Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:109

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
21-06-2013
Datum publicatie
13-09-2013
Zaaknummer
12/02495
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:695, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Curaçaose zaak. ‘Material breach’? Uitleg contractsbepaling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2013/439
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 12/02495

Roldatum: 21 juni 2013

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

de naamloze vennootschap JUNO HOLDINGS N.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

tegen:

de rechtspersoon naar het recht van Australië MACQUARIE BANK LIMITED,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)

( i) Verweerster in cassatie (hierna: Macquarie) is een Australische bankinstelling. Eiseres tot cassatie (hierna: Juno), voorheen Minerva Holding N.V. genaamd, is de te Curaçao gevestigde houdstermaatschappij van de Liberty-groep in Australië. Met tussenkomst van een Nederlandse dochtervennootschap houdt Juno alle aandelen in de in Australië gevestigde vennootschap Liberty Financial Pty Ltd. De Liberty-groep legt zich in Australië toe op kredietverstrekking.

(ii) Op 29 april 2004 zijn Macquarie en Juno een zgn. “Strategic Alliance Agreement” (hierna te noemen: SAA) aangegaan, die tot doel had te komen tot een samenwerking op het gebied van de ontwikkeling van financiële producten en tot een mogelijke beursgang van een of meer daartoe aan te wijzen vennootschappen uit de Liberty-groep (Nominated Entities(2)).

(iii) Op diezelfde dag zijn partijen een zgn. “Note Purchase Agreement” (hierna te noemen: NPA) met bijbehorende “Terms of Interest Bearing Note” (hierna te noemen: Note Terms) aangegaan, op grond waarvan Macquarie tegen afgifte aan haar van een Note (obligatiebewijs) aan Juno een geldlening ten bedrage van USD 11.246.875,- heeft verstrekt. De betrokken Note heeft als vervaldatum 29 april 2009 en kent de mogelijkheid van vervroegde opeising door Macquarie na twee jaar na afgifte van de Note.

(iv) Op 25 september 2007 heeft Macquarie onder de betrokken Note terugbetaling van Juno gevraagd, en wel uiterlijk op 26 maart 2008.

( v) Bij brieven van 29 oktober 2007 en 7 november 2007 heeft de Australische gemachtigde van Juno Macquarie bericht dat Juno voornemens was vóór 26 maart 2008 tot terugbetaling over te gaan.

(vi) Bij brief van 20 februari 2008 heeft de Curaçaose gemachtigde van Juno aan Macquarie echter bericht dat Macquarie in “material breach” was van de SAA, waarna Juno het verzoek van Macquarie om terugbetaling alsnog van de hand heeft gewezen.

(vii) De beoogde beursgang is niet doorgegaan.

1.2 Op 8 april 2008 heeft Macquarie zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna te noemen: het GEA). Zij heeft gevorderd Juno te veroordelen tot het betalen aan haar van een bedrag van AUD 15.994.541,95, althans de tegenwaarde daarvan in Amerikaanse dollars, te vermeerderen met de contractuele rente en een boeterente, en tot het vergoeden aan haar van de kosten van het geding.

1.3 Juno heeft de vordering van Macquarie gemotiveerd bestreden. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Aanvankelijk had zij het voornemen om tot terugbetaling onder de Note van 29 april 2004 over te gaan, maar haar is gebleken dat Macquarie een “material breach” had gepleegd onder de SAA. Macquarie heeft nagelaten binnen dertig dagen na een aanmaning daartoe de ‘material breach’ ongedaan te maken. Daardoor is zij een zgn. “Defaulting Noteholder” geworden en wordt zij geacht met betrekking tot de Note een “Transfer Notice” aan de aandeelhouders van Juno te hebben gegeven. Volgens Juno is daarmee niet langer sprake van een verplichting tot terugbetaling onder de Note, maar is de procedure van art. 12.2 van de SAA in werking getreden, die inhoudt: onderhandelen over de prijs van de Note en, bij gebreke van overeenstemming binnen tien dagen, vaststellen van de prijs van de Note door een taxateur met toepassing van een korting van 15%. Onder zekere voorwaarden vervalt een Note zonder betalingsverplichting. Macquarie heeft geweigerd, aldus Juno, deze procedure te volgen.

