Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:1826

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
29-11-2013
Datum publicatie
04-04-2014
Zaaknummer
12 04910, 12/04915, 12/04946 en 12/04969
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:804, Gevolgd
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:799, Gevolgd
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:808, Gevolgd
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:797, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

12/04946

Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Joint venture. Belang van de vennootschap: bevorderen van bestendige succes onderneming en, bij joint venture, aard en inhoud samenwerking aandeelhouders. Zorgvuldigheidsplicht met betrekking tot belangen van stakeholders. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610. Bestuurstaak. Verplichtingen aandeelhouders uit hoofde van art. 2:8 BW. Informatieplicht bestuur op grond van art. 2:8 BW?

12/04969

Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Joint venture. Belang van de vennootschap: bevorderen van bestendige succes onderneming en, bij joint venture, aard en inhoud samenwerking aandeelhouders. Zorgvuldigheidsplicht met betrekking tot belangen van stakeholders. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610. Bestuurstaak. Verplichtingen aandeelhouders uit hoofde van art. 2:8 BW. Informatieplicht bestuur op grond van art. 2:8 BW?

12/04915

Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Joint venture. Belang van de vennootschap: bevorderen van bestendige succes onderneming en, bij joint venture, aard en inhoud samenwerking aandeelhouders. Zorgvuldigheidsplicht met betrekking tot belangen van stakeholders. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610. Bestuurstaak vanaf moment aantreden. Verplichtingen aandeelhouders uit hoofde van art. 2:8 BW. Informatieplicht bestuur op grond van art. 2:8 BW?

12/04910

Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Joint venture. Belang van de vennootschap: bevorderen van bestendige succes onderneming en, bij joint venture, aard en inhoud samenwerking aandeelhouders. Zorgvuldigheidsplicht met betrekking tot belangen van stakeholders. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461; HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610. Bestuurstaak bij instructiemacht van aandeelhouders. Ondernemingskamer gebonden aan oordeel onderzoeker? HR 18 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2161, NJ 2003/286. Verplichtingen aandeelhouders uit hoofde van art. 2:8 BW. Informatieplicht bestuur op grond van art. 2:8 BW?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/177
JOR 2014/290 met annotatie van mr. R.G.J. de Haan
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/04910, 12/04915, 12/04946 en

12/04969

Mr. L. Timmerman

Zitting: 29 november 2013

Conclusie inzake:

1. [A] (hierna: [A])

2. TMF Netherlands B.V. (voorheen Equity Trust Co. N.V.) (hierna: Equity Trust)

3. Inversiones Ma Y Mo S.L. (hierna: Inversiones), en

4. [B] (hierna: [B])

(Inversiones en [B] hierna gezamenlijk tevens: Inversiones c.s.)

5. Invernostra S.L. (hierna: Invernostra)

6. [C] (hierna: [C])

(Invernostra en [C] hierna gezamenlijk tevens: Invernostra c.s.)

verzoekers/belanghebbenden in de principale cassatieberoepen, verweerders/belanghebbenden in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

en

7. Cancun Holding I B.V. (hierna: Holding I)

8. Cancun Holding II B.V. (hierna: de Vennootschap)

verweersters in de principale cassatieberoepen,

verzoeksters in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

1. Inleiding: kort overzicht procesverloop

Eerste fase (zaaknummer 200.043.312 OK)

1.1 Holding I heeft op 21 september 2009 een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer waarin Holding I verzocht heeft om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap en een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie de in rov. 1.2 genoemde beschikking van 30 oktober 2009).

1.2 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 4 november 2009, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, [betrokkene 9] aangewezen als commissaris van de Vennootschap. Bij beschikking van 29 januari 2010 zijn, eveneens bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, de aandelen C die Inversiones houdt in het kapitaal van de Vennootschap, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer overgedragen aan [betrokkene 9] (zie rov. 1.2).

1.3 Bij beschikking van 28 april 2010 is een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap voor de periode vanaf 1 januari 2008. Spigt is aangewezen als onderzoeker. Bij beschikking van 8 april 2011 is bepaald dat het verslag van het onderzoek met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden (zie rov. 1.2).

Tweede fase (zaaknummer 200.088.528 OK)

1.4 Deze tweede fase van de enquêteprocedure is door Holding I aanhangig gemaakt. Holding I heeft verzocht om vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid van de Vennootschap en een aantal voorzieningen te treffen (zie rov. 1.3). Naar aanleiding van dit verzoek van Holding I zijn verweerschriften ingediend door de Vennootschap, Inversiones c.s., Invernostra c.s., Equity Trust en [A] (dit zijn de partijen in de huidige cassatieprocedure). Een aantal van deze partijen heeft tevens een zelfstandig verzoek ingediend (zie rov. 1.4 t/m 1.9).

1.5 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 19 juli 2012 vastgesteld dat op een aantal punten gebleken is van wanbeleid. In die beschikking is ook een tweetal besluiten van de Vennootschap vernietigd en een bepaling uit de statuten van de Vennootschap tijdelijk buiten werking gesteld. Verder zijn [C], Equity Trust en [A] hoofdelijk veroordeeld om de onderzoekskosten aan de Vennootschap te vergoeden.

1.6 De cassatieberoepen richten zich tegen de beschikking van 19 juli 2012. Voordat ik de cassatieklachten bespreek, geef ik eerst een overzicht van de vastgestelde feiten en een meer gedetailleerd overzicht van het procesverloop in deze tweede fase van de enquêteprocedure.

2. Feiten 1

2.1 De Vennootschap is op 25 augustus 2005 door Holding I opgericht als houdstervennootschap van een in Mexico gevestigde vennootschap die later is hernoemd tot Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde). Efesyde zou een hotelcomplex “Secret Silver Sands” realiseren in Cancun, Mexico.

2.2 Frajuma Inversiones Un. S.A. (hierna: Frajuma) is de (Spaanse) aandeelhouder van Holding I. In oktober 2006 is Frajuma met Friusa S.A. (hierna: Friusa), een Spaanse vennootschap en aandeelhouder van Inversiones, overeengekomen dat Friusa in het hotelcomplex zou investeren. In november 2006 heeft Holding I 50% van de aandelen in de Vennootschap aan Inversiones overgedragen tegen betaling van EUR 6.262.000.

2.3 In de aandeelhoudersovereenkomst van 13 november 2006 tussen Frajuma en Friusa werd bepaald dat de Vennootschap in december 2006 50% van de aandelen in Efesyde in onderpand zou geven aan Inversiones totdat de bouw van het hotel was afgerond. Vastgelegd werd dat dit geen beletsel zou mogen vormen voor het verkrijgen van een bankfinanciering voor de uitvoering van het project. Partijen waren al in oktober 2006 overeengekomen om de benodigde financiering voor de voltooiing van het hotelcomplex gezamenlijk aan te vragen en hiervoor hoofdelijk garant te staan, mits de benodigde financiering zou worden verkregen van Sa Nostra, een Spaanse ‘spaarkas’ en groepsvennootschap van Invernostra. Sa Nostra was de huisbank van Friusa.

2.4 De uiteindelijke aandeelhouders van Frajuma zijn leden van de familie [betrokkene 1 t/m 3], met name de broers [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en hun zuster [betrokkene 3]. De uiteindelijke aandeelhouders van Friusa zijn leden van de familie [van B].

2.5 Op 25 juli 2007 heeft Banco Sabadell, als onderdeel van een bankensyndicaat waartoe ook Sa Nostra behoorde, een lening verstrekt aan Efesyde van (in totaal) maximaal USD 60 miljoen.

2.6 Vesta Tours N.V. (hierna: Vesta), een op Curaçao gevestigde vennootschap, is in december 2007 opgericht door het trustkantoor The United Trust Company N.V. (hierna: United Trust). United Trust heeft de aandelen in Vesta eind december 2007 overgedragen aan de Vennootschap. Een vertegenwoordiger van het trustkantoor, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), is toen bestuurder van Vesta gebleven.

2.7 Overeenkomstig daartoe tussen Frajuma/Holding I en Friusa/Inversiones gemaakte afspraken heeft Frajuma het hotelcomplex in Cancun ontwikkeld en gebouwd en heeft Friusa zorg gedragen voor de technische installaties in het complex. In augustus 2008 is de bouw afgerond en is het hotel in bedrijf genomen.

2.8 Inversiones/Friusa heeft vanwege de installatiewerkzaamheden een vordering op Efesyde van ruim USD 14,5 miljoen. Frajuma stelt voor het verlenen van diensten met betrekking tot (de ondersteuning bij) de verschillende stappen voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden eveneens een vordering op Efesyde te hebben. Dit laatste wordt door de Vennootschap en Inversiones betwist.

2.9 De totale begroting van het project (inclusief de grond, bouw, financieringskosten etc.) bedroeg ruim USD 107 miljoen. Het gebudgetteerde bedrag voor de bouw van het hotel bedroeg USD 56.369.000. Deze begroting is gedurende de bouw in overleg met de vertegenwoordigers van Holding I en Inversiones aangepast naar USD 62.000.000 in april 2008 en uiteindelijk naar USD 72.244.000 in juni/juli 2008. De totale kosten voor de bouw van het hotel bedroegen USD 77.732.000. Inclusief grond, bouw, financieringskosten etc. waren de projectkosten uiteindelijk ongeveer USD 140 miljoen.

Opzet Secret Silver Sands-hotel; geldstromen

2.10 De administratie, inclusief de sales & marketing ten behoeve van het hotelcomplex, werden door Efesyde uitbesteed aan AM Resorts, een Amerikaanse vennootschap. Op 28 juli 2008 sloot Efesyde daartoe een sales & marketing-overeenkomst met Cunir; Cunir sloot vervolgens een dergelijke overeenkomst met Vesta en Vesta op haar beurt met AM Resorts.

2.11 De inkomstenstromen van AM Resorts zouden via Vesta en Cunir naar Efesyde worden doorgeleid. Vesta kocht de kamers in tegen een door Cancun in overleg met AM Resorts bepaald basistarief. De boekingen van hotelkamers zouden door Vesta tegen vastgestelde contractprijzen aan touroperators worden gefactureerd, geïnd en gestort op Vesta’s bankrekening bij Banco Sabadell in Miami (in de VS). AM Resorts bemiddelde bij de contracten met de touroperators en ging deze contracten namens Vesta met de touroperators aan. Deze touroperators zouden de hotelkamers als onderdeel van all-inclusive arrangementen buiten de (toenmalige) Nederlandse Antillen verkopen.

2.12 Op basis van een zogeheten ‘ruling’ van de belastinginspecteur te Curaçao van omstreeks 25 juli 2008 kwalificeert Vesta als een “E-zone company” voor de toepassing van de winstbelasting op de (toenmalige) Antillen en is zij onderworpen aan een belastingtarief van 2%. De fiscale structuur was zo opgezet dat nagenoeg alle met de exploitatie van het Secret Silver Sands-hotel gemaakte winst voor rekening van Vesta op Curaçao tegen 2% zou worden belast. De door Vesta gemaakte netto winst zou dan aan de Vennootschap worden uitgekeerd als dividend. Tot november 2009 hadden de kamerboekingen via AM Resorts nog geen winst opgeleverd, maar die werd wel verwacht.

2.13 Het onderzoeksverslag geeft (in par. 3.1.6) het volgende schematische overzicht van de groepsstructuur in de periode 2006-2008:

[Schema niet beschikbaar]

Funding; participatie Invernostra; Banco Sabadell

2.14 In de zomer dan wel het (vroege) najaar van 2008 is tussen [B] en [betrokkene 1 t/m 3] onenigheid ontstaan over onder meer de kosten (van de bouw) van het hotel. Volgens Inversiones zouden de meerkosten van de bouw te wijten zijn aan wanbeheer en aan fraude van Frajuma en met name van [betrokkene 2] als projectuitvoerder. Partijen waren het er wel over eens dat het hotel ‘funding’ nodig had. AM Resorts heeft in die periode haar werkzaamheden tijdelijk opgeschort.

2.15 Volgens Holding I zouden [B] en [betrokkene 2] hebben afgesproken dat Inversiones en Holding I elk een noodkrediet van EUR 1,5 miljoen zouden verstrekken aan de Vennootschap (die de bedragen zou doorgeleiden naar Efesyde). Holding I heeft dit bedrag betaald, Inversiones niet. Inversiones heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag mocht worden verrekend met de schuld die Efesyde had aan Inversiones uit hoofde van de aanleg van de technische installaties in het hotelcomplex.

2.16 Op 21 januari 2009 is tussen partijen een ‘schikking’ getroffen in de vorm van een aandeelhoudersovereenkomst tussen Holding I en Inversiones. In artikel 1 van die overeenkomst is bepaald dat voor de Vennootschap belangrijke beslissingen door de beide aandeelhouders unaniem moeten worden genomen. Afgesproken werd voorts dat er een nieuwe lening zou worden aangevraagd bij Sa Nostra (van USD 3 miljoen) en bij Banco Sabadell een aanvullende financiering zou worden gevraagd van USD 12 miljoen (ten behoeve van Efesyde).

2.17 De lening van USD 3 miljoen werd verstrekt door Invernostra. Deze lening zou (volgens de aandeelhoudersovereenkomst) onder meer worden aangewend ter voldoening aan verplichtingen jegens Banco Sabadell en zou (kunnen) worden omgezet in (7% van de) aandelen in de Vennootschap. De nieuwe financiering van Banco Sabadell zou (volgens de aandeelhoudersovereenkomst) worden gebruikt om de schuld van de Vennootschap aan Holding I ad EUR 1,5 miljoen terug te betalen en om de schuld van Efesyde aan Friusa (dan wel een groepsvennootschap) af te lossen tot een bedrag van, in totaal, USD 6,6 miljoen. Een mogelijk met Invernostra te sluiten (aandeelhouders)overeenkomst zou (volgens de aandeelhoudersovereenkomst) geen afbreuk doen aan (de rechten en verplichtingen zoals bepaald onder) de aandeelhoudersovereenkomst tussen Holding I en Inversiones.

2.18 Ter uitvoering van de overeenkomst van 21 januari 2009 sloten Invernostra, de Vennootschap, Holding I, Inversiones en Frajuma op 12 maart 2009 een overeenkomst waarbij Invernostra aan de Vennootschap een lening ad USD 3 miljoen (bijna EUR 2,2 miljoen) verstrekte. Op diezelfde dag sloten deze partijen een aandeelhoudersovereenkomst die van toepassing zou zijn indien de lening zou worden omgezet in een aandelenbelang van Invernostra van 7% in de Vennootschap.

2.19 Op of omstreeks 29 april 2009 hebben de gezamenlijke aandeelhouders, de Vennootschap en Efesyde – eveneens ter uitvoering van de overeenkomst van 21 januari 2009 – het verzoek aan Banco Sabadell gedaan om Efesyde een aanvullende financiering ad USD 12 miljoen te verstrekken.

2.20 Invernostra heeft gebruik gemaakt van voormelde omzettingsmogelijkheid: op 18 juni 2009 verwierf Invernostra 7% in het aandelenkapitaal van de Vennootschap tegen inbreng van (de vordering uit hoofde van) de lening ad USD 3 miljoen. De aandelen in de Vennootschap werden vanaf dat moment gehouden in de volgende verhouding: Holding I: 46,5% (aandelen A), Inversiones: 46,5% (aandelen B) en Invernostra: 7% (aandelen C). Aan de aandelen A, B en C waren rechten tot benoeming van respectievelijk bestuurders A, B en C verbonden. Aan de aandelen C zijn speciale zeggenschapsrechten verbonden: een aantal importante beslissingen kunnen slechts worden genomen met meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn, onder wie ten minste één bestuurder C, en waarin ten minste één bestuurder C vóór het voorstel stemt.

2.21 Op 18 juni 2009 vond ook een bestuurswisseling bij de Vennootschap plaats. Tot dan toe waren de bestuurders van Inversiones ([B] en [betrokkene 5]) respectievelijk Holding I ([betrokkene 2] en [A]), tevens bestuurders van de Vennootschap.

- Op 18 juni 2009 trad [betrokkene 2] af als bestuurder A, zodat [A] als enig bestuurder A resteerde.

- [B] trad af als bestuurder B en Equity Trust werd op bindende voordracht van aandeelhouder B (Inversiones) benoemd tot bestuurder B.

- Op bindende voordracht van aandeelhouder C (Invernostra) werd [C] benoemd tot bestuurder C.

2.22 Het onderzoeksverslag geeft (in par. 3.1.6) het volgende schematische overzicht van de groepsstructuur zoals deze op 18 juni 2009 was ontstaan:

[Schema niet beschikbaar]

De ‘eerste verwatering’

2.23 Banco Sabadell stelde, op 22 juni 2009, als voorwaarde voor het in overweging nemen van het verzoek om een additionele financiering van USD 12 miljoen, dat de vordering van Inversiones/Friusa voor verrichte installatiewerkzaamheden van MXN 197.312.987 (ofwel, naar de wisselkoers op 31 december 2008, ruim USD 14,5 miljoen, of bijna EUR 10,4 miljoen) – zoals was vermeld in de concept jaarrekening 2008 van Efesyde maar waarover Banco Sabadell in strijd met de leningovereenkomst van 25 juli 2007 niet door Efesyde zou zijn geïnformeerd – binnen 15 dagen van de balans van Efesyde verdween. Bij gebreke daarvan zou bovendien de reeds verstrekte syndicaatslening (van USD 60 miljoen; zie hierboven onder 2.5) direct worden opgeëist. Nadat door middel van een omzetting van de vordering van Inversiones/Friusa in aandelenkapitaal van Efesyde – de zogenoemde ‘eerste verwatering’ – aan de door Banco Sabadell gestelde voorwaarde was voldaan, heeft Banco Sabadell op 9 juli 2009 uiteindelijk te kennen gegeven toch niet bereid te zijn om de verzochte financiering te verstrekken.

2.24 Tot 1 juli 2009 hield de Vennootschap 99,9% (aandelen A en aandelen B) in het kapitaal van Efesyde en [betrokkene 3] 0,1% (één aandeel A). Op 1 juli 2009 heeft Efesyde, tegen nominale waarde, 197.312.987 nieuwe aandelen B uitgegeven aan Inversiones; dit tegen inbreng van de hierboven vermelde vordering van Inversiones/Friusa op Efesyde van MXN 197.312.987 (dit is de zojuist genoemde ‘eerste verwatering’). Tevens werden door Efesyde – eveneens tegen nominale waarde – aandelen uitgegeven aan de Vennootschap; dit tegen betaling van EUR 1,5 miljoen. De Vennootschap wendde daarvoor, zo heeft de Ondernemingskamer aangenomen, het bedrag aan dat Holding I in december 2008 als noodkrediet aan de Vennootschap had verstrekt. Ten gevolge van deze emissie verkreeg Inversiones een belang van 78% in Efesyde. Het belang van de Vennootschap in Efesyde verwaterde naar 22%.

Na de eerste verwatering; overdracht van de aandelen C

2.25 Op 10 juli 2009 besloot het bestuur van de Vennootschap om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAvA) bijeen te roepen tegen 12 augustus 2009, dit met het oog op een verhoging van het maatschappelijke kapitaal van de Vennootschap. Voorts was het de bedoeling een besluit te nemen tot emissie van 10.438.511 nieuwe aandelen B aan Inversiones en 785.695 nieuwe aandelen C aan Invernostra. Uit de agendastukken bleek dat Inversiones de nieuwe aandelen B zou volstorten door middel van inbreng van de door haar verkregen nieuwe aandelen in Efesyde; Invernostra zou de nieuwe aandelen C volstorten door verrekening van het te storten bedrag met de bestaande agioreserve van de aandelen C. Holding I is niet gevraagd haar belang in de Vennootschap op een soortgelijke wijze uit te breiden. Als gevolg van de beoogde nieuwe uitgiften en stortingen zou het aandelenbelang van Inversiones in de Vennootschap 92,92% komen te bedragen, zou Invernostra haar belang van 7% in de Vennootschap handhaven en het belang van Holding I in de Vennootschap verwateren tot 0,08%. Ingevolge de statuten van de Vennootschap zouden alle aandeelhouders ter vergadering aanwezig moeten zijn en aldaar vóór de voorstellen moeten stemmen om tot een geldig besluit te komen.

2.26 De BAvA is niet op 12 augustus 2009 doorgegaan maar uitgesteld tot 31 augustus 2009. De agendapunten voor die vergadering waren dezelfde.

2.27 Holding I heeft bij brieven van 28 augustus 2009 aan de Vennootschap, Inversiones en Invernostra, bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen besluitvorming op 31 augustus 2009. Holding I is vervolgens niet ter vergadering verschenen. Omdat daardoor het statutair vereiste quorum niet werd gehaald, zijn in die vergadering geen besluiten genomen. Wel werd overeenkomstig de daarvoor in de statuten gegeven regeling een nieuwe BAvA uitgeschreven voor 5 oktober 2009 met wederom gelijkluidende agenda. In die vergadering zouden besluiten kunnen worden genomen ongeacht het vertegenwoordigde aandelenkapitaal, met meerderheid van de uitgebrachte stemmen en met de instemming van de houder van de aandelen C (Invernostra).

