Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:26

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
28-06-2013
Datum publicatie
20-09-2013
Zaaknummer
12/04591
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:716, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onteigeningrecht. Waarderingsmethode: vergelijkingsmethode of top-downmethode? Art. 40d Onteigeningswet. Complexwaarde.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/448
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/04591

mr. J.C. van Oven

Zitting 28 juni 2013

CONCLUSIE inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

(mr. W.P. Keulers)

tegen

de gemeente ROTTERDAM

verweerster in cassatie

(mr. J.P. van den Berg)

Het cassatieberoep is gericht tegen een vonnis waarin na vervroegde onteigening van een vijftal percelen grond in de Vinex-locatie Nesselande in de gemeente Rotterdam de schadeloosstelling is vastgesteld. In cassatie is in geschil de aan het onteigende toe te kennen “werkelijke waarde”. Het middel betoogt dat de rechtbank die waarde niet met behulp van de vergelijkingsmethode had mogen bepalen, dat de rechtbank de peildatum niet in acht heeft genomen, dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het recht van [eiser] op inzage in door de gemeente verstrekte gegevens en dat de rechtbank de waarde van het onteigende heeft vastgesteld in strijd met art. 40d Ow.

1 Procesverloop in feitelijke instantie en in cassatie

1.1

De gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) heeft [eiser] bij exploot van 10 september 2010 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd bij vonnis ten name van haar de vervroegde onteigening uit te spreken van de onroerende zaken:

  • -

    het perceel, kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [A] nummer [001], ter grootte van 00.02.51 ha, (grondplannummer 1), omschreven als erf-tuin;

  • -

    het perceel, kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [A] nummer [002], ter grootte van 00.02.50 ha, (grondplannummer 2), omschreven als erf-tuin;

  • -

    het perceel, kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [A] nummer [003], ter grootte van 00.04.06 ha, (grondplannummer 4), omschreven als erf-tuin;

  • -

    het perceel, kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [A] nummer [004], ter grootte van 00.03.88 ha, (grondplannummer 5), omschreven als erf-tuin;

  • -

    het perceel, kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [A] nummer [005], ter grootte van 00.03.99 ha, (grondplannummer 6), omschreven als erf-tuin

en het bedrag van de schadeloosstelling te bepalen.

In het exploot van dagvaarding bood de Gemeente een bedrag € 211.750 aan als schadeloosstelling.

1.2

[eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering tot vervroegde onteigening en tot verwerping van het aanbod tot schadeloosstelling.

1.3

Bij vonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank de gevorderde onteigening vervroegd uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op € 211.750 en deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

1.4

Dit vonnis is op 19 juli 2011 ingeschreven in de daartoe bestemde registers.

1.5

Het definitieve rapport van de deskundigen is ter griffie van de rechtbank gedeponeerd op 7 december 2011.

1.6

Op 15 juni 2012 hebben partijen in aanwezigheid van deskundigen hun standpunten bepleit.

1.7

Bij vonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank de door de Gemeente aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 186.340 en [eiser] veroordeeld om aan de Gemeente ter zake van teveel ontvangen voorschot een bedrag te betalen van € 25.410, te vermeerderen met 2,5% rente vanaf 6 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met nevenbeslissingen.

1.5

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 24 juli 2012 heeft [eiser] (tijdig)1 cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 18 juli 2012. De cassatieverklaring heeft hij bij exploot van 12 september 2012 (tijdig)2 aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie.

1.6

Op de rolzitting van 28 september 2012 is namens [eiser] een akte houdende rectificatie genomen.

1.7

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

1.8

De advocaten van partijen hebben de zaak op 11 januari 2013 schriftelijk toegelicht. De advocaat van [eiser] heeft gerepliceerd. De advocaat van de Gemeente heeft gedupliceerd.

2 Inleiding en kernpunten van het debat, oordeel van de rechtbank

2.1

Het onteigende bestaat uit een vijftal percelen met een totale grootte van 00.16.94 ha die gelegen zijn even ten zuidwesten van de Laan van Avantgarde te Rotterdam.3 Het onteigende ligt in het plangebied van het bestemmingsplan “Nesselande”, vastgesteld bij raadsbesluit van 14 januari 1999 en goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij besluit van 10 augustus 1999. Krachtens dit bestemmingsplan rust op het onteigende de uit te werken bestemming Woondoeleinden. Ter plaatse van het onteigende heeft planuitwerking plaatsgevonden in de vorm van het uitwerkingsplan “19e uitwerking bestemming woondoeleinden Bestemmingsplan Nesselande (Noordelijk deelgebied 6.1)”, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland bij besluit van 26 augustus 2008 en onherroepelijk geworden met de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 september 2009. Ingevolge dit uitwerkingsplan rusten op het onteigende de bestemmingen Woningen (artikel 3), Tuin, onbebouwd (artikel 5), Groen (artikel 7), Verblijfsgebied (artikel 8) en Water (artikel 9).4

