Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:1906

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
06-12-2013
Datum publicatie
31-01-2014
Zaaknummer
12/05689
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:213, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Koopovereenkomst onder opschortende voorwaarde.. Tekortkoming in nakoming ongedaanmakingsverbintenissen nadat voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Vordering uit onverschuldigde betaling jegens koper, art. 6:203 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/75

Conclusie

12/05689

Mr. F.F. Langemeijer

6 december 2013

Benu Apotheken B.V.

tegen

[verweerder]

Dit geschil betreft de verkoop van een apotheek onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van een crediteurenakkoord. In afwachting van uitsluitsel over zo’n akkoord heeft de koopster gedurende enige maanden de apotheek geëxploiteerd. Nadat duidelijk was geworden dat de voorwaarde niet zal worden vervuld en de koop en verkoop niet doorgaat, is de vraag gerezen of, op grond van onverschuldigde betaling, een verplichting op de gewezen koopster rust om activa van de apotheek aan de gewezen verkoper te vergoeden.

1 De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 3.1 - 3.15 van het tussenarrest van 5 april 2011, hierna verkort weergegeven:

1.1.1.

Verweerder in cassatie ([verweerder]) heeft sinds 2004 in Herten een apotheek geëxploiteerd als eenmanszaak. Eiseres tot cassatie (hierna: Escura Apotheken) is een dochteronderneming van Brocacef Holding N.V. Brocacef heeft onder de naam ‘Escura Apotheken’ een franchiseformule opgezet voor apotheken. Zo is er ook een ‘Escura Apotheek Herten-Merum’.

1.1.2.

Medio 2006 zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden over een overname door Escura Apotheken van de apotheek van [verweerder]. Na een brief van 24 augustus 2006 van de adviseur van [verweerder] en een antwoord per email van 18 september 2006, waarin Escura Apotheken zich bereid toonde de apotheek over te nemen ten einde de Escura Apotheek Herten-Merum op deze locatie voort te zetten1, heeft een notaris op verzoek van Escura Apotheken een conceptovereenkomst opgesteld. Noch dit concept, noch een andere definitieve overeenkomst is door partijen ondertekend.

1.1.3.

Nadat de Rabobank op 1 november 2006 de kredietfaciliteit en de pinautomaat van [verweerder] had geblokkeerd, heeft [verweerder] op 3 november 2006 zijn werkzaamheden in de apotheek te Herten beëindigd. Begin november 2006 heeft [betrokkene]2 de werkzaamheden van [verweerder] als apotheker overgenomen op deze locatie. De klanten van [verweerder] zijn hiervan op de hoogte gesteld.

1.1.4.

Op 21 november 2006 heeft Escura Apotheken aan [verweerder] geschreven:

“(…) De economische overdracht zal plaatsvinden met terugwerkende kracht tot 1 november 2006. De juridische overdracht en de daarvoor noodzakelijke ondertekening van de koopovereenkomst zal op een later tijdstip plaatsvinden. Het feit dat Rabobank Roermond hierin aanleiding gezien heeft de betaalfaciliteiten voor jou te blokkeren, is iets waar wij geen enkele zeggenschap in hebben. (…) Van onze zijde zullen wij bij de Rabobank aangeven dat bij de overname van de onderneming tevens de lopende bankrekeningen worden overgenomen, waarmee de problemen wellicht kunnen worden ondervangen. Wij zullen vooralsnog de meest noodzakelijke betalingen verzorgen, zodat de continuïteit van de onderneming niet in het gedrang komt.”

In reactie op een opmerking van [verweerder] over de wijze waarop [betrokkene] de apotheek “in bezit heeft genomen”, voegde Escura Apotheken hieraan toe:

“(…) Vanuit de Farmassure-organisatie is haar alleen de opdracht gegeven het beheer van de apotheek over te nemen en die maatregelen te treffen die zij noodzakelijk acht voor de continuïteit van de apotheek.”

1.1.5.

Bij brief van 26 januari 2007 heeft Escura Apotheken aan de adviseur van [verweerder] medegedeeld dat Escura Apotheken van de overname afziet indien [verweerder] niet uiterlijk op 15 februari 2007 de onderneming aan haar in eigendom zal hebben overgedragen. Na correspondentie van 13 en 16 februari 2007, geciteerd in het tussenarrest, heeft Escura Apotheken in een gesprek eind februari 2007 aan [verweerder] medegedeeld dat zij inderdaad van overname afziet. Zij heeft hem gezegd dat de apotheek zal worden gesloten en heeft hem de sleutels van de apotheek teruggegeven.

1.1.6.

Bij brief van zijn raadsman van 5 april 2007 heeft [verweerder] Escura Apotheken gesommeerd om haar betalingsverplichting uit hoofde van de overnameovereenkomst na te komen. Escura Apotheken heeft aan die sommatie niet voldaan.

1.2.

[verweerder] heeft op 5 juli 2007 Escura Apotheken (thans genaamd: Benu Apotheken) gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Hij vorderde naast verklaringen voor recht, kort samengevat, de nakoming van de gestelde koopovereenkomst en schadevergoeding. Hij baseerde dit primair op de stelling dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot overname van de apotheek te Herten tot stand is gekomen. Subsidiair heeft [verweerder] schending van precontractuele goede trouw en een onrechtmatige daad aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd. Escura Apotheken heeft verweer gevoerd3.

1.3.

