Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:780

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
06-09-2013
Datum publicatie
18-10-2013
Zaaknummer
12/04761
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:976, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Huur bedrijfsruimte. Uitleg stellingen. Feitelijke grondslag. Grievenstelsel. Is het hof buiten het petitum getreden?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/503
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 12/04761

Mr M.H. Wissink

Zitting: 6 september 2013

conclusie inzake

1 de maatschap Maatschap Aanleg, gevestigd te Utrecht,

2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats],

3. [eiser 3], wonende te [woonplaats]

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dille & Kamille (Nederland) B.V.,

statutair gevestigd te Zoetermeer1

In deze huurzaak staat centraal of het hof een onjuiste lezing heeft gegeven van een grief, het grievenstelsel heeft miskend en buiten het petitum is getreden.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, is vastgesteld in rov. 3.2 t/m 3.13 van zijn in cassatie bestreden arrest van 5 juni 2012. Partijen worden hierna aangeduid als Aanleg en Dille & Kamille.

1.2

Dille & Kamille huurt een winkelpand aan de [a-straat 1 en 2] te Utrecht. Bij dat winkelpand hoort een werfkelder van circa 275 m2 groot.

1.3

Dille & Kamille heeft een gedeelte van de werfkelder (243 m2, hierna: kelder 1) aan Aanleg (onder)verhuurd en heeft later ook het resterende gedeelte van de werfkelder (32 m2, hierna: kelder 2) aan Aanleg (onder)verhuurd. Partijen hebben hiertoe een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst), en een allonge bij de huurovereenkomst (hierna: de allonge) opgesteld en ondertekend.

1.4

In de op 10 januari 2006 door Aanleg ondertekende huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte bestaande uit een gedeelte van de kelder ter grootte van circa 243 m2, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, behorende tot het pand gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te Utrecht (…) welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op (…) en een door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering waarin een beschrijving van de staat van het gehuurde wordt gegeven (…).

(…)

3.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vier jaar en vijf en halve maand, ingaande op 1 januari 2006 en lopende tot en met 14 juni 2010.

(…)

9.1

Huurder is bekend met de gebrekkige onderhoudsstaat van het gehuurde (waaronder vochtproblemen en lekkage) en verklaart uitdrukkelijk deze toestand - voor zover huurder redelijkerwijs het gehuurde heeft kunnen inspecteren - en alle daaruit voor haar voortvloeiende gevolgen en schade te aanvaarden.

9.2

Verhuurder is slechts tot het verrichten van onderhoud gehouden indien en voor zover [betrokkene 1], zijnde de hoofdverhuurder van het gehuurde, deze verplichting ook jegens verhuurder (Dille & Kamille (Nederland) B.V.) nakomt.”

1.5

Een door partijen ondertekend Technisch verslag d.d. 1 januari 2006 luidt - voor zover thans relevant - als volgt (productie b bij conclusie van antwoord en eis in reconventie):

“(…)

3-de afvoer die verloopt van achter naar voor in deel 1 is dicht met zand en in huidige toestand niet bruikbaar

(…)

Tijdens de verbouwingswerken handelspand zijn onderstaande punten extra uitgewerkt. (…)

1-de houten zoldering achteraan deel 1 is volledig afgewerkt met brandwerende platen RF 1 uur

(…)”

1.6

Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: Algemene Bepalingen) van toepassing verklaard. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

“2. Het gehuurde is/wordt bij aanvang van de huur opgeleverd en door huurder aanvaard in de staat waarin het zich dan bevindt. Die staat wordt door of vanwege huurder en verhuurder vastgelegd in een als bijlage aan de huur- overeenkomst toe te voegen en door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering (…).

(…)

12.1

Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie (…) ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder.

(…)

12.3

Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder voor een nieuwe bankgarantie (…) zorgdragen.

(…)

12.6

Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt huurder aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag dat huurder in gebreke blijft nadat huurder per aangetekende brief op het verzuim is gewezen.

(…)

18.1

De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden (…).

18.2

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.”

1.7

Een brief van Aanleg van 26 juni 2006 aan Dille & Kamille luidt - voor zover thans relevant - als volgt (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg):

“(…)

In juni 2005 hebben wij het eerste overleg gehad over het huren van de kelders onder [a-straat 1 en 2]. (…) Rond die tijd hebben wij de kelder bezichtigd, en is er onderhandeld over de huurprijs. Het was vanaf dat moment duidelijk dat we de kelder zouden accepteren zoals hij was, dat Dille & Kamille zo min mogelijk tijd, geld en aandacht wilde besteden aan de kelder. Bekend was dat de kelder onder de straat erg vochtig is. Dit alles is meegenomen in de onderhandelingen en heeft zich vertaald in de huidige prijs per vierkante meter.

Hoewel in de eerste gesprekken sprake was van 1 juli of 1 augustus 2005 als datum om toegang te krijgen tot de ruimte, heeft dat nog enige tijd geduurd.

Na aandringen van onze zijde mochten we uiteindelijk toch eerder in de kelder dan op dat moment was toegezegd, nl. met een sleutelcontract per 17 oktober. Daar waren we erg blij mee, want op het oude adres waren grote problemen ontstaan.

Wij hebben de kelder bij het voeren van de onderhandelingen in een bepaalde toestand aanvaard, maar tijdens de verbouwing is die toestand op verschillende manieren aangetast.

(…)

Ook het feit dat we er eerder in konden middels een sleutelcontract is zeer door ons gewaardeerd (…).”

1.8

Een brief van de advocaat van Dille & Kamille, mr. R.A.F. Harmsen, aan Aanleg d.d. 12 juli 2006 luidt - voor zover thans relevant - als volgt (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg):

“Hiermee reageer ik op uw brief d.d. 26 juni jl. aan Dille & Kamille (Nederland) B.V.

Uw brief bevat een groot aantal klachten (…).

7. Aanleg rioleringsbuis

(…) Bovendien is een en ander met u besproken en door u aanvaard.

(…)

Hoewel de voorgestelde ingangsdatum (1 juli 2006) van de aanvulling op de huurovereenkomst reeds is verstreken, is de allonge nog niet getekend. (…) Nadat aan u was medegedeeld dat de huurprijs per m2 voor het nieuwe stuk van de kelder gelijk zou zijn aan de huurprijs van de oorspronkelijke huurovereenkomst (te weten € 75,-) heeft u de gelegenheid gehad de kelder te inspecteren. En na mondelinge overeenstemming te hebben bereikt, hebt u de tussenwand gesloopt, waarmee u hebt aangegeven dat u ook het resterende gedeelte van de kelder voor deze huurprijs wilde huren. (…)

Graag ontvang ik spoedig uw bericht dat u akkoord gaat met de voorgestelde tekst van de allonge, zodat deze door beide partijen kan worden ondertekend.”