2.2

De onteigening is uitgesproken op basis van het besluit tot onteigening krachtens art. 77 lid 1, aanhef en onder 1° (oud) Ow van de raad van de gemeente Rotterdam van 9 juli 2009, goedgekeurd bij (Koninklijk) Besluit van 24 maart 2010, nr 10.000793, Stcrt. nr 5243 van 6 april 2010. Het is dus een Titel IV-onteigening ter uitvoering van het bestemmingsplan Nesselande. Dat bestemmingsplan voorziet in de aanleg van de (op de peildatum voor een groot deel reeds tot stand gekomen) Vinexwijk “Nesselande”.

2.3

De onteigening heeft een voorgeschiedenis. Tot de stukken van het geding behoort een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 mei 20085, waarin de rechtbank op verzoek van [eiser] als bedoeld in art. 17 lid 2 (oud) Wet voorkeursrecht gemeenten de waarde van de thans onteigende percelen, conform het destijds door (andere) deskundigen gegeven advies (met overeenkomstige toepassing van de art. 40b-40f Ow; zie art. 16 lid 4 (oud) Wet voorkeursrecht gemeenten) vaststelde op € 125 per m2, derhalve in totaal € 211.750. Blijkbaar heeft [eiser] vervolgens van verkoop afgezien, met als uiteindelijk gevolg de huidige onteigeningsprocedure. De deskundigen in de onderhavige procedure hebben de vergelijkingstransacties waarvan de rechtbank in haar beschikking van 7 mei 2008 was uitgegaan, opnieuw gebruikt als basis voor hun taxatie6, maar het resultaat (€ 125 per m2) aangepast aan de situatie op de peildatum. Aldus zijn de deskundigen uitgekomen op een lagere waarde van het onteigende (n.l. € 186.340 ofwel € 110 per m2) dan door de rechtbank in haar beschikking van 2008 werd vastgesteld. De rechtbank volgde de waardering van de deskundigen. Indien Uw Raad mijn onderhavige conclusie volgt en het cassatieberoep verwerpt, had [eiser] dus, achteraf gezien, er beter aan gedaan om het bij de inleidende dagvaarding gedane aanbod te aanvaarden.

2.4

De deskundigen hebben, als gezegd, de waarde van het onteigende begroot op € 110 per m2. Daaraan ligt, in de woorden van de rechtbank, de volgende gedachtegang van de deskundigen ten grondslag (rov. 2.6 van het bestreden vonnis):

Het onteigende bereikt zijn hoogste waarde bij waardering als ruwe bouwgrond in het als een complex in de zin van artikel 40d Ow te beschouwen plangebied van het bestemmingsplan Nesselande. De waarde dient te worden vastgesteld door middel van de vergelijkingsmethode. Deskundigen verwijzen wat betreft de onderbouwing van het bedrag van € 110,00 als resultaat van die vergelijkingsmethode naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2008 (zaak-/rekestnummer 281796/HA RK 07-58). Het betreft een beschikking in het kader van een prijsvaststellingsprocedure op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten (hierna: Wvg), waarin de rechtbank - na advies van deskundigen - de waarde van het onteigende vaststelt op € 125,00 per m2. Deskundigen nemen deze waardering over, doch stellen de prijs per vierkante meter bij op basis van enerzijds de ten opzichte van de ten tijde van de gebruikte vergelijkingstransacties op de peildatum gewijzigde situatie op de woningmarkt (hetgeen leidt tot een negatieve bijstelling) en anderzijds het feit dat, anders dan het geval was bij de gebruikte vergelijkingstransacties, het perceel van [eiser] min of meer direct aan snee is (hetgeen leidt tot een positieve bijstelling). Deskundigen komen aldus tot een waarde van € 110,00 per m2.