Na een comparitie heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2008 aan [verweerder] opgedragen te bewijzen dat partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 november 2009 de vorderingen afgewezen. Zij overwoog dat [verweerder] het opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat de overeenkomst is aangegaan onder de niet vervulde opschortende voorwaarde dat een akkoord met de schuldeisers van [verweerder] tot stand zou komen. De primair aangevoerde grondslag faalde. Ook de subsidiair door [verweerder] aangevoerde grondslagen precontractuele goede trouw en onrechtmatige daad werden door de rechtbank van de hand gewezen. Bij conclusie na enquête (blz. 6) heeft [verweerder] de grondslag van zijn vorderingen aangevuld met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling. De rechtbank verwierp deze laatste grondslagen als onvoldoende uitgewerkt (rov. 2.16 Rb).

1.4.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 5 april 2011 oordeelde het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, dat [verweerder] afdoende heeft aangetoond dat partijen op basis van de email van Escura Apotheken van 18 september 2006 wilsovereenstemming hebben bereikt over de overname van de apotheek te Herten zonder de voorwaarde van een crediteurenakkoord. Het hof heeft Escura Apotheken toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen nadien alsnog de opschortende voorwaarde van een crediteurenakkoord zijn overeengekomen.

1.5.

Bij eindarrest van 21 augustus 2012 achtte het hof Escura Apotheken geslaagd in het bewijs van haar stelling dat partijen uiteindelijk hun contractuele binding afhankelijk hebben gesteld van de opschortende voorwaarde dat de Rabobank haar medewerking verleent aan een overdracht van de huur en de inventaris, waarvoor nodig was dat werd voldaan aan haar eis van een crediteurenakkoord. Volgens het hof is de transactie in een stroomversnelling gekomen toen de Rabobank de limiet van 31 oktober 2006 stelde en op 1 november 2006 de kredietfaciliteiten en pinmogelijkheden van [verweerder] blokkeerde. Partijen hadden toen nog steeds het vertrouwen dat de adviseur van [verweerder] een crediteurenakkoord tot stand zou weten te brengen. Daarop vooruitlopend heeft Escura Apotheken de onderneming in gebruik genomen. Later is gebleken dat deze opschortende voorwaarde niet werd vervuld (rov. 2.6 - 2.7). Op deze grond verwierp het hof ook het subsidiaire beroep van [verweerder] op schending van de precontractuele goede trouw, het eenzijdig afbreken van onderhandelingen (rov. 2.11) en de grondslag onrechtmatige daad (rov. 2.14).

1.6.

In reactie op grief 9 overwoog het hof dat, toen aan partijen duidelijk werd dat de opschortende voorwaarde niet meer in vervulling zou (kunnen) gaan, van de zijde van Escura Apotheken/Brocacef op 16 februari 2007 aan [verweerder] is bericht dat van overname werd afgezien en dat de werkzaamheden van de waarnemend apotheker de volgende dag zouden worden gestaakt (rov. 2.15). Naar het oordeel van het hof heeft Escura Apotheken niet voldaan aan haar uit art. 6:25 en/of art. 6:203 BW voortvloeiende verbintenis tot teruggave van de onderneming. Deze onderneming bevatte méér dan alleen de gehuurde apotheekruimte, waarvan Escura Apotheken de sleutel aan [verweerder] heeft teruggegeven. Met name heeft Escura Apotheken het patiëntenbestand, waaraan partijen in hun onderhandelingen een goodwill van € 200.000,- hadden toegekend en dat zij intussen had overgeheveld naar Escura Apotheek Heerten-Merum, en het aan de huisartsen gekoppelde receptensysteem niet aan [verweerder] teruggegeven. Ook was het personeel inmiddels overgedragen of ontslagen, had Escura Apotheken een deel van de inventaris en de voorraden overgebracht naar haar (Escura-)apotheek en daar verbruikt. Ten slotte had Escura Apotheken de vorderingen op de debiteuren geïnd (rov. 2.16). Vervolgens overwoog het hof:

“2.17. Daar staat echter het volgende tegenover. [verweerder] had omvangrijke schulden. Hij wilde zijn onderneming overdragen. Rabobank had zijn krediet opgezegd. Hij was bezig met de fiscale afwikkeling van zijn onderneming. Hij was inmiddels als apotheker werkzaam in dienstbetrekking. De brief van zijn advocaat van 5 april 2007 strekte slechts tot afwikkeling van een perfecte verkoop. Destijds heeft [verweerder] geen (subsidiair) beroep gedaan op onverschuldigde betaling noch Escura Apotheken, al was het maar voorwaardelijk en in subsidiair verband, in gebreke gesteld wegens de nakoming van haar teruggaveverplichting. Uit een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, mocht Escura Apotheken in redelijkheid afleiden dat [verweerder] op dat moment zijn onderneming niet meer terug wilde, maar daarvoor alleen geld wilde zien. Pas voor het eerst bij conclusie na enquete d.d. 1 juli 2009 heeft [verweerder] aan zijn vorderingen een beroep op onverschuldigde betaling ten grondslag gelegd. Dit moest worden opgevat als een ingebrekestelling tot ongedaanmaking, waaraan Escura Apotheken niet heeft voldaan, zodat haar verzuim op een redelijke termijn van een maand is ingetreden en zij gehouden is tot betaling van vervangende schadevergoeding. Grief 9 is terecht voorgesteld”.

1.7.

Het hof heeft ter zake van de goodwill een vergoeding van € 200.000,- toewijsbaar geacht (rov. 2.19) en wat betreft de andere gevorderde schadeposten (voorraad, inventaris, computersysteem en debiteuren) partijen verwezen naar een schadestaatprocedure (rov. 2.20).

1.8.

