Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:1051

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
11-10-2013
Datum publicatie
14-03-2014
Zaaknummer
12/05184
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:624, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 100e (oud) Woningwet. ‘Derdenwerking’ van dwangsombesluit, genomen vóór inwerkingtreding art. 100e (oud)? Art. 13 Invoeringswet Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Kan art. 100e (oud) worden ten uitvoer gelegd indien de rechtsopvolger buiten de niet-naleving van het bij of krachtens hoofdstuk I-IV Woningwet bepaalde staat, aan de niet-naleving onmiddellijk een einde maakt en geen voordeel trekt uit niet-naleving? Derdenwerking ingevolge art. 100e (nieuw) Woningwet indien het besluit nog niet was gepubliceerd toen rechtsopvolging plaatsvond en de rechtsopvolger niet bekend was met het besluit noch dit hoefde te zijn?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JWB 2014/135
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/05184

mr. Keus

Zitting 11 oktober 2013

Conclusie inzake:

de gemeente Amstelveen

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. M.E. Gelpke

tegen

1) J&B Vastgoed B.V.

(hierna: J&B)

2) DNC Vastgoed B.V.

(hierna: DNC)

verweerders in cassatie

advocaten van DNC: mr. M.E. Franke en mr. I.R. Köhne

Het gaat in deze zaak om de uitleg en toepassing van het op 1 april 2007 ingevoerde art. 100e Woningwet (hierna: art. 100e (oud)). Op grond van deze bepaling gelden bepaalde besluiten tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom mede jegens de rechtsopvolger van degene aan wie het betrokken besluit is opgelegd. Volgens de genoemde bepaling kan een dergelijk dwangsombesluit, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten, jegens die rechtsopvolger ten uitvoer worden gelegd, met dien verstande dat een te innen dwangsom bij de betreffende rechtsopvolger dan wel iedere verdere rechtsopvolger kan worden ingevorderd. De bepaling geldt echter uitsluitend voor zover het desbetreffende besluit na de bekendmaking daarvan is aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers. Per 1 juli 2007 is art. 100e (oud) gewijzigd (hierna: art. 100e (nieuw), dat op zijn beurt inmiddels is vervangen door art. 5.18 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht1).

De Gemeente wil dwangsommen die door de oorspronkelijke eigenaar van een perceel in Amstelveen zijn verbeurd ingevolge een tweetal van 22 december 2004 daterende besluiten tot oplegging van een last onder dwangsom verhalen op J&D en DNC, die dit perceel op 7 december 2007 krachtens een hypothecaire executie hebben verkregen. J&D en DNC verzetten zich hiertegen.

1 Feiten2en procesverloop

1.1

De Gemeente heeft bij besluiten van 22 december 2004 een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd aan de vennootschap naar Belgisch recht Rams-Yve-Terra N.V. (hierna: Rams-Yve-Terra). Rams-Yve-Terra was op dat moment eigenaar van een perceel grond gelegen aan de Bankrasweg 19 te Amstelveen. De dwangsombeschikkingen hielden in, kort samengevat, dat Rams-Yve-Terra een einde diende te maken aan het bouwen en/of gebruiken van bepaalde, met letters aangeduide, opstallen op het perceel Bankrasweg 19 te Amstelveen, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen van achtereenvolgens maximaal € 90.000,- (kenmerk [001]) en € 60.000,- (kenmerk [002]). De bedoelde opstallen waren gebouwd in strijd met het bestemmingsplan, zonder bouwvergunning.

Voorts heeft de Gemeente op 22 december 2004 een viertal dwangsombeschikkingen met vrijwel gelijkluidende inhoud verzonden aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene] c.s.), die naast Rams-Yve-Terra als overtreder zijn aangemerkt.

Noch Rams-Yve-Terra noch [betrokkene] c.s. hebben aan in de dwangsombeschikkingen opgelegde lasten voldaan.

1.2

Rams-Yve-Terra heeft tegen de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 bezwaar gemaakt. Nadat de bezwaren ongegrond waren verklaard en het daartegen ingestelde beroep door de rechtbank Amsterdam gedeeltelijk gegrond was verklaard, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 26 september 2007 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep tegen het besluit op bezwaar alsnog ongegrond verklaard3.

1.3

Op 7 juni 2005 heeft de Gemeente aan Rams-Yve-Terra een dwangbevel van 6 juni 2005 doen betekenen. In dit dwangbevel is een bedrag van € 90.000,-, te vermeerderen met rente, ingevorderd, wegens de weigering het op grond van de eerste dwangsombeschikking van 22 december 2004 verbeurde bedrag te voldoen.

1.4

Op 25 augustus 2005 heeft de Gemeente aan Rams-Yve-Terra en [betrokkene] c.s. een dwangbevel van 19 juli 2005 doen betekenen. In dit dwangbevel is een bedrag van € 60.000,- ingevorderd, wegens de weigering het op grond van de tweede dwangsombeschikking van 22 december 2004 verbeurde bedrag te voldoen.

1.5

Noch Rams-Yve-Terra noch [betrokkene] c.s. hebben de ingevorderde dwangsommen voldaan.

1.6

De Gemeente heeft de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 omstreeks mei 2007 aangeboden ter inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare registers. Of en wanneer deze inschrijving is gerealiseerd, althans zichtbaar geworden, is tussen partijen in discussie. Het hof heeft in rov. 3.7 veronderstellenderwijs aangenomen dat de dwangsombeschikkingen op 9 mei 2007 in de openbare registers zijn ingeschreven.

