Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:108

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
28-06-2013
Datum publicatie
01-11-2013
Zaaknummer
12/04153
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1079
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW). Onbelangrijk verzuim dat niet in aanmerking wordt genomen (lid 2) ziet op onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, niet op aandeel van individuele bestuurder. Termijnoverschrijding openbaarmaking jaarrekening (art. 2:394 lid 3 BW) onbelangrijk verzuim? Omstandigheden van het geval, hogere eisen naarmate termijnoverschrijding langer is, aanvaardbaarheid van de verklaring (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 en HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406). Stelplicht en bewijslast rusten op bestuurder (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2014/7 met annotatie van P. van Schilfgaarde
JWB 2013/518
JOR 2013/336 met annotatie van Mr. drs. W.J.M. van Andel
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 12/04153

mr. Wuisman

Roldatum: 28 juni 2013

CONCLUSIE inzake:

Mr. Joris Lensink, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

1. Verify International Holding B.V.,

2. Verify Europe B.V. en

3. Verify Nederland B.V.,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. R.J. van Galen.

In onderhavige zaak is in cassatie alleen nog aan de orde of een gewezen bestuurder vanwege overschrijding van de voor de publicatie van jaarstukken geldende termijn aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort van drie failliete vennootschappen op grond van artikel 2:248 lid 2 BW.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie staat het volgende vast(1):

(i) Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder sedert 26 augustus 1994 van Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland) en sedert 26 juli 2004 van Verfiy Europe B.V. (hierna: Verify Europe). Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is van 26 augustus 1994 tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest. Daarmee was hij ook indirect bestuurder van Verify Nederland en sedert 26 juli 2004 ook van Verify Europe.

(ii) De aandelen in VIH werden gehouden door de te Curaçao gevestigde naamloze vennootschap Verify Marketing Information Services N.V. te Curaçao (hierna: VMIS). [A] en zijn echtgenote – de schoonouders van [verweerder] – waren enig aandeelhouder van VMIS. Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen. Daaraan is eind 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij de genoemde Antilliaanse en Nederlandse vennootschappen voorafgegaan. Vanaf 21 februari 2005 is [betrokkene] bestuurder van VIH geweest.

(iii) Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie (hierna: de Curator) tot curator.

1.2

De Curator heeft bij dagvaarding van 11 december 2009 tegen [verweerder] een procedure aangespannen bij de rechtbank Amsterdam.(2) De Curator vordert – samengevat –een veroordeling van [verweerder] primair tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe – tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09 – en subsidiair tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. Voor zover in cassatie nog van belang, stelt de Curator daartoe dat er bij de drie vennootschappen door [verweerder] kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW is gevoerd. In verband hiermee voert de Curator onder meer aan dat de jaarstukken 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet vóór of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, voor wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, voor wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat).(3)

1.3

Bij eindvonnis van 1 december 2010 wijst de rechtbank de vorderingen van de Curator af. Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken van Verify Europe over het boekjaar 2003 met ruim zes maanden overweegt de rechtbank dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat [verweerder] nog (indirect) bestuurder van deze vennootschap is geweest en dat de overschrijding voor de duur van die termijn van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248, lid 2, slotzin BW (rov. 4.7). In dezelfde zin overweegt en beslist de rechtbank met betrekking tot de overschrijding van de uiterste publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen (rov. 4.9).

1.4

De Curator stelt van het vonnis hoger beroep in bij het hof Amsterdam. Hij vermeerdert het bedrag van de primaire vordering tot € 18.114.787,08.

1.5

Het hof bekrachtigt bij arrest van 22 mei 2012 het eindvonnis van de rechtbank. Kort gezegd sluit het hof zich aan bij wat de rechtbank heeft overwogen omtrent de overschrijding van de uiterste publicatiedatum voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe, Verify Neder-land en VIH (rov. 3.11, respectievelijk 3.13).

1.6

De Curator komt van het arrest van het hof bij dagvaarding van 20 augustus 2012, derhalve tijdig, in cassatie. [verweerder] concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog van re- en dupliek gediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Alvorens op de klachten in de vier onderdelen in te gaan, worden eerst enige algemene opmerkingen over artikel 2:248 BW gemaakt.(4)

Algemene opmerkingen

2.2

In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6).