De onder 1 gevorderde verklaring voor recht achtte het hof niet toewijsbaar voor zover zij betrekking had op de exploitatie van de apotheek door Apotheek Herten-Merum B.V. (want die was geen procespartij), maar wel voor zover zij betrekking had op de exploitatie door Escura Apotheken vanaf 1 februari 2007. Ook de vordering tot vrijwaring voor aanspraken van derden, ter zake van de exploitatie van de apotheek door Escura Apotheken na 1 november 2006, achtte het hof toewijsbaar met ingang van 1 februari 2007.

1.9.

In het dictum heeft het hof de vonnissen van 23 juli 2008 en 25 november 2009 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof, voor zover in cassatie van belang:

− voor recht verklaard dat de apotheek met ingang van 1 februari 2007 werd geëxploiteerd door Escura Apotheken;

− Escura Apotheken veroordeeld tot betaling van € 200.000,- aan [verweerder] ter zake van goodwill, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009;

− Escura Apotheken veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, “wegens haar op 1 augustus 2009 ingetreden verzuim tot voldoening van haar ongedaanmakingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling”;

− voor recht verklaard dat Escura Apotheken gehouden is [verweerder] te vrijwaren voor alle aanspraken van derden die voortvloeien uit de exploitatie van de apotheek vanaf 1 februari 2007.

1.10.

Namens Escura Apotheken is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

De onderdelen 1 - 5, 7 en 8 richten vanuit verschillende invalshoeken klachten tegen rov. 2.17 van het eindarrest. Ik begin met enkele opmerkingen van algemene aard. Een verbintenis is voorwaardelijk wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld (art. 6:21 BW). Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen (art. 6:22 BW). In dit geval heeft het hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat partijen de werking van de overeenkomst afhankelijk hebben gemaakt van een opschortende voorwaarde − te weten: de totstandkoming van een akkoord met de schuldeisers van [verweerder] − en vastgesteld dat deze opschortende voorwaarde niet is vervuld4.

2.2.

Het hof is ervan uitgegaan dat [verweerder] op of omstreeks 3 november 2006 zijn onderneming (althans de activa waarvoor hij in dit geding vergoeding vordert, zoals het patiëntenbestand met de daaraan verbonden goodwill, de voorraad, de inventaris, het computersysteem en de op 1 november 2006 openstaande debiteuren) feitelijk in handen heeft gesteld van Escura Apotheken5. Is een krachtens een verbintenis onder opschortende voorwaarde verschuldigde prestatie verricht vóór de vervulling van de voorwaarde, dan kan overeenkomstig afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 BW6 ongedaanmaking van de prestatie worden gevorderd zolang de voorwaarde niet in vervulling is gegaan (zie art. 6:25 BW). In hoger beroep, in het kader van grief 9, heeft [verweerder] uitdrukkelijk een beroep gedaan op art. 6:25 BW in verbinding met art. 6:203 BW. Op Escura Apotheken rustte volgens [verweerder] een verplichting tot teruggave van de aan haar overgedragen bedrijfsactiva. Aan die verplichting tot teruggave heeft zij volgens [verweerder] − en volgens het hof − niet voldaan door alleen de sleutel van de gehuurde apotheekruimte aan [verweerder] terug te geven. De overige bedrijfsactiva kunnen volgens [verweerder] niet meer in natura worden teruggegeven: de patiëntenbestanden zijn inmiddels vermengd met die van Escura en verdeeld over diverse Escura-apotheken in Roermond en omgeving; de voorraden zijn inmiddels verbruikt of verkocht en de vorderingen op de debiteuren zijn inmiddels geïncasseerd. Escura dient hem een vergoeding te betalen: “Die compensatie is gelijk aan de waarde van hetgeen [verweerder] onverschuldigd overgedragen en niet terugontvangen heeft”7.

2.3.

Dienaangaande heeft het hof overwogen dat Escura Apotheken niet heeft voldaan aan haar “uit artikel 6:25 en/of artikel 6:203 BW voortvloeiende verbintenis tot teruggave van de onderneming” (rov. 2.16). In rov. 2.17, rov. 2.20 en het dictum spreekt het hof van een “verzuim” van Escura Apotheken om te voldoen aan haar verplichting tot ongedaanmaking. Omdat [verweerder] ook de wettelijke vertragingsrente vorderde, moest het hof onderzoeken op welke datum dit verzuim is ingegaan. [verweerder] heeft Escura Apotheken in gebreke gesteld bij brief van 5 april 2007 (rov. 2.15), maar die brief had betrekking op het niet nakomen door Escura Apotheken van de gestelde koopovereenkomst. Het verzuim m.b.t. de nakoming van de ongedaanmakingsverplichting is volgens het hof eerst ingegaan op 1 augustus 2009, te weten één maand na de conclusie na enquête in eerste aanleg d.d. 1 juli 2009 waarin [verweerder] zich voor het eerst op onverschuldigde betaling heeft beroepen.

2.4.

Subonderdeel 1.1 van het middel klaagt over een, wegens strijd met art. 24 Rv, ontoelaatbare aanvulling door het hof van de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder]. Met name zou [verweerder] niet de voor toepassing van art. 6:74 BW benodigde feiten hebben gesteld. Zo heeft [verweerder] volgens het middelonderdeel niet gesteld: (i) dat Escura gehouden is tot teruggave van de activa en in de nakoming van die teruggaveverplichting tekort is geschoten; (ii) dat de omvang van de door hem als gevolg van die tekortkoming geleden schade gelijk is aan de waarde van de activa; (iii) dat Escura Apotheken door ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Voor het geval dat het hof dit alles in de door de [verweerder] gestelde feiten heeft gelezen, klaagt het middelonderdeel over een onbegrijpelijke uitleg van de processtukken (de motiveringsklacht onder 1.1.2).

