Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:2489

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
10-12-2013
Datum publicatie
11-02-2014
Zaaknummer
13/00365
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:288, Gevolgd
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Kinderrechter. Art. 495.3 Sv. Leeftijd verdachte niet exact vast te stellen. Blijkens de p-v’s van de tz. in e.a. is aldaar noch door verdachte noch door diens raadsman aangevoerd dat ex art. 495.3 Sv de kinderrechter diende deel te nemen aan het ottz. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld kan het middel niet slagen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 13/00365

Zitting: 10 december 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2012 verdachte wegens “medeplegen van zeeroof, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (13/01554) en [medeverdachte 2] (13/01471)1 waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 23 oktober 2010 tot en met 23 november 2010, vanaf het vasteland van Somalië en/of vanaf de kust van Koyaama Island (Somalië), en/of de territoriale wateren van Somalië, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met ander(en), (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig, dat bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik (welk gepleegd geweld bestond uit het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op de SV Choizil bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen) zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.”

5. De zaak betreft een veroordeling ter zake van zeeroof (art. 381 Sr). Zeeroof wordt in het gewone spraakgebruik aangeduid met de term piraterij. Smit wijst er op dat dit delict tot voor kort meer iets uit de voorgaande eeuwen leek, maar dat in de afgelopen tien jaar piraterij in de wateren rond Somalië de internationale gemoederen heeft beziggehouden.2 Ook de Nederlandse strafrechter werd daarmee geconfronteerd.3 Ik geef het kader waarin de bespreking van de middelen hieronder moet worden geplaatst aan de hand van de in het arrest door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden die, voor zover ik kan overzien, door de steller van het middel niet worden betwist:

“Op 22 oktober 2010 is het zeiljacht de Choizil uit Dar El Salam te Tanzania uitgevaren met bestemming Zuid-Afrika. Op het zeiljacht waren aanwezig [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Enkele dagen na het uitvaren is de Choizil aangevallen door een groep kapers. Zij voeren met twee skiffs langszij, dreigden met machinegeweren en een raketwerper door deze op de Choizil en haar opvarenden te richten en stapten vervolgens over op de Choizil.

De kapers vormden één groep door verdeeld over de twee skiffs en een moederschip, dat later aankwam, middels een voor [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] waarneembare positionering de Choizil te overmeesteren. Het moederschip werd nadien ook gebruikt voor de bevoorrading van de kapers. Enkele kapers rouleerden van schip en op een gegeven moment heeft het moederschip de Choizil verlaten. De Choizil heeft zich met haar bemanning vervolgens gedurende ongeveer twee weken in de machtssfeer van een wisselende hoeveelheid kapers bevonden.

Op enig moment gedurende die tijd is bij het zien van een ander schip aan de horizon een groep van de kapers een skiff ingestapt, met meeneming van wapens, en een tijd weggeweest. Later die avond is de groep weer teruggekeerd naar de Choizil; een van de kapers had daarbij verwondingen opgelopen aan zijn hand. De gewonde kaper is verzorgd door [betrokkene 1]. Later is deze ziek geworden en is hij met drie andere kapers van boord gegaan op Koyaama Island.”

6. Drie middelen (het eerste, tweede en vijfde) betreffen beslissingen van het Hof waarbij van betekenis is of verdachte ten tijde van het plegen van het feit al dan niet minderjarig is. Indien een verdachte ten tijde van het begaan van het delict de leeftijd van twaalf jaar, doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, is een verdachte strafrechtelijk minderjarig en is jeugdstrafrecht, in het bijzonder jeugdsanctierecht, van toepassing (art. 77a Sr). Bij de behandeling door de Rechtbank is ervan uitgegaan dat verdachte strafrechtelijk meerderjarig was ten tijde van het plegen van het feit in de periode van 23 oktober 2010 tot en met 23 november 2010, omdat hij is geboren in 1991. Bij de Rechtbank is, zoals het Hof het noemt, ‘nimmer een issue gemaakt van de leeftijd’. Gelet op de processen-verbaal van de zittingen van het Hof van 30 januari 2012 en 22 februari 2012 is het Hof aanvankelijk eveneens uitgegaan van het geboortejaar 1991. In het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 23 april 2012 is geen geboortejaar van verdachte vermeld, maar is opgenomen: ‘geboortedatum onbekend’. Tijdens die zitting wordt een van de kant van de raadsvrouw bij het Hof ingekomen schriftelijk verzoek tot deskundigenonderzoek naar de leeftijd gedaan. Het Hof wijst dat verzoek toe. Hoewel door het NFI gedaan onderzoek niet leidt tot een ondubbelzinnige uitkomst, kiest het Hof bij de reactie op een aantal verweren van de verdediging blijkens het proces-verbaal van de zitting van 9 oktober 2012 (p. 28) dan vervolgens het standpunt dat verdachte ‘ten tijde van zijn aanhouding op 23 november 2010 minst genomen 16 jaar oud, en derhalve toen minderjarig was, en thans minst genomen 18 jaar oud is.” Uit de strafmotivering van het arrest blijkt dan vervolgens nog dat het Hof geen controleerbare duidelijkheid heeft gekregen over de leeftijd van verdachte. Het past vervolgens alsnog meerderjarigen strafrecht toe waarbij volgens het Hof met de jeugdige leeftijd in strafmatigende zin rekening wordt gehouden.

7. Het eerste middel klaagt er over dat het Hof na op 9 oktober 2012 het uitgangspunt van minderjarigheid te hebben gekozen de voorlopige hechtenis niet heeft opgeheven terwijl de minderjarige verdachte al twee jaar in voorlopige hechtenis verbleef. Volgens het middel zijn hiermee artikel 67a lid 3 Sv, artikel 5 EVRM en artikel 37 onder b Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)4 geschonden, omdat de voorlopige hechtenis na 23 november 2012 meer dan twee jaar bedroeg, terwijl een minderjarige (wat verdachte is) maximum twee jaar jeugddetentie opgelegd kan krijgen. Daarnaast zouden de beslissingen van het Hof onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat de leeftijd van verdachte niet specifiek werd meegewogen en bij de beslissing van 28 november 2012 niet specifiek werd ingegaan op het door de verdediging gevoerde verweer dat artikel 5 EVRM geschonden was.