2.28 Op 21 september 2009 verzocht Holding I de Ondernemingskamer om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap in te stellen en om onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie hierboven onder 1.1).

2.29 Op 1 oktober 2009 heeft Invernostra haar aandelen C overgedragen aan Inversiones, die daardoor over een aandelenbelang in de Vennootschap kwam te beschikken van 53,5%.

2.30 De voor 5 oktober 2009 geplande BAvA heeft niet plaatsgevonden.

Efesyde en Vesta; bestuurswisselingen en ‘omleiding’ inkomstenstromen/boekingsgelden

2.31 Bestuurders van Efesyde waren, vanaf 15 december 2006, [betrokkene 1] (tot 1 juli 2009), [betrokkene 2] (tot 12 augustus 2009) en [betrokkene 3]. Per 1 juli 2009 zijn [B] en [C] naast bestuursvoorzitter [betrokkene 3] tot bestuurslid benoemd.

2.32 Op 2 september 2009 ontving [A] een e-mail van het Spaaanse advocatenkantoor Garrigues – dat voor Inversiones en Invernostra optrad (de advocaten van dat kantoor worden hierna aangeduid met ‘Garrigues’) – met het verzoek om een volmacht af te geven aan Mexicaanse advocaten in verband met een BAvA van Efesyde te houden op 8 september 2009. Hierbij werd niet vermeld wat de agenda van de BAvA inhield en de verzochte volmacht was zeer ruim (“to vote said shares in the manner you deem convenient in order to adopt the resolutions most appropriate to our interests”). [A] ontving, ondanks een daarop gericht verzoek, geen agenda. Wel werd duidelijk dat een wijziging van de posities van de bestuurders zou plaatsvinden en sprake was van een voornemen om het kapitaal van Efesyde te verhogen door middel van een uitgifte van aandelen aan Inversiones ten bedrage van door deze gedane eerdere stortingen in Efesyde, te weten: ongeveer USD 1,28 miljoen (om de ‘default’ onder de syndicaatslening van 25 juli 2007 aan Banco Sabadell te betalen), USD 400.000 (als lening) en USD 150.000 (als lening).

2.33 Op 8 september 2009 is een BAvA van Efesyde gehouden. Noch de Vennootschap noch [betrokkene 3] was vertegenwoordigd. In die vergadering is de jaarrekening van Efesyde over 2008 vastgesteld (Inversiones stemde als houdster van 78% van de aandelen in het kapitaal van Efesyde vóór). Op diezelfde BAvA is [betrokkene 3] door [B] vervangen als voorzitter van het bestuur. [betrokkene 3] bleef wel aan als (gewoon) lid van het bestuur (naar later zou blijken: tot 15 januari 2010). Medebestuurder [C] werd in de plaats van [B] tot secretaris benoemd (en zou die functie tot 3 november 2009 blijven bekleden). Ook werd besloten tot een verhoging van het maatschappelijke kapitaal van Efesyde.

2.34 Bestuurders van Vesta waren [betrokkene 4] (als vertegenwoordiger van United Trust, sinds 7 december 2007), [betrokkene 1] en [betrokkene 6] (sinds 14 december 2007).

2.35 Begin september 2009 is onenigheid ontstaan tussen [B] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over het niet overmaken van boekingsinkomsten door Vesta (via Cunir) aan Efesyde, waarmee de salarissen van de werknemers van het hotel zouden moeten worden betaald.

2.36 Op 2 september 2009 heeft [betrokkene 6] per e-mail aan [B], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] laten weten dat hij sinds 28 augustus 2009 geen toegang had tot de rekeningen van Vesta bij Banco Sabadell in Miami en dit de timing van zijn financiële rapportages van Vesta, Cunir en de Vennootschap zou beïnvloeden. Banco Sabadell had eerder die dag aan [betrokkene 6], [betrokkene 2] en [B] bericht dat er problemen waren met het systeem en geen cliënt toegang had tot de ‘internet accounts’.

2.37 Ook op 2 september 2009 heeft [betrokkene 4] (naar de Ondernemingskamer heeft aangenomen: van [B] namens Efesyde) de opdracht gekregen om USD 375.000 aan Efesyde over te maken. [betrokkene 1] heeft daarop aan alle partijen te kennen gegeven dat er geen toegang was tot de bankrekening van Vesta. [B] heeft het bestuur van Vesta die dag nog tweemaal verzocht om betaling van USD 375.000 (direct) aan Efesyde. Betaling heeft niet plaatsgevonden.

2.38 Op 21 september 2009 liet [A] per e-mail aan [betrokkene 1 en 2] en [B] weten dat [B] hem gevraagd had ervoor te zorgen dat een door Vesta aan de Vennootschap betaald bedrag van USD 150.000, dat bestemd was om kosten van de Vennootschap te voldoen, weer werd overgemaakt aan Efesyde. Die (terug)betaling door de Vennootschap heeft niet plaatsgevonden.

2.39 Vervolgens heeft [B] het bestuur van de Vennootschap verzocht om op 22 september 2009 een bestuursvergadering bijeen te roepen teneinde de Vennootschap als enig aandeelhouder van Vesta te laten besluiten tot vervanging van het bestuur van Vesta.

2.40 Op 22 september 2009 heeft [B] (via Garrigues) per e-mail aan [betrokkene 7] van Equity Trust (als bestuurder B van de Vennootschap) bericht dat Efesyde, nu [betrokkene 1 en 2] hadden besloten om geen betalingen meer over te maken van Vesta aan Efesyde, besloten had om de marketing van het Secret Silver Sands-hotel zelf te (gaan) doen. Volgens het bericht zou Vesta in de structuur vervangen worden door een nieuwe (joint venture)-vennootschap, op te richten door Inversiones en AM Resorts. Voor deze structuurwijziging was, onder de syndicaatslening van 25 juli 2007, de goedkeuring van Banco Sabadell nodig; die goedkeuring is ook op 22 september 2009 verzocht.

2.41 Op 6 oktober 2009 verzocht [B] (via Garrigues) het bestuur van de Vennootschap om het bestuur van Vesta te vervangen door één nieuwe bestuurder, het kantoor van Equity Trust op Curaçao, om kosten te besparen. Zowel [C] als [A] heeft op 20 oktober 2009, na aandringen van [B] (die zei gelden ten behoeve van de loonbetalingen van Efesyde nodig te hebben), laten weten in te stemmen met deze beoogde bestuurswisseling. Equity Trust was daarmee van aanvang af akkoord.

2.42 Bij e-mail van 21 oktober 2009 heeft [A] aan het bestuur van Vesta bevestigd dat Vesta (kennelijk) geen fondsen meer ontving van AM Resorts en [B] het bestuur van Vesta wilde vervangen, waarna het contract met AM Resorts zou kunnen worden beëindigd. In een andere e-mail van dezelfde dag voegde [A] daaraan toe dat AM Resorts kennelijk ook geen betalingen deed aan Efesyde, vermoedelijk omdat dat tot “contractbreuk” zou leiden, en dat AM Resorts weer zou gaan betalen (aan Efesyde) na beëindiging van het contract met Vesta. Later diezelfde dag heeft [B] aan [A] gevraagd om een brief te laten ondertekenen door het nieuwe bestuur van Vesta waarin Vesta de touroperators vroeg betalingen direct aan Efesyde te laten plaatsvinden, nu Efesyde vanaf 15 september 2009 tijdelijk de boekingsgelden voor Secret Silver Sands zou verwerken.

2.43 Op 21 oktober heeft [betrokkene 2] een bedrag van USD 50.000 van de bankrekening van Vesta aan een zekere [betrokkene 8] overgemaakt. Verder blijkt uit een rekeningoverzicht van Vesta dat er op 8 oktober 2009 een bedrag van (in totaal) bijna USD 100.000 aan Holding I is overgemaakt. Ook zijn er op verschillende data in september 2009 aanzienlijke bedragen overgemaakt aan de Vennootschap.

2.44 Op 22 oktober 2009 heeft [A] een e-mail aan het bestuur van Vesta gestuurd waarin hij meldde dat het bestuur van de Vennootschap reden had om aan te nemen dat inkomsten die Vesta ontving niet werden afgedragen aan Cunir of Efesyde. [betrokkene 6] reageerde hierop bij e-mail van 23 oktober 2009; hij verklaarde dat Vesta tot 15 september 2009 betalingen had gedaan, maar dat vanaf die datum Efesyde was begonnen om de touroperators rechtstreeks te factureren, waardoor Vesta geen boekingsgelden meer ontving (en dus ook niet kon doorbetalen). [A] heeft dit nog dezelfde dag aan [B] gemeld en gezegd dat hij hoe dan ook Vesta zou informeren over het voornemen om haar bestuur te ontslaan. Een dag later – op 24 oktober 2009 – gaf [A] per e-mail aan het bestuur van Vesta te kennen dat diens reactie van het bestuur van Vesta de Vennootschap niet had overtuigd om van het ontslag af te zien. In antwoord op de daaropvolgende reactie van [betrokkene 1] heeft [A] hem op 26 oktober 2009 laten weten dat het ontslagbesluit al was genomen.

2.45 Op 29 oktober 2009 heeft [A] het bestuur van Vesta medegedeeld dat het bij aandeelhoudersbesluit van 27 oktober 2009 was ontslagen en N.V. Fides en Equity Trust Curaçao N.V. tot nieuwe bestuurders waren benoemd. In het daartoe genomen bestuursbesluit van de Vennootschap van eveneens 27 oktober 2009 staat dat het bestuur van Vesta de gelegenheid is gegeven om op het ontslagbesluit te reageren alvorens het besluit genomen zou worden.

2.46 Op of omstreeks 4 november 2009 heeft het nieuwe bestuur van Vesta (Equity Trust Curaçao N.V. en N.V. Fides) de onder 2.42 bedoelde brief verzonden aan de touroperators. In die brief werd aan de touroperators verzocht om de boekingsgelden direct naar Efesyde te geleiden, zoals de facto al gebeurde sinds 15 september 2009. De brief vermeldt dat deze betalingsomleiding tijdelijk zou zijn. De oorspronkelijk opgezette route via Vesta is later niet meer benut. Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer is namens Inversiones verklaard dat de boekingsgelden thans via een “nieuwe Nederlands-Antilliaanse route […] buiten Vesta om” lopen. Tot november 2009 werd met de hotelboekingen van Secret Silver Sands nog geen winst gerealiseerd.

De ‘tweede verwatering’

2.47 Op 3 november 2009 heeft in Mexico een BAvA van Efesyde plaatsgevonden. De aandeelhouders zijn daartoe op 15 oktober 2009 opgeroepen in de lokale krant ‘Novedades’ in de sectie ‘El Pays y el Mundo’. De oproeping was voorts vermeld in de notulen van een bestuursvergadering van Efesyde van 13 oktober 2009. [betrokkene 3] was bij die bespreking niet aanwezig maar had een notaris gemachtigd die namens haar aan Efesyde, Inversiones, [B] en [C] kenbaar had gemaakt dat zij de kapitalisatie van 1 juli 2009 en alle bestuursbesluiten en aandeelhoudersbesluiten na die datum nietig acht en daarom in Mexico een procedure had aangespannen tegen Efesyde (om al die besluiten nietig te laten verklaren).

2.48 De Vennootschap is (net zoals [betrokkene 3]) niet ter vergadering van 3 november 2009 verschenen. In die BAvA is besloten tot uitgifte van 39.209.201 nieuwe aandelen in het kapitaal van Efesyde aan Inversiones. Hierdoor is het belang van de Vennootschap in Efesyde van 22% verder verwaterd naar 0,13%, en is het belang van Inversiones toegenomen tot 99,87% (de ‘tweede verwatering’). In de notulen van de BAvA is vermeld dat voorafgaand aan de uitgifte van nieuwe aandelen aan Inversiones, Efesyde eerst 55.078.069 aandelen van de Vennootschap en 197.134.029 aandelen van Inversiones heeft ingetrokken (‘afgestempeld’) ter compensatie van verliezen. Voorts is in de notulen vermeld dat Inversiones voor de nieuw uitgegeven aandelen Efesyde USD 2,8 miljoen heeft betaald. De onderzoeker heeft niet kunnen constateren dat dit bedrag ook daadwerkelijk door Inversiones is betaald.

Meer recente ontwikkelingen

2.49 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 oktober 2009 geoordeeld dat sprake was van gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid van de Vennootschap. Vervolgens is bij beschikking van 4 november 2009 [betrokkene 9] aangewezen als commissaris van de Vennootschap (zie hierboven onder 1.2).

2.50 [A] heeft op 10 november 2009 te kennen gegeven te willen aftreden als bestuurder A van de Vennootschap. Op 2 december 2009 heeft bestuurder C, [C], eveneens te kennen gegeven te willen aftreden.

2.51 Op 21 december 2009 heeft een BAvA van de Vennootschap plaatsgevonden waarin het door respectievelijk [A] als bestuurder A, Equity Trust als bestuurder B en [C] als bestuurder C aangeboden ontslag, per 1 december 2009 is aanvaard, en waarin Equity Trust benoemd is tot bestuurder C.

2.52 Equity Trust is per 19 januari 2010 afgetreden als bestuurder C van de Vennootschap. Op diezelfde dag is [betrokkene 6] benoemd tot bestuurder C en daarmee tot enig bestuurder van de Vennootschap.

2.53 Op 25 januari 2010 is het bestuur van Vesta wederom vervangen. Vervolgens is namens Vesta de touroperators aangezegd dat zij in het vervolg rechtstreeks aan Vesta dienen te betalen. Vesta heeft niettemin geen enkele betaling ontvangen.

2.54 Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 29 januari 2010 zijn, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, de aandelen C die Inversiones hield in het kapitaal van de Vennootschap, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer overgedragen aan [betrokkene 9] (zie hierboven onder 1.2).

2.55 Bij brief van 26 april 2010 heeft AM Resorts (de advocaat van) de Vennootschap doen weten dat de ‘management agreement’ tussen AM Resorts en Efesyde sinds januari 2010 was geëindigd, dat daardoor de ‘sales agreement’ tussen AM Resorts en Vesta eveneens was geëindigd en dat, als gevolg daarvan, geen contractuele relatie meer bestaat tussen Vesta en AM Resorts. Ingevolge de nieuwe overeenkomst tussen AM Resorts en Efesyde zouden voortaan de boekingen van de hotelkamers door Efesyde zelf worden gedaan, zonder tussenkomst van Vesta. Zoals hiervoor vermeld is, heeft Vesta ook geen betalingen meer ontvangen ter zake van kamerboekingen van Secret Silver Sands-hotel.

2.56 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 april 2010 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap over de periode vanaf 1 januari 2008, dit inclusief het beleid van de Vennootschap ter zake van haar dochtervennootschappen voor zover dat voor het doel van het onderzoek van belang is (zie hierboven onder 1.3).

2.57 In de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap van 7 juli 2010 is besloten tot een statutenwijziging ter uitbreiding van het maatschappelijke kapitaal. Het bestuur van de Vennootschap heeft vervolgens in september 2010 besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen. Na die uitgifte, althans ten tijde van de indiening van het verzoekschrift waarmee de onderhavige procedure is ingeleid en ten tijde van de terechtzitting bij de Ondernemingskamer, was de aandelenverhouding binnen de Vennootschap als volgt:

- Holding I: 96,34% (aandelen A);

- Inversiones: 0,48% (aandelen C) plus 3,18% (aandelen B), derhalve 3,66%.

2.58 De onderzoeker heeft het verslag van zijn onderzoek met de daarbij behorende bijlagen aan de griffier van de Ondernemingskamer doen toekomen, waarna de Ondernemingskamer bij beschikking van 8 april 2011 heeft bepaald dat het verslag met de bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden.

3 Procesverloop2

3.1

Holding I heeft bij op 7 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1) te verstaan dat is gebleken van wanbeleid van de Vennootschap;

2) te vernietigen het besluit van het bestuur van de Vennootschap tot medewerking aan de eerste verwatering;

3) te vernietigen het besluit van het bestuur van de Vennootschap tot medewerking aan het ontslag van het bestuur van Vesta;

4) te bepalen dat tijdelijk kan worden afgeweken van het bepaalde in de statuten zo dat de buitengewone vergadering van aandeelhouders die statuten op het punt van de blokkerende minderheidsstemrechten op de aandelen C kan wijzigen; en

5) althans zodanige voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren.

3.2

Inversiones en [B] hebben bij verweerschrift verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te bepalen dat uit het onderzoeksverslag van wanbeleid is gebleken (slechts) ter zake van de Frajuma-vordering;

b. het verzoek van Holding I voor het overige af te wijzen, met dien verstande dat indien en voor zover de Ondernemingskamer mocht vaststellen dat van wanbeleid is gebleken, verzocht wordt om te bepalen dat Inversiones en/of [B] daarvoor niet verantwoordelijk zijn.

3.3

De Vennootschap heeft bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, geconcludeerd tot referte voor wat betreft de onderdelen van het verzoek van Holding I zoals hierboven onder 3.1 vermeld onder 1 en onder 3 t/m 5. De Vennootschap heeft zich aangesloten bij het verzoek van Holding I voor wat betreft het onderdeel van het verzoek zoals hierboven onder 3.1 vermeld onder 2. De Vennootschap heeft voorts op de voet van art. 2:354 BW (verhaal van onderzoekskosten) verzocht om Inversiones, Invernostra, [B], Equity Trust, [C] en [A] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vennootschap van de onderzoekkosten.

3.4

Invernostra en [C] hebben bij verweerschrift verzocht om het verzoek van Holding I af te wijzen. Ook Equity Trust heeft verzocht om het verzoek van Holding I af te wijzen en Holding I te veroordelen in de kosten van het geding.

3.5

Tot slot heeft [A] de Ondernemingskamer verzocht om te bepalen dat van wanbeleid bij de Vennootschap geen sprake was, althans, voor zover de Ondernemingskamer mocht vaststellen dat van wanbeleid is gebleken, te bepalen dat [A] voor dit wanbeleid niet verantwoordelijk is, en voorts om het verzoek van Holding I tot het treffen van voorzieningen af te wijzen.

3.6

De Ondernemingskamer heeft de verzoeken behandeld ter openbare zitting van 22 september 2011. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 19 juli 2012 op de verzoeken beslist. Daarbij oordeelde de Ondernemingskamer dat het beleid van de Vennootschap voor een viertal hoofdonderwerpen – te weten: (i) de eerste verwatering; (ii) de overdracht van de aandelen C aan Inversiones; (iii) het ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden; en (iv) de tweede verwatering – zo ernstig gebrekkig was dat op elk van die onderdelen sprake was van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De Ondernemingskamer concludeert dat het optreden van de Vennootschap ten aanzien van die vier onderwerpen, zowel voor wat betreft elk van die onderwerpen afzonderlijk als voor wat betreft die onderwerpen in onderlinge samenhang bezien, wanbeleid oplevert (zie onder meer rov. 3.45 en 3.53.1). Verder oordeelt de Ondernemingskamer dat het verzoek van de Vennootschap betreffende het verhaal van de onderzoekskosten, toegewezen dient te worden voor zover dat verzoek zich richt tegen [C], Equity Trust en [A] (zie rov. 3.63 t/m 3.67). Het dictum van de beschikking vermeldt dat de Ondernemingskamer:

(I) verstaat dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap, is gebleken van wanbeleid zoals is omschreven in rov. 3.21, 3.22, 3.27, 3.41 en 3.44 van de beschikking;

(II) vernietigt het besluit van eind juni 2009 van (het bestuur van) de Vennootschap om mee te werken aan het door Efesyde op 1 juli 2009 doen uitgeven aan Inversiones van 197.312.987 aandelen met een nominale waarde van MXN 1 elk, en aan het doen volstorten van deze aandelen door middel van inbreng van een vordering van Inversiones op Efesyde ten belope van MXN 197.312.987;

(III) vernietigt het besluit van 27 oktober 2009 van (het bestuur van) de Vennootschap om mee te werken aan het, op diezelfde datum van 27 oktober 2009, ontslaan van het bestuur van Vesta;

(IV) stelt het bepaalde in artikel 22 lid 3, vanaf de derde volzin, van de statuten van de Vennootschap, met onmiddellijke ingang en voor een periode van drie maanden buiten werking, in dier voege – en daartoe beperkt – dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap die statuten, wat betreft de in artikel 14 leden 6 en 7 en artikel 22 lid 3 aan de aandelen C verbonden blokkerende stemrechten, zonder instemming van de houder(s) van de aandelen C rechtsgeldig kan wijzigen;

(V) beëindigt met ingang van heden de bij de beschikkingen van 4 november 2009 en 29 januari 2010 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

(VI) bepaalt de vergoeding van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker op EUR 179.413,83, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

(VII) veroordeelt [C], Equity Trust en [A] hoofdelijk om aan de Vennootschap een bedrag te betalen van EUR 179.413,83;

(VIII) verwijst Inversiones, [B], Invernostra, [C], Equity Trust en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Holding I, voor zover deze zijn gevallen op de behandeling van haar verzoek, begroot op EUR 3.331; en

(IX) verwijst [C], Equity Trust en [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de Vennootschap, voor zover deze zijn gevallen op de behandeling van het verzoek van de Vennootschap, begroot op EUR 3.331.