2.3

Indien de verplichtingen tot openbaarmaking van de jaarrekening als omschreven in artikel 2:394 BW niet zijn nagekomen, brengt dat ingevolge lid 2 mee dat het er onweerlegbaar voor moet worden gehouden dat het bestuur in algemene zin zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Eén van die verplichtingen uit artikel 2:394 BW is de verplichting dat het openbaar maken van de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het betreffende jaar op de voorgeschreven wijze dient plaats te vinden (lid 3 van artikel 2:394 BW). De onbehoorlijke taakvervulling die met het niet-naleven van de verplichtingen uit artikel 2:394 BW is gegeven, wordt in lid 2 verder vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit vermoeden kan worden weerlegd.(5) Achter deze strenge regeling steekt de overweging dat crediteuren van de vennootschap belang hebben bij de naleving van onder meer artikel 2:394 BW(6), alsook het oogmerk om de bewijspositie van de curator te versterken.(7)

2.4

In de slotzin van lid 2 is echter bepaald: “Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.” Het niet in aanmerking nemen van een onbelangrijk verzuim is te verstaan als dat er in dat geval geen sprake is van onbehoorlijke taakververvulling van het bestuur wegens niet nakoming van de verplichtingen uit onder meer artikel 2:394 BW. De slotzin is tijdens de parlementaire behandeling van artikel 2:248 BW alsnog aan lid 2 toegevoegd ter verzachting van de strenge regeling in de eerste volzin.(8)

2.5

Zeker gezien de gestrengheid van de eerste volzin van lid 2, is van belang wat onder een ‘onbelangrijk verzuim’ is te verstaan. In verband met de onderhavige zaak is die vraag van belang voor het geval van overschrijding van de termijn van publicatie van de jaarrekening.(9) Kan een korte termijnoverschrijding als zodanig al een onbelangrijk verzuim opleveren? Zo ja, hoe kort dient de termijnoverschrijding te zijn om reeds op die grond als een onbelangrijk verzuim te kunnen worden opgevat? Zo neen, kunnen bijkomende omstandigheden een termijnoverschrijding alsnog een onbelangrijk verzuim doen zijn? Zo ja, aan omstandigheden van welke aard moet dan worden gedacht?

2.5.1

In rov. 3.2 van zijn arrest Pfennings/Niederer qq uit 1996(10) overweegt de Hoge Raad met betrekking tot een geval van een termijnoverschrijding van 17 dagen onder meer: “Voorop moet worden gesteld dat – anders dan in het geval, berecht in HR 11 juni 1993, NJ 1993, 173 – hier slechts de termijn van art. 394 lid 3 aan de orde is en dat hier in cassatie niet gesproken kan worden van een termijnoverschrijding met “slechts enkele dagen”. Of een overschrijding van beperkte duur als hier wèl aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder. Het hof heeft vastgesteld dat door Pfennings niet een redelijke verklaring voor het verzuim is gegeven, terwijl het hof kennelijk ook overigens in de stukken geen beroep op de omstandigheden van het geval heeft gelezen. Daarvan uitgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat het enkele feit dat de termijnoverschrijding niet meer dan 17 dagen heeft bedragen, nog niet meebrengt dat dit verzuim wegens zijn onbelangrijkheid bij de toepassing van artikel 248 lid 2, eerste en tweede volzin, niet in aanmerking mag worden genomen, (…).”