2.5.

Afgezien van grondslagen van zijn vordering die in cassatie niet langer aan de orde zijn, heeft [verweerder] bij conclusie na enquête in eerste aanleg gesteld:

“Ook als er wel sprake is van een overnameovereenkomst, maar die overeenkomst door het niet-intreden van een voorwaarde is ontbonden, dan had Escura alle bestanddelen van de apotheek volledig en intact aan [verweerder] moeten teruggeven. Er zijn hoe dan ook ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. Aan die verbintenissen heeft Escura ten onrechte geen uitvoering gegeven en daardoor ontstaat een uit de wet voortvloeiende verbintenis tot compensatie.”8

In hoger beroep heeft [verweerder] dit standpunt herhaald en een extra grondslag toegevoegd: zo heeft hij onder meer gesteld dat hij zijn vordering baseert op onverschuldigde betaling (art. 6:203 in verbinding met art. 6:25 BW) en dat Escura Apotheken hem dient te compenseren, mede ook op grond van art. 6:210 BW. Die compensatie is volgens [verweerder] gelijk aan de waarde van hetgeen hij aan Escura Apotheken had overgedragen. “Nu Escura niet tot ongedaanmaking is overgegaan schiet zij jegens [verweerder] tekort en dient Escura ook de schade van [verweerder] te vergoeden”9. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] dit betoog herhaald en daaraan toegevoegd: “Zou de vordering niet gegrond kunnen worden op de titel van betaling van een koopsom, maar op de vergoeding van schade dan wordt het toe te wijzen bedrag daardoor niet anders, omdat de waarde van hetgeen vergoed moet worden gelijk is aan het bedrag dat als koopsom is overeengekomen. (...)”10.

2.6.

Uit dit een en ander heeft het hof afgeleid en kunnen afleiden dat [verweerder] zijn vordering tot schadevergoeding mede baseerde op een toerekenbare niet-nakoming door Escura Apotheken van haar verplichting tot teruggave11. [verweerder] stelde dat de omvang van de door hem als gevolg van die tekortkoming geleden schade gelijk is aan de waarde van de overgedragen activa. Het hof heeft aanvaard dat Escura Apotheken in verzuim is geraakt, met dien verstande dat het hof voor de ingangsdatum van het verzuim niet de ingebrekestelling in de brief van 5 april 2007 heeft gehanteerd, maar een latere datum. Het hof spreekt van een redelijke termijn na de conclusie waarin [verweerder] de grondslag ‘onverschuldigde betaling’ op de ingebrekestelling van Escura Apotheken heeft betrokken. Dit is geen ontoelaatbare aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering. De lezing van de gedingstukken was voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt en is niet onbegrijpelijk. Het noemen van art. 6:210 BW als alternatieve grondslag voor zijn aanspraak op vergoeding, betekent niet dat [verweerder] de grondslag van zijn vordering heeft willen beperken.

2.7.

Subonderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof van oordeel is dat [verweerder] de tot teruggave strekkende verbintenis op de voet van art. 6:87 BW heeft omgezet in een verbintenis tot betaling van een schadevergoeding12. Voor dat geval verwijt het middelonderdeel het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering te hebben aangevuld (de rechtsklacht onder 1.2.1) dan wel een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken te hebben gegeven (de motiveringsklacht onder 1.2.2).

2.8.

De wet onderscheidt twee situaties13. Voor zover nakoming blijvend onmogelijk is, vindt art. 6:74, eerste lid, BW rechtstreeks toepassing. Dan is de schuldenaar tot schadevergoeding gehouden tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. In het andere geval wordt de verbintenis − in dit geding: de verbintenis tot teruggave van de activa van de onderneming − omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert (art. 6:87 BW). In rov. 2.17 heeft het hof overwogen dat Escura Apotheken uit de brief van 5 april 2007 en hetgeen daaraan was voorafgegaan heeft mogen afleiden dat [verweerder] “op dat moment zijn onderneming niet meer terug wilde, maar daarvoor alleen geld wilde zien”. Het hof heeft hieraan pas consequenties verbonden, en het verzuim eerst laten ingaan op 1 augustus 2009 nadat uit de conclusie na enquête voor Escura Apotheken duidelijk was geworden dat [verweerder] ook schadevergoeding vorderde wegens toerekenbare niet nakoming van de teruggaveverplichting. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuit hierop af.

2.9.

Subonderdeel 1.3 klaagt over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing: de regel van hoor en wederhoor brengt mee dat het hof Escura Apotheken eerst in staat had moeten stellen zich nader uit te laten over de omvang van de schade, over de vraag of [verweerder] een omzettingsverklaring heeft uitgebracht en over de vraag of sprake was van verzuim na ingebrekestelling van Escura Apotheken.

2.10.

[verweerder] heeft in dit geding lange tijd vastgehouden aan zijn primaire standpunt dat een perfecte overeenkomst tot overname van de apotheek tussen partijen tot stand was gekomen althans dat de onderhandelingen een zo ver gaand stadium hadden bereikt dat het Escura Apotheken niet meer vrijstond zich daaruit terug te trekken. Pas in een laat stadium van de procedure is [verweerder] gaan zoeken naar een subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Dit neemt niet weg dat in de fase waarin het hof zijn oordeel moest geven, ook voor de wederpartij kenbaar moet zijn geweest dat [verweerder] (ook) schadevergoeding verlangde omdat zij de activa niet heeft teruggegeven noch tot ongedaanmaking van de prestatie is overgegaan. Ook was in die fase van het geding voor Escura Apotheken kenbaar dat [verweerder] stelde dat de vergoeding gelijk behoort te zijn aan de voor die activa overeengekomen prijs. Escura Apotheken had dus de mogelijkheid om tegen deze standpunten van [verweerder] verweer te voeren. In de bestreden beslissing kan om die reden geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing worden gezien. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

2.11.