1.7

J&B en DNC hebben het perceel Bankrasweg 19 omstreeks juli 2007 gekocht in een executieverkoop, waarbij DSB Bank N.V. (hierna: DSB) als verkoper optrad. Het precieze tijdstip van totstandkoming van de koopovereenkomst is tussen partijen in discussie. Op 7 december 2007 zijn J&B en DNC gezamenlijk eigenaar van het perceel geworden.

1.8

Kort na de eigendomsverkrijging van het perceel Bankrasweg 19 hebben J&B en DNC de illegale opstallen op eigen kosten verwijderd.

1.9

Op 7 februari 2008 heeft de Gemeente een dwangbevel van 6 februari 2008 doen betekenen aan J&B en DNC. In het exploot wordt bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 123.057,24 (€ 122.975,- in hoofdsom en € 82,24 aan kosten exploot). In het dwangbevel is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Deze dwangsommen zijn verschuldigd op basis van de dwangsombeschikking gericht aan Rams-Yve-Terra N.V. d.d. 22 december 2004 (kenmerk [001]) alsmede de dwangsombeschikking gericht aan Rams-Yve-Terra N.V. d.d. 22 december 2004 (kenmerk [002]) (…).

Op basis van voornoemde dwangsombeschikkingen is laatstgenoemde rechtspersoon gelast een einde te (doen laten) maken aan de daarin beschreven illegale situatie op het perceel Bankrasweg 19, 1183 TR Amstelveen. Aan deze beide lastgevingen is geen gevolg gegeven. (...)

Aangezien de vorige eigenaar van dit complex, Rams-Yve-Terra N.V. en de twee overige overtreders, tezamen niet volledig aan haar/hun betalingsverplichtingen hebben voldaan, heeft ons college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 100e Woningwet, J&B Vastgoed B.V. en DNC Vastgoed B.V. in hun hoedanigheid van gezamenlijke rechtsopvolgers (...) gesommeerd een bedrag aan de gemeente te betalen (…).

Bij controle is evenwel gebleken dat het totaal verschuldigde bedrag verlaagd dient te worden.”

1.10

Bij exploot van 20 februari 2008 hebben J&D en DNC de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en hebben zij, voor zover van belang, verzet gedaan tegen het dwangbevel. Zij vorderen tot goed opposant te worden verklaard en dat het dwangbevel buiten effect wordt gesteld, althans dat de dwangsommen en/of de gevorderde invorderingskosten worden gematigd tot nihil, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank zal vermenen te behoren. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Nadat bij tussenvonnis van 14 mei 2008 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 18 augustus 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 januari 2009 geoordeeld dat art. 100e (oud) Woningwet op de dwangbevelen van toepassing is (rov. 4.7 en 4.8). Vervolgens is de rechtbank ingegaan op het betoog van J&D en DNC dat de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen niet telkens binnen zes maanden is gestuit4. De rechtbank heeft geoordeeld dat op de Gemeente de bewijslast rust dat zij de brieven aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en dat zij bovendien aannemelijk zal moeten maken dat de brieven tijdig aan Rams-Yve-Terra zijn aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse is voorgeschreven. De rechtbank heeft de Gemeente tot bewijs van een en ander toegelaten (rov. 4.9-4.13).

Bij tussenvonnis van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank de Gemeente toegelaten nader bewijs te leveren dat de sinds 22 december 2004 aan Rams-Yve-Terra verstuurde stuitingsbrieven aangetekend aan Rams-Yve-Terra zijn gezonden aan het juiste adres, alsmede feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan het aannemelijk kan worden geoordeeld dat de stuitingsbrieven (tijdig) aan Rams-Yve-Terra zijn aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse is voorgeschreven.

Nadat op 14 december 2009 een getuigenverhoor had plaatsgehad en de rechtbank bij tussenvonnis van 26 mei 2010 partijen in de gelegenheid had gesteld nog een akte te nemen, heeft de rechtbank op 4 augustus 2010 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft daarin geoordeeld dat de Gemeente niet erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren dat de verjaring van de bevoegdheid tot inning van de op grond van de dwangsombeschikking met kenmerk [001] verbeurde dwangsommen telkens is gestuit (rov. 2.13). In zoverre heeft de rechtbank het verzet van J&D en DNC gegrond geacht en heeft zij het dwangbevel buiten effect gesteld voor zover dit betrekking heeft op de dwangsombeschikking gericht aan Rams-Yve-Terra van 22 december 2004 met kenmerk [001]. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

1.11

De Gemeente heeft tegen het vonnis van 4 augustus 2010 hoger beroep ingesteld en heeft bij memorie twee grieven voorgesteld. J&D en DNC hebben de grieven van de Gemeente bestreden en hebben hunnerzijds onder aanvoering van 13 grieven incidenteel appel tegen de vonnissen van 14 mei 2008, 21 januari 2009, 28 oktober 2009, 26 mei 2010 en 4 augustus 2010 ingesteld. Daarbij hebben zij, voor zoveel nodig, de grondslag van hun eis vermeerderd. De Gemeente heeft zich tegen de incidentele grieven verweerd. In cassatie is uitsluitend het incidentele beroep van betekenis, in het bijzonder de vraag of de Gemeente in dit geval gebruik mocht maken van de mogelijkheid die art. 100e (oud) Woningwet in het leven heeft geroepen. Het hof heeft hierover in het bestreden arrest van 10 juli 2012 overwogen:

“3.5 Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Hoewel aangenomen moet worden dat de desbetreffende bepaling - bij gebreke aan een specifieke overgangsrechtelijke bepaling en derhalve volgens de hoofdregel van het overgangsrecht - onmiddellijke werking heeft, heeft te gelden dat het verlenen van zakelijke werking aan dwangsombeschikkingen die ruim twee jaar vóór het verlenen van zakelijke werking aan een handhavingsbesluit mogelijk werd, zoals zich in het onderhavige geval voordoet, te zeer in strijd is met de rechtszekerheid, althans in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. De tenuitvoerlegging van de dwangsombeschikkingen wordt immers achteraf vergaand verruimd, terwijl die verruiming op het moment van het nemen van de dwangsombeschikkingen nog niet mogelijk was.