1.9

In de op 2 augustus 2006 door Aanleg ondertekende allonge is onder meer het volgende bepaald:

“IN AANMERKING NEMENDE:

- Dat partijen bij overeenkomst van 10 januari 2006 met ingang van 1 januari 2006 een (onder)huurovereenkomst zijn aangegaan waarbij Verhuurder aan Huurder tot en met 14 juni 2010 verhuurt de bedrijfsruimte bestaande uit een gedeelte van de kelder ter grootte van circa 243 m2, behorende tot het pand gelegen aan de [a-straat 1 en 2] te Utrecht (…);

(…)

1. Met ingang van 1 juli 2006 zal Huurder krachtens de in de considerans genoemde huurovereenkomst ook het resterende gedeelte van de kelder, welk gedeelte circa 32 m2 groot is, van Verhuurder huren. Vanaf die datum heeft de huurovereenkomst derhalve betrekking op de gehele kelder van het pand [a-straat 1 en 2] te Utrecht, groot circa 275 m2.

2. Huurder is bekend met de gebrekkige onderhoudsstaat van het resterende gedeelte van de kelder (waaronder vochtproblemen en lekkage) en verklaart uitdrukkelijk deze toestand - voor zover Huurder redelijkerwijs het gehuurde heeft kunnen inspecteren - en alle daaruit voor haar voortvloeiende gevolgen en schade te aanvaarden. Bij deze allonge worden foto’s gehecht van de huidige staat van genoemd keldergedeelte.”

1.10

Tussen partijen is diverse e-mailcorrespondentie gewisseld die onder meer – voor zover thans relevant - luidt als volgt (productie e en f bij conclusie van antwoord en eis in reconventie):

e-mail d.d. 27 juni 2005 van Aanleg aan Dille & Kamille:

“(…)

1 Per 1 juli willen we graag de hele ruimte huren, minus het hoge achtergedeelte waar de lift staat, en (uitereaard) minus het deel dat verhuurd is aan de fietsenjongen. (…)

2 Zodra jullie meer zekerheid hebben over het achtergedeelte huren we alles wat daarvan vrijkomt erbij, voor dezelfde vierkante-meter-prijs.

3 Zodra het gedeelte van de fietsenjongen vrij komt huren we dat er ook graag bij

(…)”

e-mail d.d. 1 juli 2005 van Dille & Kamille aan Aanleg:

“Dank voor jullie interesse voor de werfkelder en jullie mail hierover. De kelder zal pas in de loop van de maand augustus vrij komen. Op het eerste gezicht lijkt ons het prijsvoorstel aan de lage kant en zullen we dit eerst verder onderzoeken. Hier komen we op korte termijn terug. (…)”

e-mail d.d. 4 juli 2005 van Aanleg aan Dille & Kamille:

“Is het mogelijk om deze week al een prijs te noemen voor de kelder (en als dat niet lukt: een indicatie te geven)? Wij zijn namelijk nog met een andere ruimte bezig, en we moeten vrijdag beslissen of we die ruimte willen hebben. Onze voorkeur gaat uit naar jullie kelder (als die voor ons betaalbaar is). Tot half augustus kunnen we waarschijnlijk wel in de huidige ruimte blijven. (…)”

e-mail d.d. 7 juli 2005 van Dille & Kamille aan Aanleg:

“Excuses voor het wat late antwoord. Wat betreft prijs hebben we ons geïnformeerd en 60€ is aan de te lage kant. Ons lijkt 75€ een zeer correcte prijs (…).

De ruimte zou beschikbaar kunnen zijn medio augustus. Alle andere punten die je vernoemde kunnen op een later tijdstip verder onderhandeld worden maar de prijs is de eerste stap. Kan je een seintje geven daar we anders de werfkelder willen aanbieden op de markt. (…) Opschortende voorwaarde is dat we de formele toestemming van de eigenaar moeten bekomen betreft het onderverhuren.”

e-mail d.d. 9 juli 2005 van Aanleg aan Dille & Kamille:

“We moesten even rekenen, maar we zijn er uit. We gaan akkoord met de prijs van 75 euro per vierkante meter per jaar. Omdat we andere opties hebben willen we vragen of jullie snel contact kunnen opnemen met [betrokkene 1] om te kijken of hij akkoord is. (…) Kunnen jullie ons op de hoogte blijven houden van de ontwikkelingen wat betreft jullie plannen met het achterste gedeelte (…)”

e-mail d.d. 24 augustus 2005 van de advocaat van Dille & Kamille aan Dille & Kamille en Aanleg:

“Bijgaand zend ik ter beoordeling een nieuwe versie van de huurovereenkomst. Ik heb hierin het op 19 augustus jl. besprokene verwerkt. (…)

1.- Aan wie wordt verhuurd (…).

(…)

4. - [eiseres 2] en [eiser 3] denken nog na of zij de huur voor drie jaar willen aangaan. (…)

5. - Vermoedelijke ingangsdatum van de huur is 15 september 2005. [betrokkene 1] laat z.s.m. weten wat de definitieve ingangsdatum kan zijn.

(…)

9.- Ventilatie. [betrokkene 1] zal met de architect bespreken of het mogelijk is in de achtergevel een raam te maken ter ventilering van de kelder. Kosten van het realiseren hiervan komen echter voor rekening van [eiseres 2] en [eiser 3]. (…)”

e-mail d.d. 14 oktober 2005 van de advocaat van Dille & Kamille aan Aanleg:

“Zoals telefonisch besproken zend ik jullie hierbij de sleutelverklaring. Na ondertekening hiervan kunnen jullie (tegen inlevering van de getekende verklaring) de sleutel ophalen bij de architect (…).

(…)

De verwachting bestaat dat vanaf 24 oktober de huurovereenkomst gefinaliseerd kan worden.

Ten aanzien van de door jullie gewneste koekoek luidt het advies van [betrokkene 1] om ook eens aan de aannemer van Dille & Kamille een prijsopgave te vragen. (…)”

e-mail d.d. 16 november 2005 van Aanleg aan (de advocaat van) Dille & Kamille:

“Afgelopen week hebben wij contact gehad i.v.m. de ruimte van [betrokkene 2]. Het blijkt dat wij een groot deel van de ruimte alleen maar als opslagruimte mogen gebruiken (i.v.m. brandveiligheid), als wij alleen maar de ene ingang kunnen gebruiken die we nu hebben. Als het lukt om [betrokkene 2] er uit te krijgen en wij kunnen zijn deel er bij huren, is er nog maar een klein deel wat we alleen maar als opslag kunnen gebruiken. Kan je ons op de hoogte houden van de vorderingen w.b. [betrokkene 2]? (…)”

bericht d.d. 18 november 2005 van Aanleg aan Dille & Kamille (vervat in een e-mail d.d. 21 november 2007 van Aanleg aan zichzelf):

“(…)

Voor het luchtrooster achterin lopen ook drie van deze buizen. Zijn deze tijdelijk? Als ze permanent zijn is het handiger als ze op een andere plek zitten.

Als de rioleringsbuis wordt weggewerkt met platen zijn we ons luchtrooster kwijt. Is het mogelijk dat daarvoor een uitsparing komt?