Onderdeel 2 bestrijdt in de eerste plaats het oordeel in rov. 2.17, dat het gestelde in de conclusie na enquête van [verweerder] is op te vatten als een ingebrekestelling tot ongedaanmaking, waaraan Escura Apotheken niet heeft voldaan. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een inbrekestelling een schriftelijke aanmaning omvat waarbij de schuldeiser aan de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stelt. Een zodanige aanmaning valt volgens Escura Apotheken in de conclusie na enquête niet te lezen; voor zover het hof daarin een zodanige aanmaning wel heeft gelezen, acht Escura Apotheken die uitleg onbegrijpelijk.

2.12.

Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof. In cassatie kan deze uitleg slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. In dit geval is de bestreden lezing door het hof van de conclusie na enquête van [verweerder] niet onbegrijpelijk. Zoals bij de bespreking van middelonderdeel 1 al naar voren kwam, heeft [verweerder] pas in een betrekkelijk laat stadium van de procedure de grondslag ‘onverschuldigde betaling’ aangevoerd en zich op het standpunt gesteld dat, op welke grondslag de vordering ook zou worden toegewezen, Escura Apotheken gehouden was hem de waarde van de in handen van Escura Apotheken gestelde activa te vergoeden. Als gevolg van deze kwalificatie achteraf, zou Escura Apotheken al in verzuim zijn geweest vanaf de gestelde termijn in de brief van 5 april 2007 zonder dat Escura Apotheken zich ervan bewust behoefde te zijn dat ook de teruggaaf van de activa of de waarde daarvan door [verweerder] werd verlangd op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:25 jo. 6:203 BW). Het is om die reden niet onbegrijpelijk dat het hof het rechtsgevolg (het intreden van het verzuim) eerst heeft laten ingaan op de dag waarop, naar ook voor Escura Apotheken duidelijk moet zijn geweest, deze teruggaaf uiterlijk van haar werd verwacht, te weten: op 1 augustus 2009. De klacht faalt.

2.13.

Subonderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag. Subonderdeel 2.3 is voorgesteld voor als het hof niet nodig heeft geacht dat Escura Apotheken in verzuim verkeerde, omdat nakoming van de teruggaveverplichting blijvend onmogelijk is. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie, omdat het hof verzuim heeft aangenomen. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

2.14.

Onderdeel 3 heeft betrekking op de vraag of de door het hof aangenomen tekortkoming aan Escura Apotheken is toe te rekenen. Volgens de toelichting op deze klacht (onder 3.1.1, nader uitgewerkt onder 3.1.2 en 3.1.3) heeft Escura Apotheken in hoger beroep betoogd dat zij te goeder trouw de apotheek is gaan exploiteren in het belang van [verweerder]. Escura Apotheken heeft de activa te goeder trouw ontvangen. Daarom meent zij dat het niet teruggeven van de activa na het beëindigen van de exploitatie haar niet mag worden toegerekend. Het hof zou de in dit subonderdeel bedoelde stellingen van Escura Apotheken niet, althans niet kenbaar, in zijn beoordeling hebben betrokken. Subsidiair wordt (onder 3.2) geklaagd over een onbegrijpelijke uitleg van de desbetreffende gedingstukken.

2.15.

Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). De stelplicht ten aanzien van het niet kunnen toerekenen van de tekortkoming rust in beginsel op de schuldenaar.

2.16.

In de redenering van het hof heeft Brocacef (de moederonderneming van Escura Apotheken), toen duidelijk werd dat de opschortende voorwaarde niet meer in vervulling zou gaan, op 16 februari 2007 aan [verweerder] bericht dat Escura Apotheken van overname van de apotheek afzag omdat de opschortende voorwaarde op 15 februari 2007 nog steeds niet was vervuld. Het tijdstip waarop de verplichting tot teruggave van de ontvangen activa inging werd daarmee door Escura Apotheken bepaald. Mede in het licht hiervan is de toerekening aan Escura Apotheken van de tekortkoming in de teruggaveverplichting niet onbegrijpelijk voor de lezer. Het hof is niet voorbijgegaan aan de stelling van Escura Apotheken dat zij, op [verweerder]’ verzoek, in november 2006 de apotheek is gaan exploiteren ten einde een faillissement van deze apotheek te vermijden; integendeel, zie rov. 4.1 van het tussenarrest en rov. 2.7 en 2.14 van het eindarrest. Het hof heeft dit feit niet opgevat als een vorm van belangeloze noodhulp. Zo heeft het hof, na een weergave van de onderhandelingen over een overname van de apotheek, in rov. 4.1 van het tussenarrest vermeld dat, nadat de bank per 1 november 2006 de betalingsfaciliteiten van [verweerder] had geblokkeerd, Escura Apotheken per begin november 2006 een apothekeres in [verweerder]’ apotheek tewerk heeft gesteld, de apotheek feitelijk onder de naam ‘Escura Apotheken’ in exploitatie heeft genomen en aan alle patiënten en omliggende apotheken heeft bericht dat de apotheek was overgenomen en op dit adres zou worden samengevoegd met de (tot dan toe in een porta-cabin) in Herten-Meerum gevestigde Escura apotheek.

2.17.