3.6

Hierbij is voorts van belang dat art. 100e (oud) Woningwet een bevoegdheid en geen verplichting bevat voor het gemeentebestuur. Een overheidsorgaan dient op zorgvuldige wijze gebruik te maken van haar toegekende bevoegdheden. Dit brengt mee dat de gemeente een afweging dient te maken van alle betrokken belangen.

In dit verband acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat er enige relatie bestond of bestaat, of dat er enige afspraak is gemaakt, tussen enerzijds de oorspronkelijke overtreders (Rams-Yve-Terra en [betrokkene] c.s.) en anderzijds J&B en DNC, die er op gericht zou zijn handhaving en/of kostenverhaal door de gemeente te dwarsbomen. J&B en DNC hebben ook geen enkele bemoeienis gehad met het ontstaan of voortduren van de illegale situatie, waarop op de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zien.

Voorts is van belang dat J&B en DNC, zodra zij de eigendom van het perceel Bankrasweg verkregen, de illegale opstallen voor eigen kosten hebben verwijderd. Dit betekent dat de opgelegde dwangsommen hun functie van prikkel tot nakoming reeds lang hebben verloren.

Ten slotte overweegt het hof dat de gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van J&B en DNC, dat de kosten van verwijdering van de illegale opstallen niet waren verdisconteerd in de koopsom die zij voor het perceel heeft betaald, en zij in dit opzicht geen voordeel hebben genoten.

3.7

Hierbij komt dat lid 2 van art. 100e (oud) Woningwet voorschrijft dat het handhavingsbesluit na bekendmaking wordt aangeboden voor inschrijving in de registers. Hoewel dit niet in de wet is bepaald, moet redelijkerwijs worden aangenomen dat die inschrijving in de registers zo spoedig mogelijk na bekendmaking van het besluit dient plaats te vinden, althans kort na bekendmaking daarvan, zulks met het oog op de rechtszekerheid van derden.

De onderhavige dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zijn echter pas ter inschrijving aangeboden op 9 mei 2007. Het hof volgt hierbij de eigen stellingen van de gemeente; D&B en DNC betwisten dat de beschikkingen op 9 mei 2007 zijn ingeschreven in de registers. Dit betekent dat (veronderstellenderwijs aangenomen dat op 9 mei 2007 inschrijving heeft plaatsgevonden) inschrijving van de dwangsombeschikkingen bijna twee en een half jaar na bekendmaking daarvan heeft plaatsgevonden. Zulks is in strijd met een redelijke uitleg van lid 2 van art. 100e (oud) Woningwet.

Ook om deze reden stond het de gemeente niet vrij om toepassing te geven aan art. 100e (oud) Woningwet.

3.8

Reeds op bovenstaande gronden dient het dwangbevel ten aanzien van beide dwangsombeschikkingen buiten werking te worden gesteld. De overige stellingen van partijen kunnen buiten bespreking blijven.”

Het hof heeft de vonnissen van 14 mei 2008, 21 januari 2009, 28 oktober 2009, 26 mei 2010 en 4 augustus 2010 vernietigd. Voorts heeft het hof J&B en DNC alsnog tot goed opposanten verklaard en het dwangbevel van 6 februari 2008 in zijn geheel buiten werking gesteld.

1.12

Bij exploot van 9 oktober 2012 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep tegen het arrest van 10 juli 2012 ingesteld. Tegen J&B (inmiddels failliet verklaard)5 is verstek verleend. DNB heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. De Gemeente en DNB hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd en DNB heeft gedupliceerd.

2 Inleidende beschouwingen

2.1

Op 1 april 2007 is de Wet van 21 december 2006 houdende wijziging van de Woningwet en enkele andere wetten (verbetering naleving, handhaafbaarheid en handhaving bouwregelgeving)6 in werking getreden. Deze wet vloeide voort uit de in de praktijk gebleken behoefte aan meer instrumenten voor handhaving van de Woningwet.

2.2

Een van de wijzigingen betrof art. 40 lid 1 Woningwet. Op grond van die bepaling in haar voordien geldende versie was het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). De handhaving van dit verbod kon in de praktijk door overdracht van de betrokken onroerende zaak worden bemoeilijkt. Daarom is bij de genoemde wet art. 40 lid 1 aldus gewijzigd dat het tot dan geldende bouwverbod in lid 1 sub a is ondergebracht en als lid 1 sub b is toegevoegd dat het eveneens is verboden een bouwwerk dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning is gebouwd, in stand te laten. Deze nieuwe verbodsbepaling gold niet slechts voor degene die in strijd met een bouwvergunning had gebouwd, maar ook voor eventuele rechtsopvolgers.