De Ondernemingskamer heeft afgewezen hetgeen meer of anders is verzocht. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.7

Op 19 oktober 2012 zijn ter griffie van de Hoge Raad vier afzonderlijke cassatieverzoeken ingekomen. Het betreft cassatieverzoeken van: (i) [A] (rolnummer 12/04910); (ii) Equity Trust (rolnummer 12/04915); (iii) Inversiones en [B] (rolnummer 12/04946); en (iv) Invernostra en [C] (rolnummer 12/04969). De verzoeken zijn in behandeling genomen onder vier afzonderlijke rolnummers.

3.8

Holding I en de Vennootschap hebben gezamenlijk verweer gevoerd tegen de principale cassatieberoepen. Daarnaast hebben zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is verweer gevoerd door Inversiones en [B] (onder rolnummer 12/04946). [A] heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot referte (onder rolnummer 12/04910).

4 Bespreking van de principale cassatieberoepen

4.1

Inleiding

4.1.1

De klachten die in de principale cassatieberoepen worden aangevoerd, bestrijken voor een belangrijk deel dezelfde onderdelen van de bestreden beschikking. Ik zal de klachten dan ook zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Dit zal ik doen door de klachten van Inversiones c.s. tot uitgangspunt te nemen en vervolgens bij de bespreking van de klachten van de andere partijen, voor zover mogelijk, te volstaan met terugverwijzing naar de bespreking van de klachten van Inversiones c.s.3 Vooraf merk ik op dat de principale cassatieberoepen slechts op enkele punten aanleiding geven tot een beschouwing van meer algemene aard. Het gaat daarbij met name om de beschouwing over het vennootschappelijk belang van een joint venture-vennootschap (zie de bespreking van onderdeel 1.9.2 van Inversiones c.s. en de bespreking van onderdeel II van Invernostra c.s.). De principale cassatieberoepen zijn voor het overige naar mijn oordeel nogal feitelijk van karakter.

4.1.2

Hieronder zal achtereenvolgens worden ingegaan op: de ontvankelijkheid van het verzoek waarmee de tweede fase van de enquêteprocedure is ingeleid (paragraaf 4.2); de eerste verwatering (paragraaf 4.3); de overdracht van de aandelen C door Invernostra aan Inversiones (paragraaf 4.4); Efesyde en Vesta (paragraaf 4.5); en de tweede verwatering (paragraaf 4.6). In paragraaf 4.7 bespreek ik de resterende klachten in de principale cassatieberoepen.

4.2

De ontvankelijkheid van het inleidende verzoek van Holding I

4.2.1

Inversiones c.s. en Invernostra c.s. klagen dat de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I van 7 juni 2011 ten onrechte ontvankelijk heeft geacht (zie onderdeel 7 Inversiones c.s.; onderdeel I Invernostra c.s.). Art. 2:355 lid 2 BW bepaalt dat een dergelijk verzoek gedaan moet worden “binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie.” Volgens de klachten gaat het daarbij om de deponering van het verslag door de onderzoeker, en niet om deponering door de griffier.4 De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 8 april 2011 (in rov. 1.5) overwogen dat de griffier het verslag met bijlagen ‘heden’ ter griffie heeft neergelegd. De klachten betogen dat aangenomen moet worden dat het verslag al eerder (namelijk op of voor 7 april 2011) door de onderzoeker bij de griffie gedeponeerd was. Nu het inleidende verzoek van Holding I bij de griffie is ingekomen op 7 juni 2011, zou dit verzoek niet binnen twee maanden na deponering van het verslag zijn ingediend. Volgens de klachten had de Ondernemingskamer het verzoek van Holding I dan ook ambtshalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer geeft, zo wordt betoogd, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.2.2

Deze klachten Inversiones c.s. en Invernostra c.s. worden tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 8 april 2011 (in rov. 1.5) vastgesteld dat de onderzoeker het verslag met de daarbij behorende bijlagen heeft doen toekomen aan de Ondernemingskamer en de griffier het verslag met bijlagen vervolgens op 8 april 2011 – de datum van de beschikking – gedeponeerd heeft ter griffie. Uitgaande van deze vaststelling moet worden aangenomen het verslag niet reeds vóór 8 april 2011 door de onderzoeker ter griffie gedeponeerd was. Er bestaat ook geen goede grond om aan te nemen dat de in art. 2:355 lid 2 BW bedoelde neerlegging ter griffie uitsluitend door de onderzoeker zélf gedaan kan worden. Nu vaststaat dat het onderzoeksverslag eerst op 8 april 2011 gedeponeerd is ter griffie, moet geconstateerd worden dat de Ondernemingskamer terecht heeft aangenomen dat het inleidende verzoek van Holding I van 7 juni 2011, binnen de twee-maandentermijn van art. 2:355 lid 2 BW is ingediend. Het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.3

De eerste verwatering (rov. 3.13 t/m 3.22)

Oordeel Ondernemingskamer

4.3.1

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestuur van de Vennootschap ernstige verwijten zijn te maken voor zijn optreden bij de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde, alsmede voor zijn optreden in de situatie die ontstond toen duidelijk was geworden dat er geen aanvullende financiering verkregen zou worden van Banco Sabadell. De Ondernemingskamer verwijt het bestuur onder meer dat het heeft nagelaten om vóór 1 juli 2009 adequaat vast te (doen) leggen wat er met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd en waarom voor de gevolgde route van aandelenuitgifte was gekozen. Tevens wordt het bestuur verweten dat het ná 9 juli 2009, toen vaststond dat de beoogde financiering door Banco Sabadell niet doorging, heeft nagelaten om daaruit consequenties te trekken. De Ondernemingskamer komt tot de slotsom dat (het bestuur van) de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (in de periode tot en met 31 augustus 2009) gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 3.13 t/m 3.22).

Klachten Inversiones c.s.

4.3.2

Onderdeel 1.1 stelt dat de Ondernemingskamer haar oordeel (in rov. 3.13 t/m 3.22) dat sprake is van wanbeleid, mede gegrond heeft op het bestaan de onzakelijke ruilverhouding bij de uitgifte van aandelen Efesyde aan Inversiones. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer hiervoor volstaan met de overweging dat het ‘niet bij voorbaat aannemelijk was’ dat de gehanteerde ruilverhouding zakelijk was (zie rov. 3.16). Bovendien wordt (in rov. 3.16) overwogen dat de Ondernemingskamer “het door Invernostra c.s. ingebrachte rapport van [KPMG] van 20 september 2011 in dit opzicht niet (voldoende) representatief [acht], reeds omdat uitsluitend de vraag is onderzocht (welke vraag door KPMG bevestigend is beantwoord) of het voorstelbaar (‘conceivable’) is dat de gehanteerde ruilverhouding de marktwaarde vertegenwoordigde.” Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer, door bij de vaststelling van de onzakelijkheid van de ruilverhouding te volstaan met de overweging dat ‘niet bij voorbaat aannemelijk was’ dat de gehanteerde ruilverhouding zakelijk was en door bovendien in het midden te laten dat het ‘voorstelbaar’ zou zijn dat de gehanteerde ruilverhouding wél zakelijk was, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Volgens het onderdeel is het bestreden oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4.3.3

De klacht van onderdeel 1.1 is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft – in tegenstelling tot hetgeen de klacht veronderstelt – haar oordeel dat bij de uitgifte van de aandelen door Efesyde sprake was van een onzakelijke ruilverhouding, niet gebaseerd op de toets of het al dan niet niet ‘bij voorbaat aannemelijk is’ dat de waarde van de aandelen niet hoger was dan de nominale waarde. De Ondernemingskamer vermeldt in rov. 3.16 een aantal omstandigheden die erop duiden dat de waarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de aandelenuitgifte hoger was dan de nominale waarde ervan. Zo wordt onder meer vermeld dat Invernostra de waarde van de Vennootschap (welke waarde min of meer overeengekomen zou zijn met de waarde van Efesyde) in januari/maart 2009 nog op USD 40 miljoen waardeerde. De Ondernemingskamer overweegt vervolgens: “Op grond van al het voorgaande verwerpt de Ondernemingskamer de stelling van Inversiones c.s. (en Invernostra c.s.) dat de marktwaarde van het hotel en (naar Inversiones kennelijk bedoelt) daarmee de waarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de emissie verwaarloosbaar was, althans dat de waarde per aandeel gelijk was aan de nominale waarde althans dat die uitgiftekoers gelet op alle omstandigheden reëel was” (zie rov. 3.16; cursivering A-G). Dat oordeel is, (mede) gezien hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.16 voor het overige heeft overwogen, ook niet onvoldoende gemotiveerd.

4.3.4

Het onderdeel richt zich ook tevergeefs tegen de overweging (in rov. 3.16) over het rapport van KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) van 20 september 2011. De Ondernemingskamer verwerpt op de in rov. 3.16 aangeduide gronden de stelling dat de waarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de aandelenuitgifte (de eerste verwatering) lager was dan of gelijk was aan de nominale waarde van die aandelen en de uitgiftekoers gelet op alle omstandigheden in elk geval reëel was. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan het rapport van KPMG niet tot een ander oordeel kan leiden, en wel omdat KPMG uitsluitend onderzocht heeft of het voorstelbaar (“conceivable”) is dat de veronderstelde waarde van de aandelen zoals die besloten ligt in de gehanteerde ruilverhouding, ook de marktwaarde van die aandelen vertegenwoordigde. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat KPMG er in haar rapport van uitgaat dat de schuld van Efesyde aan Inversiones/Friusa van circa USD 15 miljoen, pas korte tijd voor de aandelenuitgifte ‘ontdekt’ werd; dat terwijl uit het onderzoeksverslag van een dergelijke ‘ontdekking’ door Efesyde, de Vennootschap of de aandeelhouders van de Vennootschap niet blijkt (zie rov. 3.16). Door te oordelen dat het overgelegde KPMG-rapport niet tot een andere uitkomst leidt, heeft de Ondernemingskamer geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het haar oordeel daarover ook niet onvoldoende gemotiveerd. Opgemerkt zij dat de Ondernemingskamer – anders dan onderdeel 1.1 stelt – in rov. 3.16 niet “in het midden heeft gelaten dat het ‘voorstelbaar’ was dat de gehanteerde ruilverhouding wél zakelijk was.” Een dergelijke toets is in die rechtsoverweging niet aan de orde en het onderdeel mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.

4.3.5

De klacht van onderdeel 1.2 wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3. Onderdeel 1.2.1 richt zich tegen de overweging (in rov. 3.16) dat “Invernostra, op basis van de concept jaarrekening 2008 van Efesyde en een business plan van de aandeelhouders, de waarde van de Vennootschap (welke toen min of meer zal zijn overeengekomen met de waarde van Efesyde) in januari/maart 2009 op USD 40 miljoen waardeerde.” Het onderdeel klaagt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Invernostra c.s. zouden bij gelegenheid van pleidooi (van 22 september 2011) hebben aangevoerd dat bij de uitgifte van aandelen in de Vennootschap aan Invernostra, werd uitgegaan van een waarde van 100% van de aandelen van minder dan USD 40 miljoen.

4.3.6

De klacht van onderdeel 1.2.1 is ongegrond. Ten eerste hebben Invernostra c.s. in hun verweerschrift uitdrukkelijk bevestigd dat in januari/maart 2009 een 100%-aandelenbelang in Efesyde gewaardeerd werd op USD 40 miljoen (zie verweerschrift Invernostra c.s. d.d. 22 september 2011, nr. 119). Ten tweede heeft de Ondernemingskamer overwogen dat Invernostra de Vennootschap ‘(welke toen min of meer zal zijn overeengekomen met de waarde van Efesyde)’ op USD 40 miljoen waardeerde (zie rov. 3.16). De Ondernemingskamer heeft – in tegenstelling tot hetgeen de klacht veronderstelt – niet geoordeeld dat uitgaande van de ruilverhouding, zoals deze gehanteerd werd bij de uitgifte van de aandelen aan Invernostra, de waarde van de Vennootschap USD 40 miljoen bedroeg.

4.3.7

Onderdeel 1.2.2 betoogt dat aangenomen moet worden dat Invernostra in januari/maart 2009 nog niet bekend was met de vordering van Inversiones/Friusa op Efesyde van USD 14,5 miljoen. Indien men aansluiting zoekt bij de waardering van Efesyde door Invernostra in januari/maart 2009, zou de waarde van Efesyde – indien met aanneemt dat Invernostra Efesyde destijds waardeerde op USD 40 miljoen – derhalve vastgesteld moeten worden op een bedrag dat aanzienlijk lager ligt dan USD 40 miljoen. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer een en ander in rov. 3.16 miskend heeft; haar oordeel zou op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd zijn.

4.3.8

De klachten van onderdeel 1.2.2 zijn ongegrond. Het onderzoeksverslag vermeldt dat Invernostra meent dat zij, indien zij begin 2009 op de hoogte zou zijn geweest van de vordering van Inversiones op Efesyde van USD 14,5 miljoen, een 100%-aandelenbelang in Efesyde niet gewaardeerd zou hebben op USD 40 miljoen maar op een bedrag dat ten minste USD 20 miljoen lager ligt. De onderzoeker heeft vervolgens toegelicht dat ook indien met Invernostra aangenomen wordt dat bekendheid met de vordering van Inversiones geleid zou hebben tot een vermindering van de geschatte waarde van Efesyde met USD 20 miljoen, een verdiscontering van verdere omstandigheden meebrengt dat de waarde van Efesyde begin 2009 alsnog geschat zou zijn op bijna USD 60 miljoen (zie het onderzoeksverslag, par. 4.3.8 t/m 4.3.13). De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 uitdrukkelijk naar deze berekening van de onderzoeker verwezen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer, in aansluiting op de conclusie van de onderzoeker, geoordeeld dat hoe dan ook, een niet (volledig) opeisbare vordering van USD 14,5 miljoen op 1 juli 2009 geen belang van 78% in Efesyde kon vertegenwoordigen (zie rov. 3.16). Dat oordeel is, ook in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.3.9

Overigens gaat onderdeel 1.2.2 er ten onrechte van uit dat de Ondernemingskamer in rov. 3.16 geoordeeld heeft dat niet aangenomen kan worden dat Invernostra pas vlak voor de datum van de uitgifte van aandelen Efesyde aan Inversiones (van 1 juli 2009) bekend werd met de vordering van Inversiones/Friusa op Efesyde van USD 14,5 miljoen. De Ondernemingskamer heeft mijns inziens in de slotalinea van rov. 3.16 met de “aandeelhouders” van de Vennootschap gedoeld op het aandeelhouderschap begin 2009 (vóór de uitgifte van aandelen in de Vennootschap aan Invernostra), en dus op Holding I en Inversiones. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer daarmee niet tevens gedoeld op Invernostra. Verder merk ik op dat in diezelfde slotalinea van rov. 3.16 met de verwijzing naar “het verslag”, kennelijk gedoeld wordt op het onderzoeksverslag, en niet – zoals het onderdeel aanneemt – op het rapport van KPMG van 20 september 2011.

4.3.10

Onderdeel 1.2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.16) miskend heeft dat er, zoals Invernostra c.s. ook gesteld zouden hebben, sinds begin 2009 sprake is geweest van een aantal ontwikkelingen die tot gevolg hebben gehad dat de waarde van de aandelen in Efesyde per 1 juli 2009 significant lager lag dan de waarde per begin 2009. Invernostra c.s. hebben volgens het onderdeel, onder verwijzing naar het rapport van KPMG van 20 september 2011, gewezen op de volgende omstandigheden: “de impact van de Mexicaanse griep en de wereldwijde economische crisis, met een complete standstill van het toerisme in Mexico tot gevolg, de slechtere performance van het hotel waardoor de aanloopverliezen verder opliepen dan geprognosticeerd, en de situatie van ‘financial distress’ bij Efesyde.” Het onderdeel stelt dat, indien de Ondernemingskamer een en ander niet miskend heeft, haar oordeel op dit punt in elk geval niet voldoende gemotiveerd is.

4.3.11

De klachten van onderdeel 1.2.3 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft aan het slot van rov. 3.16 uitdrukkelijk overwogen dat de bedoelde omstandigheden niet afdoen aan de eerder vermelde conclusie dat een niet (volledig) opeisbare vordering van circa USD 14,5 miljoen op 1 juli 2009 geen 78%-belang in Efesyde vertegenwoordigd kan hebben. Daarbij is onder meer in aanmerking genomen dat indien de vordering van circa USD 14,5 miljoen een 78%-belang in Efesyde vertegenwoordigde, de waarde van Efesyde per 1 juli 2009 berekend dient te worden op een bedrag van minder dan USD 20 miljoen (zie rov. 3.16). Verder is onder meer vastgesteld dat aangenomen moet worden dat Efesyde per januari/maart 2009 een waarde vertegenwoordigde van USD 40 miljoen of meer en de advocaat van Efesyde zich ervan bewust was dat een niet (volledig) opeisbare vordering van circa USD 14,5 miljoen geen 78%-belang in Efesyde kon vertegenwoordigen en hij dit per e-mail van 6 augustus 2009 ook aan alle betrokkenen heeft laten weten (zie rov. 3.16). Het oordeel dat de ontwikkelingen die zich sinds begin 2009 zouden hebben voorgedaan niet kunnen afdoen aan de conclusie dat de vordering van USD 14,5 miljoen op 1 juli 2009 geen 78%-belang in Efesyde vertegenwoordigd kan hebben, is in het licht van deze en andere in rov. 3.16 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.3.12

Onderdeel 1.3 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel 1.4 richt zich tegen de overweging (in rov. 3.18) dat Inversiones en Invernostra zich op het standpunt hebben gesteld dat de uitgifte van aandelen in Efesyde aan Inversiones alleen dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering van USD 12 miljoen van Banco Sabadell zou worden verkregen en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen, maar Inversiones en Invernostra dat tegenover de betwisting door Holding I onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Het onderdeel stelt dat, nu Holding I zich erop beroept dat (het bestuur van) de Vennootschap zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid door onvoldoende in het werk te stellen om de ‘onbedoelde verwatering’ ongedaan te maken, op Holding I ook de plicht rust om te stellen en om bij voldoende betwisting ook te bewijzen dat de verwatering ‘onbedoeld’ was (met andere woorden: dat de aandelenuitgifte ook tijdelijk zou zijn in het geval dat de beoogde additionele financiering niet verkregen zou worden). Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer dit in rov. 3.18 miskend heeft.

4.3.13

De klacht van onderdeel 1.4 is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft op basis van een veelheid van feiten en omstandigheden geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de uitgifte van aandelen door Efesyde aan Inversiones bedoeld was als tijdelijke oplossing. Doel van de aandelenuitgifte was uitsluitend om te voldoen aan de eis van Banco Sabadell en te voorkomen dat de lening van (maximaal) USD 60 miljoen direct opeisbaar zou worden (zie rov. 3.15 en 3.16 t/m 3.18). Met de bestreden overweging heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat hetgeen Inversiones en Invernostra aangevoerd hebben over de beweerde voorwaarde voor tijdelijkheid van de aandelenuitgifte, mede in het licht van hetgeen Holding I in reactie daarop heeft aangevoerd, onvoldoende is om aan te nemen dat er van een dergelijke voorwaarde sprake was (zie rov. 3.18). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de bewijsregels, zoals deze in de tweede fase van een enquêteprocedure van toepassing zijn. Ten overvloede merk ik op dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat ook indien aangenomen zou moeten worden dat de aandelenuitgifte door Efesyde slechts tijdelijk zou zijn in geval de beoogde additionele financiering van USD 12 miljoen verkregen zou worden en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen, (het bestuur van) de Vennootschap in het kader van de eerste verwatering gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 3.22).

4.3.14

Onderdeel 1.5 richt zich eveneens tegen het oordeel (in rov. 3.18) dat Inversiones en Invernostra niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de aandelenuitgifte alleen dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering van USD 12 miljoen van Banco Sabadell zou worden verkregen en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel in elk geval onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd.