Juno heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren (i) dat Macquarie een “material breach” heeft gepleegd op grond van de SAA, (ii) dat Macquarie heeft nagelaten de “material breach” te herstellen binnen de door de SAA voorgeschreven termijn van dertig dagen, met als gevolg dat zij een Defaulting Noteholder is geworden. Juno heeft verder gevorderd Macquarie te veroordelen om de procedure van art. 12.2 van de SAA te doorlopen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van Macquarie in de kosten van de procedure.

1.4 De door Juno gestelde “material breach”, voor zover in cassatie nog van belang, geeft het GEA in zijn vonnis van 19 april 2010 als volgt weer:

“3.3 (…) Juno [heeft] zich op het standpunt gesteld dat de “material breach” daarin is gelegen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die door Macquarie conform de SAA waren benoemd als directeuren in de “Nominated Entity”, zijnde een Liberty-vennootschap die mogelijk naar de beurs zou worden gebracht, de bepalingen van artikel 2.8 (a) zouden hebben geschonden (“The Directors must act in good Faith and in the best interests of the relevant Nominated Entity as a whole at all times. Subject to this duty, a Director appointed by a particular Shareholder or party may have regard to and act in the interests of their appointor”.). Deze schending door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou volgens Juno aan Macquarie toe te rekenen zijn. Voorts zou Macquarie in strijd hebben gehandeld met artikel 21.9 (b) (“Each party agrees to do anything another party asks (...) to give effect to the intentions of the parties and the objectives of this Agreement and the transactions contemplated by it …”). Ter onderbouwing van deze verwijten stelt Juno dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vertrouwelijke informatie die zij uit hoofde van hun directeurschap van de Nominated Entity hadden over de kredietwaardigheid van die vennootschap doorgespeeld hebben aan Macquarie, waarop Macquarie zou hebben besloten ongeveer een derde deel van de kredietfaciliteiten van de Liberty-groep van totaal 375 miljoen Australische Dollars niet te verlengen.”

1.5 Bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 19 april 2010 heeft het GEA in conventie de vordering van Macquarie toegewezen en in reconventie de vordering van Juno afgewezen. Het GEA acht geen ‘material breach’ van Macquarie aanwezig en overweegt daartoe in rov. 3.3 het volgende:

“Daargelaten dat Macquarie de door Juno geschetste gang van zaken en het door Juno gestelde verband tussen de beide haar verweten gedragingen heeft betwist, evenals de door Juno gestelde oorzaak van het uitblijven van een beursgang, levert het door Juno gestelde naar het oordeel van het Gerecht geen relevante schending op van de door Juno genoemde bepalingen. Daarbij is in het bijzonder van belang de tweede zin van artikel 2.8 (a), waarin tot uitdrukking komt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de belangen van Macquarie in het oog mochten houden en (…) mede in het belang van Macquarie mochten handelen. Zeker gelet daarop kon niet van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of Macquarie worden verlangd dat zij de ogen zouden sluiten voor een eventueel gebrek aan kredietwaardigheid van de Nominated Entity en de risico’s die dat voor Macquarie kon meebrengen. Ook indien [betrokkene 1] en Blackwell de gewraakte informatie over de kredietwaardigheid van de Nominated Entity daadwerkelijk hebben doorgegeven aan Macquarie en Macquarie daar vervolgens naar heeft gehandeld door kredietfaciliteiten op te zeggen, levert dat naar het oordeel van het Gerecht derhalve geen onrechtmatig handelen of wanprestatie op zijdens [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of Macquarie.”

Aan de vaststelling dat er geen sprake is van een ‘material breach’ aan de zijde van Macquarie verbindt het GEA in rov. 3.5 de conclusie dat de procedure van art. 12.2 van de SAA niet aan de orde is.

1.6 Tegen het vonnis van het GEA heeft Juno, onder aanvoering van vijf grieven, hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna te noemen: het GHvJ). De in cassatie nog van belang zijnde grieven 2 en 5 richten zich tegen de hiervoor in 1.7 weergegeven oordelen in rov. 3.3 respectievelijk rov. 3.5. Na het dienen van grieven heeft Juno nog een incidentele vordering ingediend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 19 april 2010.(3)

1.7 Na gehouden pleidooien heeft het GHvJ vervolgens bij vonnis van 21 februari 2012 het vonnis van het GEA bevestigd.

1.8 Tegen het vonnis van 21 februari 2012 heeft Juno op 21 mei 2012 – en daarmee tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Macquarie heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft Macquarie haar standpunt schriftelijk toegelicht. Juno heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel begint met de heel algemeen luidende klacht van schending van het recht, althans van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, welke algemene klacht vervolgens in twee subklachten (klacht a en klacht b) wordt uitgewerkt.