2.3

Om de handhaving van (onder meer) de verbodsbepalingen van art. 40 lid 1 sub a en b te vereenvoudigen en ontduiking tegen te gaan, is bij genoemde wet voorts erin voorzien dat bepaalde besluiten tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom ook jegens opvolgende eigenaren ten uitvoer zouden kunnen worden gelegd. Het desbetreffende artikel, art. 100e (oud), gaf dwangsombesluiten “zakelijke werking”; zo werd het althans bij de parlementaire behandeling van art. 100e (oud) voorgesteld. In haar oorspronkelijk voorgestelde versie7 luidde de bepaling aldus:

“Een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV geldt mede jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit was opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger en kan, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten, jegens die rechtsopvolger of iedere verdere rechtsopvolger ten uitvoer worden gelegd, met verhaal van de daarmee verbonden kosten, mits dat besluit zo spoedig mogelijk na de bekendmaking ervan wordt aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 24, derde lid, van dat boek is niet van toepassing.”

Aangezien art. 40 Woningwet in hoofdstuk IV van die wet was opgenomen, kon art. 100e (oud) mede worden ingezet ter handhaving van art. 40. Beide bepalingen sluiten op elkaar aan. Art. 40 lid 1 sub b creëerde een mede jegens rechtsopvolgers geldend verbod om een bouwwerk, gebouwd zonder bouwvergunning, in stand te laten. Onder andere om dat nieuwe verbod effectief (ook bij rechtsopvolgers) te kunnen handhaven, is art. 100e (oud) ingevoerd. Het verband tussen beide bepalingen blijkt ook uit de toelichting8:

“Gebleken is dat de handhavingsinstrumenten die de gemeenten bij de handhaving van de bouwregelgeving ter beschikking staan (…) niet goed toepasbaar zijn indien er (soms juist met het oog daarop) sprake is van een eigendomsoverdracht van de onroerende zaak waaraan of waarop op onrechtmatige wijze is gebouwd. Als een onroerende zaak in eigendom wordt overgedragen blijkt dat gemeenten vaak in een zwakke positie komen te verkeren wat betreft het verhaal van de kosten van de toepassing van bestuursdwang. Het instrument van de oplegging van een last onder dwangsom is in geval van eigendomsoverdracht in het geheel niet inzetbaar. Het gevolg hiervan is dat de handhaving of de effectuering van handhavingsbesluiten ten aanzien van geconstateerde overtredingen van de bouwvoorschriften vaak achterwege blijft in dit soort gevallen. Vanuit gemeentelijke kring is gevraagd een oplossing te bieden voor dit probleem door de handhavingsmogelijkheden na eigendomsoverdracht te verbeteren.

Onderhavig wetsvoorstel voorziet hierin met een aanvulling op het eerste lid van artikel 40 van de Woningwet, waarmee wordt bereikt dat het niet alleen verboden is om te bouwen zonder of in strijd met een bouwvergunning maar ook om een zonder of in strijd met een bouwvergunning gebouwd bouwwerk of standplaats dan wel deel daarvan in stand te laten. Vergelijkbare verbodsbepalingen worden voorgesteld in artikel 1b, tweede lid, en artikel 7b, tweede lid, van de Woningwet, ten aanzien van bouwwerken of standplaatsen die zijn gebouwd in strijd met voorschriften van het Bouwbesluit 2003 of de bouwverordening. De betreffende bepalingen geven burgemeester en wethouders de mogelijkheid een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom te nemen of ten uitvoer te leggen ten aanzien van de rechtsopvolger (alsmede iedere verdere rechtsopvolger) van degene die zonder of in afwijking van een vergunning, dan wel in strijd met het Bouwbesluit 2003 of de bouwverordening, het bouwwerk of de standplaats heeft gebouwd. Ook de daarmee verbonden kosten kunnen op een rechtsopvolger als bedoeld worden verhaald. De facto betekent dit dat opvolgende eigenaren van een bouwwerk of standplaats of deel daarvan dat is gebouwd in strijd met de bouwregelgeving in beginsel gehouden zijn er zorg voor te dragen dat wordt voldaan aan die regels en daartoe door middel van de toepassing van bestuursdwang of de oplegging van een last onder dwangsom kunnen worden gedwongen, waarbij de kosten daarvan op hen kunnen worden verhaald. Het niet voldoen aan de bouwregelgeving blijft met andere woorden als manco verbonden met de onroerende zaak en krijgt daarmee zaaksgevolg. Ook onder de vigerende Woningwet is dit reeds in belangrijke mate het geval en kan jegens iedere (opvolgende) eigenaar worden opgetreden indien niet aan de voorschriften voor de staat of het gebruik van bestaande bouw wordt voldaan dan wel indien een rechtsvoorganger zonder of in strijd met een bouwvergunning heeft gebouwd. In zoverre verandert er dus niet zoveel, met dien verstande dat ingevolge het wetsvoorstel ten aanzien van de rechtsopvolger van degene die zonder of in strijd met een bouwvergunning heeft gebouwd ook kostenverhaal mogelijk wordt (in geval van bestuursdwang) dan wel de oplegging van een last onder dwangsom. Het blijft daarom temeer van belang om bij de aankoop van een onroerende zaak na te gaan of aan de bouwvoorschriften voor de staat van bestaande bouwwerken wordt voldaan en of het bouwen of verbouwingen met bouwvergunning zijn verricht.

