Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:1459

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-11-2013
Datum publicatie
24-01-2014
Zaaknummer
13/01365
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:157, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Beroep op exoneratieclausule naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Passeren bewijsaanbod. Motiveringsklachten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
S&S 2014/63
JWB 2014/61
Verrijkte uitspraak

Conclusie

13/01365

mr. J. Spier

Zitting 22 november 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

tegen

Dana Petroleum Netherlands B.V., voorheen Petro-Canada Netherlands B.V.

(hierna: Dana)1

1 Feiten

1.1

In cassatie kan – enigszins verkort weergegeven – van de navolgende feiten worden uitgegaan.2

1.2

Dana exploiteert een olieproductieplatform met de naam F2-A-Hanze (hierna: het platform) op de Noordzee, gelegen op ongeveer 200 kilometer ten noorden van Den Helder. De gewonnen ruwe olie wordt door middel van tankers periodiek naar de wal vervoerd. Teneinde de ruwe olie in de tanker te laden, bevindt zich op een afstand van ongeveer 1.500 meter van het platform een aanmeer- en laadfaciliteit, ook wel genoemd 'Tanker Mooring and Loading System' (hierna: TMLS). De TMLS bevindt zich op de zeebodem op ongeveer 40 meter onder het wateroppervlak. Aan de TMLS is een “loading hose” gekoppeld die overgaat in een kabel; deze kabel wordt de “messenger line” genoemd.3 Deze messenger line dient ertoe om de loading hose aan boord te nemen, waarmee de tankers die de olie naar de wal vervoeren, zich kunnen voltanken. De messenger line wordt door twee drijfboeien naar de oppervlakte gestuwd. Aan het einde van de messenger line bevinden zich nog twee boeien (hierna: de boeien).

1.3

Om de tankers behulpzaam te zijn bij de lokalisering van de TMLS bevinden zich 5 'transponders' op de zeebodem in een cirkel rond de TMLS met een straal van ± 165 meter. Op basis van positiebepalingsapparatuur en op basis van zicht op de boeien manoeuvreren de tankers zich in een zodanige positie dat zij door middel van een haak of een dreganker de messenger line en vervolgens de loading hose aan boord kunnen nemen.

1.4

In januari 2006 heeft Dana aan een gespecialiseerd duikbedrijf – GB Diving B.V. (hierna: GBD) – opdracht gegeven tot het verrichten van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan onder meer de TMLS. Hiertoe behoorde onder meer dat de batterijen werden verwisseld van de hiervoor genoemde transponders.

1.5

In maart 2006 heeft GBD ten behoeve van de uitvoering van de hiervoor genoemde werkzaamheden een overeenkomst van tijdbevrachting gesloten met [eiseres], reder van het duik- en bevoorradingsschip genaamd [A]. Het schip is geschikt voor zogenaamde 'dynamic positioning' waarbij door diverse scheepsschroeven het schip nauwkeurig verplaatst en in positie gebracht kan worden.

1.6

In art. 14 sub b van het contract tussen GBD en [eiseres] is een zogenaamde 'knock for knock' bepaling opgenomen, inhoudende een wederzijdse exoneratieclausule. In de clausule ten behoeve van GBD is onder meer het volgende vermeld:

“(i) Owners, [lees: [eiseres]4] - Notwithstanding anything else contained in this Charter Party (...) the Charterers [lees: GBD5] shall not be responsible for loss of or damage to the property of any member of the Owners ' Group, including the Vessel, (...) arising out of or in any way connected with the performance of this Charter Party; even if such loss, damage, (...) is caused wholly or partially by the act, neglect, or default of Charterers' Group, (...) and the Owners shall indemnify, protect, defend and hold harmless the Charterers from any and against all claims, costs, expenses, actions, proceedings, suits, demands and liabilities whatsoever arising out of or in connection with such loss, damage, personal injury or death.”

1.7

In art. 14 sub e van het onder 1.6 genoemde contract tussen GBD en [eiseres] is een zogenaamde 'Himalayaclausule' opgenomen, waarin onder meer is vermeld:

“(i) All exceptions, exemptions, defences, immunities, limitations of liability, indemnities, privileges and conditions granted or provided by this Charter Party or by any applicable statute, rule or regulation for the benefit of the Charterers shall also apply to and be for the benefit of the Charterers' parent, affiliated, related and subsidiary companies; the Charterers' contractors, subcontractors, co-venturers and customers (having a contractual relationship with the Charterers, always with respect to the job or project on which the Vessel is employed); their respective Employees and their respective underwriters.”

1.8

Op 21 juni 2006 heeft GBD aan [eiseres] een door Dana opgemaakt document ter voorbereiding van de werkzaamheden toegezonden. Dit document is genaamd 'Safety Management System Bridging Document'.

1.9

Op 29 juni 2006, omstreeks 13:00 uur is [A] vanuit IJmuiden naar het platform vertrokken. Omstreeks 17:00 uur is aan boord een bespreking over de voorgenomen werkzaamheden gehouden, waarbij namens [eiseres] aanwezig waren kapitein [betrokkene 1] en de hoofdmachinist [betrokkene 2]. Namens GBD waren diverse opvarenden aanwezig en namens Dana was aanwezig [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). In het besprekingsverslag is onder meer het volgende vermeld:

1.10

In het document '2006 Diving and ROV Program' van GBD (hierna: het werkprogramma) is over de voorbereiding van de uit te voeren werkzaamheden onder meer het volgende vermeld:

1.11

Op 30 juni 2006, omstreeks 01:45 uur is [A] nabij het Hanze-veld gearriveerd.

1.12

[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), werkzaam op het platform, heeft bij e-mailbericht van 30 juni 2006, om 1:35 uur verzonden naar [betrokkene 3] (met kopie aan de kapitein van de [eiseres] Sympathy), onder meer het volgende geschreven:

“Nico,

Hose was laid down in 090 deg, distance 120 m. For now I will prepare the permits for the hose inspection as well as the change out of the P4 & P% transponders & the search for the TMLS compass transponder.”

1.13

Daarnaast heeft [betrokkene 4] bij e-mailbericht van 30 juni 2006, om 1:35 uur verzonden aan [betrokkene 3] het volgende geschreven:

“Nico,

Please be aware that the messenger line is very sensitive for getting stuck in thrusters. So keep a proper distance.”

1.14

Bij e-mailbericht, verzonden op 30 juni 2006 om 1:36 uur heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] het volgende geschreven:

“[betrokkene 3],

I just tried to fax you the PTW [Permit To Work].6

After several attempts & on different ways, this did not work.

Herewith the permission to start with the following works upon arrival of the TMLS area:

1: replacement of the P4 & P5 transponders.

2: Hose inspection.

3: Search for the Compass transponder.

Permit number 986.

The GB Diving procedures have to be followed.”

1.15

Om 2:00 uur heeft [betrokkene 3] prints van de hiervoor genoemde e-mailberichten “op de brug afgegeven”.

1.16

Omstreeks 2:53 uur is [A] de veiligheidszone van de TMLS binnengevaren. Omstreeks 3:00 uur is [betrokkene 3] op het schip naar bed gegaan. Omstreeks 4:03 uur is de transponder 5 opgedoken, terwijl onder meer de dienstdoende stuurman op de brug de twee boeien aan het einde van de messenger line op ongeveer 150 meter afstand zag drijven. Omstreeks 5:15 uur, terwijl het licht begon te worden, heeft het schip koers gezet naar de locatie van transponder 4, waarbij de afstand tot de twee boeien niet kleiner werd. Omstreeks 5:18 uur is de messenger line in de schroeven van het schip verstrikt geraakt. Hierdoor is de aandrijving van het schip beschadigd.

1.17

[eiseres] heeft (met een ander schip dan [A]) op 13 mei 2006 noodhulp verleend nadat de tanker Betty Knutsen een messenger line in een (boeg)schroef had gekregen.

1.18

Op 12 juli 2006 heeft bij Dana een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij de toedracht van het onder 1.16 genoemde incident is onderzocht door onder meer medewerkers van Dana en GBD. [eiseres] was hierbij niet betrokken. Van dit onderzoek is een rapport opgemaakt, genaamd TapRoot Incident Investigation.

1.19

De schade aan het schip is “door de verzekering” aan [eiseres] vergoed.7

2 Procesverloop

2.1

Teneinde haar proceskansen in te schatten, heeft [eiseres] de Rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen.8 Dit verzoek is door de Rechtbank gehonoreerd,9 waarna het verhoor heeft plaatsgevonden.10

2.2.1

Op 27 juni 2008 heeft [eiseres] Dana gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. [eiseres] heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ongeval met het schip [A] op 30 juni 2006 in overwegende mate, althans mede, is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen of nalaten van Dana en dat de schade voor 75% aan Dana is toe te rekenen, met veroordeling van Dana tot vergoeding van de schade van [eiseres] voor genoemd percentage.

2.2.2

Aan haar vordering heeft [eiseres], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat Dana haar onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de bijzondere gevaren samenhangende met en de te verwachten locatie en eigenschappen van de messenger line, welk waarschuwen te meer geboden was geweest nu Dana ervaring had met soortgelijke incidenten.11

2.3

Dana heeft verweer gevoerd in welk verband vooral beroep is gedaan op de hiervoor genoemde exoneratie (“Himalaya-clausule”).12

2.3

Na nog enkele processuele verwikkelingen, die thans niet meer van belang zijn, heeft de Rechtbank de vordering ten gronde beoordeeld in haar vonnis van 13 oktober 2010. De Rechtbank heeft het beroep van Dana op de exoneratie afgewezen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van de Rechtbank stoelt op de “aard en ernst van de aan Petro-Canada toe te rekenen fouten die mede tot het incident hebben geleid” (rov. 4.2.). Na te hebben vastgesteld dat Dana onrechtmatig heeft gehandeld,13 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat het ongeval met het zeeschip [A] op 30 juni 2006 in overwegende mate is veroorzaakt door onrechtmatige handelen of nalaten van Dana en dat de schade voor 75% is toe te rekenen aan Dana. Dana wordt veroordeeld om aan [eiseres] een met het vastgestelde schuldpercentage overeenkomend bedrag te betalen, nader op te maken bij staat.

2.4

Dana heeft hoger beroep ingesteld tegen het onder 2.3 genoemde vonnis. Het beroep is door [eiseres] tegengesproken. Partijen hebben het dossier nog verrijkt met een groot aantal nieuwe producties.

2.5

In zijn arrest van 11 december 2012 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“5. Grief II is gericht tegen overweging 4.2 waarin de rechtbank het beroep van Dana op een exoneratie heeft afgewezen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW).

6. In artikel 14 (Liabilities and Indemnities) van de overeenkomst tussen GB Diving en [eiseres] is onder (e) een Himalaya clausule opgenomen die inhoudt dat Dana zich jegens [eiseres] kan beroepen op alle beperkingen van aansprakelijkheid (en andere bedingen) waarop GB Diving zich jegens [eiseres] kan beroepen. In hetzelfde artikel 14 is onder (b) een Knock for Knock clausule opgenomen, waardoor elke aansprakelijkheid van GB Diving voor verlies van of schade aan de eigendommen van [eiseres], waaronder het schip, is uitgesloten. [eiseres] betwist niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat de Himalaya clausule moet worden aangemerkt als een beding ten behoeve van een derde, Dana, en dat Dana dit beding heeft aanvaard door zich daarop te beroepen. Door de aanvaarding van het beding geldt Dana als partij bij de overeenkomst tussen GB Diving en [eiseres] (art. 6:254 BW) en kan zij daaraan de in artikel 14 onder (e) omschreven rechten ontlenen, waaronder de in artikel 14 onder (b) opgenomen exoneratie.