De aangevoerde omstandigheid dat Escura Apotheken bij de ontvangst van de desbetreffende activa te goeder trouw was (subonderdeel 3.1.2) staat niet in de weg aan het oordeel van het hof dat de tekortkoming in de teruggaveverplichting met ingang van 1 augustus 2009 aan Escura Apotheken kan worden toegerekend. Daaraan doet niet af de stelling dat Escura Apotheken ten tijde van die exploitatie erop mocht vertrouwen dat de opschortende voorwaarde alsnog zou worden vervuld. Ook het (in subonderdeel 3.1.3 bedoelde) argument dat Escura Apotheken na de brief van 5 april 2007 ervan mocht uitgaan dat [verweerder] de apotheek niet meer terug wilde hebben, maakt de beslissing niet onbegrijpelijk. Het hof heeft een verzuim in de nakoming van de teruggaveverplichting immers aangenomen vanaf 1 augustus 2009, toen voor Escura Apotheken duidelijk moet zijn geworden dat [verweerder] teruggave van de activa of vergoeding van de waarde verlangde. In deze stellingen van Escura Apotheken heeft het hof niet gelezen, noch behoeven te lezen, dat [verweerder] afstand deed van zijn aanspraak op teruggave. In rov. 2.14, zij het in ander verband, namelijk bij de bespreking van de grondslag ‘onrechtmatige daad’, had het hof al overwogen dat Escura Apotheken − mede op verzoek en in het belang van [verweerder] − de activa in bezit heeft genomen en de apotheek als een eigen apotheek is gaan exploiteren, in het vertrouwen dat de opschortende voorwaarde van een crediteurenakkoord later nog wel zou kunnen worden vervuld. Dit noopte het hof niet, de gevolgtrekking te maken dat aan Escura Apotheken niet kan worden toegerekend dat zij de activa niet heeft teruggegeven toen duidelijk was geworden dat de beoogde overname geen doorgang zou vinden. De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

2.18.

Onderdeel 4 heeft betrekking op de schade. De rechtsklacht onder 4.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat de omvang van de ten gevolge van een tekortkoming te vergoeden vermogensschade behoort te worden bepaald door de vermogenspositie van de gelaedeerde in de feitelijke situatie te vergelijken met diens vermogenspositie in de (hypothetische) situatie waarin de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden. De motiveringsklacht onder 4.2 houdt in dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het verschil tussen de feitelijke en de hypothetische vermogenspositie van [verweerder] uitkomt op de waarde van de niet aan hem teruggegeven goederen: tot zijn feitelijke vermogenspositie behoort de vordering tot teruggave van de activa. De klacht onder 4.3 veronderstelt dat het hof van oordeel is dat teruggave van de activa door Escura Apotheken niet meer mogelijk was. In die lezing zou het hof zijn voorbijgegaan aan de stelling dat althans voor een deel van de activa teruggave nog mogelijk is. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.19.

Voor zover het hof partijen heeft verwezen naar de schadestaatprocedure kan het debat over de omvang van de schade daar worden gevoerd. Het hof heeft in rov. 2.19 uiteengezet hoe het de schade als gevolg van het niet teruggeven van de aan het patiëntenbestand verbonden goodwill heeft begroot. Het hof heeft de betwisting door Escura Apotheken van het door [verweerder] te dezer zake gevorderde bedrag van € 200.000,- onvoldoende onderbouwd geacht. Met andere woorden: voor het hof staat dit schadebedrag vast als onvoldoende betwist. Daarenboven heeft het hof gewezen op de waarde die partijen zelf tijdens hun onderhandelingen aan deze goodwill hadden toegekend. Deze motivering is voldoende om het oordeel over de schade als gevolg van het niet teruggeven van het patiëntenbestand met de daaraan verbonden goodwill te kunnen dragen. Op de vraag of teruggave van de goodwill praktisch nog mogelijk was, is het hof ingegaan in rov. 2.16.

2.20.

Voor zover de klachten inhouden dat het hof in rov. 2.16 en/of rov. 2.17 heeft beslist dat “Escura op grond van art. 6:74 jo. 6:203 BW gehouden is tot betaling van vervangende schadevergoeding aan [verweerder] met de omvang van de waarde van de activa van de apotheek”, gaan zij eraan voorbij dat in het kader van de toe te passen vermogensvergelijking de hypothetische situatie is: die waarin de schuldeiser de prestatie waarop hij recht had (hier: de teruggaaf van de activa) heeft ontvangen. De werkelijke situatie is die, waarin de vordering tot afgifte is opgegaan in een vordering tot schadevergoeding14. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op het feit dat Escura Apotheken haar verplichting tot teruggave niet vóór 1 augustus 2009 is nagekomen, zonder dat gezegd kan worden dat deze tekortkoming Escura Apotheken niet kan worden toegerekend. Ook onderdeel 4 faalt.

2.21.

Onderdeel 5 gaat ervan uit dat het oordeel inhoudt dat [verweerder] de verbintenis (tot teruggave van de activa) op grond van art. 6:87 BW heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De rechtsklacht onder 5.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat art. 6:87 BW voor omzetting vereist (i) dat de schuldenaar in verzuim is met de nakoming van de om te zetten verbintenis en (ii) dat de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Ook zou het hof hebben miskend dat een omzettingsmededeling niet kan worden gedaan vóór verzuim.

2.22.