2.5.2

Uit de geciteerde overweging valt af te leiden dat een overschrijding van “enkele dagen” als zodanig – dus zonder dat verklarende omstandigheden hoeven te worden gesteld – als een onbelangrijk verzuim is te beschouwen, maar dat een overschrijding met 17 dagen niet een geval van een overschrijding met “enkele dagen" en dus niet reeds als zodanig een onbelangrijk verzuim vormt. In het arrest uit 1993 waarnaar de Hoge Raad verwijst - het arrest Brens qq/Sarper(11) -, was met betrekking tot twee boekjaren sprake van overschrijding van de 13 maanden periode met 11 respectievelijk 12 dagen. Het hof merkt beide overschrijdingen aan als een onbelangrijk verzuim.(12) De Hoge Raad overweegt dienaangaande in rov. 3.3.: “De klachten komen – terecht – niet op tegen het in de tweede zin van ’s hofs r.o. 4.5 besloten liggend oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van artikel 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan “slechts enkele dagen te laat gedeponeerd” zijn.” Deze overweging laat de conclusie toe dat een overschrijding van 12 dagen als zodanig als een onbelangrijk verzuim is op te vatten.(13) Geldt dat ook voor een overschrijding van de termijn met 13 tot 16 dagen? Daaromtrent is door de Hoge Raad nog geen expliciete uitspraak gedaan. De lagere rechtspraak biedt hier ook geen houvast.(14) Voor de rechtspraktijk is het nuttig hier eenvoudigweg een duidelijke grens te trekken, hoezeer de vaststelling daarvan iets willekeurigs blijft houden. Men kan denken aan 14 dagen zoals A-G mr. Mok suggereert onder 4.3.3 van zijn conclusie voor het arrest Pfennings/mr. Niederer uit 1996. Dat levert ook een mooi compromis tussen het resultaat van 1993 en 1996 op.

2.5.3

Als de termijnoverschrijding langer is dan – dat aantal wordt hier maar aangehouden – 14 dagen, dan, zo volgt uit het arrest Pfennings/Niederer qq, kunnen bijkomende om-standigheden de overschrijding toch nog een onbelangrijk verzuim doen zijn. Maar welke, door de bestuurder aan te voeren omstandigheden komen hiervoor in aanmerking? Deze zullen vooral moeten worden gezocht in de reden voor de termijnoverschrijding. Het strookt met de gestrengheid van de regeling van lid 2 van artikel 2:248 BW om die reden als regel te zoeken in omstandigheden die buiten de macht van het bestuur liggen, zoals onverwachte computerstoornissen of het uitvallen van een accountant door ziekte van ongewone duur.(15)

2.6

Uitgangspunt bij de leden 1 en 2 is dat, indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van het bestuur, dan in ieder geval ieder die van dat bestuur deel uitmaakt ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling en/of van het uitspreken van het faillissement, hoofdelijk aansprakelijk is. Het enkele feit dat een bestuurder na de aanvang van de onbehoorlijke taakvervulling het bestuur heeft verlaten, staat aan het aannemen van aansprakelijkheid bij die bestuurder niet in de weg.(16)(17) Lid 3 biedt echter de individuele bestuurder de mogelijkheid om onder aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur uit te komen door bewijs te leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Lid 4, tweede volzin, geeft verder de rechter de bevoegdheid om het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder te verminderen, indien hem het bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. In de parlementaire geschiedenis treft men in verband hiermee de volgende passage aan:

“Er kan voorts aanleiding zijn rekening te houden met de tijd waarin de tekortkomingen van het bestuur zijn geschied, wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van een nieuwe of een gewezen bestuurder. Het zou niet juist zijn een nieuwe bestuurder aansprakelijk te houden voor het gehele bedrag van het tekort, indien die bestuurder in functie is getreden in een periode dat het bestuur zijn taak al niet behoorlijk vervulde. Het zou ook onjuist zijn, dat de gewezen bestuurder zou zijn gehouden tot betaling van het bedrag waarmede het tekort is toegenomen, indien die toename voornamelijk moet worden toegeschreven aan de voortgezette tekortkomingen van het bestuur in de periode dat hij daarin geen zitting meer had.” ( 18 )

Onderdeel 1

2.7

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.11 van het in cassatie bestreden arrest, in welke overweging het hof beoordeelt of [verweerder] aansprakelijk is te houden wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Verify Europe doordat de publicatie van de jaarrekening 2003 ruim zes maanden te laat, te weten niet uiterlijk op 1 februari 2005 maar op 3 augustus 2005, heeft plaatsgevonden. Het onderdeel bestrijdt meer in het bijzonder de opvatting van het hof in rov. 3.11, dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid slechts de eerste drie weken van de termijnoverschrijding in aanmerking zijn te nemen, gedurende welke drie weken [verweerder] nog indirect bestuurder van Verify Europe is geweest.