2.5

De rechtbank stelde voorop dat moet worden uitgegaan van een waardering als ruwe bouwgrond in het als een complex (in de zin van art. 40d Ow) te beschouwen plangebied van het bestemmingsplan Nesselande. De werkelijke waarde moet worden vergoed, waarbij wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen [eiser] als redelijk handelend verkoper en de Gemeente als redelijk handelend koper (rov. 2.8). De rechtbank oordeelde dat de deskundigen de waarde terecht hebben vastgesteld op basis van de vergelijkingsmethode (rov. 2.9). De deskundigen zijn naar het oordeel van de rechtbank vrij de meest geschikte waarderingsmethode te kiezen. De deskundigen hebben volgens de rechtbank terecht niet gekozen voor de top-down-methode: de top-down-methode berust op een rekensom, waarbij de uitkomst wordt bepaald door een groot aantal schattingen en aannames met betrekking tot onzekere maar niettemin in geldbedragen uitgedrukte factoren. Hierdoor kunnen kleine rekenkundige wijzigingen leiden tot exponentieel grote wijzigingen van het eindresultaat (rov. 2.10).

Hieraan voegde de rechtbank toe dat de nadelen van de top-down-methode niet worden ondervangen door het feit dat in het plangebied al een groot deel van het complex is gerealiseerd en in hoge mate zekerheid bestaat over het aantal te bouwen woningen en de locatie daarvan. Uitgangspunt van de top-down-methode is de uitgifteprijs voor volledig bouwrijpe grond. Deze staat voor het nog niet gerealiseerde deel van het plangebied niet vast en is integendeel onzeker en afhankelijk van speculatie, onvoorzienbaarheden, verwachtingen en schattingen. Gezien de economische situatie op dit moment valt te verwachten dat de uitgifteprijs zal dalen ten opzichte van de prijs in de jaren ervoor. Niet voor niets wordt het project nu, mede gelet op de economische omstandigheden, gefaseerd uitgevoerd, aldus nog steeds de rechtbank (rov. 2.11).

Naar het oordeel van de rechtbank zijn er transacties geweest die vergelijkbaar zijn met de onderhavige, namelijk de transacties die de deskundigen aan hun advies ten grondslag hebben gelegd. Zij hebben deze transacties getoetst en, mede op basis van hun kennis, ervaring en intuïtie aan de hand daarvan de waarde bepaald. Deskundigen hebben zich er daarbij rekenschap van gegeven dat deze transacties zijn tot stand gekomen ruim voor de peildatum; zij hebben op basis van gewijzigde marktomstandigheden de prijs per vierkante meter naar beneden bijgesteld, respectievelijk naar boven in verband met de omstandigheid dat het perceel van [eiser] per peildatum nagenoeg aan snee is (rov. 2.12). Aangezien er vergelijkingstransacties aanwezig zijn, en gelet op de bezwaren die aan de top-down-methode zijn verbonden oordeelde de rechtbank dat de waarde het beste aan de hand van de vergelijkingsmethode kan worden vastgesteld (rov. 2.13).

Vervolgens is de rechtbank ingegaan op het betoog van [eiser] dat hierover anders moet worden gedacht gezien de onderhandelingen die partijen hebben gevoerd in het kader van de door [eiser] beoogde zelfrealisatie. Omdat [eiser] niet beschikte over voldoende gronden om tot zelfrealisatie over te gaan, kon hij grond van de gemeente kopen voor € 545 per m2, tegen inlevering van grond door [eiser] voor € 40 per m2. Volgens [eiser] was hij bereid € 545 per m2 te betalen, maar niet om zijn grond in te leveren voor € 40 per m2. De Gemeente zou aldus aanspraak maken op bovenwettelijk kostenverhaal en baatafroming. Dit was de reden waarop partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Een en ander brengt wel mee, aldus [eiser], dat moet worden uitgegaan van een waarde van € 545 per m2 (rov. 2.14).

De rechtbank verwierp dit betoog. Het aanbod van de Gemeente, bestaande uit zowel aankoop als verkoop van grond, kan niet worden uitgesplitst zoals [eiser] dat doet, door slechts de prijs die de Gemeente heeft gevraagd in aanmerking te nemen, onder eliminering van het kostenverhaal dat (mede) plaatsvindt bij het vaststellen van de prijs die de Gemeente aanbiedt voor de aankoop van de grond. De Gemeente heeft bij de onderhandelingen gehandeld als marktpartij bij een privaatrechtelijke grondverkoop en mag in dat kader in de gronduitgifteprijs alle kosten verdisconteren. De prijs die de gemeente heeft genoemd voor de verkoop van gronden door [eiser] moeten daarom mede in het licht worden bezien van de prijs die de Gemeente aanbiedt voor aankoop van gronden van [eiser]. Reeds om deze reden kan het betoog van [eiser] niet worden gevolgd (rov. 2.15).