Een ingebrekestelling heeft de functie, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is15. Het hof is ervan uitgegaan dat, voor wat betreft de verplichting tot teruggave van de activa aan [verweerder], het verzuim is ingetreden op 1 augustus 2009. Vanaf de conclusie na enquête was duidelijk dat [verweerder] voor verscheidene ankers is gaan liggen: hij stelde nog steeds prijs op nakoming van de verplichting tot teruggave, maar daarnaast maakte hij aanspraak op schadevergoeding wegens het toerekenbaar niet nakomen van die verplichting door Escura Apotheken. Voor zover voor de vordering tot schadevergoeding al een omzettingsverklaring nodig was, heeft het hof deze kennelijk gezien in de namens [verweerder] ingediende gedingstukken. Het antwoord op de vraag of ook in eerdere stukken, met name in de brief van 5 april 2007, een omzettingsverklaring kan worden gelezen, kan in het midden blijven omdat het hof eerst vanaf 1 augustus 2009 verzuim van Escura Apotheken heeft vastgesteld. De vervolgklachten onder 5.2.1, 5.22 en 5.2.3 kunnen om dezelfde reden niet tot cassatie leiden.

2.23.

Ik sla onderdeel 6 (waarde goodwill) even over. Subonderdeel 7.1 klaagt dat indien het hof in rov. 2.17 van oordeel is dat [verweerder] op grond van art. 6:203 BW recht heeft op (vervangende) schadevergoeding, dat oordeel onjuist is omdat art. 6:203 BW (in verbinding met art. 6:25, A-G) slechts aanspraak geeft op de teruggave van de onverschuldigd verstrekte goederen respectievelijk op ongedaanmaking van de geleverde prestatie.

2.24.

Deze rechtsklacht mist feitelijke grondslag: in de overwegingen van het hof ligt onmiskenbaar besloten dat − binnen de gelaagde opbouw van het ten processe door [verweerder] ingenomen standpunt − de vordering mede strekte tot schadevergoeding wegens het niet voldoen aan de verbintenis uit de wet tot teruggave van de activa. Bij het antwoord op de vraag of vóór 1 augustus 2009 omzetting in een verplichting tot schadevergoeding heeft plaatsgevonden mist Escura Apotheken belang omdat het hof die verplichting niet eerder doet ingaan.

2.25.

Onder 7.2.1 en 7.2.2 gaat het middel uit van de veronderstelling dat [verweerder] volgens het hof recht heeft op (vervangende) schadevergoeding omdat de aard van de door [verweerder] geleverde prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt (de maatstaf van art. 6:210 lid 2 BW). Deze middelonderdelen missen feitelijke grondslag, omdat de bestreden beslissing niet daarop berust16.

2.26.

Onderdeel 8 bestrijdt rov. 2.17 vanuit een andere invalshoek. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat Escura Apotheken in de gedingstukken een beroep heeft gedaan op een tussen partijen gesloten overeenkomst van zaakwaarneming. Daarmee zou Escura Apotheken de stelling hebben betwist dat de activa van de apotheek onverschuldigd aan haar zijn geleverd. Escura Apotheken heeft volgens dit middelonderdeel gesteld: (i) dat zij een overeenkomst (een overeenkomst tot zaakwaarneming) met [verweerder] heeft gesloten toen zij begin november 2006 instemde met het verzoek van [verweerder] om de exploitatie over te nemen ter waarborging van de continuïteit van de apotheek17; (ii) dat zij op grond van deze overeenkomst tot rekening en verantwoording jegens [verweerder] gehouden was18; (iii) dat zij tal van uitgaven heeft gedaan om de continuïteit van de apotheek te waarborgen19.

2.27.

Het hof heeft zich in rov. 2.14 aangesloten bij het standpunt van [verweerder] dat Escura Apotheken de desbetreffende activa van de onderneming “in bezit heeft genomen (door partijen als overdracht geduid)”, hetgeen iets anders is dan het houden door Escura Apotheken van deze activa voor een ander. Ook de feiten die het hof in rov. 2.16 heeft vastgesteld wijzen erop dat Escura Apotheken vanaf begin november 2006 zich niet heeft beperkt tot het houden van deze activa voor [verweerder] in het kader van een overeenkomst tot waarneming, maar dat zij over (ten minste een gedeelte van) deze activa heeft beschikt. Het hof heeft in de door Escura Apotheken gestelde feiten niet een overeenkomst tot waarneming kunnen ontdekken. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is aan de feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Daarmee waren de drie in alinea 2.26 genoemde stellingen verworpen.

Onderdelen 6 en 9

2.28.

De middelonderdelen 6 en 9 zijn gericht tegen rov. 2.18 resp. 2.19, waarin het hof ter zake van de goodwill € 200.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, toewijsbaar heeft geacht. Onderdeel 6 heeft betrekking op de waarde van de goodwill. De klacht komt erop neer dat het hof in rov. 2.18 en 2.19 ten onrechte een verzwaarde stelplicht van Escura Apotheken heeft aangenomen, althans zijn oordeel over de schade ontoereikend heeft gemotiveerd. De toelichting op deze klacht houdt in dat Escura Apotheken in de procedure er geen rekening mee behoefde te houden dat het hof de vordering van [verweerder] zou opvatten als een vordering tot vergoeding van schade ten gevolge van de niet nakoming van de verplichting tot teruggave van de activa. Indien het hof partijen ook voor deze schadepost zou hebben doorverwezen naar een schadestaatprocedure, had hierover nog debat kunnen plaatsvinden, aldus de klacht.

2.29.

Voor zover deze klacht voortbouwt op de vorige middelonderdelen, faalt zij om dezelfde reden. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van een verzwaarde stelplicht aan de zijde van Escura Apotheken, maar van de noodzaak van een gemotiveerde betwisting van de door [verweerder] gestelde feiten. Het hof heeft in rov. 2.19 uiteengezet hoe het gevorderde bedrag tot stand is gekomen. Naar het oordeel van het hof had van Escura Apotheken, die bij uitstek ervaren is in overnames van apotheken, in dit stadium van de procedure mogen worden verwacht dat zij haar betwisting zou onderbouwen met een gedocumenteerde en gespecificeerde berekening, hetgeen zij heeft nagelaten. Indien de rechter in de hoofdprocedure in staat is de schade vast te stellen, kan hij dit meteen doen en behoeft hij niet naar een schadestaatprocedure te verwijzen.