8. Als uitgangspunt geldt dat de Hoge Raad klachten over de toepassing van voorlopige hechtenis niet bespreekt in verband met het ontbreken van belang.5 Ook voor het onderhavige geval geldt dat indien het middel gegrond zou worden verklaard de verdachte daar niets mee opschiet. Zijn veroordeling blijft dan immers onverkort in stand. Voor de dagelijkse praktijk lijkt de in het middel aangesneden kwestie ook nauwelijks betekenis te hebben nu het een nogal exotisch geval betreft. Overigens ontbreekt ook in het middel zelf elke duiding van een eventueel belang. Desondanks maak ik over dit middel nog een enkele opmerking na eerst de beslissingen van het Hof en een deel van de dupliek te hebben weergegeven.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 oktober 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen, nu de ernstige bezwaren en gronden die hebben geleid tot de voorlopige hechtenis, mede gezien het veroordelend vonnis van de rechtbank, nog onverminderd bestaan, terwijl naar het oordeel van het hof thans geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Ook het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte wordt afgewezen nu de belangen van strafvordering, gelet met name op de ernst van de feiten en de samenhang met de zaken tegen de medeverdachten, moeten prevaleren boven de persoonlijke belangen van de verdachte bij schorsing van zijn voorlopige hechtenis. Bijzondere omstandigheden die het hof tot een andere beslissing hadden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.”

10. Op 14 november 2012 heeft het Hof op het verzoek de voorlopige hechtenis op te heffen als volgt gerespondeerd:

“Het hof wijst het verzoek tot opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis af, nu de gronden en ernstige bezwaren die hebben geleid tot de voorlopige hechtenis, mede gezien het veroordelend vonnis van de rechtbank, nog onverminderd bestaan, terwijl naar het oordeel van het hof thans geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de vordering van de advocaten-generaal, welke inhoudt dat het volwassen sanctierecht van toepassing dient te worden verklaard en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde dient te worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, voor de duur van 8 jaren met aftrek van voorarrest, alsmede de omstandigheid dat naar alle waarschijnlijkheid op afzienbare termijn eindarrest in de onderhavige zaak zal worden gewezen, te weten op 12 december 2012.”

11. Op 28 november 2012 heeft de raadsvrouw het volgende in haar dupliek naar voren gebracht:

“2. Hoewel ik besef dat dupliek normaliter niet de geëigende plaats is een aanvullen verweer te voeren, acht ik het in dit geval noodzakelijk nu de rechten op vrijheid onder artikel 5 EVRM van [verdachte] geschonden worden.

3. [verdachte] is door uw hof op 9 oktober jl. minderjarig bevonden. Dat betekent dat, totdat u een nieuwe beslissing neemt, ervan uitgegaan moet worden dat het minderjarigenstrafrecht op hem van toepassing is zoals neergelegd in artikel 77a Sr. Onder dit regime is slechts een maximale vrijheidsstraf van 2 jaar mogelijk (art. 77g j° 77i Sr). Die termijn is op 23 november jl. verstreken, hetgeen betekent dat er op dit moment geen wettige titel is tot vrijheidsbeneming. Artikel 67a lid 3 Sv moet immers in ieder geval bindend worden geacht wanneer de termijn van voorlopige hechtenis de maximaal op te leggen vrijheidsbenemende sanctie overschrijdt.

4. De in uw beslissing van 14 november gegeven motivering tot afwijzing van het gedane verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis kunnen die beslissing niet dragen. Zolang u niet heeft beslist op het verzoek van het openbaar ministerie volwassenenrecht toe te passen, kan niet worden uitgegaan van het daaronder geldende regime, maar moet worden uitgegaan van het minderjarigenstrafrecht. Er moet dan immers per definitie ernstig rekening mee worden gehouden dat u het standaardregime, namelijk minderjarigenrecht, in plaats van de uitzondering, namelijk volwassenrecht, zult toepassen, hetgeen voor artikel 67a lid 3 Sv de aan te leggen maatstaf is.

5. Ook het feit dat u op 12 december a.s., dus twee-en-een halve week na verloop van de termijn, uitspraak verwacht te doen is onvoldoende om artikel 67 lid 3 Sv buiten toepassing te laten. Dat geldt temeer nu twee-en-een halve week in het licht van de in het wetboek van strafvordering voorkomende termijnen niet bepaald onverwijld of zelfs kort kan worden genoemd.

(…)

7. Ik verzoek u dan ook mijn cliënt onmiddellijk in vrijheid te stellen. Tevens verzoek ik u, indien u tot een veroordeling komt, de schending van artikel 5 EVRM mee te wegen in de strafmaat.

12. Op 28 november 2012 heeft het Hof over het verzoek tot opheffen van voorlopige hechtenis als volgt overwogen:

“De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Hierna wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis en onmiddellijke vrijheidstelling van de verdachte [verdachte] wordt afgewezen. Daartoe wordt verwezen naar de eerdere beslissing van het hof, omtrent de voorlopige hechtenis van 14 november 2012, waaruit de basis van de beslissing blijkt. De voorzitter deelt mede dat sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die het hof nopen tot een andere beslissing terzake.”

13. Als ik de zeer uitvoerige toelichting op het middel goed begrijp, is in de kern de stelling dat in het kader van de voorlopige hechtenis van jeugdigen geen rekening mag worden gehouden met de mogelijkheid van toepassing van strafrecht voor volwassenen op die jeugdige. Wet noch verdrag bevat een dergelijk verbod en het enkele feit dat bij jeugdigen nog meer dan bij volwassenen een terughoudende toepassing van de voorlopige hechtenis in de rede ligt, maakt dit niet anders. Gelet op de specifieke kenmerken van de zaak waaronder de ernst en de aard van de feiten6 zie ik zonder nadere toelichting die ontbreekt niet in waarom de duur van de voorlopige hechtenis excessief zou zijn.