4.3.15

De klachten van onderdeel 1.5 zijn ongegrond. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van het betoog van dit onderdeel. Uit de door het onderdeel genoemde bronnen blijkt niet dat de uitgifte van aandelen Efesyde aan Inversiones slechts tijdelijk zou zijn indien voldaan zou worden aan de genoemde voorwaarde (verkrijging van de additionele lening van Banco Sabadell en voldoening van de vordering van Inversiones op Efesyde). Veeleer blijkt uit die bronnen dat de betrokkenen er destijds eenvoudigweg van uit zijn gegaan dat de additionele lening ook daadwerkelijk verkregen zou worden en de vordering van Inversiones op Efesyde vervolgens voldaan zou kunnen worden. Zie verder onder meer hetgeen is vastgesteld omtrent het oogmerk van de aandelenuitgifte aan Inversiones en de onzakelijkheid van de bij die aandelenuitgifte gehanteerde ruilverhouding (zie rov. 3.15 t/m 3.17). Zie ook de uitvoerige bespreking van het standpunt van Inversiones en Invernostra in het onderzoekverslag (onder meer par. 4.2.1 t/m 4.2.15). Het ligt als zodanig overigens niet bepaald voor de hand dat Holding I met de genoemde voorwaarde zou hebben ingestemd (zie ook rov. 3.18, slotzin). Uit de aangevoerde klachten blijkt ook niet dat Inversiones c.s. en Invernostra c.s. een plausibele verklaring hebben gegeven voor hun stelling dat Holding I de genoemde voorwaarde voor tijdelijkheid aanvaard zou hebben. Als verklaring is in elk geval niet voldoende dat de lening van Banco Sabadell van (maximaal) USD 60 miljoen direct opeisbaar dreigde te worden, dat opeising van die lening door Banco Sabadell waarschijnlijk geleid zou hebben tot een faillissement van Efesyde, dat er in het kader van de lening van (maximaal) USD 60 miljoen borgstellingen verstrekt zouden zijn door onder meer de Vennootschap en (vennootschappen van) de familie [betrokkene 1 t/m 3] en de familie [van B], en er om die redenen bovendien sprake was van aanzienlijke tijdsdruk. Deze omstandigheden bedreigden kennelijk immers niet alleen de belangen van Holding I/[betrokkene 2], maar ook de belangen van Inversiones/[B].

4.3.16

Overigens beroept onderdeel 1.5 zich tevens op een passage uit het onderzoeksverslag waarin vermeld wordt dat Inversiones, voor zover de onderzoeker heeft kunnen constateren, “immer als voorwaarde voor terugdraaiing van de kapitalisatie van haar vordering in aandelen (conversie) gesteld [heeft]: vergoeding van haar vordering op Efesyde” (zie het onderzoeksverslag, par. 4.2.8). De onderzoeker heeft met deze passage, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, kennelijk enkel gedoeld op de handelwijze van Inversiones in de periode ná de aandelenuitgifte door Efesyde van 1 juli 2009.

4.3.17

Onderdeel 1.6 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.5. Onderdeel 1.7 klaagt dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken als in rov. 3.18 bedoeld is dat volgens de stellingen van Inversiones en Invernostra de aandelenuitgifte slechts tijdelijk zou zijn indien én de additionele financiering van Banco Sabadell werd verkregen én de vordering ad USD 14,5 miljoen van Inversiones op Efesyde voldaan werd (en derhalve niet indien de vordering van Inversiones voldaan werd met op andere wijze beschikbaar gekomen gelden).

4.3.18

De klacht van onderdeel 1.7 is ongegrond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.18 vastgesteld dat volgens de stellingen Inversiones en Invernostra als voorwaarde voor de tijdelijkheid van de aandelenuitgifte gold (in elk geval ten tijde van de aandelenuitgifte) dat én de additionele financiering van Banco Sabadell werd verkregen én vervolgens ook de vordering van Inversiones geïnd kon worden. Deze vaststelling is in het licht van de door het onderdeel genoemde passages uit de gedingstukken allerminst onbegrijpelijk. Zie in het bijzonder de door het onderdeel aangeduide stellingen zoals vermeld in het verweerschrift van Inversiones c.s. van 22 september 2011, nr. 5.49.

4.3.19

Onderdeel 1.8 bevat enkele voortbouwende klachten die hier geen bespreking behoeven. Het onderdeel bevat geen voldoende duidelijke en begrijpelijke zelfstandige klachten. De klacht van onderdeel 1.9 wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen 1.9.1 t/m 1.9.5. Onderdeel 1.9.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.21) dat (het bestuur van) de Vennootschap bij de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009) gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het onderdeel merkt op dat dit oordeel mede gegrond is op het verwijt dat het bestuur van de Vennootschap “heeft nagelaten om vóór 1 juli 2009 adequaat vast te (doen) leggen wat door de aandeelhouders van de Vennootschap met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd en waarom voor de gevolgde route van de aandelenuitgifte was gekozen, inclusief de omstandigheid dat, en de reden waarom, de waarde van de nieuw uit te geven aandelen Efesyde – en daarmee de ruilverhouding voor de omzetting van de vordering – niet zakelijk en verantwoord was vastgesteld” (zie rov. 3.20.1). Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Holding I zou aan haar verzoek tot het vaststellen van wanbeleid ter zake van de eerste verwatering, namelijk enkel ten grondslag hebben gelegd dat er geen zakelijke ruilverhouding is gehanteerd en dat het bestuur onvoldoende heeft gedaan om de aandelenuitgifte ongedaan te maken.

4.3.20

De klachten van onderdeel 1.9.1 treffen geen doel. Uitgangspunt is dat de Ondernemingskamer slechts een oordeel mag geven over hetgeen haar met het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid is voorgelegd (vgl. onder meer HR 31 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6100, NJ 2000/555, rov. 3.4.1 (Vie d’Or)). De Ondernemingskamer heeft dat niet miskend. Het verzoek van Holding I tot het vaststellen van wanbeleid is namelijk mede gebaseerd op de wijze waarop (het bestuur van) de Vennootschap met de onzakelijke ruilverhouding van de eerste verwatering heeft ingestemd en op het verzuim van het bestuur om maatregelen te treffen om zeker te stellen dat de eerste verwatering naderhand zo nodig weer ongedaan gemaakt zou kunnen worden (zie verzoekschrift van Holding I d.d. 7 juni 2011, onder meer nrs. 100, 101, 122-124, 128, 132 en 208-209).

4.3.21

Onderdeel 1.9.2 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.20 en 3.20.1. De Ondernemingskamer heeft daar onder meer geoordeeld dat het bestuur van de Vennootschap – mede gelet op het feit dat er binnen het bestuur geen wezenlijke discussie heeft plaatsgevonden over de eerste verwatering – ernstige verwijten zijn te maken ter zake van de eerste verwatering en het optreden in de situatie die ontstond nadat duidelijk was geworden dat er geen aanvullende financiering verkregen zou worden van Banco Sabadell. De Ondernemingskamer verwijt het bestuur onder meer dat het heeft nagelaten om vóór 1 juli 2009 adequaat te doen vastleggen wat er door de aandeelhouders van de Vennootschap met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd en waarom er voor de gevolgde route van aandelenuitgifte was gekozen. Het bestuur heeft door zijn nalatigheid een situatie geschapen waarin het mogelijk werd dat de Vennootschap de controle over de door haar (via Efesyde) gedreven onderneming blijvend kon verliezen en waarin de Vennootschap ook niet langer een voldoende onafhankelijke positie had ten opzichte van de verschillende aandeelhouders (zie rov. 3.20.1).

4.3.22

Onderdeel 1.9.2 klaagt dat het in rov. 3.20 en 3.20.1 gegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het vennootschappelijk belang waarnaar het bestuur van een vennootschap zich in een geval als het onderhavige dient te richten. Volgens het onderdeel dient het bestuur van een joint venture-vennootschap zich in een geval als het onderhavige primair te richten naar de economische belangen van de joint venture als geheel en van de aandeelhouders van de vennootschap. Het zijn, aldus het onderdeel, de aandeelhouders van de joint venture-vennootschap – de joint venture-partners – die het belang van de joint venture bepalen en bewaken. Een en ander brengt volgens het onderdeel mee dat indien die aandeelhouders het erover eens zijn dat een bepaalde beslissing in het belang is van de joint venture en van de aan die joint venture verbonden onderneming, het bestuur van de joint venture-vennootschap in beginsel het door dat bestuur na te streven belang dient door zich naar die beslissing van de aandeelhouders te richten. Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer een en ander miskend heeft. De Ondernemingskamer zou haar oordeel op dit punt in elk geval niet voldoende hebben gemotiveerd.

4.3.23

De klachten van onderdeel 1.9.2 worden tevergeefs voorgesteld. Het bestuur dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze regel, die sinds 1 januari 2013 ook is vastgelegd in art. 2:239 lid 5 BW, brengt mee dat het bestuur bij zijn besluitvorming de belangen van alle betrokkenen, waaronder ook de belangen van de aandeelhouders, in aanmerking dient te nemen (zie onder meer HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544, rov. 4.4.1 (ASMI I)). Een en ander geldt ook wanneer de vennootschap een rol vervult in het kader van een ‘joint venture’ van de aandeelhouders. Het belang waarnaar het bestuur van een joint venture-vennootschap zich dient te richten, zal in dat geval mede gekleurd worden door het karakter van de joint venture en de bijzondere omstandigheden van het geval. Het is niet m.i. zonder meer zo dat het vennootschappelijk belang van een joint venture-vennootschap gelijk is aan de belangen van haar aandeelhouders (de joint venture-partners), zoals het onderdeel kennelijk meent.

4.3.24

Het onderdeel stelt tevens de vraag aan de orde hoever de verantwoordelijkheid van het bestuur reikt als het gaat om het in aanmerking nemen van de belangen van de aandeelhouders/joint venture-partners. Het onderdeel betoogt dat de joint venture-partners Holding I en Inversiones uitdrukkelijk hebben ingestemd met de eerste verwatering, en dat het hier gaat om deskundige partijen die in staat waren om hun eigen belangen adequaat te verdedigen. Het bestuur van de Vennootschap mocht er volgens het onderdeel dan ook van uitgaan dat de belangen van de joint venture en van de afzonderlijke joint venture-partners door de eerste verwatering niet onevenredig geschaad zouden worden. Het bestuur zou niet gehouden zijn geweest tot een verdere toetsing aan de belangen van de joint venture en van de joint venture-partners.

4.3.25

Dit betoog van het onderdeel spreekt zeker aan. Het bestuur van een joint venture-vennootschap zal in de regel immers niet tot taak hebben om de weloverwogen gezamenlijke beleidskeuzes van de ter zake deskundige joint venture-partners, met het oog op de belangen van diezelfde joint venture-partners te heroverwegen en te corrigeren.5 Toch kan het genoemde betoog in ieder geval in het onderhavige geval niet overtuigen. Het gegeven dat een beleidskeuze de steun heeft van de aandeelhouders/joint venture-partners, neemt niet weg dat het bestuur in dat kader een zekere eigen verantwoordelijkheid kan hebben om de nodige zorg te besteden aan handhaving van evenwichtige verhoudingen binnen de joint venture (bijvoorbeeld in het geval dat redelijkerwijs te voorzien is dat een onevenwichtige verhouding tussen de partners in de weg zou staan aan het succes van de door of middels de joint venture-vennootschap gedreven onderneming). In het verlengde hiervan meen ik dat, als een beleidskeuze berust op de instemming van de aandeelhouders/joint venture-partners, het bestuur van de joint venture-vennootschap een eigen taak kan hebben bij de uitvoering van dat beleidsvoornemen (bijvoorbeeld in het kader van de adequate schriftelijke vastlegging van afspraken en een adequate informatieverschaffing aan ieder van de partners).

4.3.26

De Ondernemingskamer heeft bij haar oordeel uitdrukkelijk acht geslagen op de rol van de Vennootschap binnen de door Holding I en Inversiones opgezette joint venture (zie onder meer rov. 3.4). Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat de medewerking van het bestuur van de Vennootschap aan de eerste verwatering, feitelijk plaatsvond op basis van de gezamenlijke wens daartoe van de aandeelhouders Holding I, Inversiones en Invernostra. Ook heeft de Ondernemingskamer acht geslagen op de omstandigheid dat de lening van (maximaal) USD 60 miljoen direct opeisbaar dreigde te worden en er om die reden sprake was van een zekere tijdsdruk (zie onder meer rov. 3.14.1 en 3.15). Een en ander doet naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet af aan het gegeven dat het bestuur van de Vennootschap ernstige verwijten zijn te maken voor zijn optreden in het kader van de eerste verwatering en zijn optreden in de situatie die ontstond toen op 9 juli 2009 duidelijk werd dat Banco Sabadell de beoogde aanvullende financiering niet zou verstrekken (zie rov. 3.20 t/m 3.21). De Ondernemingskamer oordeelt dat het bestuur van de Vennootschap onder meer verweten kan worden dat het heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat er sprake was van een adequate schriftelijke vastlegging van de afspraken over de voorgenomen aandelenuitgifte door Efesyde, en ook is nagelaten om te anticiperen op een mogelijke weigering van Banco Sabadell om een additionele financiering te verstrekken. Door dit nalaten van het bestuur is er een situatie ontstaan waarin het mogelijk werd dat de Vennootschap de controle over haar (via Efesyde gedreven) onderneming blijvend kon verliezen, ten gevolge waarvan ook de continuïteit van de Vennootschap en haar onderneming in gevaar werd gebracht en in welke situatie het bestuur ook niet langer een voldoende onafhankelijke positie kon innemen ten opzichte van haar aandeelhouders. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het bestuur moeten inzien dat er bij die handelwijze onvoldoende waarborgen waren voor een voortzetting van evenwichtige zeggenschapsverhoudingen binnen de Vennootschap en haar onderneming, en daarmee ook voor de continuïteit van de onderneming (zie rov. 3.20, 3.20.1). Het bestuur kan voorts verweten worden dat het ook ná 9 juli 2009, toen vaststond dat de door Banco Sabadell te verstrekken aanvullende financiering niet doorging, heeft nagelaten om daaraan de nodige consequenties te verbinden (zie rov. 3.20.2). Mede op deze gronden komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat (het bestuur van) de Vennootschap bij de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna, heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 3.20 t/m 3.21). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet ten aanzien van het belang waarnaar het bestuur van een vennootschap zich dient te richten. Het oordeel is verder, ook in het licht van het betoog van onderdeel 1.9.2, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.3.27

De klachten van onderdelen 1.9.3 en 1.9.4 falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.2. Onderdeel 1.9.5 bevat geen zelfstandige klachten. De klacht van onderdeel 1.10 wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen 1.10.1 t/m 1.10.6. Onderdeel 1.10.1 klaagt dat het oordeel (in rov. 3.20.2, 3.21) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende gemotiveerd is voor zover het oordeel dat sprake is van wanbeleid, mede gebaseerd is op het verwijt dat het bestuur van de Vennootschap niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs nodig was om te bewerkstelligen dat de door Efesyde aan Inversiones uitgegeven aandelen terug zouden worden geleverd aan Efesyde onder gelijktijdige terugplaatsing van de vordering van Inversiones op Efesyde op de balans van Efesyde. Dat oordeel zou namelijk niet te verenigen zijn met de omstandigheid dat aangenomen moet worden dat het terugplaatsen van de vordering op de balans van Efesyde, zou leiden tot opeisbaarheid van de door Banco Sabadell verstrekte lening van (maximaal) USD 60 miljoen. Onderdeel 1.10.2 voegt daaraan toe dat het bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven voor zover dat ervan uitgaat dat het bestuur had moeten pogen te bewerkstelligen om de aandelenuitgifte terug te draaien zonder dat de vordering van Inversiones zou worden teruggeplaatst op de balans van Efesyde én zonder dat Inversiones in ruil daarvoor compensatie verkreeg voor haar oorspronkelijke vordering.

4.3.28

De klachten van onderdelen 1.10.1 en 1.10.2 missen goede grond. De Ondernemingskamer heeft met het oog op een eventueel risico van opeisbaarheid van de lening van (maximaal) USD 60 miljoen immers overwogen (in rov. 3.20.2): “Zo dit terugdraaien [van de uitgifte van aandelen aan Inversiones] niet mogelijk zou zijn geweest, in verband met het risico dat Banco Sabadell de reeds verstrekte lening van USD 60 miljoen zou opeisen (zie 2.18), had zij het aan de transactie klevende manco anderszins moeten (trachten te) repareren, bijvoorbeeld door de op zich […] onzakelijke ruilverhouding bij die uitgifte alsnog in overeenstemming te (doen) brengen met een zakelijke en verantwoorde ruilverhouding […].” Ook dat laatste heeft het bestuur nagelaten, aldus de Ondernemingskamer (zie rov. 3.20.2).

4.3.29

De klacht van onderdeel 1.10.3 mist goede grond. De vaststelling (in rov. 3.20.2) dat alle betrokken partijen genoegzaam bekend was dat bij de uitgifte van aandelen Efesyde aan Inversiones sprake was van een onzakelijke ruilverhouding, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie onder meer rov. 3.14.3, 3.14.4, 3.15 en 3.16).

4.3.30

Onderdeel 1.10.4 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.20.2) dat [A], doordat in het ‘Stappenplan’ werd aangenomen dat de door Inversiones verkregen aandelen in Efesyde circa USD 14,5 miljoen (dan wel EUR 10,4 miljoen) waard waren, de eerste verwatering en de daarbij gehanteerde onzakelijke ruilverhouding als uitgangspunt heeft aanvaard en dat [A] daarmee niet alleen miskend heeft dat de transactie een tijdelijk karakter zou dragen, maar tevens dat als het tijdelijke karakter aan die transactie moest komen te ontvallen, dan in elk geval de ruilverhouding nog moest worden aangepast. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel zou het doorlopen van het ‘Stappenplan’ er namelijk juist toe geleid hebben dat de aandelenuitgifte tegen de gehanteerde (al dan niet onzakelijke) ruilverhouding weer tenietgedaan werd.

4.3.31

De klacht van onderdeel 1.10.4 berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. De Ondernemingskamer stelt in rov. 3.20.2 vast dat [A] in het ‘Stappenplan’ tot uitgangspunt heeft genomen dat het 78%-belang van Inversiones in Efesyde een waarde vertegenwoordigde van circa USD 14,5 miljoen (circa EUR 10,4 miljoen). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft [A] daarmee in de discussie die na de eerste verwatering ontstond, als uitgangspunt van die discussie aanvaard dat het 78%-belang in Efesyde de genoemde waarde vertegenwoordigde. Met deze handelwijze heeft [A] – aldus het bestreden oordeel – het herstel van de juiste verhoudingen niet dichterbij gebracht, maar veeleer bemoeilijkt. De Ondernemingskamer heeft daarmee kennelijk gedoeld op het risico dat Inversiones niet met het ‘Stappenplan’ zou instemmen maar wél zou vasthouden aan de in dat Stappenplan gekozen uitgangspunten. Dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, wordt door het onderdeel niet bestreden.

4.3.32

De eerste klacht van onderdeel 1.10.5 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en kan om die reden niet slagen. De tweede klacht van onderdeel 1.10.5 is dezelfde als de klacht van onderdeel 1.10.6. De beide onderdelen betogen dat (het bestuur van) de Vennootschap geen bevoegdheid had om de aandelenuitgifte van Efesyde aan Inversiones ongedaan te maken of om de onzakelijke ruilverhouding ongedaan te maken, althans niet indien Inversiones daaraan niet zou meewerken. De onderdelen klagen dat het bestuur dan ook niet verweten kan worden dat het niet méér heeft gedaan om een of ander te bewerkstelligen. Als het bestuur op dit punt toch een dergelijk verwijt kan worden gemaakt, is dat verwijt – zo betogen de onderdelen – in elk geval niet zo ernstig dat sprake is van strijdigheid met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Volgens de onderdelen geeft het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.20.2, 3.21) op dat punt dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting; in elk geval zou dat oordeel onvoldoende zijn gemotiveerd.

4.3.33

De klachten van onderdelen 1.10.5 en 1.10.6 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.20.2 geoordeeld dat het bestuur van de Vennootschap het verwijt treft dat het ook ná 9 juli 2009, toen vaststond dat Banco Sabadell de additionele lening niet zou verstrekken, heeft nagelaten om daaraan consequenties te verbinden. Daarbij heeft de Ondernemingskamer tevens toegelicht wat onder de gegeven omstandigheden op z’n minst van het bestuur verwacht had mogen worden (zie rov. 3.20.2). Anders dan de klacht betoogt, blijkt niet dat bij dat oordeel de grenzen van de bevoegdheden van het bestuur zijn miskend. Het bestreden oordeel geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat het in rov. 3.21 gegeven oordeel dat sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, in tegenstelling tot hetgeen de klacht veronderstelt, niet uitsluitend gegrond is op de in rov. 3.20.2 vermelde verwijten.

4.3.34

Onderdeel 1.11 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.22) dat ook indien aangenomen zou moeten worden dat was overeengekomen dat de aandelenuitgifte slechts tijdelijk zou zijn indien de additionele financiering ad USD 12 miljoen van Banco Sabadell verkregen zou worden en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen, moet gelden dat (het bestuur van) de Vennootschap gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de belangen van de Vennootschap in dat geval namelijk reeds in een eerder stadium – namelijk toen de aan de tijdelijkheid gestelde voorwaarden zonder goede grond werden aanvaard – op vergelijkbare wijze veronachtzaamd zijn (zie rov. 3.22). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In dat verband wordt onder meer aangevoerd dat alle betrokkenen het erover eens waren dat de aandelenuitgifte moest plaatsvinden en dat de aandelenuitgifte er ook toe strekte om een faillissement te voorkomen.