(…)

Is het de bedoeling dat er nog glaswol tussen de platen op het plafond in de achterste ruimte komt? (…)”

e-mail d.d. 2 december 2005 van (de advocaat van) Dille & Kamille aan Aanleg:

“(…) Ik heb met [betrokkene 1] in principe afgesproken om a.s. woensdagochtend samen met jullie de laatste punten van het huurcontract af te ronden (…)”

e-mail d.d. 22 juni 2006 van Aanleg aan (de advocaat van) Dille & Kamille:

“(…)

Wat betreft de huur van de ex-kelder van [betrokkene 2].

We hebben de kelder inmiddels veel beter geïnspecteerd, en we zijn van mening dat dezelfde huurprijs als voor de rest van de kelder niet op zijn plaats is, om de volgende redenen:

(…)

- deze kelder is niet “vochtig”, hij is ronduit “nat”: bij een fikse regenbui stroomt het water uit het plafond, over de vloer naar de werf - het is veel erger dan in de kelder onder [a-straat 1]. De conditie van de kelder is ronduit slecht (…). Naar onze inschatting is ongeveer de helft van het aantal vierkante meters voor ons effectief bruikbaar, en dan nog alleen als extra in/uitgang, eventueel als opslag voor materialen die absoluut niet gevoelig zijn voor water of schimmel. Met klem willen we echter aangeven dat we deze ruimte wel willen huren. (…)”

1.11

Een door Aanleg ondertekende “Sleutel verklaring” d.d. oktober 2005 luidt – voor zover thans relevant - als volgt (als niet-ondertekend afschrift overgelegd als productie i bij conclusie van antwoord en eis in reconventie):

“(…)

Dille & Kamille (Nederland) B.V. verleent tot wederopzegging aan ondergetekenden toestemming om de bedrijfsruimte te betreden en daarin schilder- en stucwerkzaamheden en andere herstelwerkzaamheden te (doen) verrichten, ten einde de bedrijfsruimte geschikt te maken voor gebruik vooruitlopende op het sluiten en inwerkingtreden van de door partijen beoogde huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte.

(…)

4. Mocht onverhoopt de door partijen beoogde huurovereenkomst niet tot stand komen dan zullen ondergetekenden de bedrijfsruimte binnen drie dagen na aanzegging door Dille & Kamille (Nederland) B.V. ontruimen.

Ondergetekenden erkennen dat door deze toestemming geen huurovereenkomst tot stand komt met betrekking tot de bedrijfsruimte (…)”

1.12

Aanleg heeft vanaf juli 2007 de huurtermijnen niet meer betaald.

1.13

Aanleg heeft per 23 februari 2010 het gehuurde verlaten.

2 Procesverloop

2.1

Dille & Kamille heeft op 24 januari 2008 Aanleg gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter). Beide partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. De kantonrechter heeft na tussenvonnissen van 16 april 2008 en 22 april 2009, eindvonnis gewezen op 3 februari 2010. Hierin heeft hij de vorderingen van Dille & Kamille in conventie deels toegewezen, hetgeen onder meer betekent ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot kelder 1 en 2, veroordeling van Aanleg tot betaling van de achterstallige huur, alsmede het voldoen van (gematigde) contractuele boetes. In reconventie heeft de kantonrechter de huurprijs voor kelder 1 en 2 over de periode vanaf 1 januari 2006, respectievelijk 1 juli 2006 tot 1 juli 2009 verminderd van € 75,- tot € 65,- (per vierkante meter).

2.2

Aanleg is van de vonnissen van 22 april 2009 en 3 februari 2010 in hoger beroep gekomen. Dille & Kamille heeft incidenteel appel ingesteld. Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft in zijn arrest van 5 juni 2012 de grieven van Aanleg in het principaal appel verworpen, terwijl de grieven van Dille & Kamille gedeeltelijk slagen. Het hof vernietigt daarom in conventie de vonnissen van de kantonrechter voor zover Aanleg is veroordeeld tot betaling van achterstallige huur en veroordeelt Aanleg vervolgens tot het betalen van een hoger bedrag aan achterstallige huur dan door de kantonrechter is toegewezen. De vorderingen van Aanleg in reconventie worden alsnog afgewezen.

2.3

Aanleg heeft bij dagvaarding van 5 september 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 5 juni 2012. Tegen Dille & Kamille is verstek verleend. Aanleg heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

3 Bespreking van het middel

3.1

In cassatie wordt één middel opgeworpen, dat uiteenvalt in drie onderdelen.

3.2

Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.2 t/m 4.4, waarin het hof grief 1 in het principaal hoger beroep behandelt en verwerpt. Deze grief voert aan dat de kantonrechter ten onrechte het beroep door Aanleg op misbruik van omstandigheden heeft gepasseerd.

3.3

Het hof heeft in rov. 4.2 t/m 4.4 overwogen:

“4.2 Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag wanneer de huurovereenkomst is aangegaan en wanneer de huur zou ingaan. Aan het beroep op misbruik van omstandigheden heeft Aanleg (onder meer) ten grondslag gelegd dat zij door Dille & Kamille op het verkeerde been is gezet ten aanzien van de ingangsdatum van de huur en dat partijen reeds in juli 2005 overeenstemming hadden bereikt over de huurovereenkomst. Ook voor de beoordeling van de vraag of sprake is van gebreken aan het gehuurde is van belang wanneer de huurovereenkomst is gesloten aangezien het er daarbij onder meer om gaat wat Aanleg bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Het hof ziet in een en ander aanleiding eerst de vraag te beoordelen wanneer (en met ingang van wanneer) partijen de huurovereenkomst(en) hebben gesloten.

4.3

Daarbij stelt het hof voorop dat volgens de door partijen ondertekende huurovereenkomst en allonge de huurovereenkomst in januari 2006 is gesloten en dat de huur (voor kelder 1) per 1 januari 2006 is aangegaan. Deze akten leveren jegens partijen dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akten is verklaard. Dat geldt ook voor de sleutelverklaring van oktober 2005; uit die akte (die zich niet in ondertekende vorm in het dossier bevindt maar volgens de stellingen van Aanleg door haar wel is ondertekend) volgt dat partijen in ieder geval op dat moment nog geen huurovereenkomst hadden gesloten. Tegenover deze akten heeft Aanleg zich op het standpunt gesteld dat tussen partijen reeds eerder overeenstemming was bereikt over ingang van de huur per medio augustus 2005 en zij heeft zich daarbij onder meer beroepen op de inhoud van de tussen partijen gewisselde e-mails. Uit de correspondentie tussen partijen zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, mede bezien in het licht van de sleutelverklaring van oktober 2005, volgt evenwel veeleer dat tussen partijen nog geen duidelijkheid bestond over de inhoud en de aard van de huurovereenkomst, het aantal te huren vierkante meters en de ingangsdatum van de huur en dat daarover tussen hen voortdurend werd gecorrespondeerd. Overeenstemming (of een bindende toezegging van Dille & Kamille) om de huur reeds per medio augustus 2005 te laten ingaan, volgt daaruit niet. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de enkele opmerking van Dille & Kamille dat sprake is van een opschortende voorwaarde ter zake van toestemming van de hoofdverhuurder. Waar Dille & Kamille de door Aanleg gestelde toezegging of overeenstemming over ingang van de huur per medio augustus 2005 gemotiveerd hebben betwist, en mede gelet op het aan de schriftelijke huurovereenkomst, de sleutelverklaring en de weergegeven correspondentie te ontlenen bewijs, had het op de weg van Aanleg gelegen om haar stelling terzake nader te motiveren. Dat heeft zij evenwel onvoldoende gedaan. Zij heeft in hoger beroep bovendien geen (voldoende concreet en specifiek) bewijsaanbod terzake gedaan. Dat partijen reeds eerder dan per januari 2006 de huurovereenkomst zijn aangegaan en dat sprake is van een toezegging of overeenstemming dat de huur reeds per medio augustus 2005 zou ingaan, is dan ook niet komen vast te staan. Het hof zal bij de beoordeling van de grieven dan ook ervan uitgaan dat partijen (ten aanzien van kelder 1) per januari 2006 definitieve overeenstemming hebben bereikt over de huurovereenkomst en dat de huur per 1 januari 2006 is ingegaan.