14 Het eerste middelkan hoe dan ook geen doel treffen.

15. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Rechtbank in eerste aanleg bevoegd was kennis te nemen van deze zaak en dat deze niet hoefde te worden teruggewezen naar de Rechtbank. Dit oordeel zou onjuist zijn omdat in eerste aanleg geen kinderrechter aanwezig was, terwijl verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit minderjarig was.

16. De overgelegde pleitnota van 12 november 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“9. Tevens verzoek ik u uw oordeel van 9 oktober jl. te herzien dat er in eerste aanleg een kinderrechter bij de zaak betrokken was. Het feit dat de voorzitter van de rechtbank in eerste aanleg tevens als kinderrechter kan optreden, is niet voldoende om aan te nemen dat aan de beraadslagingen een kinderrechter ex art. 495 Sv heeft deelgenomen.

10. Een andere opvatting zou het systeem van absolute en relatieve bevoegdheid buiten spel zetten. Rechters kunnen immers geregeld in verschillende hoedanigheden optreden. Had het Amsterdamse Hof over deze zaak mogen oordelen omdat de raadsheren ook raadsheer-plaatsvervangers in Den Haag zijn (art. 58 Wet RO)? En is er geen sprake van onbevoegdheid als een ernstig misdrijf abusievelijk door de kantonrechter wordt afgedaan, wanneer die kantonrechter tevens politierechter is? Doorslaggevend is niet of de voorzitter wel eens als kinderrechter optreedt, maar of hij dat in deze zaak deed. Dat was niet het geval, nu de rechtbank de minderjarigheid van [verdachte] niet onderkende.”

17. Het Hof heeft in het bestreden arrest als volgt gerespondeerd:

“Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten – en in ieder geval op 23 oktober 2010 - als minderjarige moet worden aangemerkt. Op de verdachte [verdachte] is daarom in beginsel het jeugdstrafrecht van toepassing en de behandeling van de zaak in eerste aanleg had dan ook aan de processuele vereisten van het jeugdstrafrecht moeten voldoen.

Ingevolge artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering vindt in appel evenwel een herkansing plaats en door de nieuwe beslissing van de appelrechter kunnen eventuele fouten en gebreken uit de eerste aanleg worden hersteld. Het hof ziet in hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd geen uitzondering als bedoeld in artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op grond waarvan terugwijzing van de zaak naar de rechtbank aangewezen zou zijn, zodat het hof de zaak in appel zelf zal afdoen.

Het hof legt daaraan het volgende ten grondslag.

Het standpunt van de raadsvrouwe dat een persoon die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, volgens de raadsvrouwe in dit geval de kinderrechter, niet aldaar is verschenen, mist reeds daarom feitelijke grondslag, nu bij aanwijzing d.d. 17 maart 2006 mr. J.H. Janssen, behorende tot de in eerste aanleg behandelende samenstelling van de onderhavige zaak, conform artikel en 46 en 48 tot en met 53 Wet op de rechterlijke organisatie, aangewezen is als kinderrechter.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat de verdediging in eerste aanleg geen toepassing van het jeugdstrafrecht heeft bepleit en geen verweer heeft gevoerd gebaseerd op de leeftijd van de verdachte, terwijl zodanig verweer in hoger beroep - zoals vermeld - aan de orde kan komen.

Nu ook overigens geen andere omstandigheden die nietigheid van de behandeling in eerste aanleg zouden meebrengen aannemelijk zijn geworden, wordt het verzoek van de raadsvrouwe afgewezen.”

18. Het middel is gebaseerd op de stelling dat het Hof van oordeel is dat de Rechtbank zich onbevoegd had dienen te verklaren. Ik stel voorop dat het Hof dit niet uitdrukkelijk heeft beslist, maar dat oordeel juist in het midden lijkt te laten door slechts te overwegen “(…) en de behandeling van de zaak had dan ook aan de processuele eisen van het jeugdstrafrecht moeten voldoen”. In zoverre is het middel dus gebaseerd op drijfzand en faalt het reeds om die reden. Mij is overigens niet zonneklaar of het Hof nu met de woorden ‘processuele eisen van het jeugdstrafrecht’ doelt op de toepasselijkheid van het jeugdstrafprocesrecht, maar het ligt wel voor de hand.

19. Voor het geval dat dit een te snelle conclusie is, geldt nog het volgende. Ik stel voorop dat de Rechtbank uitging van meerderjarigheid van de verdachte en dat gelet op de eigen (wisselende) verklaringen van verdachte en het ontbreken van enig betwisting van het geboortejaar 1991 daarvan ook kon uitgaan. De vraag is nu wat rechtens is als later in het kader van de behandeling in hoger beroep blijkt dat de Rechtbank niet juist was geïnformeerd, althans van een onjuiste leeftijd is uitgegaan. Ik zeg het wat stelliger dan het is, omdat het Hof bij gebreke van controleerbare duidelijkheid over de leeftijd de stelling van de verdediging dat verdachte minderjarig was heeft gevolgd. In cassatie betekent dat echter onontkoombaar dat uitgegaan moet worden van minderjarigheid van de verdachte.

20. Voor wat betreft de klacht dat het Hof de zaak niet heeft teruggewezen, geldt het volgende. Art. 423, tweede lid, Sv bevat enkele gevallen waarin het Hof gehouden of bevoegd is de zaak wegens gebreken in eerste aanleg terug te wijzen naar de Rechtbank. Ik begrijp dat niet wordt geklaagd over de toepassing van die in de wet genoemde mogelijkheden, maar aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentiële uitbreiding in de zogenaamde ‘kernrol’ jurisprudentie van de Hoge Raad. Alvorens daar nader op in te gaan kan worden vastgesteld dat in het systeem van de wet terugwijzing naar de Rechtbank uitzondering is. Regel is dat het Hof in hoger beroep de zaak zelf afdoet.