4.3.35

De klachten van onderdeel 1.11 dienen verworpen te worden. Reden is dat de klachten zich richten tegen een ten overvloede gegeven oordeel. Ook afgezien daarvan treffen de klachten geen doel. Gezien het toetsingskader zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.2, geeft het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In dat verband zij opgemerkt dat de Vennootschap bij de in rov. 3.22 bedoelde transactie – in het geval dat Banco Sabadell weigerde om de additionele financiering te verstrekken – een 78%-aandelenbelang in Efesyde, en daarmee ook de feitelijke controle over haar onderneming, zonder adequate en voldoende zorgvuldig vastgestelde tegenprestatie in handen zou hebben gegeven van één van de joint venture-partners, te weten Inversiones; dit bovendien zonder dat duidelijk gebleken zou zijn, laat staan duidelijk schriftelijk vastgelegd zou zijn, dat de risico’s die met name voor Holding I aan die transactie verbonden zouden zijn, door Holding I aanvaard werden.

4.3.36

Onderdeel 1.12 bevat geen zelfstandige klachten.

Klachten Invernostra c.s.

4.3.37

Onderdeel II wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen II.1 t/m II.4.

4.3.38

Deze onderdelen stuiten alle af op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.2 van Inversiones c.s. Bij onderdeel II.4 merk ik op dat het onderdeel terecht de aandacht vestigt op de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, in werking getreden per 1 oktober 2012 (Stb. 2012, 299, 300 en 301). Sinds de genoemde datum bepaalt art. 2:242 lid 1 BW dat in de statuten aan bepaalde categorieën aandeelhouders het recht kan worden gegeven om een bestuurder te benoemen. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt deze regeling niet mee dat een ‘eigen’ bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak mag richten op het belang van de ‘eigen’ aandeelhouder. Hierop is destijds in de Memorie van Toelichting ook uitdrukkelijk gewezen (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91-92):

“Zoals ook de commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt, doet de mogelijkheid dat één of meerdere aandeelhouders ieder een eigen bestuurder benoemen geen afbreuk aan het uitgangspunt dat het bestuur van de vennootschap zich bij het handelen moet richten naar het belang van de vennootschap. De bestuurder die wordt benoemd door een bepaalde groep aandeelhouders geniet weliswaar het bijzondere vertrouwen van die groep, maar zal zich bij de besluitvorming niet uitsluitend mogen laten leiden door hun belangen.”

Zie in dit verband overigens ook de gewijzigde regeling omtrent het geven van aanwijzingen aan het bestuur. Sinds 1 oktober 2012 vermeldt art. 2:239 lid 4 BW dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming – aldus de genoemde bepaling. De Memorie van Toelichting merkt hierover onder meer het volgende op (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 90):

“Het bestuur is gehouden om de aanwijzingen op te volgen, tenzij dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder dient te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap.

Op advies van de expertgroep is in de wettelijke bepaling expliciet tot uitdrukking gebracht dat het bestuur niet gehouden is de aanwijzingen op te volgen indien dat in strijd is met het belang van de vennootschap. Volgens de expertgroep sluit dit aan bij de praktijk, met name in situaties waarin aan buitenlandse aandeelhouders duidelijkheid moet worden verschaft omtrent de reikwijdte van het instructierecht. De commissie vennootschapsrecht heeft terecht opgemerkt dat het vanzelf spreekt dat een instructierecht wordt begrensd door het vennootschappelijk belang. Ik hecht er evenwel aan om ter wille van de duidelijkheid in de praktijk de norm van het vennootschappelijk belang bij het instructierecht in de wet vast te leggen.”

De per 1 oktober 2012 geldende regeling houdt vast aan het uitgangspunt dat het bestuur zich dient te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Aanwijzingen van een daartoe in de statuten aangewezen orgaan (zoals bijvoorbeeld de houders van aandelen van een bepaalde soort) kunnen ook onder de thans geldende regeling geen grond zijn om aan dat vennootschappelijk belang afbreuk te doen.

4.3.39

Onderdeel III wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen III.1 t/m III.3.

4.3.40

Onderdeel III.1 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.1 van Inversiones c.s. De klachten van onderdeel III.2 en van onderdeel III.3, eerste alinea, stranden op de gronden, zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.2 van Inversiones c.s. De klachten, zoals vermeld in de tweede en derde alinea van onderdeel III.3, missen feitelijke grondslag; zie de bewoordingen van rov. 3.20.1 (“dan wel het eisen van zekerheden ten aanzien van de tijdelijkheid, ten minste in de vorm van een adequate schriftelijke vastlegging […]”).

4.3.41

Onderdeel IV stelt onder meer dat het onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in rov. 3.15 overweegt dat “tussen partijen niet in geschil is” dat de eerste verwatering tijdelijk was.

4.3.42

Deze klacht mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 overwogen dat “tussen partijen niet in geschil is dat – in elk geval – deze wijze van het ‘van de balans doen verdwijnen’ van de schuld van Efesyde aan Inversiones tijdelijk zou zijn.” De Ondernemingskamer doelt met de bestreden overweging op de tijdelijkheid van het van de balans halen van de schuld van ongeveer USD 14,5 miljoen door middel van uitgifte van aandelen tegen een onzakelijke ruilverhouding. Anders dan de klacht veronderstelt, ziet deze overweging niet op de vraag of de aandelenuitgifte slechts ongedaan gemaakt zou worden na verkrijging van de additionele financiering van Banco Sabadell en voldoening van de vordering van Inversiones op Efesyde. De overige klachten van onderdeel IV falen op de gronden, zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.4 en 1.5 van Inversiones c.s.

4.3.43

Onderdeel V wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen V.1 en V.2.

4.3.44

De klachten van deze (sub)onderdelen falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.1 en 1.2.1 t/m 1.2.3 van Inversiones c.s. Daarbij merk ik op dat subonderdeel V.1.3, gezien hetgeen vermeld is in par. 4.3.17 van het onderzoeksverslag, feitelijke grondslag mist.

4.3.45

Onderdeel VI wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen VI.1 t/m VI.3.

4.3.46

Onderdeel VI.1 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel VI.2 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.10.1 en 1.10.2 van Inversiones c.s. Onderdeel VI.3 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.10.5 en 1.10.6 van Inversiones c.s.

4.3.47

Onderdeel VII wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen VII.1 en VII.2.

4.3.48

Onderdeel VII.1 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel VII.2 strandt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.11 van Inversiones c.s.

Klachten Equity Trust

4.3.49

Onderdeel 1.1 (nrs. 2.7 t/m 2.12) stelt dat Equity Trust heeft aangevoerd dat de eerste verwatering buiten haar om plaatsvond en zij ook pas achteraf op de hoogte raakte van de “Eerste Efesyde emissie”. Het onderdeel klaagt dat deze stelling in rov. 3.20.1 en 3.64.2 op ondeugdelijke gronden gepasseerd is.

4.3.50

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft de Ondernemingskamer in de genoemde rechtsoverwegingen niet geoordeeld dat Equity Trust vooraf op de hoogte was van de aandelenuitgifte door Efesyde zoals deze op 1 juli 2009 plaatsvond. In die rechtsoverwegingen is vastgesteld dat Equity Trust op de hoogte was van de algemene gang van zaken ten aanzien van de eerste verwatering en Equity Trust zich desondanks aan de besluitvorming over dat onderwerp heeft onttrokken. Dit oordeel van de Ondernemingskamer vindt onder meer steun in de eigen stellingen van Equity Trust. Uit de die stellingen kan worden afgeleid dat Equity Trust destijds wel degelijk op de hoogte was van de eisen van Banco Sabadell die op 22 juni 2009 op tafel kwamen te liggen, alsmede dat Equity Trust (in elk geval naar eigen zeggen) geen zelfstandige rol heeft gespeeld bij het nemen van de uiteindelijke beslissing over deze kwestie (zie met name de pleitnota Equity Trust d.d. 22 september 2011, nrs. 2.4 en 2.5; en verweerschrift Equity Trust d.d. 8 september 2011, nr. 3.5).

4.3.51

Onderdeel 1.1 (nrs. 2.7 t/m 2.12) klaagt tevens dat het onderzoeksverslag en de overige gedingstukken geen grondslag bieden voor het oordeel dat Equity Trust verweten kan worden dat zij zich aan de besluitvorming over de eerste verwatering heeft onttrokken.

4.3.52

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het onderzoeksverslag vermeldt – nota bene in de ‘slotconclusie’ – dat de onderzoeker constateert dat er over de eerste verwatering binnen het bestuur van de Vennootschap geen wezenlijke discussie heeft plaatsgevonden, en dat het bestuur daarmee (naar oordeel van de onderzoeker) onvoldoende onderkend heeft dat Inversiones door deze verkrijging van een meerderheidsbelang in Efesyde een machtspositie verwierf die desastreuze gevolgen kon hebben; dat klemt, aldus het onderzoeksverslag, temeer nu de Vennootschap als houder van vrijwel 100% van de aandelen in Efesyde, ook een duidelijk ‘eigen’ belang had (zie het onderzoeksverslag, par. 10.1.4). Het onderdeel faalt eveneens, voor zover het bedoelt te klagen dat de Ondernemingskamer met het genoemde oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden; zie in dit verband onder meer het inleidende verzoekschrift van Holding I, nrs. 101, 103, 109, 114, 122-123, 132 en 133 e.v., alsmede de in de vorige alinea genoemde passages uit het verweerschrift en uit de pleitnota van Equity Trust. Ook de verdere stellingen van onderdeel 1.1 (nrs. 2.7 t/m 2.12) kunnen niet tot cassatie leiden. De bestreden oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het falen van de betreffende klachten volgt welbeschouwd overigens reeds uit hetgeen hiervoor over de klachten van dit onderdeel is opgemerkt; het behoeft hier verder ook geen toelichting.

4.3.53

De klachten van onderdeel 1.2 (nrs. 2.13 t/m 2.16) kunnen niet tot cassatie leiden; dit op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.5, 1.9.2 en 1.11 van Inversiones c.s. De klachten van onderdeel 1.3 (nrs. 2.17 t/m 2.23) falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.5, 1.7, 1.9.1 en 1.9.2 van Inversiones c.s. Onderdeel 1.4 (nrs. 2.24 t/m 2.29) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.10.1, 1.10.2, 1.10.4, 1.10.5 en 1.10.6 van Inversiones c.s. Zie over de verantwoordelijkheid van Equity Trust ook de bespreking van onderdeel 5 van Equity Trust.

Klachten [A]

4.3.54

Onderdeel 2.5 bevat geen afzonderlijke klachten. Onderdeel 2.5.1(a) richt zich tegen de vaststelling (in rov. 3.20) dat de onderzoeker heeft geconstateerd dat binnen het bestuur van de Vennootschap geen wezenlijke discussie heeft plaatsgevonden over de omzetting van de vordering van Inversiones in aandelen Efesyde en het aansluitende oordeel dat het bestuur van de Vennootschap, mede gelet op die constatering, ernstige verwijten zijn te maken ter zake van de eerste verwatering en van het optreden in de situatie zoals die na de eerste verwatering was ontstaan. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van een aantal nader genoemde omstandigheden en stellingen onbegrijpelijk is.

4.3.55

De klachten van onderdeel 2.5.1(a) worden tevergeefs voorgesteld. Uit het bestreden oordeel blijkt voldoende duidelijk om welke redenen het door het onderdeel aangeduide betoog naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aanvaard kan worden. Zo heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat er binnen het bestuur geen wezenlijke discussie heeft plaatsgevonden over de eerste verwatering, dit terwijl er gezien onder meer de in rov. 3.20.1 genoemde omstandigheden voor een dergelijke discussie alle aanleiding bestond (zie rov. 3.20, 3.20.1). Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de stellingen waar het onderdeel zich op beroept, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie ook de bespreking van onderdeel 1.9.2 van Inversiones c.s.

4.3.56

Onderdeel 2.5.1(b) klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer er in rov. 3.20.2 van uit is gegaan dat [A] ten tijde van het opstellen van het Stappenplan bekend was met de onzakelijke ruilverhouding bij de aandelenuitgifte door Efesyde.

4.3.57

Deze klacht faalt. Het in rov. 3.20.2 gegeven oordeel dat het in de aldaar aan de orde zijnde periode aan de betrokken partijen genoegzaam bekend was dat de aandelenuitgifte door Efesyde gebaseerd was op een onzakelijke ruilverhouding, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie onder meer rov. 3.14.3, 3.14.4, 3.15 en 3.16; zie ook de bespreking van onderdeel 1.10.3 van Inversiones c.s.). Daarbij merk ik op dat de Ondernemingskamer in rov. 3.65 constateert dat [A] weliswaar gesteld heeft dat hij er destijds van uitging dat de werkelijke waarde van de aandelen in Efesyde gelijk was aan de nominale waarde van die aandelen, maar dat [A] heeft nagelaten die stelling te voorzien van de nodige toelichting en bewijzen.

4.4

De overdracht van de aandelen C aan Inversiones (rov. 3.23.1 t/m 3.27)

Oordeel Ondernemingskamer

4.4.1

De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat Holding I niet geïnformeerd is over de wens van Inversiones om de aandelen C in de Vennootschap (een 7%-belang) over te nemen van Invernostra en de bereidheid van Invernosta om haar aanbod tot overdracht van die aandelen gestand te doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben Inversiones en Invernostra daarmee heimelijk afbreuk gedaan aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid en hebben zij daarmee gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en van Holding I in acht behoorden te nemen. Een soortgelijk verwijt treft het bestuur van de Vennootschap. Het bestuur heeft, toen het bekend werd met de beoogde aandelenoverdracht, nagelaten om te proberen de 50/50-verhouding tussen de joint venture-partners/aandeelhouders van de Vennootschap te (doen) herstellen; het bestuur heeft zelfs nagelaten om de niet bij die beoogde overdracht betrokken joint venture-partner/aandeelhouder, Holding I, van die beoogde overdracht op de hoogte te stellen. Hiervan moet de bestuurders van de Vennootschap een ernstig verwijt worden gemaakt. De Ondernemingskamer komt tot de slotsom dat het handelen van de bestuurders in dezen onaanvaardbaar is en in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 3.23.1 t/m 3.27).

Klachten Inversiones c.s.

4.4.2

Onderdeel 2.1 bouwt enkel voort op de klachten van onderdeel 1 en behoeft hier om die reden geen bespreking. De klacht van onderdeel 2.2 wordt uitgewerkt in (sub)onderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3. Onderdeel 2.2.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.25.2) dat Inversiones en Invernostra gehandeld hebben in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en van Holding I in acht behoorden te nemen, en wel door de Holding I niet op de hoogte te stellen van het voornemen van Inversiones om de aandelen C (een 7%-belang) in de Vennootschap van Invernostra over te nemen en van de bereidheid van Invernostra om haar aanbod tot overdracht van die aandelen gestand te doen. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst er onder meer op dat vaststaat dat er noch op basis van de wet, noch op basis van de aandeelhoudersovereenkomsten of de statuten van de Vennootschap, een verplichting bestond om de aandelen C eerst aan Holding I aan te bieden alvorens deze aandelen over te dragen aan Inversiones (zie rov. 3.24, 3.25). Verder wordt onder meer betoogd dat onvoldoende gemotiveerd is waarom het feit dat de joint venture in 2006 is aangegaan in een 50/50-verhouding, meebrengt dat die verhouding, niettegenstaande de latere ontwikkelingen, na beëindiging van het aandeelhouderschap van Invernostra weer hersteld zou moeten worden.

4.4.3

De klachten van onderdeel 2.2.1 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat Inversiones en Invernostra gehandeld hebben in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en van Holding I in acht behoorden te nemen. Zij hebben die norm geschonden door, onder de omstandigheden zoals die destijds aan de orde waren, heimelijk afbreuk te doen aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid, en wel door Holding I niet op de hoogte te stellen van de wens van Inversiones om de aandelen C in de Vennootschap (het 7%-belang van Invernostra) over te nemen en van de bereidheid van Invernostra om haar aanbod tot overdracht van die aandelen gestand te doen (zie rov. 3.25.2). Tot de omstandigheden die van belang zijn, behoort onder meer dat sprake is van een door Holding I en Inversiones als een gelijkwaardige joint venture (50/50) opgezette vennootschap, bij welke vennootschap het ondernemingsbeleid de facto zou dienen te berusten op de instemming van de beide joint venture-partners (zie rov. 3.4, 3.26 en 3.27). Deze gelijkwaardigheid van de joint venture-partners Holding I en Inversiones werd ook gehandhaafd toen besloten werd om Invernostra als financier van de Vennootschap te laten participeren in het aandelenkapitaal (zie rov. 3.26). Aan de aandelen C waren ook specifieke zeggenschapsrechten verbonden (zie rov. 3.26, 3.27). Verder bracht de aard van de joint venture mee dat ook de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen de joint venture-partners gehandhaafd bleef (zie rov. 3.26). Daarbij komt nog dat op het moment van de overdracht van het 7%-belang aan Inversiones er al sprake was van een aandeelhoudersconflict tussen Holding I en Inversiones, dit (onder meer) vanwege het feit dat Inversiones het op 1 juli 2009 verworven 78%-belang in Efesyde, in strijd met de beoogde tijdelijkheid van de betreffende aandelenuitgifte, niet wenste terug te draaien (zie onder meer rov. 3.26). Gezien de genoemde omstandigheden was ook duidelijk dat Inversiones door verwerving van het 7%-belang van Invernostra, een overheersende zeggenschap in de Vennootschap zou verkrijgen (zie ook rov. 3.27). Het oordeel dat Inversiones en Invernostra gehandeld hebben in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders jegens elkaar en Holding I in acht behoorden te nemen, door onder die omstandigheden en zonder Holding I tijdig en voorafgaand te informeren over de wens van Inversiones tot overname van het 7%-belang en over de bereidheid van Invernostra tot overdracht van dat belang, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen onderdeel 2.2.1 voor het overige nog heeft aangevoerd.

4.4.4

Onderdeel 2.2.2 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2.2.3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.26, 3.27) dat het bestuur van de Vennootschap bij de overdracht van het 7%-belang van Invernostra aan Inversiones gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer miskend heeft dat in een geval als het onderhavige het vennootschappelijk belang (waarnaar het bestuur zich diende te richten) niet meebrengt, althans niet zonder meer meebrengt, dat het aanvankelijke evenwicht tussen de joint venture-partners gehandhaafd of hersteld dient te worden. De Ondernemingskamer zou haar oordeel hierover in elk geval onvoldoende hebben gemotiveerd.

4.4.5

De klachten van onderdeel 2.2.3 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.26, 3.27) geoordeeld dat (het bestuur van) de Vennootschap gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, en heeft in dat kader mede in aanmerking genomen dat de aard van de onderhavige joint venture meebracht dat ook de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen de joint venture-partners gehandhaafd bleef althans hersteld werd. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft daarmee, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Verwezen zij naar de uitvoerige motivering zoals deze te vinden is in rov. 3.26 en 3.27, alsmede naar hetgeen is overwogen in rov. 3.4, 3.5 en 3.25.2. Daarbij benadruk ik dat een en ander ook bezien dient te worden tegen de achtergrond van hetgeen is vastgesteld en hetgeen door de betrokkenen is aangevoerd omtrent de garanties die van de zijde van de beide joint venture-partners en door de Vennootschap verstrekt zijn in het kader van de door Banco Sabadell aan Efesyde verstrekte lening van (maximaal) USD 60 miljoen (zie rov. 2.3 t/m 2.5; vgl. voorts rov. 3.48 alsmede par. 9.4.6(i) en 9.5.3 van het onderzoeksverslag; en zie over de aansprakelijkheid van de Vennootschap onder meer rov. 3.14.3 en 3.15).

4.4.6

Onderdeel 2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar oordeel (in rov. 3.26, 3.27) in elk geval miskent dat, bij het ontbreken van enig wettelijk, statutair of contractueel beletsel tegen de aandelenoverdracht en het ontbreken van een wettelijke of statutaire informatieplicht, aan het bestuur niet een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat het verweten handelen kan worden aangemerkt als zijnde in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dat laatste geldt volgens het onderdeel temeer nu het bestuur gehandeld heeft in overeenstemming met het advies van de advocaat van de Vennootschap.

4.4.7

Onderdeel 2.4 voegt aan het voorgaande onderdeel toe dat de Ondernemingskamer bij haar oordeel (in rov. 3.26, 3.27) in elk geval miskend heeft dat het bestuur van de Vennootschap geen partij was bij de voorgenomen aandelenoverdracht, dat het bestuur bij die overdracht ook geen andere formele rol had, en dat het bestuur ook niet beschikte over bestuursbevoegdheden waarmee ingegrepen had kunnen worden in die overdracht. Indien dit niet miskend is, dan heeft de Ondernemingskamer – aldus het onderdeel – in elk geval onvoldoende duidelijk gemaakt wat het bestuur dan wél had kunnen en moeten doen om de 50/50-verhouding tussen de joint venture-partners te herstellen.