7. Uitgangspunt van de beoordeling is derhalve dat tussen Dana en [eiseres] de in artikel 14 onder (b) neergelegde exoneratie geldt. Dana betoogt terecht dat zij op een tussen partijen geldende regel alleen dan geen beroep kan doen indien dat beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

8. Bij de beoordeling of het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt acht geslagen op de volgende omstandigheden. Dana en [eiseres] zijn commerciële partijen op het terrein van de off shore industrie. Een uitsluiting van aansprakelijkheid als de onderhavige Knock for Knock regeling is, naar Dana heeft gesteld en [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, in de off shore industrie gebruikelijk. Ook de Himalaya clausule is in maritieme contracten niet ongebruikelijk (aldus [eiseres], conclusie van repliek onder 12). [eiseres] was deels, namelijk voor de schade aan het schip, tegen de voorgevallen schade verzekerd. [betrokkene 3] is geen ondergeschikte van Dana, maar directeur van Holland Offshore Consulting Den Helder B.V., met welke vennootschap Dana een contract heeft gesloten voor "the provision of Offshore Supervisory Services". Daarnaast vormt de zwaarte van de schuld een relevante omstandigheid. Ten aanzien daarvan wordt het volgende overwogen.

9. De gestelde fout bestaat volgens [eiseres] hierin dat de scheepsleiding onvoldoende is gewaarschuwd voor de bijzondere gevaren die samenhingen met de messenger line. Het hof acht bij de beoordeling van de aard en omvang van de fout het volgende van belang. Dana wist dat het gevaar bestond dat de messenger line verstrikt raakte in de schroeven van schepen, omdat er al een aantal incidenten was geweest. Zij heeft in het door haar aan GB Diving overhandigde '2006 Diving en Rov Program", waarin de werkzaamheden zijn uiteengezet, onder punt 4.2 (TMLS) onder 4.2.1 "Vessel Setup" als werkzaamheden beschreven:

Notes:

(…)

All relevant procedures, drawings and JSAs will be distributed to the Vessel Master, Superintendent and Dive Supervisor prior to the start of tool box talks and diving operations.

Voorafgaand aan de werkzaamheden is een HAZID meeting (veiligheidsbijeenkomst) gehouden. Kapitein [betrokkene 1] heeft schriftelijk verklaard dat hij gelooft dat hij een uitnodiging voor een dergelijke meeting heeft gekregen, maar dat hij zulke bijeenkomsten niet erg nuttig vindt (productie 6 van de akte overlegging producties van [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep). [betrokkene 5], project manager van GBD heeft schriftelijk verklaard dat hij het "2006 Diving and Rov Program" aan boord van de [A] aan [betrokkene 7] heeft overhandigd die op dat moment nog kapitein was (productie 13 bij memorie van grieven). Dat het programma aan boord aanwezig was, wordt bevestigd door kapitein [betrokkene 1], in zijn schriftelijke verklaring onder punt 15.

Vast staat verder dat de in het "2006 Diving and Rov Program" onder 1, 2 en 3 genoemde handelingen zijn uitgevoerd, zij het dat een verkorte weergave van de Permit to Work is verstuurd, omdat de fax niet werkte (aldus de e-mail van de off-shore installation manager (OIM) [betrokkene 4], gestuurd aan [A], met aanhef [betrokkene 3] (dat is: [betrokkene 3]). [betrokkene 4] is als getuige gehoord in het voorlopig getuigenverhoor en heeft toen verklaard dat een van de voorwaarden voor het verlenen van toestemming (de PtW) was dat de kabel werd ingenomen, dat hem achteraf is gebleken dat dat niet is geschied, maar dat hem daarover niet om advies is gevraagd. Uit de door [eiseres] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bij akte in het geding gebrachte verklaring van Chief Officer [betrokkene 6] blijkt dat deze de gegevens van het PtW en de positie van de offloading hose (in een stapeltje papieren) heeft ontvangen en dat de positie van de offloading hose hem ook mondeling is meegedeeld.

De vierde, achteraf cruciale, handeling is niet verricht. Naderhand is gebleken dat [betrokkene 4] aan [eiseres] Sympathy nog een e-mail heeft gestuurd met aanhef [betrokkene 3] ([betrokkene 3]), waarin stond: "Please be aware that the Messenger line is very sensitive for getting stuck in thrusters. So keep a proper distance." Vast staat dat [betrokkene 3] deze waarschuwing niet (mondeling) aan de bemanning op de brug heeft overgebracht. Feit is ook dat de desbetreffende e-mail met andere papieren aan [betrokkene 6] is gegeven die blijkens zijn eigen verklaring geen tijd had om ze te lezen (productie 7 bij akte overlegging producties bij pleidooi in hoger beroep zijdens [eiseres]).

10. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat aan Dana zelf niet kan worden verweten dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt. Zij heeft een duidelijke instructie gegeven door in het "2006 Diving and ROV Program" als werkzaamheid voor het schip op te nemen dat de messenger line veilig moest worden gesteld om te voorkomen dat deze in de schroeven komt. GB Diving heeft dit programma aan de scheepsleiding ter hand gesteld. Van Dana kan niet worden gevergd dat zij uiteenzet op welke wijze de messenger line moet worden gezekerd; het hof is met Dana van oordeel dat de werkwijze aan de kapitein en zijn bemanning kan worden overgelaten, die op dat punt kundiger zijn dan Dana. Er is een HAZID-meeting georganiseerd. GB Diving heeft een aantal tekeningen overhandigd, deels overgelegd door Dana als productie 18 ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep. [betrokkene 6] bevestigt, gezien de nummering 273-AM-9-0186, in zijn hiervoor al genoemde schriftelijke verklaring onder punt 4, tweede alinea, dat de tweede tekening aan boord was en bij pleidooi heeft [eiseres] erkend dat ook de vierde tekening op de brug aanwezig was (bladzijde 4 tweede alinea van de pleitnota). GB Diving heeft bovendien, zodra haar daarom werd verzocht, een gedetailleerde kaart aan [betrokkene 6] gegeven. [betrokkene 4], de OIM van Dana, heeft nogmaals een waarschuwing aan [betrokkene 3] gezonden. [eiseres] heeft weliswaar nog aangevoerd dat punt 4 in het programma betrekking had op de TMLS en dat het incident plaatsvond toen men nog bezig was bij de transponders, maar daaraan wordt voorbijgegaan. Mede gelet op de hiervoor genoemde tekeningen moet [eiseres] beseft hebben dat zij ook bij de werkzaamheden aan de transponders in de buurt kwam van de messenger line en dat de messenger line diende te worden geborgd.

11. Het door [betrokkene 4] afgeven van de Permit to Work zonder dat was nagegaan of de kabel was ingehaald en het niet (mondeling) doorgeven door [betrokkene 3] van de waarschuwing van [betrokkene 4] aan stuurman [betrokkene 6] moet als fout worden aangemerkt. Bij de beoordeling van de zwaarte van de fout moet worden meegewogen dat [betrokkene 4] zich niet aan boord bevond, maar op het platform, dat het, naar Dana heeft gesteld en [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, [betrokkene 4]'s voornaamste taak was om er op toe te zien dat er niet gelijktijdig verschillende werkzaamheden om het booreiland gaande waren (zoals duiken en tanken), hem niet was verteld dat de kabel niet was opgehaald en hem geen advies was gevraagd en ten slotte dat [betrokkene 3] de e-mail met de waarschuwing van [betrokkene 4] voor de messenger line wel aan [betrokkene 6] heeft overhandigd. Aan de zijde van [eiseres] zijn ook nalatigheden aan te wijzen. Te noemen zijn de vervanging van kapitein [betrokkene 7], die al eerder op het Hanze veld was geweest en door GB Diving was geïnformeerd over het project, door kapitein [betrokkene 1] die het Hanze veld niet kende, niet zelf (door GB Diving) op de hoogte was (gesteld), maar ervoor had gekozen om niet naar de HAZID-meeting te gaan, terwijl de overdracht door [betrokkene 7] aan [betrokkene 1] ook nogal haastig verliep (alles volgens de verklaring van [betrokkene 1], productie 6 bij akte overlegging producties bij pleidooi in hoger beroep zijdens [eiseres]). Verder blijkt uit de verklaring van [betrokkene 6] dat hij, nadat hij had gezegd dat de tekeningen die hij had niet goed genoeg waren, nieuwe tekeningen heeft gekregen van [betrokkene 8] van (GB Diving), waaronder de tweede tekening van productie 18, met kenmerk 273-AM-9-0186, waarop te zien is dat er lijnen vanuit de TMSL naar boven lopen. Daargelaten dat het hof gelet op al het voorgaande deze fouten niet aanmerkt als opzet of grove schuld, is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 4] of [betrokkene 3] een leidinggevende positie bij Dana bekleedt en [eiseres] niet heeft gesteld dat de keuze voor [betrokkene 4] of voor (het bedrijf van) [betrokkene 3] aan Dana verwijtbaar is.

12. Wel stelt [eiseres] - op blz. 38 van de memorie van antwoord - dat het onjuist naleven van de eigen procedures of procedures die in de branche gebruikelijk zijn al gauw een hoge mate van schuld van de bedrijfsleiding oplevert. Het hof is evenwel van oordeel dat deze stelling in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard en dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, die meebrengen dat Dana van haar kant alle informatie aan GB Diving heeft verschaft. Daarbij komt dat Dana gemotiveerd heeft gesteld dat het hiervoor weergegeven "2006 Diving and Rov program" na veel overleg was opgesteld en steeds werd aangepast. Daartegenover heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om de conclusie te wettigen dat sprake is van schuld van de bedrijfsleiding van Dana. [eiseres] heeft haar stelling dat Dana betrokkenheid van de bedrijfsleiding heeft erkend (memorie van antwoord, blz. 39) onvoldoende toegelicht. In paragraaf 7.1 van de conclusie van dupliek, waarnaar [eiseres] verwijst, voert Dana aan dat er goede regels zijn bij het opstellen van instructies voor bijv. GB Diving en dat capabele personen de aannemers instrueren. Niet valt in te zien dat Dana hiermee erkent dat door de bedrijfsleiding fouten zijn gemaakt.

13. [eiseres] voert verder aan dat moet worden meegewogen dat de exoneratie tot stand is gekomen via de bijzondere route van een derdenbeding en dat voor de onrechtmatige daad die [eiseres] aan Dana verwijt, gewone schuld voldoende is.

14. Het hof volgt die standpunten niet. Na aanvaarding van het derdenbeding is Dana partij bij de overeenkomst en geldt de exoneratie in gelijke mate voor haar als voor de andere partijen bij het contract. Er is geen reden om de aard van de totstandkoming als omstandigheid mee te wegen, te meer niet nu is vastgesteld dat de onderhavige clausules in de offshore-branche gebruikelijk zijn.

[eiseres] betoogt met juistheid dat voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gewone schuld voldoende is, maar ziet er blijkbaar aan voorbij dat voor de beoordeling van de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratie de mate van schuld wel relevant kan zijn.

15. ( Lees:) al het voorgaande afwegend komt het hof tot de conclusie dat het beroep op de exoneratie niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarmee slaagt grief II.

16. [eiseres] heeft de door haar gestelde aansprakelijkheid van Dana gegrond op de artikelen 6:162, 6:170, 6:171, 6:172 en 8:545 en 8:541 BW. Zij heeft echter niet weersproken dat de exoneratie de aansprakelijkheid op grond van al deze artikelen bestrijkt. Het slagen, van grief II brengt mee dat Dana zich op de exoneratie kan beroepen, waardoor zij niet aansprakelijk is voor de schade en de daarop betrekking hebbende vordering van [eiseres] dus moet worden afgewezen. Daarmee ontvalt het belang aan de gevorderde verklaringen voor recht, zodat ook die vorderingen zullen worden afgewezen. Bij bespreking van de overige grieven heeft Dana derhalve geen belang meer.”

2.6

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dana heeft verweer gevoerd en heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3 Inleiding

3.1

In cassatie wordt niet opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat Dana met betrekking tot de litigieuze exoneratie geldt als partij bij de overeenkomst tussen GB Diving en [eiseres] (rov. 6). De exoneratie ziet, blijkens rov. 16, op alle grondslagen van de vordering; tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Met enkele onder 4 te bespreken kanttekeningen wordt evenmin bestreden dat [eiseres] het zal moeten hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (rov. 7).