2.8

In subonderdeel 1.1 wordt gesteld dat, hoezeer [verweerder] slechts de eerste drie weken van de totale termijnoverschrijding van zes maanden (indirect) bestuurder van Verify Europe is geweest, in beginsel toch de volle zes maanden in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling of er op hem aansprakelijkheid rust uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die ingevolge lid 2 van artikel 2:248 BW dient te worden aangenomen omdat de verplichting van tijdige publicatie van de jaarrekening 2003 niet is nageleefd.

2.9

Van de zijde van [verweerder] wordt als verweer tegen subonderdeel 1.1 aangevoerd dat een bestuurder niet aansprakelijk kan zijn voor hetgeen na zijn aftreden wordt gedaan of nagelaten.(19) Dit verweer is, naar het voorkomt, niet doeltreffend. Het feit dat er ook nog een tijdlang sprake is geweest van een overschrijding van de voor publicatie voorgeschreven termijn na het aftreden van [verweerder] als bestuurder, is niet louter een gevolg van een doen en nalaten na dat aftreden. Die voortzetting van de overschrijding is mede toe te schrijven aan het feit dat de publicatie niet heeft plaatsgevonden in de periode dat [verweerder] nog (indirect) bestuurder van Verify Europe was. Zou hij als (indirect) bestuurder nog voor de publicatie zorg hebben gedragen, dan zou van een voortzetting van de overschrijding na zijn vertrek geen sprake zijn geweest.(20) Een goede grond om de termijnoverschrijding van na het aftreden van [verweerder] als (indirect) bestuurder zonder meer niet in aanmerking te nemen ontbreekt dan ook. Wil men de afgetreden bestuurder ter zake van de voortzetting van de termijnoverschrijding na zijn aftreden tegemoet komen, dan lijkt het daarvoor aangewezen middel te zijn het middel van de in lid 4, tweede volzin, voorziene matiging en niet het middel van het in lid 2, slotzin, voorziene onbelangrijk verzuim.

2.10

Hoewel dat in rov. 3.11 niet met zoveel woorden wordt uitgesproken, lijkt achter het in rov. 3.11 door het hof slechts in aanmerking nemen van de drie weken dat [verweerder] nog bestuurder was bij de beoordeling of hij wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is te houden, dezelfde gedachte te steken als achter het hiervoor genoemde verweer van [verweerder] in cassatie. Die gedachte komt om de hiervoor in 2.9 vermelde reden niet juist voor. De slotsom is dan ook dat subonderdeel 1.1 doel treft.

2.11

Het hiervoor in 2.10 gestelde brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.3 geen bijzondere bespreking behoeven. De in subonderdeel 1.2 gesuggereerde maatstaf heeft het hof niet gehanteerd. Daardoor missen dit subonderdeel en de daarop voortbouwende motiveringsklacht in subonderdeel 1.3 feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

2.12

Onderdeel 2 bestaat hoofdzakelijk uit over meer subonderdelen verdeelde klachten die aanhaken bij de omstandigheden, waarop het hof in rov. 3.11 met betrekking tot de jaarrekening 2003 van Verify Europe zijn oordeel baseert dat de overschrijding door [verweerder] van de uiterste publicatiedatum met drie weken een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van lid 2 van artikel 2:248 BW vormt. Omdat het aanhouden van die termijn van drie weken ter beantwoording van de vraag van aansprakelijkheid van [verweerder], zoals hiervoor naar aanleiding van subonderdeel 1.1 uiteengezet, onterecht geschiedt, is de op die termijn geënte weging van de omstandigheden zonder betekenis en daarmee ook de op die omstandigheden aanhakende klachten. Om die reden wordt hier volstaan met de opmerking ten overvloede dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden geen omstandigheden vormen, die duidelijk maken dat de termijnoverschrijding om redenen buiten de macht van [verweerder] is opgetreden, ook gedurende de drie weken dat hij nog (indirect) bestuurder van Verify Europe was, zodat de conclusie dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim een genoegzame onderbouwing ontbeert.

Onderdeel 3

2.13

In onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 3.13 bestreden, dat de in verband met de jaarrekeningen 2003 van VIH en Verify Nederland opgetreden termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim valt aan te merken.