De rechtbank concludeerde dat zal worden uitgegaan van de vergelijkingsmethode. Dat brengt mee dat geen behoefte bestaat aan inzage in de exploitatiebegroting voor de vaststelling van de schadeloosstelling van [eiser]. Aan de daarop betrekking hebbende stellingen van [eiser] ging de rechtbank voorbij (rov. 2.16).

Vervolgens onderzocht de rechtbank welke waarde op basis van de vergelijkingsmethode aan de percelen moet worden toegekend. De rechtbank nam het oordeel van de deskundigen ten aanzien van de grondwaarde en de daaraan ten grondslag liggende motivering over. De waarde van de grond werd vastgesteld op € 110 per m2, de waarde van het onteigende op € 186.340 (rov. 2.21 en 2.22). De schadeloosstelling kwam aldus uit op € 186.340 (rov. 3.1). De rechtbank veroordeelde [eiser] om aan de gemeente terug te betalen ter zake van teveel ontvangen voorschot een bedrag van € 25.410, te vermeerderen met 2,5% per jaar vanaf 6 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 3.2).

3 Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

[eiser] heeft vier middelen voorgesteld. Alvorens op de afzonderlijke middelen in te gaan constateer ik dat in de schriftelijke toelichting van mr. Keulers diverse klachten zijn aangevoerd die niet te lezen zijn in de cassatiemiddelen. Ik zal mij beperken tot bespreking van de klachten die ik in de middelen lees.

Middel 1: vergelijkings- of top-downmethode?

3.2

Middel 1 is gericht tegen rov. 2.6, 2.7, 2.8 en 2.11. Het betoogt dat de rechtbank, door uit te gaan van de vergelijkingsmethode, beslist heeft in strijd met doel en strekking van de Ow. Voor zover het middel zich richt tegen rov. 2.7 faalt het, omdat de rechtbank daarin geen oordeel geeft maar slechts de stellingen van partijen kort weergeeft.

De toelichting onder 1 bij het middel voert aan, als ik het goed begrijp, dat er in de onderhavige situatie geen sprake is van een redelijk handelende verkoper die in het vrije commerciële verkeer aan een redelijk handelende koper grond aanbiedt, omdat een gemeentelijk voorkeursrecht geldt, de Gemeente een actief grondbeleid hanteert dat gebaseerd is op volledig kostenverhaal en baatafroming en de Gemeente de regie voert over het hele planproces en bouwclaimmodel hanteert.

Met deze argumentatie van het middel kan ik weinig beginnen. Uiteraard zijn [eiser] en de Gemeente realiter geen redelijk handelend verkoper en koper in het vrije commerciële verkeer als bedoeld in art. 40b lid 2. Dat is bij geen enkele onteigeningsprocedure het geval, al was het maar omdat in geval van onteigening het element van het vrije commerciële verkeer uiteraard ontbreekt. Het gaat in lid 2 van art. 40b om een gefingeerde koop in een gefingeerde situatie. Niet valt in te zien waarom het gegeven dat de werkelijkheid niet met de fictie samenvalt relevant is voor het al-of-niet gebruiken van de vergelijkingsmethode. Ik merk hierbij op dat de in art. 40b lid 2 Ow bedoelde aanwijzing voor de waardebepaling van het onteigende:

“Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelen verkoper en de onteigenaar als redelijk handelend koper.”

geen aanwijzing inhoudt dat de vergelijkingsmethode moet worden toegepast. De constatering dat [eiser] en de Gemeente geen redelijk handelend verkoper en koper in het vrije commerciële verkeer zijn kan dus, volgens mij, niet leiden tot de (in de toelichting onder 2 gemaakte) gevolgtrekking dat een andere dan de vergelijkingsmethode moet worden toegepast.

3.3

In de toelichting onder 2 klaagt het middel dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de stellingen van [eiser] dat onder de omstandigheden van dit geval art. 40b lid 3 Ow noopt tot waardevaststelling op de door hem voorgestane wijze (en wel, naar ik begrijp: met behulp van de top-downwaardering). Dit geldt te meer, omdat het complex nagenoeg gereed is en de Gemeente aan deskundigen exploitatiegegevens ter inzage heeft verstrekt die [eiser] niet heeft mogen inzien. De rechtbank heeft bovendien onvoldoende in aanmerking genomen dat de Gemeente [eiser] heeft belet zelfrealisatie toe te passen door als voorwaarde te stellen dat hij een aanzienlijk deel van zijn grond zou moeten inleveren tegen een veel lagere prijs dan de waarde, terwijl [eiser] bereid was grond benodigd voor de zelfrealisatie aan te kopen tegen bouwkavel-prijs.