3.2

Het Hof heeft zijn oordeel waarom de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid [eiseres] in casu geen soelaas biedt ampel gemotiveerd. Zowel uit de uitvoerige motivering als uit de herhaalde verwijzing naar concrete passages in de dingtalen blijkt heel duidelijk dat het Hof zich in hoge mate in de zaak heeft verdiept.

3.3

Het Hof is tot de conclusie gekomen dat sprake is van fouten in de sfeer van beide partijen. Dat oordeel wordt uitvoerig uitgewerkt en gemotiveerd (rov. 8-12). Het lijkt me goed daar, mede aan de hand van de vaststaande feiten, nader bij stil te staan.

3.4

Het Hof staat in de eerste plaats stil bij een aantal algemene gezichtspunten:

* het gaat om commerciële partijen werkzaam in de onderhavige tak van bedrijvigheid;

* in deze bedrijfstak is een vrijtekening als de onderhavige gebruikelijk;

* [eiseres] was deels voor de opgelopen schade verzekerd;

* [betrokkene 3] is geen ondergeschikte van Dana.14

3.5

Het Hof wijst er voorts – in cassatie niet bestreden – op dat de zwaarte van de schuld een “relevante omstandigheid” is (rov. 8). Anders gezegd: het gaat hier niet om een op zich beslissende omstandigheid. Dat lijkt [eiseres] in cassatie te miskennen. De klachten strekken, naar de kern genomen, ten betoge dat aan de kant van (of misschien moet ik zeggen: in de sfeer van) Dana sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zelfs als dat juist zou zijn dan is dat in ’s Hofs visie dus niet voldoende. Nu dat oordeel, als gezegd, niet wordt bestreden, kan twijfel rijzen over de vraag of [eiseres] wel belang bij haar klachten heeft.

3.6

Ik begrijp het arrest aldus dat volgens het Hof ook aan de zijde van Dana fouten zijn gemaakt. Rov. 11 wijst daarop. Ik teken daarbij aanstonds aan dat het voor een deel gaat om gedragingen van personen die niet bij Dana in dienst waren. Bovendien geeft het Hof aan dat en waarom deze feilen weinig tot de gewraakte schade hebben bijgedragen (rov. 11 tweede volzin).

3.7.1

Belangrijker zijn m.i. de fouten die het Hof signaleert aan de zijde van [eiseres]:

* kapitein [betrokkene 1] was geen “believer” in veiligheidsbijeenkomsten. Die vond hij “niet erg nuttig” (rov. 9). Dat alleen al is m.i. een ernstige tekortkoming. Het wijst niet op de vereiste mate van plichtsbetrachting van een kapitein van een zeeschip dat in een omgeving als de onderhavige werkzaamheden moest verrichten;

* aan boord van [eiseres]’ schip was een “Diving en Rov Program” voorhanden waarin nadrukkelijk wordt gewezen op het risico dat zich heeft verwezenlijkt (rov. 9);

* de positie van de “offloading hose’ was op het schip voorhanden en is ook mondeling aan Chief Officer [betrokkene 6] (een medewerker van [eiseres])15 meegedeeld (rov. 9). [betrokkene 4] heeft bovendien nog een e-mail aan [betrokkene 3] gestuurd waarin (nogmaals) wordt gewaarschuwd voor de gevaren dat de kabel in de rotoren terecht zou kunnen komen (rov. 9); deze waarschuwing heeft [betrokkene 3] (als gezegd: geen ondergeschikte van Dana) niet aan de bemanning doorgegeven (rov. 9). Maar [betrokkene 6] heeft deze waarschuwing wel gehad, maar meende geen tijd te hebben om deze te lezen (rov. 9);

* de cruciale handeling, die onder 4 met zo veel woorden is vermeld in het “Diving en Rov Program”,16 is niet verricht (rov. 9);

* de vervanger van kapitein [betrokkene 7] (die van de hoed en de rand wist) was de ter plaatse onbekende [betrokkene 1] (die, zoals we hebben gezien, voorlichting desondanks niet nuttig vond), terwijl de overdracht van [betrokkene 7] aan [betrokkene 1] “nogal haastig verliep” (rov. 11).

3.7.2

Het Hof vat in rov. 10 de relevante feiten en omstandigheden nog eens in andere bewoordingen samen. Dana heeft [eiseres] voldoende informatie verstrekt. Van Dana kon niet worden niet worden gevergd dat zij aangeeft op welke wijze de “messenger line” moest worden gezekerd omdat (het Hof bedoelt: Dana mocht aannemen dat) de kapitein en zijn bemanning op dit punt “kundiger” zijn. Op grond van alle gememoreerde omstandigheden moest [eiseres] hebben beseft dat de messenger line eerst diende te worden geborgd.

3.8

Het Hof rondt – nauwelijks verrassend – af dat “deze fouten” (ik veronderstel dat het Hof bedoelt: de fouten gemaakt aan de zijde van Dana) niet kunnen worden aangemerkt als opzet of grove schuld (rov. 11).

3.9

In het licht van al het voorafgaande, is ’s Hofs oordeel dat vruchteloos beroep wordt gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid juist en alleszins begrijpelijk. [eiseres] zal het dus moeten hebben van werkelijk relevante stellingen die het Hof onbesproken heeft gelaten. Het principale middel zoekt daar dan ook vooral daarbij zijn heil.

4 Bespreking van de klachten in het principale beroep

4.1

Het eerste onderdeel wordt voorafgegaan door een vrij uitvoerig overzicht van hetgeen het Hof zou hebben overwogen. Een klacht heb ik daarin niet kunnen ontwaren. Zoveel is wél duidelijk: het onderdeel bindt de strijd aan met rov. 9 en 10, met name ’s Hofs oordeel dat aan Dana niet kan worden verweten dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt.

4.2

Onderdeel 1.1 klaagt dat de overweging dat Dana een duidelijke instructie heeft gegeven onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiseres] dat weliswaar met “kennis van achteraf” kan worden gezegd dat de messenger line op grond van het '2006 Diving and ROV Program' (alsmede de overgelegde tekeningen en kaart) aan boord had moeten worden genomen, maar dat dit ondanks deze documenten aan de betrokkenen bij GBD en bij [betrokkene 3] niet duidelijk was. Ter stoffering van deze klacht doet het onderdeel beroep op een reeks “essentiële stellingen” die door het Hof onbesproken zouden zijn gelaten:

(i) de tekeningen waarmee Dana aan de Rechtbank heeft uitgelegd hoe de feitelijke situatie aan boord was, waren niet voorhanden;

(ii) GBD heeft aan [eiseres] niet de instructie gegeven om de messenger line op te pikken;

(iii) GBD heeft (kennelijk) besloten om van het '2006 Diving en ROV program' af wijken;

(iv) indien alles van te voren was besproken en duidelijk bleek uit het '2006 Diving and ROV Program', is niet goed verklaarbaar waarom [betrokkene 3] (Dana) daarvan is afgeweken en niet heeft ingegrepen toen met duiken werd begonnen voordat de messenger line aan boord was van genomen;

(v) uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 8] (GBD) blijkt dat hem niet duidelijk was dat de messenger line zou moeten worden opgepikt;

(vi) tussen Dana en GBD hebben zeven vergaderingen plaatsgevonden over de werkzaamheden, waaruit blijkt dat GBD beter op de hoogte was van de situatie dan [eiseres] en dat de instructies in het '2006 Diving en ROV Program' niet zo duidelijk waren;

(vii) het '2006 Diving and ROV Program' was zelfs niet bekend aan [betrokkene 3];

(viii) het Hof heeft in rov. 3 vastgesteld dat binnen de veiligheidszone al een transponder was opgedoken (zonder de messenger line aan boord te nemen) voordat naar de tweede transponder werd gevaren waar het incident met de messenger line heeft plaatsgevonden.

4.3.1

Naar de kern genomen, komt de klacht erop neer dat de aan boord voorhanden stukken onvoldoende duidelijk waren; aldus ook de s.t. van mrs. Scheltema en Jansen onder 5.7 in fine. Zonder gedegen nadere toelichting, die in de opgediste stellingen evenwel niet wordt gegeven, valt dat m.i. evenwel niet in te zien. Ik moge in dat verband met name wijzen op hetgeen staat in het “2006 Diving and Rov Program” onder 4 (in ’s Hofs arrest geciteerd in rov. 9):

“Fix messenger line of the oil offlading hoses in place, so it will not get entangled in the vessel’s thrusters”.

4.3.2

Gelet op de niet voor redelijk misverstand vatbare waarschuwing in het “2006 Diving and ROV Program” zoals zojuist geciteerd, is niet goed begrijpelijk dat kapitein [betrokkene 1] meende te kunnen volstaan met doorbladeren (“glance”) van de beschikbare documentatie. Hij zegt op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van “the messenger/pick up line”. Gelet op dit alles is nog minder duidelijk dat hij meende dat sprake was van “just a standard job with no specific hazards”.17 Datzelfde geldt voor het relaas van stuurman [betrokkene 6].18

4.4.1

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat het ‘2006 Diving and ROV Program’ aan kapitein [betrokkene 7] is overhandigd en aan boord van [A] beschikbaar was. Bij die stand van zaken had het op de weg van (het personeel van) [eiseres] gelegen om opheldering te vragen over eventuele onduidelijkheden. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen waaruit blijkt dat dit zou zijn gedaan en dat Dana zou hebben geweigerd om klare wijn te schenken (gesteld al dat de wijn troebel was).

4.4.2

Uitsluitend voor de goede orde stip ik nog aan dat onderdeel 4.3 onder ii erop hamert dat het “2006 Diving and ROV Program” duidelijk was.

4.5

Nu er in cassatie van kan worden uitgegaan dat het “Program” op het schip voorhanden was en ter hand was gesteld aan kapitein [betrokkene 7] lijkt mij zeker niet beslissend, zo al van enig belang, of Dana (nog) beter op de hoogte was dan [eiseres] en evenmin of [betrokkene 3] het “Program” kende. Met de stelling dat [betrokkene 3] het niet kende, bijt [eiseres] trouwens in eigen staart, want dan is goed verklaarbaar waarom hij niet heeft ingegrepen. Op deze en dergelijke stellingen behoefde het Hof dan ook niet in te gaan omdat zij niet de kern van het geschil raken.

4.6

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. ’s Hofs oordeel is gebaseerd op een reeks van omstandigheden en niet alleen op het door het onderdeel genoemde ‘2006 Diving and ROV Program’ en de in rov. 10 genoemde tekeningen en gedetailleerde kaart. Het Hof heeft blijkens rov. 9 bij zijn beoordeling mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat (i) voorafgaand aan de werkzaamheden een HAZID-meeting is gehouden, (ii) in de door Dana afgegeven PTW is vermeld dat de GBD diving instructions opgevolgd dienden te worden, (iii) aan stuurman [betrokkene 6] een door Dana verzonden e-mail is overhandigd met de mededeling “[p]lease be aware that the Messenger line is very sensitive for getting stuck in thrusters. So keep a proper distance” en (iv) de positie van de offloading hose is meegedeeld. Tegen de achtergrond van al deze feiten en omstandigheden, is zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Dana niet kan worden verweten dat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt en dat de instructies niet duidelijk waren. Daarbij valt nog te bedenken dat niet wordt bestreden dat de kaart gedetailleerd was en dat de vierde tekening volgens de eigen stellingen van [eiseres] op de brug aanwezig was.19

4.7

Voor het overige begeeft het onderdeel zich in speculaties waarop het Hof niet behoefde in te gaan.

4.8

Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel dat het voor [eiseres] ([betrokkene 1] of [betrokkene 6]) duidelijk moet zijn geweest dat de messenger line diende te worden geborgd, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat dit oordeel niet kan worden gegrond op de enkele omstandigheid dat de door het Hof in rov. 10 genoemde tekeningen en kaart zich aan boord bevonden en de bedoelde kaart aan [betrokkene 6] is gegeven. Het wijst erop dat ten aanzien van de zogenaamde eerste en derde tekening niet is erkend dat deze zich aan boord bevonden, terwijl het Hof in rov. 10 ten onrechte wel betekenis aan deze tekeningen heeft toegekend. Het Hof zou evenwel niet hebben vastgesteld dat op grond van alleen de tweede en vierde tekening voldoende duidelijk had moeten zijn dat de messenger line diende te worden geborgd.