Het voorgestelde artikel 100e van de Woningwet (…) sluit aan op deze bepalingen. Op grond daarvan geldt een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom ook jegens de rechtsopvolger en iedere verdere rechtsopvolger van degene, aan wie het handhavingsbesluit oorspronkelijk was opgelegd, en kan een dergelijk besluit ook ten uitvoer worden gelegd jegens die rechtsopvolger met verhaal van de daarmee verbonden kosten (tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten). Een vereiste voor dit zaaksgevolg is echter wel dat het handhavingsbesluit zo spoedig mogelijk na de bekendmaking ervan wordt aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Dit met het oog op de kenbaarheid ervan voor rechtsopvolgers van degene, aan wie het handhavingsbesluit werd opgelegd.”

Ook elders in de toelichting wordt onderstreept dat voorwaarde voor toepassing van art. 100e (oud) is dat het handhavingsbesluit zo spoedig mogelijk wordt ingeschreven9.

2.4

Het wetsvoorstel werd kritisch door de Tweede Kamer ontvangen. Volgens het voorstel zou een bouwverbod ook gelden, indien het gebouwde, ondanks een verkregen bouwvergunning, met het bouwbesluit in strijd zou zijn. De verminderde rechtszekerheid die een bouwvergunning daardoor zou bieden, stuitte op weerstand in de Tweede Kamer10. De tweede nota van wijziging beoogde aan deze kritiek tegemoet te komen11. Bij die gelegenheid is ook het voorgestelde art. 100e gewijzigd, zodat het kwam te luiden12:

“1. Een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV geldt mede jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger en kan, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten, jegens die rechtsopvolger of iedere verdere rechtsopvolger worden ten uitvoer gelegd, met dien verstande dat de kosten van die tenuitvoerlegging en een te innen dwangsom bij de betreffende rechtsopvolger dan wel iedere verdere rechtsopvolger kunnen worden ingevorderd, zulks ter beoordeling van burgemeester en wethouders.

2. Het eerste lid geldt uitsluitend voor zover het in dat lid bedoelde besluit na de bekendmaking ervan is aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 24, derde lid, van dat boek is niet van toepassing.”

De toelichting vermeldt13:

“Artikel 100e van de Woningwet leidt ertoe dat een handhavingsbesluit zakelijke werking krijgt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie een handhavingsbesluit wordt opgelegd alsmede iedere verdere rechtsopvolger en dat de daarmee verbonden kosten op een rechtsopvolger kunnen worden verhaald. Momenteel is met name kostenverhaal bij bestuursdwang en inning van een dwangsom jegens een rechtsopvolger niet mogelijk, waardoor vaak van handhaving wordt afgezien of handhavingsacties worden gefrustreerd. Het is bekend dat in een aantal gevallen welbewust meerdere eigendomsoverdrachten binnen korte tijd plaatsvinden om handhavingsacties op deze wijze te frustreren. Artikel 100e van de Woningwet is dus met name bedoeld om handhavingsacties ook in dit soort gevallen succesvol te kunnen afronden en strekt dus tot verbetering van de handhaafbaarheid van de bouwregelgeving. In het eerste lid (de tekst wordt gesplitst in twee leden) van artikel 100e wordt verduidelijkt dat de kosten van tenuitvoerlegging en een te innen dwangsom ook kunnen worden ingevorderd bij een rechtsopvolger van degene, bij wie de tenuitvoerlegging van een handhavingsbesluit heeft plaatsgehad, alsmede bij iedere verdere rechtsopvolger.

Eigendomsoverdracht tussen het moment van tenuitvoerlegging en het moment van invordering van kosten of inning van een dwangsom kan er dus niet toe leiden dat die invordering en inning bij een verdere rechtsopvolger niet meer mogelijk blijken. Burgemeester en wethouders kunnen de kosten of dwangsom ook invorderen bij een (eerdere) rechtsopvolger die de beste verhaalsmogelijkheden biedt, zodat overdracht aan bijvoorbeeld een failliete natuurlijke of rechtspersoon om aan die invordering of inning te ontkomen geen soulaas biedt.”

2.5

Tijdens de plenaire behandeling in de Tweede Kamer is art. 100e (oud) nog kort aan de orde gesteld door kamerlid Veenendaal14:

“Een ander belangrijk punt van de VVD gaat over het beter kunnen aanpakken van huisjesmelkers. (…) Wij hebben begrepen dat het wetsvoorstel daar een bijdrage aan levert, doordat belemmeringen bij eigendomsoverdracht weggenomen worden. Kan de minister dit nader toelichten? Klopt het dat in feite de aanschrijving op het pand komt te rusten en niet meer op de eigenaar? Het voordeel hiervan is dat na invoering van dit wetsvoorstel snelle doorverkoop er niet meer toe leidt dat de gemeente van voren af aan moet beginnen.

Ook het feit dat straks het laten gebruiken van bouwwerken in strijd is met de bouwverordening en daardoor verboden wordt, ervaart de VVD als een belangrijke verbetering. Dit is immers een wapen in de strijd tegen het inzetten van stromannen door huisjesmelkers. Wij hebben in de AO’s regelmatig van beide ministers vernomen dat dit een heel belangrijk probleem vormt.”

