van ‘het voorval’) onder omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht, bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 10 maart 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM3907, RAV 2010/77, rov. 4.5-4.7 (het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid werd hier verworpen). Vgl. voorts de jurisprudentie zoals vermeld door Hondius, losbladige Verbintenissenrecht, art. 6:237 BW, aant. 40 t/m 42 en verder bijv. Hof Amsterdam 22 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:BD2291, S&S 2008/55, rov. 3.13-3.18. Zie in dit verband ook A.J. Verheij, Waarschuwen voor termijnen; pleidooi voor een informatieplicht met betrekking tot verjarings- en vervaltermijnen (oratie Groningen) 2012. Verheij pleit in zijn oratie voor aanvaarding van een verdergaande informatieplicht. De verdedigde informatieplicht lijkt in het onderhavige geval echter niet tot een ander resultaat te leiden; dit met name omdat E.on een grote en professionele partij is die zich, nu de kwestie van de vervaltermijn besproken is met haar tussenpersoon, ook bewust behoorde te zijn van de mogelijke gevolgen van een eventueel beroep op het vervalbeding.

23 Zie de TM, PG boek 3 p. 923; de voorgestelde termijn was toen nog 3 jaar; PG boek 3 Inv. p. 1408/9.

24 E.on vordert in dit geding, kort gezegd, dat Verzekeraars veroordeeld worden tot betaling van € 7.779.783,91 met enkele nevenvorderingen (zie hierboven, onder 2.1). Het Hof heeft deze vordering afgewezen op de grond dat het beroep van Verzekeraars op het vervalbeding gehonoreerd dient te worden. Een verklaring voor recht is in dit geding niet gevorderd.

25 Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van Verzekeraars, p. 45 (onder 20.1).

26 Zie de door het onderdeel genoemde stellingen van E.on zoals deze te vinden zijn in de memorie van grieven, p. 36 t/m 38, par. 11.5.1 t/m 11.5.7.

27 Als het Hof niet van die uitleg is uitgegaan, dan heeft het Hof met zijn oordeel in rov. 16 t/m 21 ook geen uitsluitsel gegeven over de vraag of de schade gedekt is onder de polis.

28 HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326 en HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284 rov. 3.4.2. Zie ook mijn conclusie voor HR 7 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BZ5359 onder 3.27.1.

29 Zie de volgende arresten over uitleg waarbij de zogenaamde cao-maatstaf van toepassing is: HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 C.E. du Perron rov. 4.4; HR 2 april 2002, ECLI:NL:HR:2004:AO3857, NJ 2005/495 rov. 3.3; HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, NJ 2010/546 rov. 3.4 en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 rov. 3.5.2.

30 Hun eerdere betoog wordt geciteerd in hun s.t. onder 21.16.

31 S.t. onder 21.17 met verdere verwijzingen. Hetgeen de repliek van E.on daarover opmerkt onder 17 gaat m.i. voorbij aan het betoog van Verzekeraars.