Ik denk dat ook met deze klacht (die niet preciseert waar de bedoelde stellingen van [eiser] m.b.t. art. 40b lid 3 in het dossier te vinden zijn) niet veel te beginnen valt. Het lijkt erop dat de klacht wortelt in de opvatting dat een waardering van het onteigende op de voet van art. 40b lid 2 meebrengt dat gewaardeerd moet worden op basis van de vergelijkingsmethode, en dat de top-downmethode slechts als “andere maatstaf” als bedoeld in lid 3 van art. 40b kan worden gehanteerd. Dat was echter niet het uitgangspunt van de rechtbank. Die besliste immers éérst (rov. 2.8) dat moet worden uitgegaan van de prijs, tot stand gekomen bij een veronderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen [eiser] als redelijk handelend verkoper en de Gemeente als redelijk handelend koper, en boog zich vervolgens (rov. 2.9-2.16) over de vraag of (binnen het kader van art. 40b lid 2) de werkelijke waarde van het onteigende op basis van de vergelijkingsmethode of met behulp van een top-downwaardering zou moeten worden vastgesteld. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk (doorslaggevende) betekenis gehecht aan de door de deskundigen in hun rapport vermelde bezwaren tegen de toepassing van de top-downwaardering in dit geval, zie rov. 2.10.

Het uitgangspunt van de rechtbank lijkt mij juist. Ook de waardering op basis van de top-downmethode (ook wel genaamd: residuele grondwaardeberekening of exploitatieberekening)7 is een loot aan de stam van art. 40b lid 2. Ik kan derhalve niet inzien waarom de rechtbank art. 40b lid 3 zou hebben geschonden door de door [eiser] voorgestane waarderingsmethode te verwerpen.

3.4

De in de toelichting onder 2 vermelde omstandigheden dat het complex nagenoeg gereed is en dat de Gemeente aan deskundigen exploitatiegegevens ter inzage heeft verstrekt die [eiser] niet heeft mogen inzien en het aldaar ontwikkelde betoog dat de rechtbank onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat de Gemeente [eiser] heeft belet zelfrealisatie toe te passen door als voorwaarde te stellen dat hij een aanzienlijk deel van zijn grond zou moeten inleveren tegen een veel lagere prijs dan de waarde, terwijl [eiser] bereid was grond benodigd voor de zelfrealisatie aan te kopen tegen bouwkavel-prijs, bieden naar mijn mening ook geen steun aan de klacht van het middel dat de keuze van de rechtbank voor de vergelijkingsmethode in strijd is met doel en strekking van de Onteigeningswet.

Ik breng nog maar eens in herinnering dat de onteigeningsrechter, volgens vaste rechtspraak van Uw Raad, vrij is die methode van waardering te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is.8 Voorts meen ik dat de klacht uit het oog verliest dat het bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende gaat om de onteigende onroerende zaak zoals die daar op de peildatum ligt (hetgeen de rechtbank niet heeft miskend), en dat die waarde niet wordt beïnvloed door de standpunten die onteigende en onteigenaar in het verleden bij gelegenheid van minnelijke (maar uiteindelijk niet tot resultaat geleid hebbende) onderhandelingen hebben ingenomen.

Middel 1 acht ik, gezien het voorgaande, ongegrond.

Middel 2: de peildatum

3.5

Middel 2 is gericht tegen rov. 2.12 en betoogt dat de rechtbank zich bij de vaststelling van de waarde niet heeft laten leiden door de peildatum 19 juli 2011.9

De klacht lijkt mij ongegrond. De rechtbank heeft de deskundigen gevolgd, die zich, zoals de rechtbank in rov. 2.12 overweegt, bediend hebben van vergelijkingstransacties die ruim voor de peildatum tot stand zijn gekomen. De vierkantemeterwaarde die daarbij uit de bus kwam, hebben de deskundigen op basis van gewijzigde marktomstandigheden in de tussenliggende periode naar beneden bijgesteld, waarna zij het resultaat nog iets naar boven hebben bijgesteld in verband met de omstandigheid dat het onteigende nagenoeg “aan snee” is. Vooral de eerstbedoelde bijstelling maakt naar ik meen duidelijk dat de rechtbank nu juist wèl bij het bepalen van de waarde van het onteigende is uitgegaan van de (juiste) peildatum (die de rechtbank in rov. 2.4 uitdrukkelijk heeft vermeld). Ik acht de klacht dus ongegrond.