4.9.1

De klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof heeft aan het slot van rov. 10 immers geoordeeld dat [eiseres] mede gelet op de eerder in dezelfde overweging genoemde tekeningen moet hebben beseft dat zij ook bij de werkzaamheden aan de transponders in de buurt kwam van de messenger line en dat de messenger line diende te worden geborgd. ’s Hofs oordeel is derhalve niet gegrond op de enkele omstandigheid dat de tekeningen zich aan boord bevonden en een gedetailleerde kaart aan stuurman [betrokkene 6] is gegeven.

4.9.2

Ten overvloede: uit hetgeen het Hof eerder in rov. 10 heeft overwogen, blijkt dat het in dit verband tevens en alleszins begrijpelijk betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat het ‘2006 Diving and ROV Program’, met daarin de duidelijke instructie de messenger line veilig te stellen, ter hand is gesteld aan kapitein Franse en de omstandigheid dat een “HAZID-meeting” is georganiseerd.

4.10

Ook overigens mist het onderdeel feitelijke grondslag. De verwijzing naar de eerder in rov. 10 genoemde tekeningen betreft blijkens hetgeen daarvoor in dezelfde rechtsoverweging is opgemerkt de zogenaamde tweede en vierde tekening. Slechts ten aanzien van deze beide tekeningen heeft het Hof overwogen dat door [eiseres] is erkend dat zij aan boord waren.

4.11

Onderdeel 1.3 keert zich tegen de overweging dat het zekeren van de “messenger line” aan de kapitein en zijn bemanning kan worden overgelaten en dat van Dana niet kan worden gevergd dat zij uiteenzet hoe dat dient te gebeuren. Volgens [eiseres] is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van haar stelling dat het aan GBD was om te beslissen wat wanneer gedaan moest worden, terwijl GBD niet de instructie heeft gegeven de messenger line op te pikken. Daarbij gaat [eiseres] ervan uit dat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stellingen moet worden uitgegaan nu het Hof deze stellingen niet heeft verworpen.

4.12

Het Hof heeft overwogen dat van Dana niet kon worden gevergd dat zij uiteenzette op welke wijze de messenger line moest worden gezekerd. De door [eiseres] opgeworpen stelling betreft de taken van GBD, niet de taken van Dana. Niet valt in te zien waarom de stelling dat het aan GBD was om [eiseres] te instrueren omtrent het oppikken van de messenger line het Hof tot een ander oordeel met betrekking tot Dana had moeten brengen. Het onderdeel loopt hierin spaak.

4.13

Onderdeel 1.4 acht ’s Hofs oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, dat voor de duidelijkheid van de instructies van Dana betekenis is toegekend aan de omstandigheid dat [betrokkene 4] per e-mail nogmaals een waarschuwing aan [betrokkene 3] heeft gezonden. [betrokkene 3] vertegenwoordigde immers Dana, aldus [eiseres].

4.14

Anders dan het onderdeel lijkt te menen, ziet rov. 10 op de vraag of Dana kan worden verweten onvoldoende informatie te hebben verstrekt. Die vraag valt in – ten minste – twee subvragen uiteen:

a. was de verstrekte informatie voldoende duidelijk en

b. is deze bij de juiste personen terecht gekomen.

Het Hof beantwoordt beide vragen bevestigend.

4.15.1 ’

s Hofs oordeel over de e-mail van [betrokkene 4] vervult geen aanstonds duidelijke rol in het arrest. Als het Hof daaraan belang heeft gehecht, valt aan te nemen dat het belang was gelegen in de onder 4.14 sub b bedoelde kwestie. Daarop loopt de klacht stuk.

4.15.2

Bovendien ziet [eiseres] eraan voorbij dat in cassatie zal moeten worden aangenomen dat [betrokkene 3] de litigieuze e-mail op de brug heeft afgegeven, zoals de Rechtbank had vastgesteld in rov. 2.17 (gelezen in samenhang met rov. 2.14 t/m 2.16), welke feitenvaststelling het Hof heeft overgenomen. Tegen dat in rov. 2 van het bestreden arrest neergeslagen oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.

4.16

Onderdeel 2 is gericht tegen de afweging door het Hof van de over en weer door Dana en [eiseres] gemaakte fouten in rov. 11.

4.17

Onderdeel 2.1 strekt - kort gezegd – ten betoge dat GBD de nodige fouten heeft gemaakt en dat het Hof had behoren te onderzoeken of een eventueel beroep van GBD op de ‘knock for knock’-bepaling gelet op die fouten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat het antwoord op deze vraag van belang is voor de beoordeling van de vraag of Dana met succes een beroep op de exoneratie kon doen. De ten behoeve van Dana opgenomen exoneratie is immers op grond van de 'Himalaya'-clausule’ afgeleid van deze 'knock for knock'-bepaling.

4.18.1

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het aan [eiseres] was om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat het beroep van Dana op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een stelling met de strekking dat het beroep op de exoneratie in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat een eventueel beroep van GBD op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heb ik in de processtukken niet kunnen ontdekken.20 Een dergelijk beroep heb ik met name ook niet aangetroffen op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen.21 Daarom is sprake van een ontoelaatbaar novum.

4.18.2

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat in de pleitnotities in appel van mr. Van Leeuwen op de in de cassatiedagvaarding in voetnoot 18 genoemde vindplaats wél wordt betoogd dat in het geval dat [eiseres] GBD zou hebben aangesproken GBD “zich ook niet zonder meer op die regeling (d.i. de “knock for knock”, A-G) had kunnen beroepen. Maar [eiseres] is destijds tot de conclusie gekomen (...) dat de werkelijke fout niet bij GBD zat”. Geen woord over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Bovendien is, voorzichtig uitgedrukt, niet aanstonds duidelijk waarom een partij die geen “werkelijke fout” heeft gemaakt geen beroep zou kunnen doen op een exoneratie.

4.18.3

In de s.t. van [eiseres] wordt onder 5.16 enige mist opgetrokken. Betoogd wordt dat “de bedoelde stellingen” (de in het onderdeel genoemde bronnen) hun relevantie ontlenen “aan de aard en de verdere inhoud van de betrokken overeenkomst (tussen GB Diving en [eiseres]), de onderlinge verhouding van partijen ([eiseres] als contractant van GB Diving; Dana als derde) en de wijze van totstandkoming van het exoneratiebeding”. Op de genoemde plaatsen is een dergelijk betoog evenwel met geen mogelijkheid te lezen.

4.19

Uw Raad wordt steeds vaker getrakteerd op verwijzingen die bij napluizen niet blijken te kloppen. Daardoor wordt in de eerste plaats gezondigd tegen de vaste rechtspraak van Uw Raad dat het middel concrete verwijzingen dient te bevatten naar vindplaatsen in de gedingstukken van betrokken stellingen. Deze rechtspraak kan – naar voor zich spreekt – niet anders worden begrepen dan dat het moet gaan om juiste vindplaatsen. Bovendien staat de gewraakte handelwijze op zéér gespannen voet met een goede procesorde. Procedures worden onnodig vertraagd, onnodig beslag wordt gelegd op de kostbare tijd van de advocaat van de wederpartij, wiens bij het napluizen van onjuiste vindplaatsen objectief bezien nutteloze bemoeienissen voor rekening van zijn cliënt komen; ook Uw Raad en het Parket kunnen hun tijd nuttiger besteden dan door het natrekken van niet geëtaleerde stellingen.

4.20

Aan de onder 4.19 gesignaleerde misstand moet m.i. een einde komen. Met volle overtuiging onderschrijf ik het betoog van het lid van Uw Raad Drion dat onwaarachtigheid in rechte niet ongestraft mag blijven.22 Ik verbind er, zoals bekend, de consequentie aan dat verdere motiveringsklachten in beginsel niet meer behoeven te worden behandeld. Art. 21 Rv. maakt een dergelijke aanpak mogelijk.23 Voor zover dergelijke klachten hierna toch worden besproken, gebeurt dat ten overvloede en ter voorlichting van Uw Raad.

4.21

Ten overvloede: de klacht berust m.i. ook op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft in rov. 6, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Dana door het derdenbeding te aanvaarden ingevolge art. 6:254 lid 1 BW als partij bij de overeenkomst tussen GBD en [eiseres] geldt en dat zij daaraan de in art. 14 onder (e) omschreven rechten kan ontlenen, waaronder de in art. 14 onder (b) opgenomen exoneratie. Uit het feit dat Dana partij bij de overeenkomst is geworden, volgt dat zij rechtstreeks en zelfstandig een beroep op de exoneratie kan doen.24 Van een afgeleide of afhankelijke exoneratie in de door [eiseres] voorgestane zin is derhalve geen sprake. Het beroep van Dana op de exoneratie is weliswaar in beginsel afhankelijk van de geldigheid van de tussen [eiseres] en GBD gesloten overeenkomst,25 maar voor de beoordeling of Dana met succes een beroep op de exoneratie kan doen, is het niet van belang of een eventueel beroep van GBD op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Slotsom is dat de klacht hoe dan ook faalt.

4.22

Onderdeel 2.2 klaagt - kort gezegd - dat het Hof heeft miskend dat in het kader van het (relevante) gezichtspunt van de zwaarte van de schuld enkel de aan de zijde van Dana gemaakte fouten van belang zijn en niet ook de aan de zijde van [eiseres] gemaakte fouten. Als ik het goed zie, maar erg duidelijk is het niet, dan gaat [eiseres] ervan uit dat in casu sprake zou zijn van opzet of grove schuld van Dana.

4.23

Het onderdeel mislukt reeds omdat het Hof, in cassatie niet (op begrijpelijke wijze) bestreden, heeft geoordeeld dat geen sprake is van opzet of grove schuld (rov. 11 in fine).

4.24

Ook overigens is het onderdeel tot sneven gedoemd. Dat volgt reeds uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW: “in de gegeven omstandigheden”.26 [eiseres] ziet er voorts aan voorbij dat het hier gaat om een zeer strenge maatstaf (onaanvaardbaar). Niet spoedig is sprake van onaanvaardbaarheid. Met juistheid – en als zodanig ook niet bestreden – heeft het Hof geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of van onaanvaardbaarheid sprake is de zwaarte van de wederzijdse schuld een rol kan spelen.

4.25

Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat [eiseres] haar eigen schuld op de voet van art. 6:101 BW reeds heeft verdisconteerd, verliest [eiseres] uit het oog dat:

a. het Hof niet heeft vastgesteld dat de “eigen schuld” van [eiseres] (slechts) 25% is;27

b. dat het bij de primaire maatstaf van art. 6:101 BW, waarop de door [eiseres] zelf toegepaste korting kennelijk is gebaseerd, niet gaat om de ernst van de schuld, wat inmiddels vaste rechtspraak is.28

4.26

De klachten van de onderdelen 2.3 en 2.4 falen in het kielzog van onderdeel 2.2. Dat behoeft geen verdere toelichting.

4.27

Onderdeel 2.5 klaagt erover dat het Hof in rov. 9 en 11 betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat kapitein [betrokkene 1] de “HAZID-bijeenkomst” niet heeft bijgewoond. Volgens [eiseres] heeft het Hof ten onrechte niet meegewogen waarom [betrokkene 1] deze bijeenkomst niet heeft bijgewoond. Te weten, omdat hij niet op voorhand alle documentatie had ontvangen en dat het bijwonen van de bijeenkomst niet verplicht was. Voorts stelt [eiseres] dat gesteld noch gebleken is dat het belang van het aan boord halen van de messenger line ter gelegenheid van de HAZID-bijeenkomst is besproken.