21. De ‘kernrol’ jurisprudentie bevat een uitbreiding van de wettelijke regeling van art. 423, tweede lid, Sv tot een tweetal situaties waarin eveneens tot terugwijzing dient te worden gekomen. In de eerste plaats indien de rechter in eerste aanleg niet onpartijdig moet worden geacht en in de tweede plaats indien de hoofdzaak in eerste aanleg is behandeld bij afwezigheid van een van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, terwijl deze niet wettig op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.7. De ‘kernrol’ jurisprudentie is niet van toepassing bij processuele gebreken zoals indien de zaak van een meerderjarige niet in het openbaar is behandeld.8 Het Hof heeft daarom op goede gronden geoordeeld dat processuele gebreken in hoger beroep kunnen en moeten worden hersteld. Voor zover in de toelichting op het middel vervolgens wordt betoogd dat de kinderrechter een kernrol vervult, stuit het af op de vaste rechtspraak waarin de Hoge Raad de personen die een kernrol vervullen beperkt tot de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, verdachte en de raadsman die niet zijn verschenen.

22. Hetgeen het Hof verder nog heeft overwogen valt te beschouwen als een nadere redengeving waarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat verdachte ook geen redelijk belang bij terugwijzing heeft. Immers de bijzondere kennis en vaardigheid die van een kinderrechter mag worden verwacht was bij de berechting in eerste aanleg bij één van de leden van de kamer, tevens binnen de Rechtbank fungerend als kinderrechter, aanwezig.

23 Het tweede middelis tevergeefs voorgesteld.

24. Omdat ook in het vijfde middel de minderjarigheid een rol speelt, bespreek ik dat nu eerst. Het middel richt zich tegen de beslissing tot toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Het Hof zou een onjuiste maatstaf hebben toegepast en daarnaast zou het oordeel van het Hof onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.

25. De overgelegde pleitnota van 12 november 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Minderjarige

101. Dat geldt des te meer voor een jongere als [verdachte], die niets anders heeft gekend dan de failed state. In zo’n anarchistische samenleving is het moeilijk een volwassen moreel kompas te ontwikkelen; nog moeilijker dan dat in Nederland voor een zestienjarige is. Waar Nederlandse jongeren bij een AK47 moeten weten dat het heel erg foute boel is, geldt dat niet voor jongeren in Somalië, waar het gewoon een vorm van bescherming biedt. Als iedereen altijd met geweld zijn zin krijgt, vervaagt de morele grens. Onderzoek onder Somalische jongeren in Nederland wijst er dan ook op dat anarchie, terreur en maatschappelijke wanorde de ontwikkeling van kinderen bedreigt met als mogelijk gevolg morele ‘verwildering’.9

102. En heb je eenmaal mensen gevonden die je een beetje helpen, dan is het moeilijk je aan hun hulp en overwicht te onttrekken. Wanneer je merkt aan piraterij mee te moeten doen kan je niet zomaar vertrekken, ook niet wanneer je weer aan land bent. Aan je verzorgers ben je gehoorzaamheid verplicht. Dat geldt temeer voor jongeren. De Raad voor de Kinderbescherming heeft dan ook terecht gewezen op de kwetsbare en afhankelijke positie van jongeren, juist in een land als Somalië.10

103. [verdachte] is minderjarig. Dat betekent dat in beginsel het jeugdstrafrecht dient te worden toegepast. De enkele verwijzing naar de ernst van het feit is onvoldoende onderbouwing om hiervan af te kunnen wijken. In de literatuur wordt toepassing van artikel 77b Sr eigenlijk altijd afgeraden en zelfs in strijd met het VN-verdrag inzake de rechten van het kind beschouwd.11 Ten aanzien van de ernst van het feit wordt overwogen dat dit zelden de enige grond is, en dat dit beter beschouwd kan worden als basisvoorwaarde dan als aparte grond.12 In dit geval kan het jeugdstrafrecht voldoende recht doen aan de ernst van het feit. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat bestraffing in deze zaak uitsluitend het doel van vergelding dient: speciale preventie is overbodig want zeeroof in Nederland vindt niet plaats, generale preventie is er niet: zolang de situatie in Somalië niet verandert, verandert de piraterij er ook niet. De veroordeling van [verdachte] verandert daar niets aan.

104. Daarnaast worden twee aspecten van centraal belang geacht in de beoordeling of het meerderjarigenstrafrecht dient te worden toegepast: het vermogen te participeren in het strafproces en het oordeelsvermogen.13 Ten aanzien van de participatie in het strafproces zijn voor de beoordeling van de houding van [verdachte] bij de marechaussee en ter zitting de volgende observaties van Ido Weijers relevant:

In de wereld van de rechtbank kunnen adolescenten volledig ‘kwijtraken’, doordat ze die als een andere wereld ervaren met een andere taal en een referentiekader waar zij eigenlijk geen deel van uitmaken. Ze kunnen zich daar bij wijze van primitieve ‘overlevingsstrategie’ min of meer voor afsluiten. Dit zijn reacties die we met name zien bij adolescenten met een andere etnische achtergrond.”14

105.

Naast de zelfstandigheid van [verdachte] moet bovendien worden onderzocht of hij de morele verwijtbaarheid van piraterij, het verschil tussen goed en slecht, en de consequenties van het gebruik van geweld voor eigen gewin, voldoende heeft geïnternaliseerd om eventueel volwassenstrafrecht te overwegen. Zonder nader psychologisch onderzoek moet ervan uit worden gegaan, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dat dit onvoldoende het geval is. [verdachte] heeft in Nederland bij de marechaussee weliswaar braaf gezegd dat piraterij slecht is, maar dit is in bijna kinderlijke bewoordingen gedaan,15 en bovendien nadat hij al de halve wereld was overgevlogen om terecht te staan voor dit feit. Er moet dan ook worden afgezien van toepassing van artikel 77b Sr.”