De minister heeft geantwoord15:

“In de maatschappij mag van gemeenten worden verwacht dat zij hun handhavingstaak serieus oppakken. Ook vanuit het Rijk wordt nadrukkelijk naar de gemeenten gekeken wat betreft de aanpak van de maatschappelijke problemen ten gevolge van bijvoorbeeld huisjesmelkerij of illegale bewoning. Daar mag tegenover staan dat het hiertoe beschikbare instrumentarium voor gemeenten geen tekortkomingen bevat en dat het helder en goed toepasbaar is. Dit wetsvoorstel onderstreept dat. In dat verband is het goed dat wij met het wetsvoorstel de belemmeringen wegnemen voor handhavend optreden nadat eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden. Zeker in de criminele vastgoedhandel en de huisjesmelkerij, waarin panden soms meermalen per dag van eigenaar wisselen, is het nodig dat de handhaving niet wordt belemmerd doordat bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom niet kan plaatsvinden, omdat de overtreder geen eigenaar meer is. Daarmee maken wij een grote stap. Ik ben blij dat dit wordt ondersteund.”

Artikel 100e (oud) is per 1 april 2007 in werking getreden16.

2.6

Een lang leven was de bepaling niet beschoren. Op 1 juli 2007 is de Wet van 17 juni 2004, houdende regels ter vergroting van de kenbaarheid van publiekrechtelijke beperkingen ten aanzien van onroerende zaken (Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken, hierna: Wkpb)17, zoals gewijzigd bij de Wet van 5 maart 2007, houdende regels in verband met de inwerkingtreding van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Invoeringswet Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken; hierna: Invoeringswet Wkpb), in werking getreden18. Op dezelfde dag als de Wkpb zijn ook het Aanwijzingsbesluit Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (hierna: Aanwijzingsbesluit Wkpb)19 en het Uitvoeringsbesluit Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (hierna: Uitvoeringsbesluit Wkpb) in werking getreden 20.

2.7

De Wkpb bevat een algemene regeling voor de publicatie van publiekrechtelijke beperkingen waaraan onroerende zaken zijn onderworpen. Art. 1 onderdeel a Wkpb definieert “publiekrechtelijke beperkingen” als volgt:

“1º. beperking van de bevoegdheid tot gebruik van of beschikking over een onroerende zaak of een recht waaraan die zaak is onderworpen, niet zijnde een privaatrechtelijke beperking,

2º. schuldplichtigheid die rust op een onroerende zaak of een recht waaraan die zaak is onderworpen.”

In dit verband denke men aan een aanwijzing tot rijksmonument, een aanschrijving tot het treffen van voorzieningen of een onbewoonbaarverklaring21. Publiekrechtelijke beperkingen vloeien voort uit of worden gewijzigd of komen te vervallen bij zogenaamde beperkingenbesluiten. Art. 1 onderdeel b sub 1o Wkpb definieert “beperkingenbesluit” als een op grond van art. 2 Wkpb aangewezen schriftelijke publiekrechtelijke rechtshandeling waaruit een zodanige beperking voortvloeit of waarbij een zodanige beperking wordt gewijzigd of komt te vervallen.

Art. 5 Wkpb verplicht burgemeester en wethouders zorg te dragen voor een gemeentelijk beperkingenregister en een gemeentelijke beperkingenregistratie. Op grond van art. 3 lid 1 Wkpb worden, kort gezegd, beperkingenbesluiten van bestuursorganen van de desbetreffende gemeente in het gemeentelijke beperkingenregister ingeschreven. In de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 BW worden, kort gezegd, beperkingenbesluiten van andere bestuursorganen ingeschreven, zo bepaalt art. 3 lid 2 Wkpb. De reden van een apart gemeentelijk beperkingenregister is hierin gelegen dat circa de helft van de publiekrechtelijke beperkingen door gemeenten plegen te worden opgelegd en juist de beperkingenbesluiten van gemeentelijke organen frequent worden gewijzigd22. Voor gebruikers maakt het gebruik van twee registers geen verschil, omdat raadpleging van de kadastrale registratie inzake het object in zowel de gemeentelijke als de niet-gemeentelijke publiekrechtelijke beperkingen inzage geeft 23.

2.8

De Invoeringswet Wkpb behelsde onder meer een wijziging van art. 100e (oud). In de eerste plaats werd de zakelijke werking voortaan van een daartoe strekkend besluit van burgemeester en wethouders afhankelijk. In de tweede plaats werd de uitzonderingsclausule “tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen (tegen tenuitvoerlegging jegens een - verdere - rechtsopvolger; LK) verzetten” zodanig gewijzigd dat aan burgemeester en wethouders ter zake een discretionaire bevoegdheid (“naar het oordeel van burgemeester en wethouders”) zou toekomen. Art. 100e (nieuw) kwam per 1 juli 2007 als volgt te luiden:

“Bij een besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV, kunnen burgemeester en wethouders bepalen dat dit besluit mede geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger. In dat geval kan het besluit, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen naar het oordeel van burgemeester en wethouders verzetten, jegens die rechtsopvolger of iedere verdere rechtsopvolger worden ten uitvoer gelegd en kunnen de kosten van die tenuitvoerlegging en een te innen dwangsom bij die rechtsopvolger of verdere rechtsopvolger worden ingevorderd.”

Deze wijzigingen zijn als volgt toegelicht24:

“Achtergrond van deze wijziging is dat de regering voornemens is een bestuursdwangbesluit of dwangsombesluit dat gericht is op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV van de Woningwet, zoals gewijzigd door het voornoemde wetsvoorstel, bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb als beperkingenbesluit aan te wijzen, doch uitsluitend voorzover dat besluit zakelijke werking heeft. Dit brengt met zich dat voor het ontstaan van de zakelijke werking een afzonderlijk ijkpunt dient te worden gecreëerd dat losstaat van de inschrijving. In verband hiermee is in het voorgestelde artikel 100e van de Woningwet het ontstaan van de zakelijke werking gekoppeld aan het besluit zelf, door aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid toe te kennen om bij het besluit te bepalen of dat zakelijke werking heeft. Eerst indien van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, zal het besluit vervolgens moeten worden ingeschreven krachtens de Wkpb.”