4.4

De eerste grief in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst tussen partijen niet op grond van misbruik van omstandigheden voor vernietiging in aanmerking komt. Waar deze grief hoofdzakelijk erop is gebaseerd dat Dille & Kamille aan Aanleg heeft toegezegd of met Aanleg is overeengekomen dat de huur reeds per medio augustus 2005 zou ingaan, terwijl dat niet is komen vast te staan, mist de grief grond en kan zij reeds daarom niet slagen. Bovendien geldt dat voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden niet voldoende is dat, zoals door Aanleg gesteld, sprake was van een (economische) afhankelijkheidpositie doordat Aanleg de bij haar in gebruik zijnde bedrijfsruimte (gedwongen) moest verlaten en zij feitelijk geen andere mogelijkheid meer had dan de kelders onder de door Dille & Kamille gestelde voorwaarden te huren (terwijl zij, indien zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen daartoe niet zou zijn overgegaan en voorts Dille & Kamille zich van het een en ander bewust is geweest). Door Aanleg zijn onvoldoende bijkomende omstandigheden gesteld die een beroep op misbruik van omstandigheden desalniettemin rechtvaardigen. Waar Aanleg zich gedwongen zag om de bij haar in gebruik zijnde bedrijfsruimte te verlaten, lag het op haar weg om tijdig zekerheid te verkrijgen over de mogelijkheden om de kelder(s) van Dille & Kamille te huren en over de voorwaarden waaronder dat zou kunnen. Uit de door Aanleg gestelde feiten volgt dat zij op zoek was naar vervangende bedrijfsruimte en dat zij het gehuurde daarvoor de meest geschikte ruimte achtte. Aanleg heeft er zelf voor gekozen om een optie op andere te huren bedrijfsruimte te laten vervallen voordat de huurovereenkomst met Dille & Kamille definitief werd. Blijkens haar eigen stellingen behoefde Aanleg de door haar gehuurde bedrijfsruimte overigens pas per oktober 2005 te verlaten zodat haar, toen haar bleek dat de bedrijfsruimte niet per medio augustus beschikbaar kwam, nog meer dan een maand resteerde om vervangende ruimte te zoeken. Van een afhankelijkheidspositie van Dille & Kamille was in zoverre dan ook geen sprake. In plaats van te zoeken naar andere ruimte heeft Aanleg ervoor gekozen om vast te houden aan de van Dille & Kamille te huren ruimte en om deze ruimte per oktober 2005 in gebruik te nemen. Zonder nadere redengeving valt niet in zien dat Dille & Kamille haar vervolgens van het aangaan van de huurovereenkomsten per 1 januari 2006 en 1 juli 2006 had behoren te weerhouden. Dat zou nog anders kunnen zijn indien Dille & Kamille een onevenredig groot voordeel zou hebben bedongen, maar ook daarvan is niet gebleken. De stelling van Aanleg dat zij meer ruimte heeft opgedrongen gekregen dat zij eigenlijk wilde huren, heeft zij in het licht van de door haar zelf in geding gebrachte stukken onvoldoende gemotiveerd. Uit die stukken volgt immers veeleer dat Aanleg van meet af aan heeft laten weten interesse te hebben in de gehele ruimte (zie onder meer de e-mail d.d. 27 juni 2005). Uit de door Aanleg in dit verband aangehaalde e-mail van 16 november 2005 volgt weliswaar dat Aanleg zich geconfronteerd zag met beperkingen ten aanzien van het gebruik van een gedeelte van de te huren ruimte maar niet dat zij van huur van dat gedeelte wenste af te zien. Ook de door Aanleg gestelde omstandigheid dat de bedongen huurprijs 25% boven de marktconforme huurprijs zou liggen is, wat daarvan verder ook zij, onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dille & Kamille, misbruik makend van een afhankelijkheidspositie van Aanleg, een onevenredig groot voordeel heeft bedongen. Dit geldt temeer nu Aanleg met deze prijs heeft ingestemd reeds voordat zij gedwongen werd de bij haar in gebruik zijnde ruimte te verlaten en nadat zij, naar eigen zeggen, uitgebreid onderzoek had gedaan naar de huurwaarde van werfkelders. Het beroep op misbruik van omstandigheden kan dan ook niet slagen.”

3.4

Volgens onderdeel I en subonderdeel I.1 (p. 7-9 van de dagvaarding) kan uit rov. 4.2 worden afgeleid dat Aanleg twee gronden voor haar beroep op misbruik van omstandigheden heeft aangevoerd, namelijk (1) dat zij door Dille & Kamille op het verkeerde been is gezet ten aanzien van de ingangsdatum van de huur en (2) dat partijen reeds in juli 2005 overeenstemming hadden bereikt over de huurovereenkomst. Het middel gaat er vervolgens vanuit dat het hof blijkens rov. 4.2 (laatste volzin), 4.3 en 4.4 alleen de tweede grond heeft behandeld. Aangevoerd wordt dat het hof daarmee de eerste grond volledig onbesproken heeft gelaten, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

3.5

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet alleen beoordeeld of partijen reeds in juli 2005 overeenstemming hadden bereikt, maar tevens of sprake was van een toezegging van Dille & Kamille dat de overeenkomst in augustus 2005 zou ingaan (zie in het bijzonder rov. 4.3, vijfde, zevende en tiende volzin, en rov. 4.4, tweede volzin). Daarmee is het hof tevens ingegaan op de stelling van Aanleg, dat zij door Dille & Kamille op het verkeerde been is gezet ten aanzien van de ingangsdatum van de huur.