4.28.1

[eiseres] bezondigt zich opnieuw aan het geven van een verkeerde voorstelling van zaken. Immers is onjuist dat niet gesteld zou zijn dat het belang van het aan boord halen van de messenger line ter gelegenheid van de HAZID-bijeenkomst is besproken. Verwezen kan worden naar de memorie van grieven van Dana onder 5.8 en de door haar overgelegde verklaring van de manager van GBD, [betrokkene 5], overgelegd als productie 13 bij deze memorie.29 Bij deze stand van zaken is alleszins begrijpelijk waarom [eiseres] wordt aangerekend dat [betrokkene 1] verstek liet gaan. Waarom kapitein [betrokkene 1] weg kon blijven omdat hij niet alle documentatie had ontvangen, vermag ik niet in te zien. Juist dan zou zinvol zijn geweest om te komen, bijvoorbeeld om (nadere) opheldering te vragen.

4.28.2

Anders ook dan [eiseres] meent, heeft het Hof wel degelijk nota genomen van de door [betrokkene 1] opgegeven reden om weg te blijven. Het Hof memoreert immers dat [betrokkene 1] de bijeenkomst niet heeft bijgewoond omdat hij zulke bijeenkomsten niet erg nuttig vindt (rov. 9). Het Hof verwijst daarbij naar prod. 6 van de akte van overlegging producties van [eiseres] bij pleidooi in appel. In de passage waarop het Hof én het onderdeel doelen (onder 4) is inderdaad te lezen wat het onderdeel aanvoert. Het valt redelijkerwijs uit te sluiten dat het Hof dat heeft gemist.

4.29

Onderdeel 2.6 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, de vaststelling van het Hof dat de omstandigheid dat de overdracht door [betrokkene 7] aan [betrokkene 1] nogal haastig verliep als fout aan [eiseres] kan worden aangemerkt. In dat verband wijst [eiseres] erop dat zij heeft aangevoerd dat de vertegenwoordigers van GBD haar instructies dienden te geven. GBD bepaalde derhalve wanneer [A] diende uit te varen, zodat [eiseres] het in beginsel niet in haar macht had om meer tijd te nemen voor de overdracht, aldus het onderdeel.

4.30

Waarom het Hof het recht zou hebben geschonden door te oordelen zoals het heeft gedaan is niet duidelijk. In zoverre mislukt de klacht terstond.

4.31

Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat een betoog als gecursiveerd vermeld onder 4.29 (de kern van de klacht) in de mva op p. 20 is te vinden, is dat betoog niet juist. Voor zover de klacht bedoelt te zeggen dat het een uit het ander volgt, is dat niet zonder meer in te zien. De klacht faalt daarom.

4.32

Bovendien, maar dat ten overvloede, heeft het Hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat kapitein [betrokkene 7] al eerder op het Hanze-veld was geweest en door GBD was geïnformeerd over het project, terwijl kapitein [betrokkene 1] het Hanzeveld niet kende, niet zelf door GBD op de hoogte was gesteld en de eerdere HAZID-bijeenkomst niet heeft bijgewoond. Dat het Hof de haastige overdracht tegen deze achtergrond als een nalatigheid heeft gekwalificeerd, is zeker niet onbegrijpelijk.

4.33

Onderdeel 2.7 verwijt het Hof te hebben miskend (bedoeld zal wel zijn: niet te hebben gerespondeerd op) het betoog van [eiseres] dat [betrokkene 3] tevens een fout heeft gemaakt door af te wijken van de eigen veiligheidsprocedure van Dana zoals weergegeven in het ‘2006 Diving and ROV Program’ en door niet in te grijpen toen met duiken werd begonnen voordat de messenger line aan boord was genomen. Het Hof had deze omstandigheden wél bij zijn beoordeling moeten betrekken.

4.34

Het onderdeel ziet m.i. over het hoofd dat het Hof blijkens rov. 12 heeft onderkend dat is afgeweken van de – wat het aanduidt als – “eigen procedures of procedures in die branche”. Het respondeert daar ook uitdrukkelijk op in de tweede en volgende volzinnen van rov. 12.

4.35

Ten overvloede: het Hof geeft in rov. 12, onder verwijzing naar een concrete vindplaats in de memorie van antwoord, aan hoe het de stellingen van [eiseres] heeft begrepen. Het onderdeel voert, terecht, niet aan dat het Hof deze uiteenzetting verkeerd heeft begrepen. Het betoog in dezelfde memorie op p. 56, waar het onderdeel op doelt, voegt nog toe dat, als ik het goed begrijp, alleen bij [betrokkene 3] een verantwoordelijkheid lag. Dat neemt [eiseres] op p. 62 enigszins terug door aan te geven dat “denkbaar is” dat ook kritiek op de “scheepsleiding” kan bestaan.30 Het Hof was blijkens rov. 12 diezelfde mening toegedaan.

4.36

Voor zover de s.t. van [eiseres] onder 5.27 nog beroep doet op andere vindplaatsen in de stukken ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet worden genoemd.

4.37

Uitsluitend voor de goede orde stip ik nog aan dat slechts ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of met de leiding van zijn bedrijf belaste personen tot uitgangspunt kan worden genomen dat een beroep op een exoneratie in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.31

4.38

Onderdeel 2.8 kant zich tegen het in rov. 11 vervatte oordeel dat de voornaamste taak van [betrokkene 4] erin bestond erop toe te zien dat niet gelijktijdig verschillende werkzaamheden om het booreiland gaande waren. Volgens [eiseres] is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van het door haar in feitelijke aanleg genoemde Safety Management System Bridging Document. [betrokkene 4] is blijkens dit document ‘in overall charge and has the overall responsibility for the execution and coordination of the work programme and to identify and decide upon conflicting activities’. Een en ander geeft volgens [eiseres] blijk van een veel verdergaande verantwoordelijkheid van [betrokkene 4] dan het Hof heeft aangenomen. Met name blijkt uit dit document dat [betrokkene 4] eindverantwoordelijk was en erop diende toe te zien dat het ‘2006 Diving and ROV Program’ (het genoemde work programme) werd uitgevoerd en nageleefd.

4.39.1

Mij is niet helemaal duidelijk wat [eiseres] met deze klacht beoogt. Het Hof heeft in rov. 11 eerste volzin duidelijk aangegeven dat [betrokkene 4] een fout heeft gemaakt. Maar het legt vervolgens uit waarom hem moeilijk valt aan te wrijven dat de kabel niet is opgehaald: hem was niet verteld dat dit niet was gebeurd én hij was niet zelf aan boord (en had het dus niet zelf kunnen waarnemen). Maar hij heeft wél een waarschuwing afgegeven en die is aan de stuurman overhandigd. Zo bezien, behoeft nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, waarom de door het onderdeel genoemde passage het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen.

4.39.2

Ten overvloede: de stellingen op de door het onderdeel genoemde plaatsen munten niet uit door duidelijkheid. Met name valt er niet uit op te maken welke consequenties [eiseres] eraan wil verbinden. (Ook) daarom bestond voor het Hof weinig grond om er nader op in te gaan.

4.40

Volgens onderdeel 2.9 zou het Hof hebben miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Onder verwijzing naar de in het arrest Saladin/HBU32 opgenomen omstandigheden-catalogus stelt [eiseres] dat het Hof heeft nagelaten de navolgende omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken:

(i) de aard en de ernst van de betrokken belangen;

(ii) de mate waarin de wederpartij zich bewust is geweest van de strekking van de exoneratie33 en

(iii) de strekking van de exoneratie, met name in hoeverre de daarin overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade.34

Bovendien heeft het Hof geen inzicht gegeven in de weging van de wel in rov. 8 genoemde omstandigheden, de zwaarte van de schuld daargelaten.

4.41

De rechter zal rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die de exoneratie buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.35 Het onderdeel doet geen beroep op in feitelijke aanleg geventileerde stellingen zoals onder 4.40 vermeld. Het voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.42

Ten gronde en ten overvloede: ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft immers wel degelijk acht geslagen op de (kern van de) genoemde stellingen. Immers wordt in rov. 8 bij de beoordeling van de vraag of het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht geslagen op de omstandigheid dat Dana en [eiseres] commerciële partijen zijn op het terrein van de offshore-industrie, dat uitsluiting van aansprakelijkheid als de onderhavige ‘knock for knock’-regeling in de offshore-industrie gebruikelijk is, dat ook de Himalaya-clausule in maritieme contracten niet ongebruikelijk is en dat de schade door [eiseres] deels was verzekerd.

4.43

In het verlengde van onderdeel 2.9, klaagt onderdeel 2.10 erover dat het Hof geen consequenties heeft verbonden aan de omstandigheid dat [eiseres] niet was verzekerd tegen de schade geleden door tijdsverlet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze omstandigheid niet van belang is voor de beoordeling van het door [eiseres] gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.44

Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Niet alleen omdat geen beroep wordt gedaan op nuttige stellingen die op dit punt in feitelijke aanleg zijn betrokken, maar ook omdat een dergelijk beroep niet in het luchtledige kan worden beoordeeld. Van belang is immers de hoogte van de niet door verzekering gedekte schade. Daaromtrent vermeldt het middel niets.

4.45

Daar komt bij dat het Hof deze omstandigheid, zij het noodgedwongen in abstracto, wél in zijn beschouwingen heeft betrokken; zie rov. 8.

4.46

De voortbouwende klacht van onderdeel 3 vindt in het voorafgaande haar Waterloo.

4.47

Onderdeel 4 waaiert in zes subklachten uit. Het richt zich in de eerste plaats tegen het slot van rov. 11. Daar heeft het Hof overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] of [betrokkene 3] een leidinggevende functie bij Dana bekleedt. Het onderdeel keert zich voorts tegen rov. 12 voor zover daarin is overwogen dat in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard dat het onjuist naleven van eigen procedures of procedures die in de branche gebruikelijk zijn, al gauw een hoge mate van schuld van de bedrijfsleiding oplevert en dat daarvan ook in het onderhavige geval geen sprake is.

4.48

Naar ik begrijp, strekt onderdeel 4.1 ten betoge dat [betrokkene 4] leidinggevende was op het boorplatform en daarom een leidinggevende positie bekleedde bij Dana. Het Hof had de stellingen van [eiseres] zo moeten verstaan, zo lees ik het onderdeel. Deze lezing wordt ondersteund door onderdeel 4.2 waarin wordt aangevoerd dat leidinggevende is hij die “binnen een afgebakend project of op een locatie (zoals een boorplatform) eindverantwoordelijk is”.

4.49.1

Als ik het goed zie dan komt het betoog van [eiseres] erop neer dat bijvoorbeeld een meewerkend voorman van een klein groepje bouwvakkers, de hoofdvuilnisophaler van een vuilnisauto of degene die alleen een project uitvoert (en die daarvoor dan ook verantwoordelijk is) rechtens heeft te gelden als een met de leiding van een onderneming belaste persoon als bedoeld onder 4.37. Met alle oprechte waardering voor bedoelde functies en degenen die deze uitoefenen, deze opvatting ondermijnt geheel de basisgedachte achter de onder 4.37 vermelde arresten. Deze enkele door het onderdeel genoemde omstandigheid is dus onvoldoende.

4.49.2

Bovendien vergt beoordeling van de hier besproken stelling een feitelijke waardering en beoordeling.36 De stellingen die worden betrokken in de memorie van antwoord op p. 4 en 26 zijn zó algemeen dat zij nauwelijks aanknopingspunt boden voor beoordeling van de positie van [betrokkene 4] binnen de onderneming van Dana.

4.50

Met, als gezegd, alle waardering voor de onder 4.49.1 genoemde beroepen en functies: ik realiseer me uiteraard dat de taak en functie van [betrokkene 4] een andere was. Maar daarmee was [betrokkene 4] nog geen leidinggevende in de onder 4.37 bedoelde zin. Hoewel het begrip niet beperkt is tot de statutaire vertegenwoordigers, is onvoldoende dat iemand op enig onderdeel de feitelijke leiding draagt.37

4.51

Maar zelfs als de onder 4.48 en 4.49.1 genoemde opvatting juist zou zijn, zou zij [eiseres] niet kunnen baten nu het Hof, zoals hierna zal blijken in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld dat geen sprake is van opzet of grove schuld (rov. 8).