26. Het Hof heeft omtrent de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht het volgende overwogen:

De leeftijd van de verdachte

Over de leeftijd van de verdachte is geen controleerbare duidelijkheid verkregen. Hij heeft daarover zelf wisselend verklaard.

De bijzondere ernst van de bewezen verklaarde feiten en de omstandigheden waaronder de verdachte daaraan heeft deelgenomen, vragen in ieder geval om toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Daaraan doet naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate af dat ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte ten tijde van het plegen van de feiten tussen de 16 en 18 jaar oud was, en derhalve in beginsel in aanmerking zou komen voor toepassing van het jeugdstrafrecht. Immers, noch uit de eigen verklaringen van de verdachte, noch uit de beoordeling daarvan door de Raad voor de Kinderbescherming moet worden afgeleid dat toepassing van het speciale regime van het jeugdstrafrecht aangewezen zou zijn.

Het hof zal dan ook het meerderjarigenstrafrecht toepassen en overigens met de jeugdige leeftijd in strafmatigende zin rekening houden.”

27. Art. 77b Sr verschaft de rechter de bevoegdheid op een minderjarige verdachte strafrecht voor meerderjarigen toe te passen, “indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.” Voor zover uit de zin ‘Immers, noch uit de eigen verklaringen van de verdachte, noch uit de beoordeling daarvan door de Raad voor de Kinderbescherming moet worden afgeleid dat toepassing van het speciale regime van het jeugdstrafrecht aangewezen zou zijn’, door de steller van het middel wordt afgeleid dat het Hof toepassing van strafrecht voor volwassenen als uitgangspunt en niet als uitzondering daarop heeft beschouwd, berust dat op een verkeerde lezing van het arrest van het Hof. Ik volsta in dit verband met verwijzing naar het citaat hierboven en met name naar de zin die voorafgaat aan deze zin waarop het middel is gebouwd.

28. De vaststelling dat over de leeftijd van verdachte geen controleerbare duidelijkheid is verkregen wordt als een onbegrijpelijke reden voor toepassing van meerderjarigenstrafrecht gezien. Primair stel ik mij op het standpunt dat niet zozeer sprake is van een redengeving, maar meer van een inleiding daarop en voor dat geval mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag. Dat het Hof geen controleerbare duidelijkheid heeft verkregen wordt door de steller van het middel terecht niet betwist. Niet uitgesloten is dat het Hof - het is enigszins gissen - aan die oncontroleerbaar wel enige betekenis heeft toegekend. Als al eerder gezegd is het Hof hoewel over de leeftijd niet echt duidelijkheid was te verkrijgen het standpunt van de verdediging gevolgd. Als desondanks niet alle twijfel over de vraag of verdachte niet toch meerderjarig was ten tijde van het begaan van de feiten verdwenen is, kan dat op de achtergrond wel een rol spelen bij de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Kennelijk is immers verdachte niet overduidelijk iemand die alle kenmerken vertoont van iemand die minderjarig is. Ik acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat als reden voor toepassing van het strafrecht voor meerderjarigen te vermelden.

29. Voor zover het standpunt van de verdediging over de toepassing van strafrecht voor minderjarigen moet worden gezien als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de slotzin van art. 359, tweede lid, Sv, meen ik dat het Hof daarop onder verwijzing naar de elders in het arrest in het kader van de strafmotivering uitvoerige nader omschreven ernst van het feit en met inachtneming van rapportage afdoende op heeft geantwoord. Niet op alle details behoeft in dat kader te worden ingegaan.16

30 Het vijfde middelfaalt.

31. Het derde middel houdt in dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard en daarbij ten onrechte heeft overwogen dat het gelijkheidsbeginsel niet zou zijn geschonden. Hierbij zou het Hof een verkeerde maatstaf hebben gebruikt en zou het oordeel onbegrijpelijk zijn, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging.

32. In de overgelegde pleitnota van 12 november 2012, wordt door de verdediging het volgende standpunt naar voren gebracht:

“Gelijkheidsbeginsel

23. Want terwijl er niet echt een overkoepelend vervolgingsbeleid is uitgestippeld is wel duidelijk dat in het overgrote deel van de gevallen waarin mogelijke piratenschepen worden aangehouden, de betrokkenen weer worden vrijgelaten. De beslissing deze verdachten te vervolgen, en helemaal de beslissing deze verdachten als enige personen van de aangehouden personen te vervolgen, is dan ook een ernstige schending van het gelijkheidsbeginsel.

24. De verdediging is zich ervan bewust dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zelden wordt gehonoreerd. Slechts in uitzonderlijke gevallen zijn twee zaken immers

voldoende gelijk aan elkaar om te stellen dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is. Toch heeft de Hoge Raad erkend dat er gevallen zijn waarin een schending van het gelijkheidsbeginsel kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.17 Daarvoor is niet noodzakelijk dat sprake is van schending van een in een richtlijn neergelegd vervolgingsbeleid. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel is ook

gehonoreerd vanwege het niet-vervolgen van een medeverdachte18 of vanwege het niet instellen van een ontnemingsvordering tegen een medeverdachte.19

25. In deze zaak zijn door de advocaat-generaal enkele specifieke onderscheidende aspecten aangegeven die ertoe hebben geleid dat deze vijf verdachten naar Nederland zijn gebracht, en de andere op 19 en 23 november 2010 aangehouden verdachten zijn heengezonden op 1 december 2010.20

26. Als wij deze argumenten echter bekijken in de zaak van [verdachte], dan blijkt een groot aantal van de argumenten voor hem niet te gelden. De overige argumenten gelden in ieder geval ook voor [betrokkene 4] (T22). Ik loop de argumenten af:

• De skiff die grote gelijkenis met de skiff van de Choizil zou vertonen werd op 19 november aangehouden en kan niet als argument voor de vervolging van [verdachte] gelden, nu hij hiermee niet verbonden kan worden.

• Nergens in het dossier is gesteld dat [verdachte] voldeed aan een signalement van [betrokkene 1].