3.6

De toelichting op de klacht stelt nog dat de motivering van de rechtbank aangeeft dat art. 40b lid 3 Ow is toegepast. Mij is onduidelijk uit welke passage van het vonnis de steller van het middel dit afleidt. Ook onduidelijk is wat die stelling toevoegt aan de klacht dat de rechtbank de peildatum heeft miskend. Hetzelfde geldt voor de in het slot van de toelichting vermelde bijzonderheid dat het plangebied nagenoeg geheel en winstgevend is gerealiseerd “en dus de prijsdaling over het gehele plangebied moet worden uitgesmeerd”.10 Een en ander kan naar mijn mening het verwijt dat de rechtbank de peildatum heeft miskend niet schragen.

Ik merk nog op dat in de repliek in cassatie door mr. Keulers namens [eiser] wordt geklaagd dat uit blz. 15 van het deskundigenrapport blijkt dat de deskundigen marktomstandigheden van na de peildatum in aanmerking hebben genomen en dat de rechtbank dat heeft overgenomen. In middel 2 valt een dergelijke klacht echter niet te lezen, zodat deze klacht verder buiten beschouwing kan blijven.11

Middel 3: geen inzage in de exploitatiebegroting

3.7

Middel 3, gericht tegen rov. 2.16, klaagt dat de rechtbank in strijd met de behoorlijke procesorde heeft geoordeeld dat [eiser] geen recht heeft op inzage in de exploitatiebegroting en dat aan diens stellingen wordt voorbijgegaan, waardoor [eiser] in zijn procesbelangen is geschaad. Het middel wordt onder 4 toegelicht met de stelling dat aan het oordeel van de rechtbank mede gegevens ten grondslag liggen waarin [eiser] (desgevraagd) geen inzage heeft gehad en die hij niet heeft kunnen weerspreken.

Naar mijn mening heeft de rechtbank haar beslissing niet mede gegrond op de, aan [eiser] niet ter inzage verstrekte, exploitatiebegroting. Uit de stukken laat zich de navolgende gang van zaken afleiden. Op 24 augustus 2011 hebben twee van de drie deskundigen een gesprek gevoerd met vertegenwoordigers van de Gemeente teneinde zich te oriënteren omtrent de stand van zaken bij de planrealisatie, de gronduitgifte en de (toekomst van de) grondexploitatie in het plangebied. Van dit gesprek is een schriftelijk verslag gemaakt dat als bijlage 1 bij het deskundigenrapport is gevoegd. De in dit verslag vermelde door de Gemeente verstrekte gegevens zijn mede aan het rapport ten grondslag gelegd.12 Uit het bedoelde verslag valt af te leiden dat de twee deskundigen tijdens het gesprek op 24 augustus 2011 een recapitulatie hebben ingezien van de exploitatieopzet van het gehele plan Nesselande met als startdatum en datum prijspeil 1 januari 2011 en als einddatum 1 januari 2020. De vertegenwoordigers van de Gemeente waren niet bereid een kopie van de recapitulatie aan de twee deskundigen mee te geven, maar de twee deskundigen hebben wel korte notities gemaakt en op blz. 4 van hun verslag een opsomming gegeven van hetgeen uit die notities valt af te leiden. Daaruit trokken de beide deskundigen de conclusie dat dankzij substantiële overheidsbijdragen het plan in ieder geval (ondanks de onzekere toekomst voor hetgeen nog moet worden gerealiseerd) met een positief resultaat kan afsluiten.13

Dat de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd op andere gegevens dan in het deskundigenrapport en de daarbij behorende bijlagen zijn vermeld, kan ik noch uit de bestreden rov. 2.16, noch ook uit de overige overwegingen van de rechtbank opmaken.

3.8

In de toelichting onder 4 wordt tevens betoogd dat [eiser] een (uitdrukkelijk) beroep heeft gedaan op zijn recht op inzage van de stukken en dit beroep heeft gebaseerd op art. 21 Rv en de rechtbank heeft gevraagd de Gemeente op de voet van art. 22 Rv te gelasten de gegevens over te leggen.14 Naar mijn mening heeft de rechtbank, na te hebben geoordeeld dat uitgegaan zal worden van de vergelijkingsmethode, zonder enige rechtsregel te schenden kunnen beslissen dat er geen behoefte bestaat aan inzage in de exploitatiebegroting, en dat aan de daarop betrekking hebbende stellingen van [eiser] kan worden voorbijgegaan. Ik acht het middel dan ook ongegrond.