4.52

Volgens onderdeel 4.3 heeft het Hof in rov. 11 en 12 miskend dat het afwijken van de eigen veiligheidsprocedure door toe te laten dat de messenger line niet was veiliggesteld voordat met de werkzaamheden was begonnen in het onderhavige geval grove schuld of opzet van de bedrijfsleiding van Dana oplevert, mede gelet op de omstandigheid dat:

(i) eerder incidenten met de messenger line hebben plaatsgevonden;

(ii) het '2006 Diving and ROV Program' duidelijk was en na veel overleg was vastgesteld en steeds werd aangepast;

(iii) [betrokkene 4] een PTW heeft afgegeven terwijl hij niet heeft vastgesteld dat het ‘2006 Diving and ROV Program' was nageleefd (door te bezien of de messenger line aan boord was genomen) en daarmee is afgeweken van de duidelijke en steeds aangepaste veiligheidsprocedure van Dana;

(iv) [betrokkene 4] ter zake van het uitvoeren en naleven van het '2006 Diving and ROV Program' binnen Dana eindverantwoordelijk was;

( v) [betrokkene 3], de vertegenwoordiger van Dana aan boord van [A], stuurman [betrokkene 6] er niet (mondeling) op heeft gewezen dat de (duidelijke en steeds aangepaste) veiligheidsprocedure van Dana diende te worden nageleefd door de messenger line veilig te stellen, hetgeen wel van hem verwacht kon worden;

(vi) [betrokkene 3] de werkzaamheden niet heeft stilgelegd totdat de messenger line zou zijn veiliggesteld.

4.53

De klacht loopt m.i. al aanstonds stuk op de omstandigheid dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] niet kunnen worden aangemerkt als tot de bedrijfsleiding behorende ondergeschikten. Bij die stand van zaken zal sprake moeten zijn van een voldoende ernstig verwijt dat de eigenlijke bedrijfsleiding (dat wil dus zeggen: daartoe behorende personen, niet zijnde [betrokkene 3] of [betrokkene 4]) valt te maken. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom de door het onderdeel genoemde omstandigheden, indien juist, zodanig verwijt van dergelijke personen zouden opleveren.

4.54

Zelfs als in casu sprake zou zijn van handelingen, gedragingen of wetenschap van de tot de bedrijfsleiding behorende personen kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan. De vraag wat redelijkerwijs van Dana kon worden verwacht, hangt immers mede af van de wetenschap die, naar zij mocht menen, (de bemanning, kapitein of stuurman van) [eiseres] had of behoorde te hebben. Het Hof heeft er, in cassatie niet bestreden, op gewezen dat Dana een duidelijke instructie heeft gegeven, het “program” aan de scheepsleiding ter hand is gesteld, terwijl de kapitein en zijn bemanning kundiger zijn dan Dana waar het betreft de wijze waarop de messenger lijn moest worden opgehaald. Daarenboven is nog een bijeenkomst georganiseerd waarin over deze kabel is gesproken, maar waarbij de kapitein meende te kunnen wegblijven. Bovendien was aan boord een gedetailleerde tekening, terwijl [betrokkene 4] [betrokkene 6] nog een (laatste ) waarschuwing heeft overhandigd. In het licht van dit een en ander is mogelijk sprake van meer dan gewone schuld, maar kan ’s Hofs met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel dat geen sprake is van grove schuld of opzet zeker worden gebillijkt.

4.55

In de s.t. onder 5.40 smokkelt [eiseres] nog een aanvullende klacht binnen. Deze rept, naar ik begrijp, van gebrekkig toezicht van de leiding van Dana. Nu deze klacht in het middel niet is te lezen en Dana de rechtsstrijd op dit punt niet is aangegaan,38 ga ik op deze kwestie niet in. Eens te minder omdat beoordeling een feitelijke bezigheid zou vergen.

4.56

Onderdeel 4.4 acht rov. 12 onbegrijpelijk indien daarin wordt geoordeeld dat Dana niet van haar eigen veiligheidsprocedures is afgeweken in welk verband wordt gewezen op de hiervoor genoemde omstandigheden, waaruit zou volgen dat wel van de veiligheidsprocedures is afgeweken.

4.57.1

Rov. 12, gelezen in samenhang met rov. 11, wijst uit dat het Hof uitdrukkelijk is ingegaan op de door het onderdeel genoemde kwestie. ’s Hofs oordeel moet aldus worden begrepen dat het Hof, met [eiseres], aanneemt dat Dana (het Hof bedoelt blijkens de context: haar personeel) van de eigen procedures is afgeweken. Het voegt daaraan evenwel toe dat dit geen “schuld van de bedrijfsleiding” oplevert. Dat laatste oordeel wordt niet bestreden.

4.57.2

In rov. 11 merkt het Hof als fout aan dat [betrokkene 4] de PTW heeft afgegeven zonder dat was nagegaan of de messenger line was ingehaald. Daarin ligt besloten dat van de veiligheidsprocedures is afgeweken. Zoals hiervoor al betoogd, kan hieruit evenwel niet de conclusie worden getrokken dat dat Dana zelf van de veiligheidsprocedures is afgeweken.

4.58

Onderdeel 4.5 bouwt voort op en is onlosmakelijk verbonden met onderdeel 4.1. Het is gedoemd zijn lot te delen.

4.59

Onderdeel 4.6 is bijkans onbegrijpelijk. Voor zover [eiseres] uit de omstandigheid dat schade is voorgevallen afleidt dat de risico’s bij haar niet (voldoende duidelijk) bekend waren, verliest zij de realiteit van alledag uit het oog. Daarmee verliest de in de laatste volzin verpakte klacht, die bovendien een ontoelaatbaar novum is, belang.

4.60

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 14. Daarin heeft het Hof overwogen dat voor de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet van belang is dat de exoneratie tot stand is gekomen via de bijzondere route van een derdenbeding.

4.61

Onderdeel 5.1 trekt ten strijde tegen ’s Hofs oordeel dat de wijze waarop de exoneratie tot stand is gekomen niet van belang is voor de beoordeling van het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Onder verwijzing naar hetgeen eerder in onderdeel 2.1 is aangevoerd, stelt [eiseres] dat het Hof heeft miskend dat de exoneratie op grond van de ‘Himalaya-clausule’ is afgeleid van de ‘knock for knock’-bepaling in de overeenkomst met GBD en dat het beroep van Dana op de exoneratie daarom afhankelijk is van het beroep dat GBD op die exoneratie kan doen.

4.62.1

Deze klacht voegt aan onderdeel 2.1 toe dat het Hof heeft miskend dat de toetsing van exoneraties mede afhankelijk is van de wijze waarop het beding is tot stand gekomen. Zij berust evenwel op een misverstand. Het Hof heeft deze omstandigheid wel degelijk meegewogen, al doet het begin van de derde volzin van rov. 14 anders vermoeden. De reden dat het Hof aan de door het onderdeel genoemde omstandigheid geen relevante betekenis toekent, is blijkens dezelfde volzin gelegen in het gebruikelijk zijn van dit beding in de branche.39

4.62.2

Ik heb mij afgevraagd wat het Hof meer of anders had kunnen overwegen. Natuurlijk, het Hof had een voor [eiseres] gunstiger oordeel kunnen vellen, maar de gedachte die mogelijk aan het onderdeel ten grondslag ligt dat het Hof daartoe gehouden was, is moeilijk te rijmen met art. 6:254 BW.

4.63.1

Onderdeel 5.2 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de volgende omstandigheden in beginsel dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een beroep op de ‘Himalaya’-clausule wordt gedaan:

- de exoneratie ten behoeve van Dana is een afgeleide exoneratie en is afhankelijk van de overeenkomst tussen GBD en [eiseres] in die zin dat deze slechts kan bestaan zolang deze overeenkomst bestaat;40

- de 'Himalaya'-clausule is niet ten behoeve van een specifieke derde gemaakt, maar ten behoeve van een grote groep van derden, waardoor het voor [eiseres] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met GBD derhalve niet zonder meer voorzienbaar was welke derden hierop een beroep zouden kunnen doen en daarmee welke risico's zij liep door aanvaarding van de 'Himalaya'-clausule;41

- Dana heeft niet deelgenomen aan de onderhandelingen over de totstandkoming van de overeenkomst tussen GBD en [eiseres] waarin de 'Himalaya'-clausule is opgenomen en heeft deze eerst aanvaard door zich daarop te beroepen nadat zij door [eiseres] was aangesproken.42

4.63.2

Volgens [eiseres] ligt het in verband met dit alles in de rede om eerder dan ten opzichte van de 'gewone' contractuele wederpartij (in dit geval GBD) het geval is, aan te nemen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.64

[eiseres] heeft zich in feitelijke aanleg vrij uitvoerig beroepen op de omstandigheid dat Dana “derde” was, respectievelijk dat het in casu gaat om een aanvaard derdenbeding. Die omstandigheid werd hiervoor al behandeld. Voor de overige door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden wordt niet aangegeven waar daarop in feitelijke aanleg beroep zou zijn gedaan. Het onderdeel voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.65

Ten overvloede: zonder gedegen nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet in te zien waarom ’s Hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Het Hof heeft, bij gebreke van een nuttige discussie onvermijdelijk, overwegende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de omstandigheid dat [eiseres] en Dana commerciële partijen zijn, beide werkzaam in de offshore industrie; een exoneratie als de onderhavige is in de offshore-branche gebruikelijk, terwijl de Himalaya-clausule in “maritieme contracten” niet ongebruikelijk is (alles rov. 8). Het Hof is er klaarblijkelijk en bij gebreke van inhoudelijke argumenten die op het tegendeel wezen alleszins begrijpelijk vanuit gegaan dat dergelijke partijen van de hoed en de rand wisten, of ten minste dat de wederpartij daarvan mocht uitgaan. Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou [eiseres] daarom niet kunnen baten.

4.66

Onderdeel 5.3 berust op de onjuiste veronderstelling dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de ‘Hymalaya’-clausule in het onderhavige geval specifiek ten behoeve van Dana is overeengekomen. Het mist dus feitelijke grondslag.

4.67Onderdeel 6 zet in op de “evergreen” van het ten onrechte en zonder enige motivering passeren van het bij memorie van antwoord door [eiseres] gedane en voldoende gespecificeerde bewijsaanbod. Dit bewijsaanbod houdt het volgende in:

“- [betrokkene 8]: dat hij niet eerder in het Hanze veld was geweest; dat hem nooit (door enige medewerker van Dana of wie dan ook) duidelijk is gemaakt wat voor hem ook niet uit de ‘scope’ bleek, namelijk dat het de bedoeling was om voor het duiken op de transponderlocaties in ieder geval eerst de messenger lijn aan boord te nemen, ook als visueel en/of per radar zou worden waargenomen dat de merktekens die het einde van die lijn markeerden zich op meer dan 100 meter afstand van de duiklocatie bevonden; voorts dat hij geen aanleiding zag een ‘management of change’ procedure in gang te zetten toen besloten werd eerst TP4 en 5 op te duiken en dat [betrokkene 3] ook geen blijk gaf dit noodzakelijk of wenselijk te achten.

- [betrokkene 6]: dat hij als stuurman de wacht had van 1900 op 29 juni 0600 op 30 juni 2006; dat [betrokkene 8] en [betrokkene 3] rond middernacht het uit te voeren werk op de brug kort kwamen bespreken waarbij over de messenger lijn alleen werd gezegd dat duidelijk zou zijn waar die zich bevond omdat er twee boeien aan het einde zouden zitten; dat toen niet gezegd is dat daar iets mee moest worden gedaan, anders dan daar vrij van blijven, voorafgaand aan het duiken op de locatie van TP5; dat na aankomst bij het Hanze veld op de brug een paar e-mails zijn neergelegd door [betrokkene 3], wat niet onder zijn aandacht is gebracht; dat hij na het binnenvaren van de veiligheidszone twee boeien heeft gezien, de ene omdat die een licht had en de andere omdat die een radarsiginaal gaf, op tussen 100 en 150 meter ten zuidwesten van de locatie van TP5; dat het schip naar die locatie is gevaren en daar TP5 heeft opgedoken met de genoemde boeien op de genoemde afstand, en dat daarna het schip rond 05:15 uur in noordelijke richting is gevaren, weg van de messenger lijn boeien, waarna het incident plaatsvond.