2.14

Het hof spreekt in rov. 3.13 in de eerste plaats als zijn oordeel uit dat een overschrijding van tien dagen in beginsel nog als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt. Gelet op hetgeen hierboven in 2.5 t/m 2.5.2 is opgemerkt, komt dat oordeel juist voor. Voor zover in subonderdeel 3.1 erover wordt geklaagd dat een onbelangrijk verzuim niet reeds kan worden aangenomen op de enkele grond dat er sprake is van een termijnoverschrijding met tien dagen, gaat de klacht niet op.

2.15

Het hof voegt aan zijn zojuist genoemd oordeel in rov. 3.13 nog toe dat [verweerder] bovendien een plausibele verklaring voor de termijnoverschrijding heeft gegeven. Dat werkt het hof nader uit door op een aantal omstandigheden te wijzen.

Mede gelet op wat hiervoor in 2.14 is opgemerkt, vormt de toevoeging met de uitwerking daarvan een overweging ten overvloede. Omdat het eerste oordeel standhoudt, slagen de klachten in subonderdeel 3.1 tegen de toevoeging en de uitwerking daarvan reeds niet bij gebrek aan belang. Ten overvloede zij nog opgemerkt, maar dat toch wel met enige aarzeling, dat de toevoeging en de uitwerking wel cassatiebestendig voorkomen, in aanmerking genomen dat het om een heel beperkte termijnoverschrijding gaat.

2.16

Voor de klacht in subonderdeel 3.2 geldt hetgeen hiervoor in 2.15 is opgemerkt.

Onderdeel 4

2.17

Voor zover in onderdeel 4 op subonderdeel 1.1 wordt voortgebouwd, slaagt dit onderdeel eveneens.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, zij het slechts voor zover daarvan rov. 3.11 en de op die rechtsoverweging voortbouwende beslissingen worden bestreden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 . De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest, waar het hof, gezien rov. 2, uitgaat van de door de rechtbank in haar vonnis van 1 december 2010 in rov. 2.1-2.4 vastgestelde feiten.

2 . De procedure was ook tegen [A] aangespannen. Omdat [A] in cassatie geen rol meer speelt, wordt hij hier verder buiten beschouwing gelaten.

3 . Andere, in cassatie geen rol meer spelende grondslagen van de vorderingen waren: schending van de boekhoudplicht; misleiding van investeerders; onverantwoord uitgavenbeleid; onvoldoende dagelijkse onder-steuning en begeleiding van de Verify-groep.

4 . Zie voor algemene beschouwingen over artikel 2:248 BW en het parallelle artikel 2:138 BW onder meer: H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011, blz. 104 e.v.; J.B. Huizink, ‘Aansprakelijk bestuurders in faillissement’, in: Huizink e.a., Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2010 (losbl.), aant. artikel 2:138 BW; H.M. Rovers, ‘Bewijsvermoedens bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement’, V&O 2010, blz. 230-234; Asser/Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer 2009, blz. 558 e.v. (nr. 452 e.v.); Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, blz. 172-181; S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 2009, blz. 212 e.v.; A.J.P. Schild, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW’, Bb 2007, blz. 57-64; M.J. Kroeze en J.B. Wezeman, ‘De openbaarmakingsplicht en aansprakelijkheid in faillissement’, in: Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, blz. 325-336; Sanders/Westbroek-Bruijn-Storm, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, blz. 183-191; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 1998, met name blz. 296-318.

5 . Zie in verband met deze mogelijkheid van weerlegging van het vermoeden HR 30 november 2007, LJN BA6773, NJ 2008, 91, m.nt. J.M.M. Maeijer.

6 . Zie HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993, 713 m.nt. Ma, rov. 3.3 en de – op dezelfde vindplaats weergegeven – conclusie van A-G Asser in de HR-zaak nr. 14990, onder 2.18 en 2.19. De verwijzing in lid 2 naar artikel 2:394 BW is niet onbestreden gebleven; zie in dit verband onder meer M.J. Kroeze en J.B. Weze-man, ‘De openbaarmakingsplicht en aansprakelijkheid in faillissement’, in: Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, blz. 325 e.v.

7 . TK 1983-1984, 16 631, nr. 3, blz. 1-3.