Klacht a.

2.2

Met klacht a. wordt beoogd de rov. 4.11 en 4.12 uit het vonnis d.d. 21 februari 2012 van het GHvJ te bestrijden. In rov. 4.12 overweegt het hof, voor zover in cassatie van belang: “Het hof verenigt zich met de overwegingen en de beslissingen die het GEA onder rov. 3.3 van het vonnis waarvan beroep heeft gegeven ten aanzien van het standpunt van Juno dat de door Macquarie gepleegde “material breach” daarin is gelegen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de bepalingen van artikel 2.8 (a) van de SAA zouden hebben geschonden, en maakt deze tot de zijne. In haar toelichting bij grief 2 heeft Juno niets (nieuws) aangevoerd – (…) – dat tot een ander oordeel leidt.” Een en ander brengt mee dat met klacht a. bestreden wordt het door het GHvJ één op één overgenomen oordeel van het GEA in rov. 3.3 van zijn vonnis d.d. 19 april 2010.

2.3

De hoofdklacht uit klacht a. komt op het volgende neer. De conclusie dat er geen sprake is van een onrechtmatig handelen van de zijde van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of Macquarie, stoelt op een onjuiste lezing of toepassing van artikel 2.8 (a) uit de SAA. De eerste volzin van dat artikel bracht voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] mee dat zij als leden van de Board of Directors van een Nominated Entity primair het belang van die vennootschap hadden te dienen. Ingevolge de tweede volzin van genoemd artikel mochten zij wel rekening houden met de belangen van degene door wie zij waren benoemd, te weten Macquarie, maar dat toch met inachtneming van de verplichting uit de eerste volzin, die voorop staat. Een en ander levert een genuanceerdere maatstaf op dan de maatstaf die het GEA en het GHvJ bij het beoordelen van het gedrag van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Macquarie hebben gehanteerd. Het GEA en het GHvJ hebben nl. tot afwezigheid van een ‘material breach’ geconcludeerd door slechts te verwijzen naar de tweede volzin van artikel 2.8 (a) SAA, meer in het bijzonder naar de daarin voorziene bevoegdheid van de Director om rekening te houden met de belangen van degene die hem heeft aangewezen. Dat strookt niet met het gegeven dat ingevolge de eerste volzin van artikel 2.8 (a) SSA het belang van de Nominated Entity vooropstaat en aan dat belang ondergeschikt is het ingevolge de tweede volzin rekening mogen houden met het belang van degene die de betrokken Director heeft benoemd.

Aan vorenstaande hoofdklacht wordt nog de deelklacht gekoppeld dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de stellingen van Juno inzake de ‘material breach’ inhoudelijk te beoordelen.

2.4

Over de deelklacht kan men kort zijn. Zij faalt omdat de noodzaak van een inhoudelijke beoordeling van genoemde stellingen van Juno ontbrak. Het GEA en het GHvJ zijn nl. van de juistheid van die stellingen uitgegaan.

2.5

Voor wat de hoofdklacht betreft, is het van belang eerst nog nader stil te staan bij de vraag van welke opvatting omtrent artikel 2.8 (a) SAA in rov. 3.3 blijkt. Het aan Macquarie toe te rekenen gedrag van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te weten het doorspelen door hen aan Macquarie van vertrouwelijke informatie over de kredietwaardigheid van de Nominated Entity waarvan zij Director waren, levert, zo wordt overwogen, geen relevante schending op van artikel 2.8 (a) SAA, want: “Daarbij is in het bijzonder van belang de tweede zin van artikel 2.8 (a), waarin tot uitdrukking komt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de belangen van Macquarie in het oog mochten houden en mede in het belang van Macquarie mochten handelen.” Daarop volgt nog de volgende slotsom: “Ook indien [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de gewraakte informatie over de kredietwaardigheid van de Nominated Entity daadwerkelijk hebben doorgegeven aan Macquarie en Macquarie daar vervolgens naar heeft gehandeld door kredietfaciliteiten op te zeggen, levert dat naar het oordeel van het Gerecht derhalve geen onrechtmatig handelen of wanprestatie op zijdens [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of Macquarie.” Beide citaten in onderlinge samenhang bezien maken duidelijk dat daarachter de opvatting omtrent artikel 2.8 (a) SAA steekt (of moet steken) dat, ook wanneer het – in de tweede volzin van artikel 2.8 (a) toegelaten – handelen van een Director in het belang van degene, die hem heeft benoemd, nadelig is voor de Nominated Entity, dit niet, althans niet zonder meer, onverenigbaar is met de in de eerste volzin van artikel 2.8 (a) neergelegde verplichting om te handelen ‘in good faith and in the interest of the relevant Nominated Entity as a whole at all times’. Volgens de hoofdklacht vormt deze opvatting een onbegrijpelijke uitleg van artikel 2.8 (a) SAA; het bepaalde in de tweede volzin van dat artikel is immers ondergeschikt aan het bepaalde in de eerste volzin van dat artikel. Is er inderdaad sprake van een onbegrijpelijke uitleg van artikel 2.8 (a) SAA?