De derde wijziging van art. 100e (nieuw) vormde de wijze van registratie van de aldaar bedoelde besluiten: deze geschiedde voortaan niet meer in de openbare registers, maar in het gemeentelijke beperkingenregister.

2.9

De wijze waarop besluiten, bedoeld in art. 100e (nieuw) Woningwet worden ingeschreven, wordt geregeld in de Wkpb en in het Aanwijzingsbesluit Wkpb. Art. 7 Wkpb luidt, voor zover van belang:

1. Burgemeester en wethouders dragen er zorg voor dat een beperkingenbesluit (…) wordt voorzien van de kadastrale aanduidingen van de onroerende zaak of zaken waarop deze betrekking heeft en wordt ingeschreven in het gemeentelijke beperkingenregister.

(…)

3. De inschrijving, bedoeld in het eerste lid, geschiedt:

a. bij een beperkingenbesluit als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, binnen vier dagen na de dag van bekendmaking van het beperkingenbesluit;

(…)”

Onder beperkingenbesluit als bedoeld in art. 1, onderdeel b, onder 1° Wkpb wordt verstaan een “op grond van artikel 2 aangewezen schriftelijke publiekrechtelijke rechtshandeling waaruit een publiekrechtelijke beperking voortvloeit dan wel waarbij deze wordt gewijzigd of komt te vervallen.” Art. 2 Wkpb bepaalt, voor zover van belang:

“1. Bij algemene maatregel van bestuur worden in het belang van een doelmatige kenbaarheid van publiekrechtelijke beperkingen categorieën van beperkingenbesluiten als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, aangewezen, waarop deze wet van toepassing is.

(…)”

2.10

De algemene maatregel van bestuur waaraan art. 2 lid 1 Wkpb refereert, is het Aanwijzingsbesluit Wkpb. De relevante bepalingen luiden:

“Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder wet: Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken.

Artikel 2

1. Aangewezen overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van de wet worden de categorieën van beperkingenbesluiten, genoemd in de bijlage bij dit besluit.

(…)”

De bijlage luidt, voor zover van belang:

Bijlage behorende bij artikel 2, eerste lid, van het Aanwijzingsbesluit Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (aangewezen categorieën van beperkingenbesluiten)

(…)

Hoofdstuk VII. Categorieën van beperkingenbesluiten krachtens wetten op het gebied van volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieubeheer

(…)

Woningwet

(…)

– (artikel 100e juncto de artikelen 125 van de Gemeentewet en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht) bestuursdwangbesluit, respectievelijk dwangsombesluit van het college van burgemeester en wethouders, gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV van de Woningwet, maar uitsluitend voor zover daarbij met toepassing van artikel 100e, eerste zin, van de Woningwet is bepaald dat het besluit mede geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger.”

2.11

De Wkpb en art. 100e (nieuw) roepen de vraag op welke na 1 juli 2007 de status is van besluiten waarop tot die datum art. 100e (oud) van toepassing was. Voor de beantwoording van die vraag is onder meer art. 2 lid 3 Wkpb van belang. Die bepaling luidt:

“3. Tenzij bij de in het eerste (…) lid bedoelde aanwijzing anders is bepaald, behoren tot de aangewezen categorieën van beperkingenbesluiten mede die beperkingenbesluiten die dezelfde publiekrechtelijke beperkingen hebben doen ontstaan als de tot de aangewezen categorieën behorende beperkingenbesluiten en als wettelijke grondslag hebben een inmiddels gewijzigde of vervallen wet, waarvan de werking ten aanzien van de op die wet gebaseerde beperkingenbesluiten ingevolge een latere wet is geëerbiedigd.”

Art. 2 lid 3 Wkpb is als volgt toegelicht25:

“Voor een goed begrip van dit artikellid is een nadere uiteenzetting vereist met betrekking tot de verschillende overgangsrechtelijke situaties die zich kunnen voordoen ten aanzien van de wettelijke grondslag van de bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb aan te wijzen beperkingenbesluiten.

Indien een wet wordt gewijzigd of ingetrokken en wordt vervangen door een nieuwe wet, dan kunnen ten aanzien van geldende besluiten die zijn gebaseerd op de oude wet verschillende overgangsrechtelijke regimes worden onderscheiden.

In de eerste plaats kan sprake zijn van de situatie dat de oude wet vervalt en dat in de nieuwe wet is bepaald dat besluiten die zijn gebaseerd op artikel x van de oude wet, gelden als te zijn genomen op basis van artikel y van de nieuwe wet (I).

Daarnaast kan echter ook in de nieuwe wet zijn bepaald dat de werking van de oude wet voorzover het betreft de op het tijdstip van inwerkingtreding van die nieuwe wet geldende besluiten die zijn gebaseerd op de oude wet, wordt geëerbiedigd (II). Daarbij kan nog onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de nieuwe wet besluiten kent die leiden tot dezelfde publiekrechtelijke beperkingen als de besluiten die op basis van de oude wet konden worden genomen (a) en de situatie dat dit niet het geval is (b).