4.4.8

Deze klachten van onderdelen 2.3 en 2.4 worden tevergeefs aangedragen. Het is juist dat aangenomen moet worden dat er noch op basis van de wet, noch op basis van de aandeelhoudersovereenkomsten of de statuten van de Vennootschap, een verplichting bestond om de aandelen C (van Invernostra) eerst aan Holding I aan te bieden alvorens deze aandelen over te dragen aan Inversiones (zie rov. 3.24, 3.25.1). Ook staat vast dat de overdracht van de aandelen C niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen en er evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht jegens Holding I bestond (zie rov. 3.27). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer nemen de genoemde omstandigheden niet weg dat het bestuur van de Vennootschap een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het gegeven dat het, toen bekend werd dat Invernostra haar 7%-belang aan Inversiones zou overdragen, niet getracht heeft om de 50/50-verhouding tussen de joint venture-partners/aandeelhouders Holding I en Inversiones te (doen) herstellen, en dat het zelfs heeft nagelaten om joint venture-partner/aandeelhouder Holding I van de voorgenomen overdracht op de hoogte te stellen (zie rov. 3.27). De genoemde omstandigheden doen naar het oordeel van de Ondernemingskamer er ook niet aan af dat het handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap moet worden geacht (zie rov. 3.27). Deze oordelen van de Ondernemingskamer geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat de Ondernemingskamer bij deze oordelen onder meer in aanmerking heeft genomen dat er in de betreffende periode sprake was van een conflictueuze situatie tussen de joint venture-partners/aandeelhouders Holding I en Inversiones, dit onder meer vanwege de weigering van Inversiones om medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de als tijdelijk bedoelde aandelenuitgifte door Efesyde aan Inversiones (zie rov. 3.26). Verder was duidelijk dat Inversiones door de aandelenoverdracht overheersende zeggenschap zou verkrijgen in de Vennootschap, wat in strijd was met de doelstelling en de opzet van de joint venture (zie rov. 3.26, 3.27). Het oordeel dat het bestuur van de Vennootschap gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, door onder deze en de andere in rov. 3.26 en 3.27 aangeduide omstandigheden de ontstane situatie welbewust niet te adresseren en Holding I zelfs niet over de voorgenomen overdracht van het 7%-belang te informeren (waartoe zij hier zonder meer bevoegd was), kan – zoals vermeld – de toetsing in cassatie doorstaan.

4.4.9

Onderdeel 2.4 klaagt voorts dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.27) miskend heeft dat de koopovereenkomst tussen Invernostra en Inversiones betreffende het 7%-belang dateert van 18 september 2009. Volgens het onderdeel was er op het moment dat het bestuur van de Vennootschap bekend werd met de voorgenomen aandelenoverdracht, dus, in tegenstelling tot hetgeen vermeld is in rov. 3.27, niet slechts sprake van een “wens” van Invernostra om het 7%-belang aan Inversiones te verkopen.

4.4.10

Deze klacht mist goede grond. Uit het vervolg van rov. 3.27 blijkt immers dat de Ondernemingskamer haar oordeel wel degelijk gebaseerd heeft op de omstandigheid dat het bestuur van de Vennootschap heeft nagelaten om de voor het bestuur beschikbare informatie “omtrent de (ver)koop” met Holding I te delen. Het onderdeel voert ook tevergeefs aan dat het bestuur na het sluiten van de koopovereenkomst tussen Invernostra en Inversiones geen mogelijkheid meer zou hebben gehad om nog invloed uit te oefenen op de uitvoering van die overeenkomst; die stelling mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen overwogen is over het heimelijke karakter van de overdracht, blijkt overigens ook dat de betrokkenen er destijds van uitgingen dat het informeren van Holding I niet zonder gevolgen zou blijven (zie rov. 3.23.1 t/m 3.27).

4.4.11

Onderdeel 2.5 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.27) dat aangenomen moet worden dat de onderscheiden bestuurders van de Vennootschap ieder een eigen belang (inclusief dat van ‘zijn’/‘haar’ aandeelhouder) hebben gehad om zich niet in de kwestie van de verkoop van het 7%-belang van Invernostra te mengen en zich afzijdig te houden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel elke motivering mist en om die reden onbegrijpelijk is.

4.4.12

De klachten van onderdeel 2.5 zijn ongegrond. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat de bestuurders van de Vennootschap, nadat zij geïnformeerd waren over de beoogde overdracht van het 7%-belang van Invernostra aan Inversiones, met name aandacht hebben besteed aan het risico om zélf aansprakelijk te worden gesteld en zij naast de belangen van Invernostra en Inversiones niet of nauwelijks gewicht hebben toegekend aan de belangen van Holding I (zie het onderzoeksverslag, par. 5.2.8 t/m 5.2.20, en verder bijvoorbeeld ook par. 10.1.9, 10.1.11, 10.1.16 en 10.1.17). De Ondernemingskamer heeft zich in rov. 3.25.2 en 3.27 bij deze bevindingen aangesloten. Verder heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.64 t/m 3.64.2 uitvoerig gemotiveerd op welke gronden aangenomen moet worden dat [C] en Equity Trust zich uitsluitend hebben laten leiden door de belangen van Invernostra en Inversiones. Ten aanzien van [A] is in rov. 3.25.2 vastgesteld dat hij zich in deze kwestie, in verband met de ruzie tussen de aandeelhouders, bewust afzijdig heeft gehouden (evenals overigens Equity Trust). Verder heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.65 vastgesteld dat [A] er uiteindelijk voor gekozen heeft om in de kwestie van de aandelenoverdracht zijn volledige medewerking te verlenen, ook voor zover Holding I daar opzettelijk en in strijd met een behoorlijke behartiging van haar belangen buiten werd gehouden.

4.4.13

De klacht van onderdeel 2.6 faalt omdat zij niet voldoet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

Klachten Invernostra c.s.

4.4.14

Onderdelen VIII.1, VIII.2 en VIII.3 falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 2.2.3, 2.3 en 2.4 van Inversiones c.s. Onderdeel IX.1 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 2.3 en 2.4 van Inversiones c.s., en onderdeel IX.2 loopt stuk op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.2.1 van Inversiones c.s.

4.4.15

Onderdeel X keert zich tegen de vaststelling dat sprake was van een ‘heimelijke’ tussen Invernostra en Inversiones gearrangeerde overdracht (zie rov. 3.25.2, 3.26). Volgens het onderdeel is het oordeel dat de overdracht een heimelijk karakter had, in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

4.4.16

De klachten van onderdeel X zijn ongegrond. Uit hetgeen in rov. 3.25.2 en 3.27 is overwogen blijkt dat de Ondernemingskamer met de term ‘heimelijk’ gedoeld heeft op het gegeven dat Inversiones en Invernostra, ondanks hun gehoudenheid daartoe, Holding I (in september 2009) niet op de hoogte hebben gesteld van de wens van Inversiones om de aandelen C (het 7%-belang) over te nemen en van de bereidheid van Invernostra om haar aanbod tot overdracht van die aandelen gestand te doen (al dan niet onder dezelfde voorwaarden als waaronder het 7%-belang tijdens de bespreking van 25 augustus 2009 aan Inversiones en Holding I was aangeboden). De stelling van onderdeel X dat er ook geen reden bestond om Holding I over de genoemde wens van Inversiones en de genoemde bereidheid van Invernostra te informeren, mist goede grond (zie onder meer rov. 3.25.2; zie ook de bespreking van onderdeel 2.2.1 van Inversiones c.s.). Anders dan het onderdeel betoogt, is het bestreden oordeel dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde het oordeel op dit punt ook geen nadere motivering.

Klachten Equity Trust

4.4.17

Onderdeel 2 (nrs. 3.4 t/m 3.7) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 2.2.1, 2.2.3, 2.3, 2.4 en 2.5 van Inversiones c.s. Naar aanleiding van de stellingen van het onderdeel (onder nr. 3.7) wijs ik op hetgeen in rov. 3.25, 3.63, 3.64 en 3.64.2 over de rol van Equity Trust is vastgesteld (zie ook de bespreking van onderdeel 2.5 van Inversiones c.s.).

Klachten [A]

4.4.18

Onderdeel 2.5.2(a) bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel 2.5.2(b) betoogt onder meer dat het onderzoeksverslag onvoldoende aanknopingspunten biedt voor de vaststelling (in rov. 3.26 en 3.27) dat de bestuurders van de Vennootschap gehandeld hebben in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

4.4.19

De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. De Ondernemingskamer is in deze procedure, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel kennelijk wenst te betogen, niet gebonden aan de juridische kwalificaties die de onderzoeker in zijn verslag aan het optreden van de betrokkenen verbonden heeft. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van onderdelen 2.2.3, 2.3 en 2.4 van Inversiones c.s.

4.4.20

Onderdeel 2.5.2(c) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.5 van Inversiones c.s. Het betoog van onderdeel 2.5.2(d) mist goede grond; zie ook de bespreking van onderdelen 2.2(c) en 3.3(b) van [A].

4.5

Efesyde en Vesta (rov. 3.28 t/m 3.41)

Oordeel Ondernemingskamer

4.5.1

De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de Vennootschap, als enig aandeelhouder van Vesta, het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones heeft ontslagen, dit in de wetenschap dat Inversiones met dat ontslag wilde bereiken dat de boekingsgelden van Secret Silver Sands ook ‘formeel’ niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen. Verder is vastgesteld dat het bestuur van de Vennootschap ervoor heeft gekozen om Holding I als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap, niet over het voorgenomen ontslag van het bestuur van Vesta en de omleiding van boekingsgelden te informeren. De Ondernemingskamer oordeelt dat het bestuur van de Vennootschap met die handelwijze de belangen van de Vennootschap en haar onderneming, alsmede het belang van haar minderheidsaandeelhouder Holding I, op grove wijze veronachtzaamd heeft. Het handelen van het bestuur moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 3.28 t/m 3.41).

Klachten Inversiones c.s.

4.5.2

Onderdeel 3.1.1 stelt voorop dat de bestuurders hebben aangevoerd dat het bestuur van de Vennootschap het Vesta-bestuur ontslagen heeft omdat vastgesteld was: (a) dat er vanuit Vesta, ondanks het verzoek daartoe vanuit Efesyde, geen betalingen meer werden gedaan aan Efesyde, dit terwijl die betalingen voor Efesyde dringend nodig waren; (b) dat er vanuit Vesta wel betalingen werden gedaan aan de Vennootschap, aan Holding I en aan ene [betrokkene 8], voor welke betalingen geen grondslag bestond; en (c) dat de verklaring die het Vesta-bestuur gaf voor het uitblijven van de betalingen aan Efesyde, niet overtuigde. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.28 t/m 3.41) dan ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, voor zover in dat oordeel besloten ligt dat het bestuur van de Vennootschap tot het ontslag van het Vesta-bestuur besloten heeft op grond van het verzoek daartoe van de zijde van Efesyde ([B]) en niet op grond van een eigen afweging. Het onderdeel klaagt voorts dat de Ondernemingskamer miskend heeft dat het ontslag van het Vesta-bestuur onder de hiervoor (onder (a) t/m (c)) genoemde omstandigheden niet ongerechtvaardigd was. Indien de Ondernemingskamer dat laatste niet miskend heeft, is haar oordeel op dat punt volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4.5.3

Voor de beoordeling van de bovengenoemde klachten is in de eerste plaats van belang dat de fiscale structuur van de joint venture zo was opgezet dat nagenoeg alle winsten die gegenereerd zouden worden met de exploitatie van het Secret Silver Sands-hotel, voor rekening van Vesta op Curaçao belast zouden worden tegen een belastingtarief van 2%. De door Vesta gemaakte netto winst zou dan door Vesta aan de Vennootschap worden uitgekeerd als dividend (zie rov. 2.10). De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat Inversiones c.s. menen dat de verhoudingen zoals deze na de eerste verwatering (van 1 juli 2009) waren ontstaan, meebrachten dat de originele structuur kon worden beëindigd omdat Vesta’s rol ‘als 100% dochtervennootschap van een 22%-aandeelhouder’ in Efesyde ‘niet meer opportuun’ was (zie rov. 3.38). De Ondernemingskamer heeft dit zo begrepen dat Inversiones het niet langer gewenst achtte om (het grootste deel van) de met de exploitatie van het hotel te behalen winst in Vesta te doen neerslaan, nu van de in Vesta behaalde winsten slechts 53,5% zou toekomen aan Inversiones, dit terwijl Inversiones in totaal een 90%-belang had in Efesyde (de vennootschap waarin het Secret Silver Sands-hotel was ondergebracht) (zie rov. 3.38).6 De Ondernemingskamer constateert dat de Vennootschap en Holding I er, in tegenstelling tot Inversiones, juist belang bij hadden dat de winsten wél – overeenkomstig de oorspronkelijke opzet van de fiscale structuur – in Vesta gemaakt zouden worden. De Vennootschap was immers 100%-aandeelhouder van Vesta, en Holding I had (als 46,5%-aandeelhouder van de Vennootschap) indirect een belang in Vesta van 46,5%. De Vennootschap en Holding I hadden er dan ook een duidelijk belang bij dat de inkomstenstromen (de boekingsgelden) van het Secret Silver Sands-hotel via Vesta naar Efesyde zouden stromen en deze inkomsten niet via een andere weg, buiten Vesta om, naar Efesyde werden geleid (zie rov. 3.38).

4.5.4

De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.38 t/m 3.41) vastgesteld dat de Vennootschap, als enig aandeelhouder van Vesta, het Vesta-bestuur op verzoek van [B]/Inversiones heeft ontslagen, dit in de wetenschap dat Inversiones met dat ontslag wilde bereiken dat de boekingsgelden van het Secret Silver Sands-hotel ook ‘formeel’ (de facto was dat sinds 15 september 2009 al het geval) niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen. Tevens is vastgesteld dat het bestuur van de Vennootschap ervoor gekozen heeft om Holding I als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap, niet over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden te informeren. De Ondernemingskamer oordeelt dat het bestuur van de Vennootschap met die handelwijze de belangen van de Vennootschap en haar onderneming, alsmede het belang van haar minderheidsaandeelhouder Holding I, op grove wijze veronachtzaamd heeft. Met de genoemde handelwijze heeft het bestuur van de Vennootschap zich er onvoldoende rekenschap van gegeven – en heeft het bestuur eraan meegewerkt – dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en in de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die op het aandeelhoudersniveau van de Vennootschap was ontstaan. Het optreden van het bestuur moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

4.5.5

De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.39 toegelicht dat de handelwijze van het bestuur van de Vennootschap evenmin gerechtvaardigd was indien er vanwege uitblijven van betalingen door Vesta aan Efesyde, goede gronden waren voor een tijdelijke omleiding van boekingsgelden (bijvoorbeeld omdat sprake was van de omstandigheden zoals aangeduid door onderdeel 3.1.1). De Vennootschap had namelijk, teneinde die betalingskwestie te onderzoeken en op te lossen, in eerste instantie kunnen volstaan met een voorlopige schorsing van het Vesta-bestuur en een tijdelijke omleiding van de boekingsgelden. En indien er dan vervolgens gronden zouden zijn geweest voor ontslag van het Vesta-bestuur, had het – gezien het conflict tussen haar aandeelhouders Inversiones en Holding I en gezien de onevenwichtige verhoudingen op aandeelhouders- en bestuursniveau van Efesyde – in elk geval op de weg van de Vennootschap gelegen om duidelijke garanties te bedingen voor de tijdelijkheid van de betalingsomleiding en om deze garanties ook schriftelijk te doen vastleggen. Ook dat laatste heeft het bestuur van de Vennootschap hier nagelaten (zie rov. 3.39).

4.5.6

De bovengenoemde oordelen van de Ondernemingskamer geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn – mede gezien hetgeen in rov. 3.28 t/m 3.41 voor het overige nog is overwogen – niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat laatste geldt ook indien dat oordeel bezien wordt in het licht van het genoemde betoog van onderdeel 3.1.1.

4.5.7

Onderdeel 3.1.1 richt tevens een klacht tegen de vaststelling (in rov. 3.39) dat [A], gelet op zijn verklaring tegenover de onderzoeker (zoals vermeld in rov. 3.35), kennelijk heeft nagelaten om te onderzoeken of er wel gelden naar Vesta gingen. Het onderdeel klaagt dat deze overweging in het licht van de door het onderdeel aangeduide correspondentie onbegrijpelijk is (het onderdeel verwijst in dit verband naar correspondentie die vermeld is in par. 6.2.52 en 6.2.57 van het onderzoeksverslag).

4.5.8

Deze klacht is ongegrond. Reden daarvoor is dat de door het onderdeel genoemde correspondentie dateert van 22 en 23 oktober 2009, terwijl [A] op 20 oktober 2009 al had ingestemd met de vervanging van het Vesta-bestuur (zie rov. 2.36 en 3.32). Overigens blijkt uit de door het onderdeel genoemde correspondentie dat volgens de verklaring van [betrokkene 6] (bestuurder van Vesta) van 23 oktober 2009, het uitblijven van betalingen door Vesta aan Efesyde te wijten was aan het uitblijven van binnenkomende betalingen van de zijde van AM Resorts. Nu [A] er blijkens de in rov. 3.35 vermelde verklaring desalniettemin van uitging dat de oorzaak van het uitblijven van betalingen door Vesta aan Efesyde, gelegen was in de blokkering van betalingen door [betrokkene 2] (tevens bestuurder van Vesta), bevestigt de genoemde correspondentie juist dat [A] heeft nagelaten om te onderzoeken of er wel gelden naar Vesta gingen.

4.5.9

Onderdeel 3.1.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.39) dat het bestuur van de Vennootschap voor het onderzoeken en oplossen van de kwestie van het uitblijven van betalingen door Vesta aan Efesyde, in eerste instantie had kunnen volstaan met een voorlopige schorsing van het Vesta-bestuur en een tijdelijke, feitelijke omleiding van de boekingsgelden (buiten Vesta om). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel miskent dat de keuze van het bestuur van de Vennootschap om het Vesta-bestuur te ontslaan en niet te volstaan met een minder verstrekkende maatregel zoals schorsing, binnen de vrijheid valt die het bestuur toekwam. Volgens het onderdeel is in elk geval miskend dat de keuze voor de verderstrekkende maatregel van ontslag, niet een zodanig ernstig verwijt kan opleveren dat sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De Ondernemingskamer zou haar oordeel daaromtrent in elk geval onvoldoende hebben gemotiveerd.

4.5.10

De klachten van onderdeel 3.1.2 zijn ongegrond. Het oordeel (in rov. 3.38 t/m 3.41) dat het bestuur van de Vennootschap als gevolg van onder meer het bewust niet-informeren van Holding I en de bekendheid met de bedoelingen van [B]/Inversiones niet de vrijheid had om het Vesta-bestuur te ontslaan en het oordeel dat dat ontslag onder die omstandigheden ook in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie voor het overige de bespreking van onderdeel 3.1.1 van Inversiones c.s.

4.5.11

Onderdeel 3.2.1 mist feitelijke grondslag; ik verwijs naar rov. 3.38, 3.39, 3.40.1 en 3.41. Onderdeel 3.2.2 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.38 en 3.39) miskend heeft dat de Vennootschap geen verwijt gemaakt kan worden ter zake van het meewerken aan een definitieve (formele) omleiding van boekingsgelden. Het onderdeel stelt in dit verband dat de route van de boekingsgelden geregeld was in het contract tussen Vesta en AM Resorts en dat het bestuur van de Vennootschap niet aan Vesta heeft verzocht om dit contract te beëindigen. Volgens het onderdeel brengt de enkele omstandigheid dat Inversiones een definitieve en niet een tijdelijke betalingsomleiding voor ogen had, nog niet mee dat de Vennootschap aan die definitieve betalingsomleiding heeft meegewerkt. Indien de Ondernemingskamer een en ander niet miskend heeft, dan is haar oordeel volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4.5.12

Deze klachten missen goede grond. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de Vennootschap (onder meer) “het bestuur van Vesta op verzoek van [B]/Inversiones heeft ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van Secret Silver Sands – ook formeel; de facto was dat sinds 15 september 2009 al het geval – niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen […]” (zie rov. 3.38). Het oordeel dat de Vennootschap daarmee feitelijk meegewerkt heeft aan een definitieve en formele omleiding van de boekingsgelden, is allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.5.13

Onderdeel 3.2.3 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 3.1.1 en 3.1.2 van Inversiones c.s. Onderdeel 3.3 stelt voorop dat [A] niet alleen bestuurder van de Vennootschap was, maar ook bestuurder van Holding I. Nu [A] op de hoogte was van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden, moet – zo betoogt het onderdeel – Holding I geacht worden eveneens van deze voorgenomen maatregelen op de hoogte te zijn geweest. Volgens het onderdeel is in rov. 3.38 dan ook ten onrechte overwogen dat Holding I niet over de voorgenomen maatregelen is geïnformeerd.