2.6

De tweede volzin van artikel 2.8 (a) begint met de woorden ‘Subject to this duty’. Deze woorden vormen een verwijzing naar de hiervoor genoemde, in de eerste volzin geformuleerde verplichting van een Director van een Nominated Entity. Deze verwijzing brengt zeker mee dat de Director bij het in de tweede volzin toegelaten handelen in het belang van degene, die hem heeft benoemd, acht moet blijven slaan op de in de eerste volzin neergelegde verplichting. Het komt echter niet aannemelijk voor, dat die verplichting zo is te verstaan dat zij meebrengt dat een Director zonder meer en altijd van ieder handelen in het belang van degene, die hem heeft benoemd, moet afzien, indien dit de betrokken Nominated Entity kan benadelen. In ieder geval lijkt dat niet voor de Macquarie Director op te gaan, gelet op het navolgende. De SAA heeft een bijzondere relatie tussen Macquarie en de Juno-Groep – (in de SAA nog ‘Minerva Group’ geheten) – doen ontstaan. De in de SAA geregelde samenwerking zou, zo blijkt in het bijzonder uit hoofdstuk 7 van de SAA, bestaan uit het verlenen van diensten van financiële aard door Macquarie aan entiteiten van de Juno-Groep, meer in het bijzonder aan Nominated Entities uit de Juno-Groep. Hierdoor zou het eigenbelang van Macquarie, zeker ook in financieel opzicht, sterk betrokken raken bij het wel en wee van de Juno-Groep. Die bijzondere relatie tussen Macquarie en de Juno-Groep en het vanwege die relatie sterk betrokken zijn van het (financiële) eigenbelang van Macquarie bij de gang van zaken in de Juno-Groep, vinden uitdrukking in het apart aan Macquarie verlenen van de bevoegdheid om een Director in de Board of Directors van Nominated Entities te benoemen (artikel 2.1 SAA). De Board of Directors, die belast is met het ‘overall management’ en niet met het ‘day-to-day’ management van een Nominated Entity (artikelen 2.2 en 4.1 SAA(4)), bestaat blijkens artikel 2.3 SAA behalve uit een Chairman en Directors, die door de Founding Shareholders van een Nominated Entity in de Board of Directors worden benoemd, ook uit een aparte Macquarie Director. Het in artikel 2.3 SAA apart vermelden van de Macquarie Director onderstreept de eigen status van de Macquarie Director binnen de Board of Directors van een Nominated Entity. Die eigen status, die verband houdt met de hierboven kort weergegeven bijzondere relatie tussen Macquarie en Juno, rechtvaardigt om het in de tweede volzin van artikel 2.8 (a) SAA bepaalde op te vatten als dat het niet volkomen onderschikt is aan het in de eerste volzin van dat artikel bepaalde en dat het ruimte laat voor het onder omstandigheden laten prevaleren van het belang van Macquarie boven dat van Juno.(5)

Van een onbegrijpelijke uitleg van artikel 2.8 (a) SAA is er ondanks de beginwoorden van de tweede volzin van artikel 2.8 (a), zo moge uit het voorgaande blijken, toch geen sprake. Ook de hoofdklacht treft dus geen doel.

2.7

Hetgeen hiervoor in verband met klacht a. is opgemerkt, voert tot de slotsom dat deze klacht faalt.

Klacht b.