• [betrokkene 1] werd op 29 november 2010 gehoord over de hem toegestuurde foto’s van onder andere [verdachte]; hij werd niet herkend.21 Op 30 november 2010 werd [betrokkene 1] opnieuw gehoord; toen echter werd hem geen foto van [verdachte] getoond. Pas op 5 januari, bij het verhoor in Nederland, komt [betrokkene 1] hierop terug. Dat was echter na het moment dat de andere personen werden vrijgelaten en kan dus niet meewegen in de vraag of [verdachte] op 1 december 2010 in vrijheid had moeten worden gesteld met de andere personen.

Overigens is niet meer gevraagd of hij [betrokkene 4] (T22) alsnog herkende.

• Het is onjuist dat een visitekaartje van [betrokkene 1] bij [verdachte] zou zijn aangetroffen. Op 28 november 2010 werd dit weliswaar aangenomen op basis van de bloes waarin de kaart werd gevonden, maar nog diezelfde dag werd duidelijk dat de verkeerde bloes was gebruikt bij de confrontatie.22 Nog voor 1 december 2010 was dus duidelijk dat het visitekaartje niet aan [verdachte] kon worden toegeschreven. Het visitekaartje kan dan ook uitsluitend worden meegewogen als mogelijk belastend voor alle personen aan boord van de tweede skiff.

• Datzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 5] (T20). Hij dicht [betrokkene 4] (T22) een grotere rol toe dan [verdachte],23 terwijl hij geen specifiekere informatie over [verdachte] levert dan over [betrokkene 4] (T22). Zijn verklaring is dan ook minstens zo belastend voor [betrokkene 4] als voor [verdachte].

27. In eerste instantie was [betrokkene 4] (T22) ook net als [verdachte] aangehouden en voorgeleid bij de rechter-commissaris, die de inbewaringstelling toewees. Daarna is geen nadere informatie bekend geworden die een andere positie voor [betrokkene 4] (T22) opleverde. Dan zijn er twee mogelijkheden: ofwel de officier van justitie is volstrekt willekeurig geweest in haar keus wie zij wel en wie zij niet naar Nederland bracht, ofwel zij maakte een bewuste beoordeling dat verdere vervolging van [betrokkene 4] (T22) niet opportuun of haalbaar was. Dat is op zich goed voorstelbaar, nu het bewijs van betrokkenheid niet ijzersterk was; het visitekaartje kon overal vandaan komen en de verklaring van [betrokkene 5] (T20) was slechts een verklaring van horen zeggen van een niet erg betrouwbare getuige. Maar dan kon zij ten aanzien van [verdachte] niet in redelijkheid tot een andersluidende beslissing komen, nu hun situatie op alle relevante punten gelijk was of eerder ten nadele van [betrokkene 4] (T22) sprak.

28. Nu wordt nog wel eens betoogd dat een onterecht sepot van de ene verdachte geen voordeel aan de andere verdachte zou moeten mogen opleveren.24 Volgens de Hoge Raad mag echter slechts in geval van bijzondere omstandigheden de sanctie van niet-ontvankelijkheid achterwege blijven.25 Daar is nu geen sprake van. [betrokkene 4] (T22) is aangehouden en voorgeleid, en zijn vrijlating was niet zomaar een kwestie van ‘de deur uitlopen’. Het openbaar ministerie moet dan ook op meerdere momenten bewust de keus hebben gemaakt [betrokkene 4] (T22) niet verder te vervolgen, waarbij ook de positie van [verdachte] kon worden overwogen. Een eventuele herbezinning over de vraag of de beslissing ten aanzien van [betrokkene 4] (T22) terecht was, kan dan ook niet aan een niet-ontvankelijkheidverklaring in de weg staan. Daarbij herhaal ik bovendien dat, zoals hiervoor betoogd, de vervolging van [verdachte] niet in lijn is met de door de officier van justitie zelf aangegeven uitgangspunten voor vervolging. Er is dan ook sprake van een zodanige willekeur dat daarmee de beginselen van een goede procesorde in de zaak van [verdachte] zijn geschonden.

29. Bovendien moet worden meegewogen dat juist in deze zaak de beslissing tot verdere vervolging onevenredig bezwarend was voor [verdachte]. Naast de bezwaren die in zijn algemeenheid aan vervolging en voorlopige hechtenis kleven, werd [verdachte] immers als minderjarige meegenomen vanuit zijn eigen land en omgeving naar een gevangenis bijna 7000 kilometer verderop, waar hij de taal niet sprak en vrijwel geen contact met zijn familie kon onderhouden.

30. De beslissing van de officier van justitie [verdachte] niet vrij te laten op

hetzelfde moment dat de anderen, in ieder geval [betrokkene 4] (T22), wel werden vrijgelaten, geeft blijk van willekeur in de vervolgingsbeslissing waardoor [verdachte] onevenredig zwaar wordt benadeeld en in zijn verdedigingsbelangen wordt geschaad. Niet-ontvankelijkheid is de enige passende sanctie.”

33. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Vooropgesteld moet worden dat het standpunt van de verdediging, indien en voor zover de verdediging heeft betoogd dat er ter zake van verdenking van piraterij dan wel zeeroof door de Nederlandse (opsporings-)autoriteiten uitsluitend mag worden opgetreden indien en voor zover er sprake is van schending van een expliciet Nederlands belang, naar het oordeel van het hof niet alleen de in de wet verankerde universele rechtsmacht inzake zeeroof miskent, een en ander zoals hiervoor reeds is overwogen, maar dit standpunt bovendien geen steun vindt in het recht.

Zoals hiervoor is overwogen, kan de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan, worden beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.26

Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat ter zake van piraterij niet zodanig eenvoudig valt vast te stellen of sprake is geweest van andere gevallen waarin de relevante feitelijke omstandigheden gelijk waren aan die in de onderhavige zaak, dat daaruit een bestendig patroon in vorenbedoelde zin valt af te leiden.