3.6

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof in rov. 4.2 t/m 4.3 een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan grief I. Aanleg heeft daarin volgens haar niet gesteld dat er in augustus 20052 een overeenkomst is gesloten of een toezegging daartoe is gedaan, maar dat Aanleg (door Dille & Kamille) in de veronderstelling verkeerde dan wel meende dat op hoofdpunten overeenstemming bestond, als gevolg waarvan zij niet meer terug kon, waartoe de klacht wijst op het gestelde in de memorie van grieven onder 14. Het hof heeft echter ten onrechte onderzocht of er een overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel een toezegging is gedaan, aldus het middel.

3.7

De uitleg van de grief is feitelijk van aard en daarom aan het hof voorbehouden. In cassatie kan slechts worden getoetst of deze uitleg onbegrijpelijk is. De uitleg die het hof aan de grief heeft gegeven is niet onbegrijpelijk gezien de toelichting op de grief. In MvG nr. 12 verwijst Aanleg naar de e-mailwisseling van 4 en 7 juli 2005 (door het hof aangehaald in rov. 3.10, zie hierboven sub 1.10) en merkt aldaar op “Appellanten hebben hun alternatief inderdaad laten gaan in de veronderstelling dat zij met Dille & Kamille tot een vergelijk gekomen waren.” Het hof heeft het gestelde in memorie van grieven onder 14, waarop de klacht zich beroept, kennelijk mede in dat licht gelezen. Het hof kon daarin lezen dat Aanleg stelde dat er toen een overeenkomst is gesloten of een toezegging daartoe is gedaan. Daarmee faalt subonderdeel I.2.

3.8

De subonderdelen I.3, I.4 en I.5 bouwen voort op het uitgangspunt van subonderdeel I.2, dat het hof de grief had moeten beoordelen op basis van de stelling dat Aanleg meende dat er overeenstemming bestond, en falen in het voetspoor van subonderdeel I.2. Wat betreft subonderdeel I.4 gaat het dan in de eerste plaats om de klacht dat het hof in rov. 4.4 niet heeft meegewogen, dat een partij die meent gebonden te zijn zich niet zal terugtrekken uit angst voor schadeplichtigheid, zodat Aanleg daarom geen verwijt kan worden gemaakt dat zij de in rov. 4.4 bedoelde andere optie heeft laten lopen (dagvaarding p. 11-12) of dat zij de overeenkomsten van 1 januari 2006 en 1 juli 2006 heeft getekend (dagvaarding p. 15).

3.9

Aanleg heeft voorts in subonderdeel I.4 (dagvaarding, p. 12-13) een aantal stellingen naar voren gebracht op grond waarvan rov. 4.4 onbegrijpelijk en onjuist zou zijn, omdat uit die stellingen zou volgen dat Dille & Kamille misbruik heeft gemaakt van de afhankelijkheidspositie van Aanleg. Het gaat dan om de stellingen dat Dille & Kamille wist dat de verbouwing die Dille & Kamille aan het winkelpand wilde verrichten enkele maanden zou duren; dat Aanleg pas na deze verbouwing toegang zou krijgen tot de kelder; dat Dille & Kamille wist dat de gebruiksmogelijkheden van de kelder na de verbouwing onbekend waren en dat Dille & Kamille weet had van de haast van Aanleg om de kelder in gebruik te nemen. Met deze stellingen wordt, als ik goed begrijp, bedoeld te klagen dat Dille & Kamille tijdstippen aan Aanleg heeft voorgespiegeld (zoals in de e-mail van 7 juli 2005 dat Aanleg medio augustus de kelder kon betrekken), die niet te rijmen waren met de verbouwing door Dille & Kamille. Dille & Kamille had dus, toen zij van Aanleg vernam dat zij nog een andere optie had (zie de e-mail van 4 juli 2005), aan Aanleg moeten meedelen dat het nog enige tijd zou duren voordat Aanleg in de kelder kon intrekken, in plaats van mee te delen dat Aanleg de kelder kon betrekken medio augustus. Als Aanleg namelijk op de hoogte geweest was van de feitelijke stand van zaken, dan had zij niet verder onderhandeld met Dille & Kamille.

3.10

Voor zover ook deze klacht van subonderdeel I.4 berust op het uitgangspunt van subonderdeel I.2 dient zij te falen. Voor zover hierin een afzonderlijke klacht dient te worden gelezen die niet berust op het uitgangspunt van subonderdeel I.2, dient deze klacht naar mijn mening eveneens te falen. In de eerste plaats, omdat het hof heeft geoordeeld dat Dille & Kamille niet heeft toegezegd dat Aanleg medio augustus de kelder kon betrekken (rov. 4.3, zesde volzin). Daarom kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van het middel, dat Dille & Kamille tijdstippen aan Aanleg heeft voorgespiegeld (zoals in de e-mail van 7 juli 2005 dat Aanleg medio augustus de kelder kon betrekken), die niet te rijmen waren met de verbouwing door Dille & Kamille.3In de tweede plaats, omdat de klacht in cassatie opwerpt dat op Dille & Kamille een mededelingsplicht jegens Aanleg rustte. Uit het middel blijkt niet dat die stelling eerder is aangevoerd (afgaande op de verwijzingen naar de vindplaatsen in het dossier), terwijl de juistheid ervan niet in cassatie kan worden onderzocht nu dat een waardering van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie nu eenmaal geen plaats is. De klachten van onderdeel I gaan daarom naar mijn mening niet op.

3.11

Onderdeel II keert zich tegen rov. 5.2 en het dictum en klaagt erover dat het hof het grievenstelsel heeft miskend en buiten het petitum is getreden. Het hof overweegt in rov. 5.1 t/m 5.2:

“5.1 De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep falen en dat de grieven I en IV in het incidenteel hoger beroep slagen. De grieven II en III in het incidenteel hoger beroep slagen niet en voor zover Dille & Kamille in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd, wordt haar vordering afgewezen. Dit leidt ertoe dat de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd voor zover daarbij door de kantonrechter een huurprijsvermindering is toegepast. In plaats daarvan zal in conventie worden toegewezen een vordering ter zake van achterstallige betalingen zonder dat daarop een huurprijs vermindering is toegepast. De vorderingen in reconventie zullen geheel worden afgewezen terwijl ook de in reconventie uitgesproken proceskostencompensatie zal worden vernietigd.