4.5.14

Ook de klachten van onderdeel 3.3 kunnen niet slagen. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat [A], tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap in, Holding I niet geïnformeerd heeft over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden (zie rov. 3.38 en 3.40.1). Dit nalaten van [A] om Holding I te informeren, kan het bestuur van de Vennootschap worden aangerekend (zie rov. 3.40.3; vlg. ook rov. 3.64.1). In dat verband is overwogen dat overigens nergens uit blijkt, en ook weinig aannemelijk is, dat [A] met het niet-informeren van Holding I niet handelde in overeenstemming met de door zijn medebestuursleden beoogde koers (zie rov. 3.40.3). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat Holding I onder deze en de andere in rov. 3.28 t/m 3.41 vermelde omstandigheden, voor wat betreft de beoordeling van de voorliggende vragen niet geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.5.15

De klacht van onderdeel 3.4 is uitgewerkt in (sub)onderdelen 3.4.1 t/m 3.4.3. Onderdeel 3.4.1 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel 3.4.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.40.1) dat de vrees dat [betrokkene 2], indien hij over de beoogde omleiding van boekingsgelden geïnformeerd zou worden, ‘nog meer liquiditeiten van de rekening van Vesta (zou) hebben kunnen laten verdwijnen’, niet een voldoende zwaarwichtige reden vormde om Holding I niet te informeren. De Ondernemingskamer overweegt in verband met dat laatste dat er ook minder vergaande maatregelen genomen hadden kunnen worden, bijvoorbeeld maatregelen betreffende de toegang van [betrokkene 2] tot de bankrekening van Vesta (zie rov. 3.40.1).

4.5.16

Dit oordeel wordt tevergeefs bestreden. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de genoemde vrees geen voldoende zwaarwichtige reden vormde om Holding I niet te informeren en dat een dergelijke vrees ook niet kan afdoen aan de vastgestelde verwijten en aan de constatering dat sprake is geweest van veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie in dit verband ook de bespreking van onderdelen 3.1.1 en 3.1.2 van Inversiones c.s. Een en ander behoeft hier geen nadere toelichting.

4.5.17

Ook de klacht van onderdeel 3.4.3 faalt. Reden daarvoor is dat het voor de hand ligt dat ook een minder vergaande maatregel zoals een tijdelijke schorsing van het Vesta-bestuur aangewend had kunnen worden om te verhinderen dat [betrokkene 2], als gevolg van het bekend raken met het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur, “nog meer liquiditeiten van de rekening van Vesta (zou) hebben kunnen laten verdwijnen” (vgl. rov. 3.39; zie ook de bespreking van onderdelen 3.1.1 en 3.1.2 van Inversiones c.s.).

4.5.18

Onderdeel 3.5 richt zich tevergeefs tegen het oordeel in rov. 3.40.2. De Ondernemingskamer verwerpt in de genoemde rechtsoverweging de stelling van [A] dat hij Holding I wel degelijk geïnformeerd heeft over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur. Dat feitelijke oordeel is, anders dan het onderdeel betoogt, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.5.19

Onderdeel 3.6 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.38 t/m 3.41) dat het bestuur van de Vennootschap ten onrechte Holding I niet geïnformeerd heeft over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van de boekingsgelden. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer met dit oordeel miskend dat het bestuur van een vennootschap, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is om de algemene vergadering van aandeelhouders, laat staan een individuele aandeelhouder, vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

4.5.20

Ook deze klacht mist doel. Het oordeel dat de Vennootschap, onder de omstandigheden zoals die in het onderhavige geval aan de orde waren, gehouden was om ook haar aandeelhouder Holding I van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden op de hoogte te stellen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik roep in herinnering dat hier sprake is van een door Holding I en Inversiones als een gelijkwaardige joint venture (50/50) opgezette vennootschap, bij welke vennootschap het algemene ondernemingsbeleid de facto zou dienen te berusten op de instemming van de beide joint venture-partners (zie rov. 3.4, 3.26 en 3.27). Deze gelijkwaardigheid van de joint venture-partners Holding I en Inversiones werd ook gehandhaafd toen besloten werd om Invernostra als financier van de Vennootschap te laten participeren in het aandelenkapitaal (zie rov. 3.26). Verder bracht de aard van de joint venture mee dat ook de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen de joint venture-partners gehandhaafd bleef (zie rov. 3.26). Op het moment dat het bestuur naliet om Holding I over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden te informeren, was bovendien al sprake van een aandeelhoudersconflict tussen Holding I en Inversiones; dit (onder meer) vanwege het feit dat Inversiones het op 1 juli 2009 verworven 78%-belang in Efesyde, in strijd met de beoogde tijdelijkheid van de betreffende aandelenuitgifte, niet wenste terug te draaien, en vanwege de heimelijke overdracht op 1 oktober 2009 van de aandelen C in de Vennootschap (een 7%-belang) door Invernostra aan Inversiones (zie onder meer rov. 3.13 t/m 3.27). Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het bestuur van de Vennootschap in strijd handelde met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap door onder die omstandigheden, zonder aandeelhouder Holding I (inmiddels derhalve minderheidsaandeelhouder) te informeren, gevolg te geven aan de wens van aandeelhouder Inversiones om het Vesta-bestuur te ontslaan en daarmee feitelijk mee te werken aan misbruik van de door Inversiones verkregen meerderheidsbelangen in Efesyde en de Vennootschap, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit de genoemde klacht van onderdeel 3.6 af. De in de slotzin van onderdeel 3.6 geformuleerde klacht mist feitelijke grondslag (zie onder meer rov. 3.38, 3.39, 3.40.1 en 3.41).

Klachten Invernostra c.s.

4.5.21

Onderdeel XI.1 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 3.1.1 en 3.1.2 van Inversiones c.s. Het onderdeel beroept zich ook tevergeefs op de stelling van Invernostra c.s. dat de reden voor het ontslag van het Vesta-bestuur mede gelegen zou zijn in de onevenwichtige samenstelling van dat bestuur. In dat verband merk ik op dat onder meer vastgesteld is dat de Vennootschap het Vesta-bestuur op verzoek van [B]/Inversiones heeft ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van het Secret Silver Sands-hotel ook ‘formeel’ niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen (zie rov. 3.38). Zie in dit verband ook de vaststelling van de Ondernemingskamer dat het bestuur van de Vennootschap, door mee te werken aan het ontslag van het Vesta-bestuur en de daarop volgende omleiding van de boekingsgelden, zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven – en eraan heeft meegewerkt – dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en in de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die op aandeelhoudersniveau van de Vennootschap was ontstaan (zie rov. 3.41).

4.5.22

Onderdeel XI.2 stelt dat Invernostra c.s. in vorige instantie hebben aangevoerd “dat de omleiding [van boekingsgelden] buiten Vesta om kon geschieden, zodat ook om deze reden het Vesta Bestuur Ontslag niet, althans niet onlosmakelijk, verbonden is met de omleiding van boekingsgelden.” Het onderdeel klaagt dat deze stelling ten onrechte gepasseerd is en de Ondernemingskamer haar oordeel op dat punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd heeft.

4.5.23

Deze klacht mist goede grond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.38 en 3.39 in aanmerking genomen dat de boekingsgelden sinds 15 september 2009 ‘de facto’ al niet meer via Vesta liepen. Voorts is vastgesteld dat Inversiones met het ontslag van het Vesta-bestuur wilde bereiken dat de boekingsgelden ook ‘formeel’ niet langer via Vesta zouden stromen; na ontslag van dat bestuur zou het contract met AM Resorts namelijk beëindigd kunnen worden (en ook daadwerkelijk beëindigd worden) (zie rov. 3.38, 3.39; zie ook rov. 3.34). Verder heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat aangenomen moet worden dat AM Resorts (vanaf enig moment) de boekingsgelden onder zich hield en AM Resorts deze gelden noch aan Vesta noch aan Efesyde betaalde, omdat zij eerst formeel haar contract met Vesta beëindigd wilde zien (zie rov. 3.39). Ook de overige klachten van onderdeel XI.2 missen feitelijke grondslag. Dat laatste behoeft hier verder geen toelichting; ik verwijs naar de tekst van de betreffende rechtsoverwegingen (zie rov. 3.38 t/m 3.41).

4.5.24

Onderdeel XII.1 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 3.5 van Inversiones c.s. en de bespreking van onderdeel XI.2 van Invernostra c.s. Onderdeel XII.2 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 3.6 van Inversiones c.s. Onderdeel XII.3 mist goede grond; zie het slot van rov. 3.40.1. Zie ook de bespreking van onderdeel 3.4.3 van Inversiones c.s.

Klachten Equity Trust

4.5.25

Onderdeel 3.1 (nrs. 4.7 t/m 4.13) loopt stuk op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 3.1.1, 3.1.2, 3.4.2 en 3.4.3 van Inversiones c.s. en de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel XI.1 van Invernostra c.s.

4.5.26

De klachten van onderdeel 3.2 (nrs. 4.14 t/m 4.18) worden tevergeefs voorgesteld. Het betoog onder nr. 4.15 miskent dat de stelling dat slechts sprake zou zijn van een tijdelijke omleiding van de betalingen, in rov. 3.38 uitdrukkelijk en gemotiveerd is verworpen. Dat oordeel is, in tegenstelling tot hetgeen onder nr. 4.16 wordt betoogd, ook allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De eerste klacht zoals vermeld onder nr. 4.17 berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging (rov. 3.64.2). De in die rechtsoverweging aangeduide “stelling” betreft niet slechts een weergave van hetgeen Equity Trust in haar verweerschrift had betoogd; de Ondernemingskamer heeft daarbij namelijk tevens acht geslagen op het eerder in de beschikking (in rov. 3.38) vastgestelde feit dat Equity Trust/[betrokkene 7] zich ervan bewust was dat de betalingsomleiding een definitief karakter zou krijgen. De tweede klacht onder nr. 4.17 houdt in dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.64.2) miskend zou hebben dat de opdracht aan de touroperators niet gegeven zou zijn door Equity Trust maar door Equity Trust Curaçao. Deze klacht mist belang; ook indien de betreffende opdracht gegeven is door Equity Trust Curaçao, blijkt uit die opdracht immers niet dat Equity Trust zelfstandig een afweging heeft gemaakt ter zake van enig aspect van het door de Vennootschap gevoerde beleid (zie rov. 3.64.2). Onderdeel 3.2 (nrs. 4.14 t/m 4.18) behoeft hier voor het overige geen bespreking. Ik verwijs naar de bespreking van onderdelen 3.1.1, 3.1.2, 3.2.2 en 3.6 van Inversiones c.s.

4.5.27

Onderdeel 3.4 (nr. 4.19) faalt, voor zover het voldoet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv, op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 3.1.1, 3.1.2, 3.2.2, 3.4.2 en 3.6 van Inversiones c.s. Zie over het oordeel omtrent de individuele verantwoordelijkheid van Equity Trust ook de bespreking van onderdeel 5 van Equity Trust.

Klachten [A]

4.5.28

Onderdeel 2.5.3(a) klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.38 t/m 3.41) ten onrechte geoordeeld heeft dat [A] er uiteindelijk, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap in, voor gekozen heeft om Holding I niet over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur te informeren. Het onderdeel betoogt onder meer dat de Ondernemingskamer met dat oordeel ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [A] dat hij door middel van zijn e-mail van 22 oktober 2009 aan het Vesta-bestuur Holding I tijdig over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur heeft geïnformeerd. Volgens [A]’ stellingen is Holding I door middel van die e-mail geïnformeerd over het voorgenomen ontslag, aangezien [betrokkene 1] ook deel uitmaakte van het Vesta-bestuur. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de Ondernemingskamer op dit punt dan ook onbegrijpelijk is althans onvoldoende gemotiveerd.

4.5.29

De klachten van onderdeel 2.5.3(a) zijn ongegrond. De Ondernemingskamer heeft gemotiveerd geoordeeld dat [A] er uiteindelijk, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap in, voor heeft gekozen om Holding I niet over (onder meer) het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur te informeren (zie met name rov. 3.38, 3.40.1, 3.40.2 en 3.32 t/m 3.37). De stelling van [A] dat hij Holding I wel degelijk meteen over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur geïnformeerd heeft, is uitdrukkelijk verworpen (zie rov. 3.40.2). Dat oordeel is, zeker gezien ook de duidelijke en uitvoerige uiteenzetting die het onderzoeksverslag op dit punt geeft, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen door het onderdeel naar voren wordt gebracht (zie de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen; zie ook het onderzoeksverslag, par. 6.2.52 t/m 6.2.68, en met name par. 6.2.52, 6.2.53, 6.2.60 t/m 6.2.62 en 6.2.67).

4.5.30

De klachten van onderdeel 2.5.3(b) missen goede grond; zie ook de bespreking van onderdelen 2.2(c) en 3.3(b) van [A]. Ook de klacht van onderdeel 2.5.3(c) is ongegrond. De constatering (in rov. 3.39) dat er in het kader van het ontslag van het Vesta-bestuur geen hoor en wederhoor is toegepast jegens de leden van dat bestuur, is allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie in dit verband onder meer rov. 3.32, 3.34, 3.36 en 3.38; zie ook het onderzoeksverslag, onder meer par. 6.2.53, 6.2.62, 6.2.64 en 6.2.68).

4.6

De tweede verwatering (rov. 3.42 t/m 3.44)

Oordeel Ondernemingskamer

4.6.1

Op 3 november 2009 heeft Efesyde een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BAvA) gehouden. De Vennootschap en [betrokkene 3] waren in deze vergadering niet aanwezig of vertegenwoordigd, omdat zij beiden niet bekend waren met de oproeping daartoe in een lokale Mexicaanse krant. In de BAvA is besloten tot uitgifte van 39.209.201 nieuwe aandelen in het kapitaal van Efesyde aan Inversiones. Hierdoor is het belang van de Vennootschap in Efesyde van 22% verder verwaterd naar 0,13% en is het belang van Inversiones in Efesyde verder toegenomen tot 99,87% (de ‘tweede verwatering’). De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat [C], nu hij zowel bestuurder was van Efesyde als bestuurder van de Vennootschap, zich ervan had behoren te verzekeren dat de Vennootschap op een adequate wijze voor de BAvA werd opgeroepen, en dat [C] op z’n minst een vergadering van het bestuur van de Vennootschap had moeten uitschrijven of zijn medebestuurders van de Vennootschap over de op handen zijnde BAvA had moeten informeren. Dat [C] dat heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. De Ondernemingskamer komt tot de slotsom dat [C] als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009, gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie rov. 2.42, 2.43 en 3.42 t/m 3.44).

Klachten Inversiones c.s.

4.6.2

Onderdeel 4.1 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.44 en 3.45) miskend heeft dat de kwalificatie van het gedrag van een individuele bestuurder als ‘strijdig met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ nog niet meebrengt dat het orgaan van de Vennootschap waar die bestuurder deel van uitmaakt, gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In elk geval zou die kwalificatie nog niet meebrengen dat sprake is van wanbeleid van de Vennootschap waar hij bestuurder van is. Dit alles zou in elk geval gelden indien het aan de individuele bestuurder verweten gedrag juist bestaat uit het ten onrechte niet informeren van zijn medebestuurders. Volgens het onderdeel is in rov. 3.45 dan ook ten onrechte geoordeeld dat in rov. 3.44 is vastgesteld dat “het beleid (van organen van) de Vennootschap” met betrekking tot de tweede verwatering in strijd was met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Indien de Ondernemingskamer een en ander niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

4.6.3

Uitgangspunt is dat het begrip wanbeleid in de zin van art. 2:355 BW betrekking heeft op de rechtspersoon; het wanbeleid van de rechtspersoon zal daarbij tevens kunnen bestaan uit het optreden van organen van de rechtspersoon of degenen die deel uitmaken van die organen, voor zover dat optreden aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (zie HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 7.4 (Ogem II)).7 In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat [C], in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap, ter zake van de informatieverschaffing over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In dit oordeel ligt besloten dat dit handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, ook aan de Vennootschap moet worden toegerekend (zie rov. 3.44 en 3.45). Het bestreden oordeel geeft daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6.4

Het oordeel dat het optreden van [C] als bestuurder van de Vennootschap, kwalificeert als aan de Vennootschap toe te rekenen handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De Ondernemingskamer heeft aan dit oordeel onder meer ten grondslag gelegd dat het, aangezien [C] niet alleen bestuurder van Efesyde was maar ook bestuurder van de Vennootschap, op de weg van [C] had gelegen om zich ervan te verzekeren dat de Vennootschap op adequate wijze voor de BAvA van Efesyde werd opgeroepen. [C] had – zo overweegt de Ondernemingskamer – op z’n minst een vergadering van het bestuur van de Vennootschap moeten uitschrijven (met het oog op de BAvA van Efesyde) of zijn medebestuurders van de Vennootschap anderszins over de op handen zijnde BAvA moeten informeren. Dat [C] dit, wetende van het geschil tussen de beide aandeelhouders van de Vennootschap en van hun onderscheiden belangen, heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. De Ondernemingskamer sluit zich aan bij de constatering van de onderzoeker dat “[C] bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap (voornamelijk) gericht lijkt te zijn geweest op het belang van Invernostra (en mogelijk ook Inversiones) en niet een duidelijke rol als bestuurder van de Vennootschap heeft gespeeld” (zie rov. 3.44; zie ook het onderzoeksverslag, par. 10.1.17). In rov. 3.64.1 merkt de Ondernemingskamer hierover onder meer op dat [C] destijds zowel bekend was met het feit van de eerste verwatering als met de belangen en intenties van Inversiones ter zake van Efesyde althans het Secret Silver Sands-hotel en met het belang van de Vennootschap om ten minste haar bestaande aandelenparticipatie (van 22%) in Efesyde te handhaven. Verder stelt de Ondernemingskamer daar vast dat aangenomen moet dat [C] zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Invernostra respectievelijk Inversiones en deze handelwijze hem als individueel bestuurder ernstig te verwijten valt, te meer nu [C] als bestuurder C binnen het bestuur van de Vennootschap doorslaggevende althans blokkerende stemrechten had (zie rov. 3.64.1). Gezien dit alles en hetgeen overigens ook in de bestreden beschikking is vastgesteld, is het oordeel dat [C] in het kader van de tweede verwatering gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en deze schending aan de Vennootschap kan worden toegerekend, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd; een en ander geldt ook in het licht van het betoog van onderdeel 4.1.

4.6.5

Onderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag; zie rov. 3.64.1 en 3.44. Ook onderdeel 4.3 loopt stuk op hetgeen in rov. 3.64.1 en 3.44 is overwogen; het aldaar gegeven oordeel wordt door onderdeel 4.3 niet op adequate wijze bestreden.

4.6.6

Onderdeel 4.4 richt zich tegen de overweging (in rov. 3.44) dat de Ondernemingskamer zich aansluit bij de constatering van de onderzoeker dat “[C] bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap (voornamelijk) gericht lijkt te zijn geweest op het belang van Invernostra (en mogelijk ook Inversiones) en niet een duidelijke rol als bestuurder van de Vennootschap heeft gespeeld.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat de onderzoeker met de genoemde constatering niet mede gedoeld zou hebben op de rol van [C] in het kader van de tweede verwatering. Deze klacht dient verworpen te worden. De vaststelling van de Ondernemingskamer (in rov. 3.44) dat de bedoelde passage uit het onderzoeksverslag (par. 10.1.17) mede doelt op de rol van [C] in het kader van de tweede verwatering, is niet onbegrijpelijk (vgl. het onderzoeksverslag, par. 7.1.1 t/m 7.1.13, 9.3.2, 9.3.3, 10.1.6 en 10.1.17). Zie in dit verband overigens ook de slotalinea van rov. 3.64.1, waar de Ondernemingskamer overweegt dat ‘gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen’ en bij het ontbreken van aanwijzingen dat dit anders zou zijn, als vaststaand moet worden aangenomen dat [C] zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Invernostra respectievelijk Inversiones.

Klachten Invernostra c.s.

4.6.7

Onderdeel XIII.1 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 4.1 van Inversiones c.s. Anders dan onderdeel XIII.2 betoogt, geeft het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.43, 3.44) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf die toegepast dient te worden bij de beoordeling of sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dat oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de bespreking van onderdelen 4.1 t/m 4.4 van Inversiones c.s.

4.6.8

Onderdeel XIII.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.44) dat [C] als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009, gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel vermeldt onder meer op dat de maatstaf van ‘handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ noopt tot een terughoudende toetsing.

4.6.9

Onderdeel XIII.2 wordt tevergeefs voorgesteld. Hierboven is reeds ingegaan op het aan [C] als bestuurder van de Vennootschap verweten handelen en op de daarbij mede in aanmerking te nemen omstandigheden; zie de bespreking van onderdeel 4.1 van Inversiones c.s. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat [C] als bestuurder van de Vennootschap gehandeld heeft in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap door onder die eerder genoemde omstandigheden na te laten om te verzekeren dat de Vennootschap op adequate wijze over de BAvA geïnformeerd werd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toe te passen beoordelingsmaatstaf. Voor het overige kan onderdeel XIII.2 niet tot cassatie leiden om de redenen zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 4.1, 4.2 en 4.4 van Inversiones c.s.