De onderhavige zaak is immers pas de tweede piratenzaak die, voor zover aan het hof bekend, sinds jaren, in Nederland wordt berecht, waardoor in dit opzicht een adequaat referentiekader ontbreekt. In dit verband is verder van belang dat - zoals algemeen bekend mag worden verondersteld - er ook in de andere met piraterij samenhangende zaken enerzijds heenzendingen van verdachten zoals door de verdediging bedoeld hebben plaatsgevonden, doch dat anderzijds de verdachte en zijn medeverdachten niet de enige in de Golf van Aden aangehouden piraterijverdachten zijn die in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd.

Het enkele feit dat in de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat andere aangehouden verdachten, meer in het bijzonder [betrokkene 4] (T22), zijn vrijgelaten en niet verder vervolgd zijn, staat aan vervolging van de verdachte dan ook niet in de weg, gelet op de hiervoor aangehaalde ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de officier van justitie, op basis van de waardering van de op dat moment aan haar bekende informatie, een bewuste keuze heeft gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen. Het hof heeft daarbij betrokken dat het ging om de aanhouding - onder bijzondere omstandigheden - van een groot aantal verdachten waarvan - voor zover op dat moment te overzien - vervolging in het algemeen belang in de rede lag, terwijl niet onmiddellijk voldoende duidelijk was wat de ernst van de verdenkingen tegen de verschillende verdachten was, noch hoe de persoonlijke omstandigheden moesten worden beoordeeld.

Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken op het punt van de haalbaarheid en van de opportuniteit dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.

Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gezegd dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de bestreden vervolgingsbeslissing(en) had kunnen komen.

In dit oordeel ligt besloten dat de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie niet zodanig in strijd is met het algemene verbod van willekeur, dat het gevolg daarvan niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten zijn. Dat een met name genoemde andere verdachte, te weten [betrokkene 4] (T22), niet is vervolgd maakt dat niet anders, nu het openbaar ministerie gemotiveerd en niet onredelijk heeft aangegeven op welke gronden enkele van de aangehouden verdachten verder zijn vervolgd, en andere, waaronder de meergenoemde medeverdachte niet. Dat het openbaar ministerie, althans de officier van justitie, bij de vervolgingsbeslissing kennelijk onredelijk of willekeurig heeft gehandeld, is niet aannemelijk geworden.”

34. Op het gelijkheidsbeginsel wordt zelden of nooit met succes 27 een beroep gedaan. Principieel uitgesloten is het niet28, maar de uitzonderlijkheid is onlangs nog weer door de Hoge Raad benadrukt. Bij de beoordeling van een beroep op schending van beginselen van een behoorlijke procesorde moet het volgende - het geldt evenzeer voor het in die zaak gedane beroep op het verbod van willekeur als in de onderhavige zaak gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel29- in aanmerking worden genomen 30.

“In art. 167, eerste lid, Sv is […] aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.”

35. De kern van de argumenten voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt in de onderhavige zaak gevormd door het niet vervolgen van (een) andere aangehouden kaper(s). De Hoge Raad besliste al eens “het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, [leidt] niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte.” 31 Zelfs als het dus onjuist (in de zin van ongelijke behandeling32) is dat (een) andere kaper(s) niet wordt vervolgd, betekent dat niet zonder meer dat verdachte met succes een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan doen. Dat er een belang is bij de vervolging van zeeroof lijkt moeilijk te betwisten en het Hof heeft dat ook op overtuigende wijze en uitvoerig op p. 15/16 van het arrest uiteengezet. Ik voeg toe dat er gelet op de beperkte opsporingscapaciteit nu eenmaal niet in volle omvang tegen alle strafbare feiten kan worden opgetreden en dat lijkt mij zeker te gelden voor zeeroof zoals hier aan de orde. Het is goed verdedigbaar dat er wordt volstaan met berechting van slechts enkele van de vele piraten. Daardoor wordt gedemonstreerd dat er een kwade kans is voor piraten dat zij worden gestraft. Zo kan een rationeel vervolgingsbeleid een zekere ongelijkheid meebrengen. Overigens komt daar nog bij dat er maar zelden sprake zal zijn van volledig gelijke gevallen, omdat voor dat geval ook de persoonlijke omstandigheden op hoofdpunten gelijk moeten zijn.33 Dit leidt tot de slotsom dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel in het onderhavige geval hoe dan ook niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. Om die reden faalt het middel al, ook al zou de motivering van het Hof gebrekkig zijn.

36. Het tweede deel van de motivering van het Hof (na de woorden: ‘Het enkele feit…) bevat mede in het licht van hetgeen ik hiervoor opmerkte deugdelijke redenen waarom het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt en is tevens een toereikende reactie op het in het pleidooi vervatte standpunt van de raadsvrouw. Daaraan doet niet af dat het Hof daaraan voorafgaande heeft getoetst of sprake is van afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen omdat dan sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Daarmee zegt het Hof immers niet dat er alleen wanneer die maatstaf wordt aangelegd sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof zegt niet meer dan dat er (ook) in dat geval sprake kan zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel en ik zou niet weten waarom dat onjuist of onbegrijpelijk is. Het middel dat deels is gebaseerd op de stelling dat het Hof van oordeel is dat van schending van het gelijkheidsbeginsel slechts sprake is bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen mist feitelijke grondslag. Voor zover het middel dan nog klaagt (3.2.12 van de schriftuur) over een ontbrekende relatie met de kaping van het zeilschip de Choizil begrijp ik dat in het licht van de bewijsmiddelen 11 en 12 niet.

37 Ook het derde middelis tevergeefs voorgesteld.

38. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verdachte heeft dienstgenomen en/of dienst gedaan op een vaartuig dat bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen, terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het vaartuig bestemd was en/of gebruikt werd voor daden op de open zee, althans dat het Hof op dit onderdeel niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wat door de verdediging naar voren is gebracht.