8 . TK 1983-1984, 16 631, nr. 6, blz. 18. Naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een te zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn antwoordt de minister: “Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op, dat het mij nauwelijks betwistbaar voorkomt dat het stipt naleven van de voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening een van de wezenlijke, ten opzichte van derden die met de vennootschap te maken hebben meest belangrijke, bestuurstaken is. Het verwaarlozen daarvan moet dan ook als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Gaat het om een gering verzuim, dan moet dat uiteraard niet te zwaar worden bestraft. De ontworpen regeling houdt daar onvoldoende rekening mee(…). Ik zie evenwel aanleiding om hier(…) een verbetering in de wettekst aan te brengen. Bij nota van wijziging is deze uitgewerkt, in die zin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen.” Zie voor meer relevante passages uit de parlementaire geschiedenis de conclusie van A-G mr. Mok voor HR 2 februari 1993, LJN ZC1981, NJ 1996, 406, onder 3.3 t/m 3.3.5.

9 . De verwijzing in lid 2 naar artikel 2:394 BW is niet op te vatten als een verwijzing naar alleen lid 3 van dat artikel, waarin de uiterlijk aan te houden termijn voor het openbaar maken van de jaarrekening wordt ver-meld. De verwijzing heeft ook betrekking op de andere in artikel 2:394 BW opgenomen verplichtingen. Zie HR 10 oktober 2006, LJN AY7916, NJ 2007, 2, m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 4.3.2 jo. 4.4.3 en 4.4.4, waarover kritisch: S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 2009, p. 234.

10 . HR 2 februari 1996, LJN ZC1981, NJ 1996, 406.

11 HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993, 713, m.nt. Ma.

12 . Het hof oordeelt eerst dat door het bestuur van de betrokken vennootschap weliswaar niet formeel maar wel stilzwijgend was besloten om de termijn van publicatie van zes maanden, zoals in de wet voorzien, met zes maanden te verlengen.

13 . J.B. Huizink spreekt over deze uitleg in de losbladige bundel Rechtspersonen, art. 138, aant. 14a.1 in die zin zijn twijfel uit, dat zijns inziens de curator de mogelijkheid houdt om ook bij een overschrijding van ‘enkele dagen’ aan te tonen dat er geen sprake is van een onbelangrijk verzuim.

14 . Of een bepaald aantal dagen reeds als zodanig een onbelangrijk verzuim kan opleveren en, zo ja, bij welk aantal dagen dat het geval is, zijn vragen waarover in de lagere rechtspraak geen eenduidigheid bestaat. Zie in dit verband: J.E Brink-van der Meer, ‘Artikel 2:148 BW: Een loterij? Recente ontwikkelingen in jurisprudentie’, TvI, 2009/5, blz. 145 e.v., met name blz. 152 en 153; H.M. Rovers, ‘Bewijsvermoedens bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement’, V&O 2010/12, blz. 231.

15 . Zie in dit verband TK 1983-1984, 16 631, nr. 9 , blz. 16. Zie ook: H.M Rovers, ‘Bewijsvermoedens bij bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement’, V&O 2010/12, blz. 231; Asser/Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nr. 459, sub d.

16 . Zie TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, blz. 5, waaromtrent de aansprakelijkheid uit de leden 1 en 2 wordt opgemerkt: “Het gaat mede om de personen die het bestuur vormden ten tijde van de onbehoorlijke taak-vervulling die het faillissement ten gevolge had. Door later af te treden kunnen zij zich niet aan hun aansprakelijkheid onttrekken.”

17 . Zie in dit verband: losbladige bundel Rechtspersonen (J.B. Huizink), art.138, aant. 11. In aant. 18 geeft Huizink als zijn mening dat ook degene, die binnen de driejaarstermijn van lid 6 maar vóór de aanvang van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling lid van het bestuur is geweest, door aansprakelijkheid wordt getroffen. Anders Hof ’s-Hertogenbosch 13 januari 2009, LJN BI2180.

18 . TK 1980-1981, 16 631, nr. 3, blz. 5.

19 Schriftelijke Toelichting, sub 18.

20 . Hierin ligt een doorslaggevend verschil met het geval dat een bestuurder al uit een bestuur is getreden voordat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur wegens termijnoverschrijding dient te worden aangenomen.