- [betrokkene 1]: dat hij niet eerder bij het Hanze veld was geweest, dat hij nadat hij aan boord kwam op 29 juni 2006 eerst eigener beweging en toen nog eens op verzoek van [betrokkene 3] de ordner met het GBD werkplan heeft doorgekeken voordat aan boord de werkbespreking plaatsvond, dat tijdens die bespreking is besloten eerst de transponders op te duiken en dat dat een ongevaarlijke klus zou zijn die in het donker kon worden uitgevoerd; dat [betrokkene 3] en [betrokkene 8] tijdens die bijeenkomst daarover geen opmerkingen hadden en dat de later opgemaakte notulen daarvan niet in alle opzichten juist zijn.

- [betrokkene 7]: dat hij in beperkte mate betrokken was geweest in het voortraject, dat besprekingen daarover zijn gehouden zonder afgevaardigde van [eiseres], dat hij dat onjuist vond, dat in de laatste week voor het incident namens GBD zowel [betrokkene 9] als [betrokkene 8] aan boord waren, dat met hen informeel over het werk bij het Hanze platform is gesproken, dat daarvoor geen Hazid-bijeenkomst is gehouden, dat [betrokkene 5] en [betrokkene 10] bij hem aan boord zijn geweest op 22 juni 2006 en dat toen niet in detail over het Hanze project is gesproken.”

4.68

Voor zover één of meer van de onder 4.67 genoemde stellingen het Hof tot een ander oordeel had kunnen of moeten brengen, had het Hof moeten overgaan tot het horen van getuigen. Uw Raad stelt, m.i. terecht, strenge eisen aan het passeren van een bewijsaanbod. Procedures moeten immers gaan over échte feiten en niet over verzonnen of lichtvaardig aangenomen feiten.

4.69.1

Het is zeker mogelijk te oordelen dat deze klacht slaagt. Maar er valt m.i. meer voor te zeggen haar te laten stranden. Immers is zeer serieuze twijfel mogelijk over de vraag of de onder 4.67 geciteerde stellingen voldoende relevant zijn en alleen in dat geval had het Hof zich niet kunnen onttrekken aan het horen van getuigen. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat het bewijsaanbod niet (voldoende) relevant was.

4.69.2

Het had m.i. op de weg van [eiseres] gelegen om in het middel uit de doeken te doen waarom het bewijsaanbod (voldoende) ter zake dienend was. Dat had op twee manieren kunnen gebeuren:

a. door een klacht te formuleren die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Een klacht dus waarin wordt aangegeven dat en waarom het Hof één of meer essentiële stellingen, vermeld in het bewijsaanbod, heeft gepasseerd. Het onderdeel slaat evenwel geen (voldoende houvast biedende) brug tussen eerdere klachten en het passeren van het bewijsaanbod. Laat staan dat zelfs maar summierlijk en met kracht van argumenten wordt aangegeven waarom beoordeling van één of meer van de hiervoor besproken klachten tot een andere dan de hiervoor vermelde uitkomst zou moeten luiden in het licht van het hiervoor geciteerde bewijsaanbod.43 Evenmin wordt

b. in het onderdeel met voldoende precisie aangegeven waarom het bewijsaanbod ter zake dienend is. Dat laatste springt zonder toelichting zeker niet in het oog. Het Hof heeft een groot aantal feiten en omstandigheden in zijn oordeel betrokken, ten dele onder verwijzing naar de verklaringen van kapitein [betrokkene 1] en “Chief Officer” [betrokkene 8]. Het heeft uitvoerig onderbouwd dat en waarom (Dana redelijkerwijs mocht aannemen dat) het leidinggevende personeel op het litigieuze schip op de hoogte was van de gevaren van de kabel, de noodzaak deze op te nemen en de ligging ervan. Wellicht zou Uw Raad en de wederpartij op basis van het bewijsaanbod zelf een toereikende klacht kunnen componeren omdat mogelijk niet valt uit te sluiten dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen denkbaar was geweest, uitgaande van de in het bewijsaanbod genoemde verklaringen. Maar het had op de weg van [eiseres] gelegen om aan te geven dat en waarom dat het geval was. Cassatie is geen zoekplaatje en het formuleren van toereikende klachten is niet het werk van de Hoge Raad. Anders gezegd: [eiseres] had uit de doeken moeten doen waarom het bewijsaanbod ter zake dienend was. Een dergelijke toelichting ontbreekt evenwel geheel.44

4.69.3

Hier komt nog bij dat een goede procesorde m.i. vergde dat [eiseres] eerder met dit bewijsaanbod was gekomen; zie nader hierna onder 4.70. Eens te meer omdat voorafgaand aan deze procedure een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden. [eiseres] was daarbij verweerster. Zij had die gelegenheid te baat kunnen nemen om de in het bewijsaanbod genoemde personen te doen horen, maar heeft daar om haar moverende redenen kennelijk vanaf gezien. Het gaat niet aan om eerst stapels papier te produceren, veel werk van wederpartij en rechter te vergen om dan aan het eind van de rit aan te dringen op het horen van nieuwe getuigen wat ertoe zou kunnen leiden dat het debat goeddeels opnieuw zou moeten worden gevoerd. Dat klemt eens te meer omdat in dat stadium van de rechtsstrijd een ordelijk debat niet meer mogelijk is, zodat de vraag kan rijzen of een adequaat hoor en wederhoor niet in geding is.

4.69.4

In elk geval kan, zeker in een situatie als bedoeld onder 4.69.3, worden gevergd dat wordt aangegeven in hoeverre de getuigen iets kunnen verklaren dat niet reeds is vermeld in overgelegde schriftelijke verklaringen.45

4.70.1

Ter rechtvaardiging van het late bewijsaanbod noemt het onderdeel de omstandigheid dat het inhaakt op “hetgeen in de procedure door Dana naar voren is gebracht”. Deze stelling is evenwel te vaag. Niet wordt gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom het gaat om cruciale nieuwe stellingen van Dana.

4.70.2

Voorts wordt ingehaakt op de (ik voeg toe: door Dana) “voor pleidooi in hoger beroep overgelegde verklaring van [betrokkene 8]”. Het Hof heeft zijn oordeel evenwel niet (mede) op deze verklaring gestoeld. Daarom speelt deze verklaring geen, laat staan een essentiële, rol. Maar zelfs wanneer rov. 10 zou moeten worden begrepen dat in ’s Hofs visie de litigieuze tekeningen door [betrokkene 8] aan de scheepsleiding zijn verstrekt en dat dit oordeel is gebaseerd op [betrokkene 8] verklaring (wat in dat geval een ambtshalve bijgebracht argument is zodat sprake zou zijn, zodat bij het honoreren ervan sprake zou zijn van cassatie buiten de klachten om), blijft overeind dat ’s Hofs oordeel vooral op iets anders is gebaseerd: het senior scheepspersoneel wist dat het zich moest vergewissen van de locatie van de messengerlijn maar toonde daarvoor geen belangstelling, terwijl – het wordt in cassatie niet bestreden – [eiseres] kundiger is ten aanzien van het ophalen van de kabel dan Dana. Bovendien is m.i. duidelijk dat het Hof zijn oordeel omtrent het voorhanden zijn van de tekening baseert op de verklaring van [betrokkene 6], terwijl ook [eiseres] bij pleidooi heeft toegegeven dat er tekeningen aan boord waren (zie rov. 9, 10 en 11). Op grond van dit een en ander is hoe dan ook begrijpelijk dat het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid faalt.

4.70.3

Het onderdeel wijst er nog op dat de kern van het bewijsaanbod gelegen was in de “onduidelijkheid van de procedure”. Niet valt in te zien waarom het met het oog daarop nodig was om de genoemde getuigen te horen, omdat het Hof zijn oordeel mede baseert op hun eigen verklaringen.46

4.71

Op grond van het voorafgaande houd ik het onderdeel voor ongegrond.

4.72

Onderdeel 7 vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.

5 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Uit het voorafgaande moge volgen dat deze voorwaarde m.i. niet is vervuld. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, bespreek ik de klachten.

5.2

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel in rov. 2 en 3 dat [betrokkene 3] voor Dana aanwezig was bij de bespreking op 29 juni 2006. Volgens Dana is het Hof zonder enige motivering voorbijgegaan aan haar essentiële verweer dat [betrokkene 3] haar niet vertegenwoordigde.

5.3

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft dit verweer verworpen onder verwijzing naar de inhoud van het gespreksverslag van deze bespreking, waaruit iets anders volgt. Voor zover de klacht scharniert om het woordje “vertegenwoordigde” ziet zij eraan voorbij dat het Hof niet anders oordeelt dan dat [betrokkene 3] bij de bespreking namens Dana aanwezig was.

5.4.1

Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 9 tot uitdrukking brengt dat uit de verklaring van [betrokkene 4] bij het voorlopig getuigenverhoor voortvloeit dat hij “pas toestemming [om de veiligheidszone binnen te varen] had behoren te verlenen nadat de kabel was ingenomen.” Dat oordeel wordt als onbegrijpelijk aan de kaak gesteld. Niet alleen omdat het niet volgt uit [betrokkene 4]’s verklaring, maar ook in het licht van het – in zoverre door [eiseres] niet weersproken – verweer van Dana. Onderdeel a wijst er in dat verband nog op dat de messenger line slechts kon worden binnengehaald nadat het schip de veiligheidszone was binnengevaren.

5.4.2

Daarom wordt eveneens onbegrijpelijk genoemd het oordeel in rov. 11 dat het een fout van [betrokkene 4] was om de “Permit to Work” af te geven zonder na te gaan of de kabel was ingehaald. Het Hof zou hier ook de grondslag van de eis hebben aangevuld omdat deze niet op een dergelijk verwijt aan Dana was gebaseerd.

5.5

[eiseres] heeft, ter afwering van deze klacht, aangevoerd dat het betoog van Dana voorbijgaat aan de kern van de zaak. Waarom het ging, is immers dat de werkzaamheden niet mochten worden uitgevoerd vooraleer de messenger line was binnengehaald. [betrokkene 4] had de “Permit to Work” dan ook niet eerder mogen afgeven (s.t. mrs. Scheltema en Jansen onder 6.5).

5.6

Volgens het Hof zou [betrokkene 4] hebben verklaard dat “een van de voorwaarden voor het verlenen van toestemming (de PtW) was dat de kabel werd ingenomen”. Een dergelijke verplichting volgt niet uit het “Diving en Rov Program” (in elk geval niet uit de passages die in rov. 9 worden geciteerd) en evenmin uit de verklaring van [betrokkene 4]. Integendeel: uit zijn verklaring ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor d.d. 2 april 200847 blijkt dat wordt verklaard:

“Ik heb enkele emails verstuurd, o.a. die van 29 juni 2006 waarbij ik eerder genoemde toestemmingen [om “het restricted area binnen te varen”] heb verleend. Daarbij werd als voorwaarde genoemd dat de GB-Diving procedures in acht werden genomen. Dat betrof onder andere de verplichting tot het innemen van de kabel op het schip.”

5.7

De zojuist geciteerde verklaring is wellicht niet helemaal duidelijk. Zij laat mogelijk de lezing toe dat het schip de veiligheidszone pas mocht binnenvaren nadat de “kabel” was binnengehaald. Daargelaten dat een dergelijke lezing tot onaannemelijke gevolgen zou leiden om de door onderdeel a genoemde reden, kan in de verklaring niet worden gelezen dat [betrokkene 4] de PtW pas mocht worden gegeven nadat “de kabel” was binnengehaald. Daarom kan ook niet worden gezegd dat sprake is van een fout van [betrokkene 4]. Het onderdeel is dus gegrond.