2.30.

Onderdeel 9 heeft betrekking op de wettelijke rente. Onderdeel 9.1 klaagt dat het oordeel dat Escura Apotheken over het bedrag van € 200.000,- de wettelijke vertragingsrente dient te voldoen vanaf 1 augustus 2009, rechtens onjuist is, indien het hof (in rov. 2.17) van oordeel is dat sprake is van omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Het verzuim (t.a.v. de nakoming van de vergoedingsverplichting ingevolge art. 6:87 BW) treedt niet in zonder ingebrekestelling. Indien het hof heeft miskend dat door omzetting een nieuwe verbintenis ontstaat, geeft dat oordeel ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair klaagt onderdeel 9.2 over een ontoereikende motivering.

2.31.

Het hof is uitgegaan van een ingebrekestelling die − wat betreft de later aangevoerde juridische grondslag (teruggave na onverschuldigde betaling in de zin van art. 6:25 in verbinding met art. 6:203 BW) − het verzuim heeft doen intreden op 1 augustus 2009. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij heeft het hof niet miskend dat de oorspronkelijke verplichting is vervangen door een verplichting tot betaling van schadevergoeding wegens toerekenbare niet nakoming.

Overige klachten

2.32.

Onderdeel 10 is gericht tegen rov. 2.20, waarin het hof ten aanzien van de overige schadeposten (voorraad, inventaris, computersysteem en debiteuren) partijen heeft verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtsklacht onder 1 houdt in dat het hof miskent dat na een omzetting op grond van art. 6:87 BW de oorspronkelijke verbintenis teniet is gegaan; dan resteert slechts een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. Indien het hof heeft miskend dat de verbintenis op grond van art. 6:87 BW tot betaling van vervangende schadevergoeding niet tevens leidt tot een aanspraak op aanvullende schadevergoeding, is het oordeel volgens de klacht evenzeer onjuist. Subsidiair wordt geklaagd over een ontoereikende motivering.

2.33.

Met verweerder in cassatie20 meen ik dat de eerste klacht op een onjuiste lezing van de bestreden overweging berust. Het hof heeft niet beslist dat aan [verweerder] méér schadevergoeding toekomt dan die ter vervanging van de activa die niet aan hem zijn teruggegeven. Met de woorden ‘verdere schade’ aan het slot van deze rechtsoverweging doelt het hof kennelijk op andere schade dan de in rov. 2.19 behandelde patiëntengegevens met de daaraan verbonden goodwill. Hierop wijst ook dat het hof in rov. 2.20 spreekt over toekenning van vergoeding “op dezelfde grondslag”. De tweede rechtsklacht mist om dezelfde reden feitelijke grondslag.

2.34.

Onderdeel 11 is gericht tegen rov. 2.22 en betreft de toewijzing van de gevorderde vrijwaring voor schulden, ontstaan tijdens de exploitatie van de apotheek door Escura vanaf 1 februari 2007. Deze klacht bouwt voort op de voorafgaande middelonderdelen en behoeft hier geen nadere bespreking.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 De inhoud van de correspondentie is geciteerd in het tussenarrest.

2 Volgens de inleidende dagvaarding, blz. 4, was [betrokkene] in dienst van Escura als beherend apotheker van de apotheek Herten-Merum.

3 Zij heeft tevens een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank tot het oordeel komt dat een perfecte overnameovereenkomst tot stand is gekomen en Escura gehouden is de daaruit voortvloeiende verplichting tot betaling van de koopprijs na te komen. De vordering in reconventie blijft verder onbesproken.

4 Een geval als bedoeld in art. 6:23 BW is in dit cassatiegeding niet aan de orde; zie rov. 2.10.

5 De vraag op welke grondslag dat is geschied, komt aan de orde in middelonderdeel 8.

6 Dat is de afdeling over onverschuldigde betaling, art. 6:203 - 6:211 BW.

7 MvG blz. 18 en 19.

8 CnE blz. 6 onder 3.3; zie ook het vervolg onder 3.4.

9 MvG 3.9.4. Zie ook de memorie van grieven onder 4.4.

10 Pleitnotitie namens [verweerder], punt 4.9.1.

11 In deze zin heeft Escura Apotheken de stellingname van [verweerder] in appel ook begrepen. Zij stelde, onder meer, dat “relevantie toekomt aan het feit dat Escura door [verweerder] nimmer is aangesproken tot teruggave van welke activa dan ook” (MvA blz. 38, herhaald in pleitnotitie Escura Apotheken blz. 9).

12 Zie ook de inleiding tot het middel, blz. 2 van de cassatiedagvaarding.

13 Zie het tweede lid van art. 6:74 BW.

14 Zie de s.t. namens [verweerder], blz. 15.

15 Onder meer: HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, NJ 2006/597 m.nt. J. Hijma.

16 Uit de inleiding op de klachten (cassatiedagv. blz. 2) maak ik op dat onderdeel 7 slechts voorwaardelijk is voorgesteld voor het geval dat een bepaalde lezing wordt gegeven aan het bestreden arrest.

17 De toelichting op deze klacht verwijst naar de MvA, blz. 36 en de CvA onder 4, 8 en 10.

18 De toelichting verwijst naar de CvA onder 10.

19 De toelichting verwijst naar de MvA blz. 36.

20 S.t. namens [verweerder], blz. 20.