4.7

Overige klachten

Klachten Inversiones c.s.

4.7.1

Onderdelen 5.1 en 5.2 bevatten geen zelfstandige klachten. Onderdeel 5.3 berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking; zie rov. 3.66 en 3.62 t/m 3.64.2. Onderdeel 5.4 richt zich tegen de overweging (in rov. 3.66) dat uit het onderzoeksverslag genoegzaam blijkt (zoals daarvoor ook overwogen is) dat Inversiones en [B] als (feitelijke) opdrachtgevers van de bestuurders [C] en Equity Trust in gelijke mate als die bestuurders verantwoordelijk zijn te houden voor het vastgestelde wanbeleid. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel blijkt uit het onderzoeksverslag en de bestreden beschikking niet, althans niet op voldoende duidelijke wijze, dat Inversiones en [B] zijn opgetreden als feitelijk opdrachtgevers van bestuurders Equity Trust en [C]. Deze klachten van onderdeel 5.4 worden vervolgens uitgewerkt in (sub)onderdelen 5.4.1 t/m 5.4.5.

4.7.2

De klachten van onderdeel 5.4 en (sub)onderdelen 5.4.1 t/m 5.4.5 kunnen niet slagen. In tegenstelling tot hetgeen de onderdelen betogen, biedt het onderzoeksverslag wel degelijk een duidelijke basis voor het oordeel dat Inversiones en [B] (feitelijke) opdrachtgevers waren van de bestuurders [C] en Equity Trust (zie de samenvattende passages in par. 9.3.5, 10.1.17 en 10.1.6 t/m 10.1.8 van het onderzoeksverslag). Verder biedt het onderzoeksverslag een duidelijke basis voor het oordeel dat Inversiones en [B] om die reden ook in gelijke mate als de bestuurders [C] en Equity Trust verantwoordelijk zijn te houden voor het gebrekkige beleid bij de Vennootschap (zie onder meer par. 9.5.1 t/m 9.5.3, 10.1.5, 10.1.7 en 10.1.17 t/m 10.1.20 van het onderzoekverslag). De onderdelen zien er voorts aan voorbij dat de Ondernemingskamer in (met name) rov. 3.64 t/m 3.64.2 uitvoerig gemotiveerd heeft op welke gronden aangenomen moet worden dat [C] en Equity Trust zich uitsluitend hebben laten leiden door de belangen van Inversiones/[B] (en voor wat betreft [C]: aanvankelijk mede door de belangen van Invernostra). De bestreden overweging is dan ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat laatste geldt ook wanneer deze overweging beschouwd wordt in het licht van het betoog van onderdeel 5.4 en (sub)onderdelen 5.4.1 t/m 5.4.5. De klachten van onderdeel 6 bouwen enkel voort op de eerdere klachten. Het onderdeel behoeft hier om die reden geen bespreking.

Klachten Invernostra c.s.

4.7.3

Onderdeel XIV bevat geen zelfstandige klachten. Onderdeel XV.1 richt zich tegen de verwerping (in rov. 3.59.1) van het verweer van Invernostra c.s. dat de laatste verhoging van het maximumbedrag van de onderzoekskosten ten onrechte is vastgesteld. Het betreft de bij beschikking van 19 april 2011 vastgestelde verhoging tot EUR 179.413,83 (de omzetbelasting daarin niet begrepen). Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer miskend heeft dat een verzoek om verhoging van de onderzoekskosten ingevolge art. 2:350 lid 3 BW slechts toewijsbaar is indien dat verzoek ‘hangende het onderzoek’ is gedaan. Volgens het onderdeel heeft als datum van voltooiing van het onderzoek te gelden de datum waarop de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk heeft afgerond. Het onderzoeksverslag is gedateerd op 31 maart 2011; volgens het onderdeel heeft de onderzoeker zijn werkzaamheden feitelijk reeds afgerond op 24 maart 2011, althans op 28 maart 2011. Het verzoek om kostenverhoging zou gedaan zijn op 31 maart 2011 en 13 april 2011. Het onderdeel stelt dat het verzoek om kostenverhoging dan ook gedaan is nadat het onderzoek was afgerond. De Ondernemingskamer zou het verzoek derhalve ten onrechte hebben toegewezen.

4.7.4

Onderdeel XV.2 voegt daaraan toe dat het bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven indien aangenomen wordt dat het verzoek om kostenverhoging ‘hangende het onderzoek’ is gedaan als dat verzoek dateert van vóór de datum waarop het onderzoeksverslag gedeponeerd is ter griffie (in dit geval: 8 april 2011). De beschikking van 19 april 2011 vermeldt namelijk (in rov. 1.7) dat het verzoek om kostenverhoging gedaan is op 31 maart 2011 en 13 april 2011. Volgens het onderdeel is in elk geval het verzoek van 13 april 2011 niet ontvankelijk.

4.7.5

De klachten van onderdelen XV.1 en XV.2 worden tevergeefs voorgesteld. Ten eerste heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.59.1 vastgesteld dat het betreffende verzoek om kostenverhoging gedaan is op 31 maart 2011. Deze vaststelling wordt door het onderdeel niet op voldoende duidelijke en adequate wijze bestreden. Ten tweede dient te worden aangenomen dat het verzoek om kostenverhoging in elk geval heeft plaatsgevonden ‘hangende het onderzoek’ (in de zin van art. 2:350 lid 3 BW) indien dit verzoek gedaan is voor de deponering van het onderzoeksverslag ter griffie. Voor de opvatting dat het uiterste moment voor indiening van het verzoek gelegen is op een eerder tijdstip – bijvoorbeeld bij ‘feitelijke afronding van de werkzaamheden’ – bestaat mijns inziens geen goede grond; een dergelijk afwijkend criterium lijkt de toetsing van het verzoek ook onnodig te bemoeilijken. Reeds op deze gronden dient geconcludeerd te worden dat de klachten van onderdelen XV.1 en XV.2 geen doel treffen. Het bestreden oordeel (van rov. 3.59.1) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Klachten Equity Trust

4.7.6

Onderdeel 4 (nrs. 5.1 t/m 5.3) wordt tevergeefs voorgesteld. De eerste klacht van het onderdeel (bij nr. 5.2) bouwt enkel voort op de eerdere klachten; het deelt dan ook in het lot van die klachten. De tweede klacht (bij nr. 5.2) berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging (rov. 3.63). De klacht miskent dat de Ondernemingskamer in rov. 3.63 een oordeel geeft over de verantwoordelijkheid voor het eerder in de beschikking geconstateerde wanbeleid (vgl. art. 2:354 BW); zie ook de nadere motivering van dat oordeel in rov. 3.64.2. Over de slotklachten (bij nr. 5.3) merk ik op dat het bestreden oordeel (van onder meer rov. 3.45, 3.63 en 3.67) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.7.7

Onderdeel 5 (nrs. 6.3 t/m 6.11) richt zich tegen het oordeel (in rov. 3.62 t/m 3.67) dat Equity Trust veroordeeld dient te worden tot vergoeding van de kosten van het onderzoek. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk heeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die gesteld dienen te worden aan een kostenveroordeling op grond van art. 2:354 BW. Volgens het onderdeel is het oordeel op dit punt in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de Bobel-beschikking zou blijken dat de verantwoordelijkheid van de bestuurder individueel en concreet uit het verslag moet blijken (vgl. HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658, rov. 3.3 e.v. (Bobel)). Dit vereiste van een concreet op het verslag terug te voeren individuele verantwoordelijkheid, is – aldus het onderdeel – een noodzakelijke waarborg voor de aangesproken bestuurder. Een verzoek om de bestuurder te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten zou namelijk, anders dan de vaststelling van wanbeleid, de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen betreffen; in feite zou het gaan om een aansprakelijkheidsprocedure ten aanzien van de onderzoekskosten in de enquêteprocedure.

4.7.8

Het onderdeel stelt tevens dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.63) ten onrechte heeft nagelaten om te specificeren waarvan Equity Trust een ernstig verwijt wordt gemaakt en in hoeverre een en ander steun vindt in het onderzoeksverslag. Volgens het onderdeel is de Ondernemingskamer in elk geval buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden voor zover de Ondernemingskamer “het oog heeft op iets anders dan de door de Vennootschap aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd – het op ‘al dan niet uitsluitende’ instructie van Inversiones en/of [B] handelen en nalaten een eigen afweging te maken over de toelaatbaarheid van die instructies […].” Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer in rov. 3.64.2 geoordeeld heeft dat Equity Trust steeds de instructies van Inversiones heeft opgevolgd en zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Inversiones. Gezien onder meer hetgeen in de eerdere onderdelen is aangevoerd, zou dat oordeel geen stand kunnen houden.

4.7.9

Onderdeel 5 (nrs. 6.3 t/m 6.11) wordt tevergeefs voorgesteld en wel om de volgende redenen. Ten eerste blijkt uit het onderzoeksverslag wel degelijk op duidelijke en concrete wijze dat, en op welke gronden, Equity Trust ook individueel verantwoordelijk is te houden voor het onjuiste beleid van de Vennootschap (zie het onderzoeksverslag, onder meer par. 9.3.4, 9.3.5, 10.1.11 en 10.1.17). De vaststelling (in rov. 3.63) dat een en ander uit het onderzoeksverslag blijkt, is in elk geval niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd (zie onder meer rov. 3.63, 3.64, 3.64.2 en 3.67). Uit de bestreden beschikking blijkt bovendien op welke specifieke gronden de Ondernemingskamer geoordeeld heeft dat Equity Trust zodanig heeft bijgedragen aan het wanbeleid dat hij (evenals [C] en [A]) daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden en hij aansprakelijk is voor de kosten van het onderzoek. Deze gronden zijn dat Equity Trust zich als bestuurder van de Vennootschap op de relevante momenten uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van haar (feitelijke) opdrachtgever Inversiones (van welk optreden Equity Trust ook een “individueel en ernstig” verwijt kan worden gemaakt) (zie rov. 3.64.2, en voorts rov. 3.63, 3.64 en 3.67). Dat oordeel is ook in het licht van de door het onderdeel (bij nr. 6.10) aangeduide stellingen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De rechts- en motiveringsklachten van dit onderdeel kunnen ook voor het overige geen doel treffen.

Klachten [A]

4.7.10

Onderdelen 1.1 en 1.2 falen, voor zover zij niet reeds stuklopen op gemis aan feitelijke grondslag, op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1.9.2 van Inversiones c.s. en bij de bespreking van onderdeel II van Invernostra c.s. De onderdelen behoeven hier verder ook geen bespreking.

4.7.11

Onderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdelen 2.2(a) en 2.2(b) gaan uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De onderdelen miskennen dat er in rov. 3.65 (slotzin) met de term “aansprakelijkheid” enkel gedoeld wordt op de toewijzing van het verzoek van de Vennootschap betreffende het verhaal van de onderzoekskosten (ex art. 2:354 BW). De onderdelen gaan er ook ten onrechte van uit dat de Ondernemingskamer in rov. 3.65 met de kwalificatie “ernstig verwijt” een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW; de vaststelling van een dergelijke aansprakelijkheid is in deze enquêteprocedure niet aan de orde (vgl. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7-3.8 (Laurus); HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.1.3 (Text Lite)). Uit het gegeven dat de Ondernemingskamer geconstateerd heeft dat de bestuurders van de Vennootschap ter zake van hun optreden bovendien zelfs een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt, volgt – anders dan de onderdelen kennelijk wensen te betogen – ook niet dat de Ondernemingskamer in de onderhavige enquêteprocedure een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

4.7.12

Onderdeel 2.2(c) betoogt dat de Ondernemingskamer mede in aanmerking had moeten nemen “de, uit notulen van bestuursvergaderingen en/of andere stukken blijkende, stemverhouding(en) binnen het bestuur van de vennootschap in de besluitvorming, welk besluit onderwerp vormt van de beoordeling van het vast te stellen wanbeleid, om op grond dáárvan te (kunnen) komen tot een vaststelling van de individuele verantwoordelijkheid van degenen die van het bestuur van de vennootschap onderdeel uitmaken, in de verhouding naar de aan ieder van hen toegekende (reguliere en/of bijzondere c.q. specifieke) zeggenschap(srechten) en/of -verhouding met inachtneming van de statuten van deze vennootschap en (aandeelhouders)overeenkomsten waarin de voor de joint venture gekozen samenwerking is bepaald en uitgewerkt.”

4.7.13

Deze algemeen geformuleerde klacht mist goede grond (vgl. in dit verband overigens onder meer rov. 3.40.3 en 3.63 t/m 3.67). Zie ook de bespreking van onderdeel 3.3(b) van [A]. Het onderdeel behoeft hier verder geen bespreking.

4.7.14

Onderdeel 2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 3.20 e.v. en rov. 3.25.1 e.v.) miskend heeft dat de beoordeling of sprake is van wanbeleid, plaats dient te vinden op basis van het onderzoeksverslag. De klachten van onderdeel 2.3 zijn ongegrond. De Ondernemingskamer is, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel kennelijk wenst te betogen, niet gebonden aan de juridische kwalificaties die de onderzoeker in zijn verslag aan het optreden van de betrokkenen verbonden heeft (zie de bespreking van onderdeel 2.5.2(b) van [A]). Ook voor het overige bestaat er voor het betoog van dit onderdeel geen deugdelijke grond. Het aansluitende betoog van onderdeel 2.3.1 kan evenmin tot cassatie leiden. Het oordeel dat onderdeel 2.3.1 kennelijk wenst te bestrijden, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook in het licht van het betoog van het onderdeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Een en ander geldt eveneens voor het betoog van onderdeel 2.3.2 (zie ook de bespreking van onderdelen 1.10.4, 1.10.5 en 1.10.6 van Inversiones c.s.). Zie ook de bespreking van onderdelen 2.5.1(a) en 2.5.1(b) van [A].

4.7.15

Onderdeel 2.4 klaagt dat de Ondernemingskamer bij de vaststelling van de aan [A] verweten gedragingen de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Volgens het onderdeel heeft Holding I in haar gedingstukken aan [A] niet de verwijten gemaakt zoals deze thans door de Ondernemingskamer zijn vastgesteld; Holding I zou ten aanzien van [A] in elk geval niet zijn uitgegaan van een dergelijke ernstige mate van verwijtbaarheid.

4.7.16

De klachten van onderdeel 2.4 zijn ongegrond. Holding I heeft in deze procedure onder meer verzocht om de vaststelling van wanbeleid van de Vennootschap en het treffen van een aantal voorzieningen (zie rov. 1.3). De Vennootschap heeft onder meer verzocht om [A] te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten (zie rov. 1.6). De Ondernemingskamer heeft kennelijk geoordeeld dat voor de beoordeling van deze verzoeken niet alleen van betekenis is dat [A] als bestuurder van de Vennootschap tekort is geschoten, maar dat ook van betekenis is de mate waarin dat tekortschieten verwijtbaar is (vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.1 t/m 4.1.3 (Text Lite)). Niet gezegd kan worden dat de Ondernemingskamer daarmee de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden.

4.7.17

Onderdeel 3.1 bevat geen zelfstandige klachten. Onderdelen 3.2, 3.3(a) en 3.3(b) richten zich tegen het oordeel dat [A] veroordeeld dient te worden tot vergoeding van de kosten van het onderzoek (zie rov. 3.63, 3.64.1, 3.65 en 3.67). Onderdeel 3.2 betoogt onder meer dat de Ondernemingskamer een onjuiste maatstaf heeft toegepast “nu op grond van art. 2:354 BW voor een verhaal van de onderzoekskosten uit het verslag van de onderzoeker (ook) ten aanzien van [A] individueel en concreet moe(s)t blijken dat hij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid, en voor het verhaal van de onderzoekskosten zijn verantwoordelijkheid daarom niet kan worden vastgesteld zonder en/of buiten de in het verslag neergelegde nuanceringen van de verwijten jegens [A], c.q. de mate van verwijtbaarheid van zijn handelen of nalaten zoals deze blijken uit het verslag.” Het onderdeel stelt verder onder meer dat er in het onderzoeksverslag ten aanzien van [A] geen persoonlijke ernstige verwijten zijn vastgesteld.

4.7.18

De klachten van onderdeel 3.2 missen doel. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.63 vastgesteld dat uit de door haar besproken bevindingen van de onderzoeker (zoals vermeld in het onderzoeksverslag) en uit hetgeen zij naar aanleiding van die bevindingen heeft overwogen, blijkt dat [A] ter zake van de tot het wanbeleid leidende handelingen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer overweegt dat zij geen aanleiding ziet om de juistheid van de genoemde bevindingen in twijfel te trekken. Voorts overweegt zij dat er in het onderzoeksverslag ten aanzien van de rol van [A] weliswaar meer nuance is te lezen dan ten aanzien van het optreden van [C] en Equity Trust, maar dat dit uiteindelijk niet wegneemt dat ook [A] verantwoordelijk is te houden voor het wanbeleid (zie rov. 3.63). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de Ondernemingskamer ook niet miskend dat voor verhaal van onderzoekskosten op de voet van art. 2:354 BW uit het onderzoeksverslag voldoende duidelijk moet blijken dat [A] individueel verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken (zie onder meer rov. 3.63 en 3.65; vgl. verder HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658, rov. 3.3 e.v. (Bobel)). Verder merk ik op dat het aan de Ondernemingskamer is om te beoordelen of voldaan is aan het in art. 2:354 BW genoemde vereiste dat uit het verslag van het onderzoek blijkt dat een bestuurder verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer is niet gebonden aan de kwalificaties die de onderzoeker zelf in zijn verslag aan het optreden van die bestuurder heeft verbonden.

4.7.19

Onderdeel 3.3(a) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 2.2(a) en 2.2(b) van [A]. De klacht van onderdeel 3.3(b) mist goede grond. Reden daarvoor is dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de Ondernemingskamer bij beantwoording van de vraag of [A] en de andere bestuurders (individueel) verantwoordelijk zijn te houden voor de geconstateerde gang van zaken, wel degelijk acht heeft geslagen op hun individuele positie (voortvloeiend uit onder meer de stemverhoudingen binnen het bestuur van de Vennootschap). Zie rov. 3.65, en verder onder meer rov. 3.63, 3.64.1 en 3.64.2. Zie in dit verband ook de bespreking van onderdeel 2.2(c) van [A]. De klachten van onderdeel 3.3(c) missen feitelijke grondslag. Het oordeel dat [A] op de in rov. 3.63, 3.65 en 3.67 genoemde gronden jegens de Vennootschap gehouden is tot vergoeding van de onderzoekskosten, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (vgl. voorts het ‘verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek ex art. 2:354 BW’ van de Vennootschap d.d. 8 september 2011, nrs. 55 t/m 73).

5 Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Holding I en de Vennootschap hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste één van de onderdelen van de principale cassatieberoepen gegrond wordt bevonden. Uit de bovenstaande bespreking van de klachten in de principale beroepen volgt dat deze beroepen mijns inziens verworpen dienen te worden. Ik ga daarom niet op het incidentele beroep in.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van de cassatieberoepen in de zaken met rolnummers 12/04910, 12/04915, 12/04946 en 12/04969.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zoals vermeld in paragraaf 2 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.54 van de bestreden beschikking.

2 Zie ook rov. 1.3 t/m 1.10 van de bestreden beschikking.

3 Met een terugverwijzing naar de bespreking van een eerdere klacht bedoel ik uitdrukkelijk niet dat de betreffende klachten inhoudelijk gelijk zouden zijn.

4 Zie (in voorzichtige bewoordingen) Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/788; en (in vragende zin) B. Winters 2013, Sdu Commentaar BW, art. 2:353, aant. C.3. Zie over het aanvangsmoment van de termijn van art. 2:355 lid 2 BW verder onder meer P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 185-186.

5 Ten overvloede: denkbaar is ook dat zich een situatie voordoet waarin er voor het bestuur van de joint venture-vennootschap goede redenen zijn om te betwijfelen of de instemming van een joint venture-partner/aandeelhouder wel berust op een juiste voorstelling van zaken. In een dergelijk geval zal het bestuur toch op z’n minst dienen te verifiëren of het beleid wel daadwerkelijk door de betreffende joint venture-partner/aandeelhouder gesteund wordt.

6 Inversiones had een belang van in totaal bijna 90% in Efesyde, namelijk 78% als rechtstreeks aandeelhouder van Efesyde en bijna 12% als 53,5%-aandeelhouder van de Vennootschap (de Vennootschap was 22%-aandeelhouder van Efesyde). Van de winsten behaald in Vesta zou (indirect) 53,5% toekomen aan Inversiones; dit vanwege het 53,5%-belang van Inversiones in de Vennootschap (46,5%-belang aandelen B en 7%-belang aandelen C), welke 100%-aandeelhouder was van Vesta. Zie onder meer rov. 2.16 en 3.38.

7 Zie voorts onder meer HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7 e.v. (Laurus).