5.2

Waar het hof gelet op het voorgaande tot toewijzing van een hoger bedrag aan achterstallige huur zou komen dan door de kantonrechter is toegewezen (immers zonder rekening te houden met een huurprijsvermindering), dienen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door Aanleg in eerste aanleg gevoerde verweren tegen de door Dille & Kamille gestelde hoogte van die vordering in de beoordeling te worden betrokken. Ten aanzien van de hoogte van de verschuldigde (achterstallige) huur en schadevergoeding wegens gebruik van het gehuurde na de ontbinding van de huurovereenkomst heeft Aanleg bij conclusie van antwoord de vordering van Dille & Kamille op onderdelen betwist. Dille & Kamille heeft vervolgens bij akte houdende wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie en bij conclusie van repliek haar vordering nader gespecificeerd. Uit de laatste specificatie volgt dat de vordering op Aanleg per 31 december 2007 € 13.243,62 bedraagt, dat de verschuldigde huur per 1 januari 2008 € 6.221,85 per kwartaal bedraagt en dat de verschuldigde huur per 1 juli 2008 € 6.868,83 per kwartaal bedraagt, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Deze specificatie is door Aanleg niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. In de akte betreffende onderbouwing schade en betaling d.d. 20 mei 2009 heeft Aanleg wel gereageerd op een (buitengerechtelijke) berekening van de openstaande schuld door Dille & Kamille maar die berekening is door Dille & Kamille niet aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan (en aan de betwisting van die berekening) verder voorbijgaat en zal uitgaan van de bij conclusie van repliek gegeven specificatie. In deze specificatie wordt voor de periode tot aan juli 2008 uitgegaan van een lager huurbedrag dan door Dille & Kamille bij dagvaarding gevorderd. De vordering van Dille & Kamille tot betaling van de ‘huurprijs’ zal daarom in zoverre overeenkomstig die specificatie worden toegewezen, waarbij het hof als in hoger beroep vaststaand ervan zal uitgaan dat Aanleg de kelders per 23 februari 2010 daadwerkelijk heeft ontruimd. Nu uit de specificatie niet anders blijkt, gaat het hof ervan uit dat in de weergegeven vordering per 31 december 2007 de oorspronkelijke afzonderlijke vordering ter zake van de huur van kelder 2 over de laatste zes maanden van 2006 niet meer aan de orde is; in hoger beroep is door Aanleg ook onbetwist gesteld dat dat deel van de vordering reeds is voldaan. Dat geldt ook voor de vordering ter zake van factuur 0705007 waarvan door Aanleg onbetwist is gesteld dat zij die reeds heeft voldaan, hetgeen ook volgt uit het als productie 14 bij de akte houdende wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie zijdens Dille & Kamille overgelegde overzicht.”

In het dictum beslist het hof vervolgens, onder meer:

“veroordeelt Aanleg hoofdelijk, in die zin dat als één van hen betaalt de anderen tot dat bedrag zullen zijn bevrijd, tot betaling aan Dille & Kamille:

- van een bedrag van € 13.243,62, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag van algehele voldoening;

- van een bedrag van € 6.221,85 per kwartaal met ingang van 1 januari 2008 tot aan 30 juni 2008, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag telkens vanaf de eerste dag van iedere periode dat de kwartaalhuurprijs opeisbaar is geworden tot aan de dag van algehele voldoening;

- van een bedrag van € 6.868,83 per kwartaal met ingang van 1 juli 2008 tot aan 23 februari 2010, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag telkens vanaf de eerste dag van iedere periode dat de kwartaalhuurprijs opeisbaar is geworden tot aan de dag van algehele voldoening;”

Subonderdeel II.1 ziet op de veroordelingen tot betaling van € 6.221,85 respectievelijk € 6.868,83 per kwartaal. Subonderdeel II.2 ziet op de veroordeling tot betaling van € 13.243,62.

3.12

Volgens de subonderdelen II.1 t/m II.1.6 heeft het hof het grievenstelsel en de devolutieve werking miskend, althans zijn gedachtegang hieromtrent niet met redenen omkleed. Het middel voert daartoe het volgende aan.

( a) De kantonrechter is in rov. 14.1, 22.1 en 23.1 van zijn tussenvonnis van 22 april 2009 en in rov. 2.1 en 5.1 en het dictum van het eindvonnis uitgegaan van een huurprijs die € 75,- per m2 bedroeg en heeft deze verminderd naar per € 65,- per m2 (subonderdeel II.1.1).

( b) Dille & Kamille is in hoger beroep alleen opgekomen tegen de vermindering van de huurprijs; de overige grieven zien niet op de veroordeling tot voldoening van de huurprijs (subonderdeel II.1.2).

( c) Het hof miskent dat de devolutieve werking alleen geldt binnen het door de grieven ontsloten gebied. Nu de kantonrechter de zonder huurprijsvermindering tussen partijen geldende huurprijs lager heeft geacht dan hetgeen Dille & Kamille in haar petitum na eiswijziging heeft gevorderd, is Dille & Kamille in het dictum niet volledig in het gelijk gesteld. Dille & Kamille heeft nagelaten in hoger beroep te klagen over de vaststelling en het daarop voortbouwende deel van het dictum, zodat dit onherroepelijk vast staat en gezag van gewijsde heeft gekregen. In hoger beroep stond dus tussen partijen onherroepelijk vast dat de geldende huurprijs, zonder toepassing van enige huurprijsvermindering € 75,- m2 op jaarbasis bedroeg, en dus € 4.556,25 (incl. BTW) per kwartaal voor kelder 1 en € 600,- (incl. BTW) per kwartaal voor kelder 2 (subonderdeel II.1.4);

( d) Het hof mocht daarom gezien HR 30 maart 2012, LJN BU8514, de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel niet onverkort toepassen nu dat zal leiden tot tegenstrijdige uitspraken (subonderdeel II.1.5; vgl. ook II.1.3 en II.1.6).

3.13

Ik maak eerst enige opmerkingen over de verschillende bedragen.

3.14.1

Het middel gaat er terecht vanuit, dat de kantonrechter is uitgegaan van een huurprijs voor kelder 1 en kelder 2 van € 75,- per m2 per jaar.

Bij eindvonnis in reconventie is de huurprijs voor kelder 1 en kelder 2 verminderd van € 75,- tot € 65,- vanaf 1 januari respectievelijk 1 juli 2006 tot 1 juli 2009. In conventie werd Aanleg veroordeeld tot betaling van enige bedragen aan achterstallige huur. Daarbij is de kantonrechter ook bij de veroordeling voor de periode na 1 juli 2009 uitgegaan van een huurprijs van € 75,- per m2 per jaar (zie rov. 5.1 en het dictum sub II van het eindvonnis). Na 1 juli 2009 is blijkens het vonnis van de kantonrechter de huur, zonder vermindering, voor kelder 1 € 4.556,25 per kwartaal en voor kelder 2 € 600,- per kwartaal, tezamen dus € 5.156,25 per kwartaal.4

3.14.2

Het middel gaat er ten onrechte van uit dat deze bedragen inclusief BTW zijn. Uit de door het middel geciteerde overwegingen en het dictum blijkt immers dat de kantonrechter het oog heeft op bedragen exclusief BTW.

Uitgaande van een huurprijs van € 75,- per m2 per jaar zou dat resulteren in een huurprijs per kwartaal voor kelder 1 en kelder 2 tezamen van € 6.135,94 inclusief 19% BTW.

3.15

Hoewel het middel dus gedeeltelijk feitelijke grondslag mist, staat dat niet in de weg aan de nadere beoordeling ervan.