39. Onder het kopje ‘Betrokkenheid piraterij’ houdt de pleitnota van 12 november 2012 het volgende in:

“85. In ieder geval kan de situatie op 22 en 23 november 2010 niet worden gebruikt voor een veroordeling voor piraterij, nu de skiff niet op open zee is geweest. Het openbaar ministerie veronderstelt dat men wel van plan was naar open zee te gaan, maar dat is slechts giswerk.34 Het is immers niet gek dat men enigszins uit de kust vaart, terwijl vier zeemijl nog een heel eind van de territoriale grens van 12 zeemijl af is. De mededeling dat men 'naar zee gaat' betekent uiteraard al helemaal niet dat men op weg was naar open zee; niemand gebruikt de aanduiding ‘naar zee’ in normaal taalgebruik uitsluitend voor ‘naar open zee’ en niet voor ‘naar de territoriale wateren’.”

40. Bewezen is dat het ging om een “vaartuig, dat bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen.” Blijkens de toelichting richt het middel zich op het gebruik met name omdat bij herhaling wordt betoogd dat van gebruik op open zee geen bewijs is. Dat de skiff op open zee is geweest en dus daar is gebruikt, blijkt mijns inziens uit de gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft bewijsmiddel 5 kennelijk zo gelezen dat daarin is gerelateerd dat de skiff met verdachte aan boord is verplaatst naar de open zee. Dat is niet onbegrijpelijk. De reactie op het standpunt van de verdediging ligt daarmee besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. Overigens lijkt het mij gelet op de uit door de skiffs gevaren traject gedurende de kaping van de Choizil en de uit bewijsmiddel 2 blijkende tussentijdse tocht naar een schip aan de horizon ook al voldoende vast staan dat het vaartuig is gebruikt op open zee. En zelfs als alleen te bewijzen zou zijn dat het vaartuig bestemd was om op open zee geweld te begaan, omdat er van moet worden uitgegaan dat de kaping zelf geheel in de territoriale wateren heeft plaats gevonden behoeft dat niet tot cassatie te leiden, omdat het voor de ernst en de aard van het feit geen wezenlijk verschil maakt.

41 Dit vierde middeltreft dus geen doel.

42. De middelen falen en het eerste, tweede, vierde en vijfde middel kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ook overigens heb ik geen redenen aangetroffen die tot cassatie moeten leiden.

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In de zaak tegen [medeverdachte 4] is het cassatieberoep ingetrokken. Het ging in feitelijke aanleg om zaken tegen een vijftal verdachten (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6937 en idem 6938, 6940, 6943 en 6945).

2 T&C Sr, 9e druk, aantek. 1 bij art. 381 Sr.

3 De Rechtbank Rotterdam in verband met de kaping van het vrachtschip Samanyolu (ECLI:NL: RBROT:2010:BM8116) en de Rechtbank Amsterdam in verband met verzoeken tot overlevering in verband met de kaping van het koopvaardijschip Taipan (ECLI:NL:RBAMS:2010:BM6780 en idem 6786).

4 Trb. 1990, 170 (rectificatie Trb. 1997, 83).

5 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2012, p. 27.

6 Vgl. EHRM 6 mei 2008, LJN:BD3990, EHRC 2008/81 m.nt. Van der Velde (Nart tegen Turkije). In die zaak speelde overigens ook de motivering van de beslissing en de onderbrenging van de jeugdige in dezelfde ruimte als de volwassene een rol van betekenis.

7 HR 27 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0723.

8 HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0256.

9 O.a. Je wil je kind niet kwijtraken. Training opvoedingsondersteuning Somalische ouders in een asielzoekerscentrum, Pharos (2010), p.18. (bijlage 12).

10 Rapport Raad p.5, zie ook Minister van Buitenlandse Zaken, ambtsbericht Somalië mei 2011, p.49.

11 J. uit Beijerse, de toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s en alternatieven, DD 2009, 75, 1067 (bijlage 13).

12 J. uit Beijerse, de toepassing van een volwassensanctie op 16- of 17-jarigen: pro’s, contra’s en alternatieven, DD 2009, 75, 1067.

13 I. Weijers, ‘Jeugdige dader, volwassen straf?’, Ontmoetingen: Voordrachtenreeks van het Lutje Psychiatrisch-Juridisch Gezelschap, nr. 11 (2005), p.53 (bijlage 14).

14 I. Weijers, ‘Jeugdige dader, volwassen straf?’, Ontmoetingen: Voordrachtenreeks van het Lutje Psychiatrisch-Juridisch Gezelschap, nr. 11 (2005), p.55.

15 V21-04.

16 HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma.

17 O.a. in het Tuindersfraude-arrest, NJ 1992, 282.

18 Zie o.a. Gerechtshof Den Bosch 8 februari 1996, gerelateerd in het (niet casserende) arrest HR 18 februari 1997, NJ 1997, 411 en Gerechtshof Den Bosch 26 maart 2007, LJN BA1403.

19 Gerechtshof Den Bosch 11 oktober 2006, JOW 2007, 7.

20 Namelijk op p.20 requisitoir.

21 G03-03.

22 Zie A00-14 en B06-06.

23 G04-18: ‘T22 was degene die de bevelen gaf.’

24 Zie ook requisitoir p.12.

25 HR 24 juni 2003, LJN AF8678.

26 Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 april 2002, LJN: AE4747.

27 Zie voor recente verwerpingen met art. 81 RO bijv. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6198 en HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:885.

28 Zie Corstens/Borgers, 2011, p. 48 (en daar in noot 69 vermelde rechtspraak).

29 Het beroep op beide beginselen loopt in de praktijk nogal eens door elkaar heen. Keulen en Knigge, 2010, p. 182 behandelen ze zelfs samen.

30 HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken (r.o. 2.4) en herhaald in HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:947.

31 HR 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2525. Vgl. ook HR 18 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5207.

32 Het enkele feit dat een ander niet wordt vervolgd behoeft natuurlijk nog geen ongelijkheid op te leveren, maar die ongelijkheid kan bijvoorbeeld in beeld komen als er van een beleidsregel wordt afgeweken.

33 Minkenhof/Reijntjes, 2009, p. 31.

34 Requisitoir p.36.