5.8

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 11 met name het oordeel dat “het niet (mondeling) doorgeven door [betrokkene 3] van de waarschuwing van [betrokkene 4] aan stuurman [betrokkene 6] als fout moet worden aangemerkt.” Dat oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd omdat Dana heeft betwist dat “op [betrokkene 3] enige verantwoordelijkheid rustte” en al helemaal om instructies te geven aan de scheepsleiding over het aan boord nemen van de messenger line. Bovendien was de waarschuwing, geparafraseerd weergeven, niet klemmend. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien waarom van een fout sprake zou zijn nu de waarschuwing slechts een herhaling was van een schriftelijke instructie, terwijl de scheepsleiding wist dat deze “line” moest worden geborgd. Ten slotte: [betrokkene 3] heeft de mededeling aan [betrokkene 6] gegeven, zij het dan ook niet mondeling.

5.9

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Anders dan het kennelijk veronderstelt, spreekt het Hof niet van een fout van [betrokkene 3]. Het Hof weegt het overhandigen van de e-mail van [betrokkene 4] mee in het kader van “de zwaarte van de fout”, al is niet helemaal duidelijk op wiens fout het Hof hier doelt. Wat er van ’s Hofs oordeel ook zij, het Hof ziet niet op, of spreekt in elk geval niet over, een (eigen) fout van [betrokkene 3].

5.10

Ten overvloede nog het volgende. Dana wil kennelijk doen geloven dat [betrokkene 3] het vijfde wiel aan de wagen was. [betrokkene 3] had geen “relevante taak”48 en op hem rustte niet “enige verantwoordelijkheid”.49 Die stelling strookt niet (helemaal) met de verklaring van [betrokkene 3] in het voorlopig getuigenverhoor. Daarin verklaart hij dat hij “als supervisor ogen en oren van Petro-Canada [moest] hebben”.

5.11

Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat de omstandigheid dat [betrokkene 3] zich geroepen voelde om de e-mail aan Molijn te geven erop duidt dat hij meende daartoe gehouden te zijn. Dat is een feitelijk oordeel dat zich niet goed leent voor toetsing in cassatie. Onbegrijpelijk is het niet in het licht van [betrokkene 3] verklaring zoals geciteerd onder 5.10.

5.12

Voor zover het onderdeel er nog op wijst dat al eerder was gewaarschuwd, treft het evenmin doel. Het is van algemene bekendheid dat mensen niet steeds de wenselijke en noodzakelijke zorg betrachten. Dat is ook in deze zaak gebleken. [betrokkene 4] heeft dat blijkbaar onderkend. Naar valt aan te nemen heeft hij daarom nogmaals gewaarschuwd. [betrokkene 3] was, volgens zijn eigen verklaring, op de hoogte van deze waarschuwing (hij zegt immers de mail te hebben gelezen).50 Daarom valt te billijken dat het Hof rekening houdt met het slechts overhandigen van de mail in stede van het voldoende indringend onder de aandacht brengen van de daarin vervatte boodschap, wat er ook zij van het juridisch kader waarin het Hof dat meeweegt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Kortheidshalve maak ik hierna geen onderscheid tussen de oorspronkelijke en de huidige naam van eiseres tot cassatie. Omdat het klaarblijkelijk gaat om één en dezelfde vennootschap wordt deze hierna eenvoudigheidshalve steeds aangeduid met Dana.

2 Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 13 oktober 2010 onder 2.1 tot en met 2.20. Met een kleine correctie is ook het Hof in het bestreden arrest van deze feiten uitgegaan; zie rov. 2. Het Hof heeft in rov. 3 een korte samenvatting gegeven.

3 Hierna wordt kortheidshalve ook wel gesproken van de kabel.

4 Het gaat hier om een toevoeging van de Rechtbank.

5 Idem.

6 Toevoeging Rechtbank.

7 Zie rov. 3 in fine van het bestreden arrest.

8 Zie productie 4 bij de akte overlegging producties van 24 september 2008, overgelegd als processtuk 2 in het A-dossier.

9 Zie productie 5 bij de akte overlegging producties van 24 september 2008.

10 Zie de producties 7, 8 en 9 bij de akte overlegging producties van 24 september 2008 en productie 13 bij de akte overlegging producties van 16 juli 2009, overgelegd als processtuk 8 in het A-dossier.

11 Zie, ook voor een uitvoeriger samenvatting, rov. 3.2 van het vonnis is prima van 13 oktober 2010.

12 Zie uitvoeriger rov. 3.3 van het in noot 10 genoemde vonnis.

13 Rov. 4.3-4.11. Het vonnis is niet loepzuiver geredigeerd. Rov. 4.3 doet vermoeden dat de Rechtbank het oog heeft op eigen onrechtmatig handelen van Dana, terwijl de aansprakelijkheid in rov. 4.9 klaarblijkelijk wordt gestoeld op art. 6:170 en 6:171 BW. Voor de beoordeling in cassatie is dit evenwel lood om oud ijzer.

14 In rov. 11 overweegt het Hof dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] “een leidinggevende positie bij Dana bekleedt”.

15 Zie rov. 3. De inleiding op onderdeel 1 duidt [betrokkene 6] aan als “de stuurman”.

16 Het Hof herhaalt dat niet, maar het blijkt uit de daarboven in rov. 9 weergegeven tekst.

17 Verklaring van [betrokkene 1], prod. 6 bij Akte bij pleidooi in appel van [eiseres] onder 8 en 11.

18 Als vorige voetnoot, maar prod. 7 onder 4 en 5.

19 Zie rov. 10 waar ook – met juistheid – wordt vermeld waar deze stelling is betrokken.

20 In de conclusie van repliek in eerste aanleg onder 22 heeft [eiseres] wel gesteld dat de derde die grove schuld heeft geen sterkere positie kan hebben dan de oorspronkelijke contractspartij. De nadruk ligt daar evenwel op het aspect grove schuld; evenmin als de oorspronkelijke contractspartij, moet de derde zich bij eigen grove schuld op de exoneratie kunnen beroepen.

21 Op de in het onderdeel en de daarop gegeven schriftelijke toelichting genoemde vindplaatsen heeft [eiseres] wel gewezen op de nodige fouten aan de zijde van GBD en gesteld dat GBD zich ook niet zonder meer op de exoneratie had kunnen beroepen (vgl. p. 12 van de pleitnota in hoger beroep), maar nergens wordt de koppeling gemaakt met de vraag of het beroep van Dana op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

22 NJB 2013 p. 2661 r.k.

23 Ook Drion wijst op (onder meer) art. 21 Rv.

24 In deze zin ook Verbintenissenrecht (losbl.) Van der Steur art. 253, aant. 1: “Het derdenbeding laat zich in het licht van de eindtekst van art. 253 aanduiden als een beding in een overeenkomst dat aan een derde het eigen recht [cursivering toegevoegd] verschaft, (na aanvaarding) een beroep te doen op die overeenkomst”; zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/565.

25 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/576.

26 Zie voorts HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 (Kuunders-Swinkels) en laatstelijk HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, JOR 2012/314, m.nt. P.E. Ernste.

27 Het gaat hier slechts om een stelling van [eiseres].

28 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief, 2012) nr. 228.

29 Zie ook de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Koggink onder 62.

30 De relevantie van de derde bron van noot 22 van de cassatiedagvaarding is mij niet duidelijk.

31 Zie HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158 rov. 3.11 (Spector-Fotoshop); HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 rov. 3.6 (Kuunders-Swinkels) en HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, NJ 1998/208, JOR 1998/39, m.nt. S.C.J.J. Kortmann rov. 3.6.1. Vgl. ook HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5317, rov. 3.9.2.: “omdat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is aansprakelijkheid uit te sluiten voor het geval van opzet of grove schuld van niet tot de directie of bedrijfsleiding behorende leidinggevende ondergeschikten.”, waarover T.H.M. van Wechem, Van bewuste roekeloosheid naar toerekenbare roekeloosheid? Trendbreuk met eerdere rechtspraak op het gebied van beoordeling van exoneratieclausules in algemene voorwaarden (HR 5 september 2008, C07/052HR), Contracteren 2008/4, p. 89 e.v.

32 HR 19 mei 1967, ECLI:NL:PHR:1967:AC4745, NJ 1967/261 GJS.

33 In de s.t. van mrs. Scheltema en Jansen onder 5.30 wordt in dit verband verwezen naar HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976/486 GJS.

34 De s.t. van [eiseres] verwijst in dit verband ook naar HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 (Kuunders-Swinkels) en HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, NJ 2000/412 met de daarbij behorende conclusies.

35 HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913, NJ 2004/585 rov. 3.6 (Kuunders-Swinkels).

36 Vgl. HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5317, rov. 3.9.1.

37 In deze zin ook de noot van Brunner onder 3, onder HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC1210, NJ 1995/389 (Matatag-De Schelde) en J.H.Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. Tilburg 2003 p. 30 noot 155. In HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5317, rov. 3.9.2 wordt gesproken van tot de directie of de bedrijfsleiding behorende leidinggevende ondergeschikten. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake was. Zie ook de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Koggink onder 79.

38 De dupiek gaat er niet op in.

39 Dat wordt, minder gelukkig, ingeluid met “te meer niet”. Dat “te meer niet” is evenwel de (enige) motivering van het oordeel.

40 Dat uitgangspunt is juist; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/576.

41 Met het oog op deze omstandigheid zij opgemerkt dat bij het opnemen van derdenbedingen als hier aan de orde veelal nog niet vast staat wie de derde uiteindelijk zal zijn. Dit is ook niet vereist. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/568. De bevoegdheid van de derde om het derdenbeding te aanvaarden, is niet afhankelijk van de vraag of tot hem een aanbod is gedaan. Voldoende is dat de derde, op welke wijze dan ook, van het beding kennis heeft gekregen; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/569.

42 In verband met dit laatste – de aanvaarding na aansprakelijkstelling – kan nog het volgende worden opgemerkt. In sommige gevallen kan aan aanvaarding van een derdenbeding terugwerkende kracht toekomen (art. 6:254 lid 2 BW). Dit is onder andere het geval bij overeenkomsten met een exoneratie ten gunste van een derde. Zie Verbintenissenrecht (losbl.), art. 254 (J.C. van der Steur, aant. 2, met verdere literatuurverwijzingen. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010/570; zij wijzen er op dat de aanvaarding geen terugwerkende kracht heeft, doch dat de derde daaraan wel rechten kan ontlenen over de periode vóór de aanvaarding indien dat in overeenstemming is met de strekking van het beding.

43 Voor zover dat al had kunnen worden ondervangen door een uitvoerige s.t. is het daarvan niet gekomen. Onderdeel 6 wordt niet toegelicht.

44 In vergelijkbare zin de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman onder 2.4 voor HR 28 januari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO5769, RvdW 2011/183 (door Uw Raad afgedaan op de voet van art. 81 RO).

45 Vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512 H.B. Krans rov. 3.7 onder verwijzing naar een eerder arrest.

46 Te weten de verklaring van [betrokkene 1] dat hij besprekingen niet nuttig vond (rov. 9) en de verklaring van [betrokkene 6] dat hij geen tijd had de hem overhandigde papieren te lezen (eveneens rov. 9). Bovendien heeft [betrokkene 1] verklaard dat de overdracht door zijn voorganger haastig was verlopen en dat hij “het Hanze veld” niet kende” (rov. 11). [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij nieuwe tekeningen heeft gekregen nadat hij had aangegeven dat de tekeningen waarover hij beschikte niet goed genoeg waren. Voor zover al sprake was van onduidelijkheid is deze dus toe te schrijven aan – kort gezegd – niet willen weten.

47 Overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.

48 Conclusie van antwoord onder 4.4.

49 Verklaring van 3 april 2008, prod. 8 bij akte overlegging producties (stuk 2 in het A-dossier). Daarna heeft [betrokkene 3] nog een tweede verklaring afgelegd.

50 Zie de vorige voetnoot.