2.8

Aan het begin van klacht b. wordt aangegeven, dat deze is gericht tegen de rov. 4.24 tot en met 4.29 van het vonnis van 12 februari 2012 van het GHvJ. Waarover men uiteindelijk wil klagen, blijkt uit de volgende passage op blz. 9 van het verzoekschrift tot cassatie: “In rov. 4.28 lijkt het hof er (impliciet) van uit te gaan dat, nu geen sprake is van een ‘‘material breach’’, alsdan daarmee de procedure van artikel 12.2 SAA niet meer behoef[t] te worden gevolgd. Tegen dit onderdeel van de uitspraak richt zich de klacht, in die zin dat het hof niet is ingegaan op de essentiële en onderbouwde stelling van Juno dat de uitleg van artikel 12.1 SAA – in samenhang gelezen met 12.2 SAA – anders luidt dan het hof kennelijk voorstaat, althans dat het hof ten onrechte op dit punt het ‘‘Haviltex criterium’’ niet heeft toegepast, nu immers de stellingen van Juno in dit verband niet zijn besproken, terwijl die stellingen haaks staan op hetgeen het hof tot uitgangspunt genomen heeft.” Met de stellingen van Juno wordt gedoeld op de op blz. 8, onderaan, en blz. 9, bovenaan, vermelde stelling “dat als een partij stelt dat er sprake is van een ‘‘material breach’’ [dit] al voldoende is om de procedure ex artikel 12.2 SAA in gang te zetten”.

2.9

Of het GHvJ in rov. 4.28 te kennen geeft van oordeel te zijn dat artikel 12.2 SAA niet inhoudt dat de daarin vervatte procedure reeds moet worden gevolgd indien Juno stelt dat er aan de zijde van Macquarie sprake is van ‘material breach’, kan in het midden blijven. Dat het GHvJ dat oordeel is toegedaan, blijkt hieruit dat het in zijn vonnis eveneens tot de vaststelling komt dat van een ‘material breach’ van Maquarie niet is gebleken en daarin aanleiding vindt de afwijzing door het GEA van de gehele reconventionele vordering van Juno, dus ook de vordering om Macquarie te veroordelen om de procedure van artikel 12.2 te doorlopen, te bekrachtigen. Daaruit blijkt niet van een onjuiste toepassing van de Haviltex-formule of van een onbegrijpelijke uitleg van artikel 12.2 SAA. Lezing van dat artikel leert dat in het artikel geen enkele grond voor de meergenoemde stelling van Juno is te vinden. In 12.1 worden drie gevallen vermeld, waarin ‘Macquarie becomes a Defaulting Noteholder’. Het tweede geval luidt: “Macquarie commits a material breach of any of its obligations under this agreement which remains unremedied for 30 days after notice of the breach has been given by Minerva or another party to this agreement.” Deze omschrijving van het tweede geval biedt geen grond voor de stelling van Juno. Eerder voor het tegendeel. Hetzelfde geldt voor de omschrijving van de twee andere gevallen.

2.10

Klacht b., zo volgt uit het voorgaande, mist eveneens doel.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 . Zie rov. 2.1 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 19 april 2010 in verbinding met rov. 4.1 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 21 februari 2012.

2 . In de onderhavige zaak vormt Liberty Financial Pty Ltd. de relevante Nominated Entity. Op de voet van de artikelen 2.1 en 2.7 SAA heeft Macquarie [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangewezen om als ‘Macquarie Director’ respectievelijk ‘Macquarie Alternate Director’ deel uit te gaan maken van een Board of Directors van een Nominated Entity.

3 . Deze vordering, die is afgewezen, speelt in cassatie geen rol meer.

4 . Artikel 4.1 SAA bepaalt dat elke Nominated Entity op een ‘day-to-day basis’ zal worden gemanaged door de Managing Director, die zal rapporteren en verantwoording zal afleggen aan de Board van de Nominated Entity.

5 . Meer aan het eind van rov. 3.3 wordt tot uitdrukking gebracht dat het benutten van die ruimte in het onderhavige geval op zijn plaats is. Dat blijkt uit de volgende passage: “Zeker gelet daarop kon niet van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of Macquarie worden verlangd dat zij de ogen zouden sluiten voor een gebrek aan kredietwaardigheid van de Nominated Entity en de risico’s die dat voor Macquarie kon meebrengen.” Deze passage wordt in cassatie niet apart, dat wil zeggen buiten het verband van de uitleg van artikel 2.8 (a) SAA, bestreden.