Het bedrag van € 5.156,25 exclusief BTW/€ 6.135,94 inclusief BTW per kwartaal is namelijk nog steeds lager dan de bedragen die door het hof zijn toegewezen. Het hof is immers op basis van de specificatie van Dille & Kamille in rov. 5.2 en het dictum uitgegaan van een huur per kwartaal voor kelders 1 en 2 tezamen van € 6.221,85 (vanaf 1 januari 2008) respectievelijk € 6.868,83 (vanaf 1 juli 2008), welke bedragen blijkens rov. 4.20 inclusief BTW zijn.

3.16.1

Het hof ontleent de genoemde bedragen (€ 6.221,85 respectievelijk € 6.868,83) aan een specificatie van Dille & Kamille van haar vordering bij antwoord in reconventie en repliek in eerste aanleg. Het hof oordeelt dat deze specificatie door Aanleg niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist (rov. 5.2, vijfde volzin). Dat oordeel wordt door het middel niet specifiek bestreden.

In appel heeft Dille & Kamille haar eis gewijzigd, maar het hof heeft de in appel gevorderde en door Aanleg betwiste bedragen als onvoldoende gespecificeerd en inzichtelijk niet geaccepteerd (rov. 4.23).

3.16.2

Het hof constateert in rov. 5.2, zevende volzin, dat het door Dille & Kamille blijkens haar specificatie in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 6.221,85 vanaf 1 januari tot 1 juni 2008 lager is dan het huurbedrag dat zij bij dagvaarding vorderde. Bij dagvaarding vorderde Dille & Kamille betaling van een huur per kwartaal van € 6.868,83. Het hof gaat begrijpelijkerwijs uit van het lagere bedrag van € 6.221,85 in de latere specificatie, omdat het niet meer kan toewijzen dan is gevorderd.

3.17

Zie ik het goed, dat is voor kelder 1 en kelder 2 een aanvangshuurprijs overeengekomen van steeds € 75 per m2 per jaar exclusief BTW. Dat resulteert in de door de kantonrechter, zonder vermindering van de huurprijs, gehanteerde bedragen.

Het door Dille & Kamille blijkens haar specificatie gevorderde bedrag vanaf 1 januari 2008 van € 6.221,85 is kennelijk de kwartaalprijs inclusief BTW na huurprijsindexatie. In rov. 1.13 van het vonnis van de kantonrechter van 22 april 2009 wordt verwezen naar een brief van Dille & Kamille van 14 juni 2007, waarin wordt gesproken van een maandprijs per 1 juli 2007 na indexatie ad € 1.742,81 exclusief BTW. Dat is gelijk is aan een kwartaalprijs inclusief BTW ad € 6.221,83.5

Het lijkt niet te gewaagd om te veronderstellen dat het gevorderde bedrag van € 6.868,83 vanaf 1 juli 2008 is gebaseerd op een volgende indexatie.6 Dat zou berusten op een geïndexeerde huurprijs van afgerond € 83,95 per m2 per jaar exclusief BTW.

3.18

Geconcludeerd kan worden dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met een door indexatie hogere huurprijs dan de aanvangshuurprijs van € 75,- per m2 per jaar exclusief BTW.7 Zie ik het goed, dan heeft dit element in het partijdebat in feitelijke instanties ook geen rol gespeeld.

Het middel gaat er van uit dat in het incidenteel hoger beroep alleen de vermindering van de huurprijs van € 75,- naar € 65,- aan de orde was, maar dat overigens een hogere prijs dan € 75,- niet aan de orde was (subonderdelen II.1.2 en II.1.4). Het middel wijst er op zichzelf terecht op dat de eerste incidentele grief was gericht tegen de vermindering van de huurprijs. De overige incidentele grieven stelden voorts niet de veroordeling tot voldoening van de huurprijs als zodanig aan de orde.

Daar staat echter tegenover dat de vorderingen van Dille & Kamille wel (mede) berusten op de verhoogde huurprijs per m2. De specificatie van de verschuldigde huurbedragen in eerste aanleg, waarvan het hof is uitgegaan, berust daarop. In cassatie moet worden aangenomen dat Aanleg deze specificatie als zodanig niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daartoe heeft zij wel de gelegenheid gehad. De in appel gewijzigde vorderingen van Dille & Kamille (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, p. 20) heeft het hof als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd, maar daarin kennelijk niet gelezen, dat Dille & Kamille haar vordering, zoals in eerste aanleg gespecificeerd, in appel prijs gaf.

De grieven moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het hele partijdebat en de conclusie in hoger beroep. 8 De omvang van het incidentele appel moet in casu dus worden beoordeeld met inachtneming van de verschillende hiervoor genoemde gegevens. Het kennelijke oordeel van het hof, dat in het incidentele appel niet alleen de ongedaanmaking van de vermindering van de huurprijs aan de orde was, maar ook bij gegrondbevinding van de eerste incidentele grief de toewijzing van de vorderingen van Dille & Kamille en daarmee (impliciet) de mogelijkheid van een hogere huurprijs dan € 75,- per m2 per jaar, komt mij aldus bezien niet onjuist of onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd voor.

3.19

Anders dan het middel in subonderdeel II.1.5 aanvoert, bestaat er overigens naar mijn mening geen gevaar van tegenstrijdige uitspraken. De veroordelingen van de kantonrechter in reconventie zijn door het hof vernietigd, evenals de veroordelingen in conventie voor zover daarbij Aanleg is veroordeeld tot betalingen van huur. In conventie heeft het hof vervolgens Aanleg veroordeeld tot betaling van andere bedragen, in het bijzonder € 6.221,85 per kwartaal met ingang van 1 januari 2008 en € 6.868,33 per kwartaal met ingang van 1 juli 2008. Die bedragen gaan (deels) uit van een hogere huurprijs per m2 per jaar (exclusief BTW) dan de € 75,- waarvan de kantonrechter uitging. De situatie verschilt dus van het geval dat aan de orde was in het arrest van 30 maart 2012.9 De klacht van de subonderdelen II.1 t/m II.1.6 gaat naar mijn mening niet op.

3.20

Volgens subonderdeel II.2 is het hof buiten het petitum is getreden door het bedrag van € 13.243,62 integraal toe te wijzen. Blijkens de specificatie bij conclusie van repliek omvat dit bedrag mede te weinig betaalde huur over de periode januari tot en met juni 2007 ten belope van € 3.974,60 (inclusief rente tot aan 31 december 2007 € 4.196,40). In het petitum dat is geformuleerd in de akte houdende wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, op p. 17, wordt echter − voor zover in cassatie van belang − uitsluitend betaling gevorderd van de huurprijs (ad € 6.868,83) per kwartaal met ingang van 1 juli 2007 (subonderdelen II.2.1 en II.2.2).

3.21

Het hof overweegt in rov. 5.2, vierde volzin, dat uit de specificatie bij conclusie van repliek volgt dat de vordering op Aanleg per 31 december 2007 € 13.243,62 bedraagt.