Middel 4: art. 40d, de complexwaarde

3.9

Middel 4, gericht tegen rov. 2.17, klaagt dat de rechtbank door de waarde van het onteigende vast te stellen met een correctie voor teruglopende woningmarkt, de waarde heeft vastgesteld in strijd met art. 40d Ow.15In de toelichting onder 5 wordt betoogd dat, nu het plangebied nagenoeg geheel is gerealiseerd, ex art. 40d een correctie alleen aan de orde is in samenhang met de reeds gerealiseerde verkopen en winst die is behaald en op de peildatum voor het gehele plangebied nog steeds werd voorzien. De vaststelling van de rechtbank in rov. 2.6 en de motivering in rov. 2.17 zijn “contrair”, althans de motiveringen in de rov. 2.6 en 2.17 dragen de beslissing tot vaststelling van de schade niet, aldus de toelichting.

3.10

Ik vind dit middel niet gemakkelijk te begrijpen en sluit niet uit dat de portee van de klachten mij is ontgaan.16 In rov. 2.6 (hierboven in 2.4 geciteerd) geeft de rechtbank de visie van de deskundigen met betrekking tot de werkelijke waarde van het onteigende weer. In rov. 2.17 geeft zij de visie van de deskundigen verkort weer. Pas in rov. 2.21 (in cassatie niet bestreden, lijkt het) oordeelt de rechtbank zelf, en wel in overeenstemming met de waardering van de deskundigen. Voor zover het middel, aanvoerend dat de rov. 2.6 en 2.17 “contrair” zijn, bedoelt te zeggen dat die rechtsoverwegingen met elkaar in strijd zijn, en dus wil klagen over innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering, lijkt het mij ongegrond, omdat ik geen tegenstrijdigheid kan zien tussen hetgeen de rechtbank in de rov. 2.6 en 2.17 overweegt.

3.11

Men kan, misschien, het middel ook opvatten als de klacht dat de rechtbank ten onrechte de deskundigen heeft gevolgd in hun waardering van het onteigende, waar die de waarde van € 125 per m2 van 200717 neerwaarts hebben bijgesteld op grond van de teruglopende woningmarkt, omdat art. 40d Ow een correctie slechts toelaat “in samenhang met de reeds gerealiseerde verkopen en winst die is behaald en op peildatum voor het gehele plangebied nog steeds werd voorzien.” Aldus opgevat lijkt het erop dat de klacht ingang wil doen vinden dat de in art. 40d neergelegde egalisatieregel niet alleen betrekking heeft op de verschillende bestemmingen die gelden voor zaken die deel uitmaken van het complex, maar ook voorschrijft dat aan het onteigende een ruwe bouwgrondwaarde moet worden toegekend die het gemiddelde is van de bouwgrondwaarden binnen het complex gedurende het tijdvak van de realisatie daarvan. Als het middel iets anders bedoelt te betogen, is dat bij mij niet overgekomen.

3.12

Een uitleg en toepassing van art. 40d als in 3.11 vermeld komt mij noch aannemelijk noch ook wenselijk voor. Art. 40d geeft een waarderingsregel die (onder meer) voorschrift dat waarde-invloeden die het gevolg zijn van de diverse bestemmingen binnen het complex moeten worden gemiddeld.18 Die middeling brengt mee (bijvoorbeeld) dat onteigende grond die in een toekomstige woonwijk ligt, (in beginsel) een eenzelfde “ruwe bouwgrond”-waardering krijgt, ongeacht daarop de bestemming “groen”, “verblijfsgebied”, “water”, “woningen” of “winkelpanden” rust.19 Bij mijn weten heeft nog niemand eerder betoogd dat het egalisatiebeginsel meebrengt dat een waarde moet worden vastgesteld die het gemiddelde is van de grondwaarden binnen het complex gedurende de periode waarbinnen het complex wordt gerealiseerd. Naar mijn mening staat het peildatumbeginsel (art. 40a Ow.) zonder meer in de weg aan de aannemelijkheid van een dergelijk betoog. Een zodanige egalisatie zou voorts, meen ik, ondoenlijk zijn bij grond die aan het begin van, of halverwege, de realisering van een complex wordt onteigend, omdat toekomstige grondprijzen (op de peildatum) nu eenmaal onbekend en onvoorspelbaar zijn.

Ook dit middel lijkt mij dus ongegrond.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal

1 Immers binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 jo. art. 54t lid 1 Ow, die afliep op 1 augustus 2012.

2 Immers binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 Ow, die afliep op 12 september 2012.

3 Deskundigenrapport blz. 2.

4 Deskundigenrapport blz. 7.

5 Bijlage 10 bij het deskundigenrapport.

6 Deskundigenrapport blz. 13.

7 Zie daarover in algemene zin: Van der Schans en Van Heesbeen, Onteigening, Het spel en de knikkers (2011), blz. 128-130 en 158-163.

8 HR 2 mei 1973, LJN AB3514, NJ 1973/498, HR 30 mei 2001, LJN AB2151 en AB2152, HR 14 april 1999, LJN AC3561, NJ 2000/394, HR 13 augustus 2004, LJN AQ6968, NJ 2005/151, HR 25 mei 2012, LJN BW1264 (beroep verworpen met toepassing van art. 81 RO) en HR 7 juni 2013, LJN BZ5349.

9 De dag waarop het vonnis van vervroegde onteigening in de openbare registers is ingeschreven. Zie in dit verband art. 40a Ow.

10 Zie in dit verband nog mijn visie hierna bij 3.11 en 3.12, alwaar ik een soortgelijke gedachte die in de klacht van middel 4 zou kunnen worden gelezen, behandel.

11 Ten overvloede: op blz. 15 van hun rapport schreven de deskundigen van mening te zijn “dat deze marktgegevens (…) de exploitatieresultaten van het voorliggende plan negatief zullen beïnvloeden.” De deskundigen hadden, zoals eveneens op blz. 15 te lezen valt, daarbij het oog op marktgegevens die betrekking hebben op perioden voorafgaand aan de peildatum. Een lezing als zouden de deskundigen marktgegevens van na de peildatum in aanmerking hebben genomen lijkt dus onaannemelijk.

12 Deskundigenrapport, blz. 8.

13 Bijlage 1 bij het deskundigenrapport, vierde bladzijde.

14 Helaas wijst het middel niet aan in welk processtuk [eiser] een (uitdrukkelijk) beroep heeft gedaan op art. 21 Rv en de rechtbank heeft verzocht de Gemeente te gelasten gegevens over te leggen. In zijn schriftelijke toelichting (nr. 19) verwijst mr. Keulers in dit verband naar een “productie 12 brief aan de raadsvrouwe van de gemeente Rotterdam” alsmede naar een brief van 4 november 2011 aan de deskundigen. De laatstgenoemde brief behoort inderdaad tot de gedingstukken, nu die als bijlage 12 gehecht is aan het deskundigenrapport, dat de rechtbank in rov. 1.1 als processtuk vermeldt. Of de brief aan de raadsvrouwe van de Gemeente van 24 februari 2012 als in cassatie kenbaar processtuk kan gelden vraag ik mij af, naar kan m.i. in het midden blijven.

15 De dagvaarding spreekt abusievelijk van art. 42d Ow. Dit is bij akte van rectificatie van 28 september 2012 verbeterd.

16 Ook mr. Van den Berg heeft blijkbaar (zie zijn schriftelijke toelichting nrs. 5.2 en 5.3) geworsteld met de interpretatie van dit middel.

17 Zie rov. 2.21, alwaar de rechtbank vaststelt dat het prijsadvies in de Wvg-beschikking van 11 december 2007 dateert en mede is gebaseerd op de destijds beschikbare vergelijkingstransacties.

18 Waarbij (zie lid 2 van art. 40d) onder “complex” wordt verstaan: de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. De vraag of het hele bestemmingsplan Nesselande (dat blijkens bijlage 1 bij het deskundigenrapport in deelgebieden is/wordt gerealiseerd) wel kan worden aangemerkt als één complex is, voor zover ik zie, i.f.i. niet aan de orde geweest.

19 Zie in algemene zin over de egalisatieregel Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen, Onteigening, derde druk (2003) blz. 82-83, Van der Feltz e.a., Schadeloosstelling voor onteigening Telders, nieuw voor oud (2006) nr. 450-457, Van der Schans en Van Heesbeen, Onteigening, Het spel en de knikkers (2011), blz. 153-158, Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (diss. 2011), blz. 87-93.