Uit de conclusie van repliek d.d. 25 juni 2008, nr. 5, blijkt hoe dit bedrag is bereikt. Over de eerste helft van 2007 is Aanleg nog een bedrag verschuldigd van € 3.974,60 (5 * 794,92 over de eerste helft van 2007, waarvoor uitstel van betaling was verleend). De wettelijke handelsrente over dit bedrag t/m december 2007 bedraagt € 221,80. Het totaal is € 4.196,40.

Over de tweede helft 2007 is Aanleg een bedrag verschuldigd van twee maal de kwartaalhuur van € 6.943,98, vermeerderd met wettelijke handelsrente van € 387,51 en € 193,75 over het derde en het vierde kwartaalbedrag. Het totaal is € 14.469,22.

Indien voornoemde bedragen worden opgeteld, ontstaat een totaalbedrag over 2007 van € 18.665,62. Dit bedrag is verrekend met de ingewonnen bankgarantie (€ 5.422), zodat over 2007 nog € 13.243,62 resteert.

Het hof heeft vastgesteld dat Aanleg dit bedrag niet of onvoldoende heeft betwist (rov. 5.2, vijfde volzin). In cassatie is hiertegen geen klacht gericht, zodat (mede gezien het falen van de tot nu toe besproken klachten) van de verschuldigdheid ervan moet worden uitgegaan. Anders dan subonderdeel II.2.2 stelt, is geen sprake van een vermeende vordering. Ik teken hierbij wel aan, dat ik het gevorderde bedrag aan kwartaalhuur van € 6.943,98 niet heb kunnen relateren aan de andere bedragen ter zake van de huur; het middel bevat daarover evenmin informatie.

3.22

Het middel werpt de vraag op of de vordering van Dille & Kamille ruimte bood voor toewijzing van het bedrag van € 13.243,62.

Blijkens het gewijzigde petitum in de akte houdende wijziging van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, vordert Dille & Kamille onder a “gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de huurprijs, zijnde van € 6.868,83 (…) per kwartaal met ingang van 1 juli 2007 (…).” Het middel gaat er terecht van uit dat het in cassatie nog gaat om deze vordering.10

De kantonrechter heeft betaling van de huur inderdaad toegewezen vanaf 1 juli 2007 (zij het voor een wat lager tarief per m2 gedurende een zekere periode). Het hof heeft de huur per kwartaal echter eerst toegewezen met ingang van 1 januari 2008 (voor een bedrag van € 6.221,85 – zie hierboven bij 3.16.2 − en met ingang van 1 juli 2008 voor een bedrag van € 6.868,83 per kwartaal).

Het petitum van Dille & Kamille bood het hof dus nog ruimte om ook ter zake van de achterstallige huur van 2007 een bedrag toe te wijzen. Het hof heeft van deze ruimte gebruik gemaakt door ter zake van de achterstallige huur over 2007 het bedrag van € 13.243,62 toe te wijzen. Daarmee is het hof gebleven binnen de grenzen van het petitum (2 * 6.868,83 = 13.737,66).

3.23

Nu kan aan het middel worden toegegeven dat dit bedrag van € 13.243,62 beschouwd kan worden als de totale huurachterstand over 2007 die resteerde na het inroepen van de bankgarantie, dus ook voor de eerste helft van 2007. Van een onbegrijpelijke uitleg van het petitum is m.i. echter geen sprake. Daarvan zou veeleer sprake zijn geweest indien het hof de door het middel bepleite uitleg van het petitum had gevolgd.

Ik begrijp het middel aldus, dat het bepleit dat het hof € 13.243,62 (saldo 2007) minus € 4.196,40 (ter zake van de eerste helft 2007), dus € 9.047,22 had mogen toewijzen (subonderdeel II.2.1 wijst er weliswaar op dat het bedrag van € 13.243,62 niet in het petitum voorkomt, maar blijkens subonderdeel II.2.2 gaat het om de toewijzing van het bedrag dat ziet op de eerste helft van 2007). Dat impliceert dat het totale bedrag van de ingeroepen bankgarantie (€ 5.422) volgens het middel zou moeten worden toegerekend aan de achterstallige huur over de tweede helft van 2007. Daarvoor bestaat echter geen aannemelijke verklaring.

3.24

De subonderdelen II.2.1 en II.2.2 dienen naar mijn mening te falen. De klacht van subonderdeel II.2.3 miskent dat het hof, anders dan de kantonrechter had gedaan, de verschuldigde kwartaalhuur niet vanaf 1 juli 2007 maar eerst vanaf 1 januari 2008 heeft toegewezen en voor 2007 een saldo van verschillende posten heeft toegewezen. Subonderdeel II.2.4 faalt in het verlengde van de vorige subonderdelen.

3.25

De veegklacht van onderdeel III bouwt voort op de eerdere onderdelen en faalt daarom ook.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Aldus de cassatiestukken. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest van 5 juni 2012 nog aan dat Dille & Kamille (Nederland) B.V. gevestigd is te Bleiswijk.

2 Ik neem aan dat is bedoeld: in juli, ingaand augustus. Zie MvG nr. 12.

3 Anders dan in de schriftelijke toelichting sub 13 wordt opgemerkt, kan uit de daar geciteerde passages niet worden afgeleid dat partijen het in eerste aanleg eens waren over, naar ik begrijp, het bestaan van een huurovereenkomst in 2005. Dille & Kamille heeft in eerste aanleg en in appel ontkend dat zij een toezegging heeft gedaan over de aanvang van de huur per augustus en aangevoerd dat de huur aanving op 1 januari 2006. Zie de conclusie van antwoord in reconventie d.d. 29 mei 2008, nr. 11; memorie van antwoord d.d. 7 september 2010, nrs. 2.5, 2.6, 2.8, 2.15.

4 275 * 75 = 20.625: 4 = 5.156,25. Noot 10 in de dagvaarding noemt een bedrag van € 5.165,25, maar dat berust op een kennelijke tikfout.

5 1.742,81 * 3 = 5.228,43. Vermeerderd met 19% BTW is dat 6.221,83.

6 Dille & Kamille heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg onder 3 gesteld dat dit het huurbedrag is na indexatie.

7 Dat de kantonrechter met de formule ‘wijst het meer of anders gevorderde af’, ook bedoeld heeft een deel van de vordering ten aanzien van de huurachterstand ongemotiveerd af te wijzen, acht ik niet voor de hand liggend. Het middel doet er terecht ook geen beroep op. In dit kader wijs ik op de rechtspraak van uw Raad waarin is overwogen dat aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv ook kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het “meer of anders” gevorderde bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van) de vordering over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft. Vgl. HR 10 april 2009, ECL:NL:HR:2009:BH2465, NJ 2009/183.

8 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012/122.

9 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 m.nt. H.B. Krans, JBPR 2012/42 m.nt. G.C.C. Lewin (Fafianie/KSN).

10 De kantonrechter wees ook toe de vordering onder b, die zag op de niet in rekening gebrachte huur voor kelder 2 in 2006 en het saldo van factuur 0705007. In appel speelde deze vordering blijkens rov. 5.2, tiende en elfde volzin, geen rol meer. De overige vorderingen zien niet op betaling van de huur als zodanig.