(…)

De situatie hiervoor bedoeld onder II is voor de aanwijzing van beperkingenbesluiten bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb gecompliceerder. Allereerst speelt het probleem dat als hierbij het - op zichzelf voor de hand liggende - uitgangspunt zou worden gehanteerd dat alleen beperkingenbesluiten worden aangewezen die als grondslag hebben een geldend wetsartikel, op een inmiddels gewijzigd of vervallen wetsartikel gebaseerde beperkingenbesluiten in de situatie bedoeld onder IIb geheel buiten het bereik van de Wkpb vallen, terwijl het wel wenselijk kan zijn om deze daaronder te brengen. Alhoewel het in dat geval uitsluitend kan gaan om bestaande beperkingenbesluiten («nieuwe» beperkingenbesluiten van die categorie kunnen dan immers vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag in de nieuwe wet niet meer worden genomen), kunnen deze soms een dermate lange looptijd hebben dat inschrijving en registratie krachtens de Wkpb is aangewezen. In verband hiermee is de regering voornemens bij de aanwijzing van beperkingenbesluiten bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb voormeld uitgangspunt niet onverkort te hanteren. Dit betekent dus dat ook beperkingenbesluiten zullen worden aangewezen die als grondslag hebben een inmiddels gewijzigd of vervallen wetsartikel. Een voorbeeld van een dergelijk beperkingenbesluit dat de regering voornemens is aan te wijzen, is een besluit van de gemeenteraad tot het heffen van een gemeentelijke bouwgrondbelasting krachtens verordening, respectievelijk het besluit tot het vaststellen van de verordening zelf. Artikel 222 van de Gemeentewet, zoals dit artikel luidde van 1 januari 1994 tot 1 januari 1995, bood voor het heffen van een bouwgrondbelasting laatstelijk de grondslag. De grondslag is nadien komen te vervallen. «Nieuwe» besluiten tot het heffen van een gemeentelijke bouwgrondbelasting als hiervoor bedoeld komen dus niet voor, maar de terzake bestaande beperkingenbesluiten kunnen nog geruime tijd voor registratie onder het regime van de Wkpb relevant zijn, omdat de betreffende belastingverordeningen een looptijd kunnen hebben van maximaal 30 jaar.

Met het aanwijzen van beperkingenbesluiten die als grondslag hebben een inmiddels gewijzigd of vervallen wetsartikel, is nog niet het probleem opgelost dat voor de situatie als hiervoor bedoeld onder II een manier moet worden gevonden om de met de aangewezen beperkingenbesluiten overeenkomende beperkingenbesluiten die als wettelijke grondslag hebben een artikel uit een inmiddels gewijzigde of vervallen wet waarvan de werking ten aanzien van de op dat artikel gebaseerde besluiten onder de wet zoals die is gewijzigd respectievelijk een daarvoor in de plaats gekomen nieuwe wet is geëerbiedigd. Immers, indien sprake is van een wetsartikel waarvan de werking is geëerbiedigd, dan worden de daarop gebaseerde beperkingenbesluiten niet onder de werking van de Wkpb gebracht door in het Aanwijzingenbesluit Wkpb als wettelijke grondslag voor het betreffende beperkingenbesluit te noemen de thans geldende wettelijke grondslag dan wel, zoals in het geval van het besluit tot het heffen van een gemeentelijke bouwgrondbelasting, de grondslag zoals deze laatstelijk heeft gegolden. Met het voorgestelde artikel 2, derde lid, van de Wkpb wordt in deze lacune voorzien. Het besluit tot het vaststellen van een verordening tot het heffen van een gemeentelijke bouwgrondbelasting vormt ook voor de toepassing van dit artikellid een goed voorbeeld, nu door dit artikellid ook onder de werking van de Wkpb worden gebracht verordeningen tot het heffen van een bouwgrondbelasting die zijn vastgesteld op basis van artikel 274 van de gemeentewet, zoals deze tot 1 januari 1994 heeft gegolden. Zonder het voorgestelde artikel 2 derde lid, van de Wkpb zouden dergelijke beperkingenbesluiten niet onder de werking van de Wkpb vallen, terwijl dit, gelet op de looptijd van maximaal 30 jaar die deze beperkingenbesluiten kunnen hebben, zonder meer wenselijk is.

Het bepaalde in artikel 2, derde lid, van de Wkpb geldt niet, indien bij de in het eerste of tweede lid bedoelde aanwijzing anders is bepaald. In dat verband moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat op voorhand vaststaat dat alle publiekrechtelijke beperkingen die voortvloeien uit de beperkingenbesluiten die door toepassing van artikel 2, derde lid, onder de werking van de Wkpb worden gebracht, inmiddels niet meer gelden.”

2.12

Bij de wijziging van art. 100e Woningwet (door art. 13 Invoeringswet Wkpb) is niet uitdrukkelijk bepaald dat de werking van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) met de invoering van de Wkpb zou worden geëerbiedigd. Toch heeft de wetgever niet gewild dat de zakelijke werking van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) als gevolg van de invoering van de Wkpb zou vervallen. Daarom is bij Wet van 29 mei 2008 tot wijziging van diverse wetten in verband met het aantreden van de Minister voor Wonen, Wijken en Integratie en diverse andere wijzigingen26 aan art. 13 Invoeringswet Wkpb een tweede lid toegevoegd, luidende als volgt:

“2. Artikel 100e, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat artikellid luidde voor 1 juli 2007, blijft van kracht ten aanzien van besluiten die op basis van artikel 100e, tweede lid, van de Woningwet, zoals dat artikellid luidde voor 1 juli 2007, zijn aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers.”

Zoals ook blijkt uit het advies van de Raad van State27, kende het voorstel van wet aan de bepaling (art. III) waarbij art. 13 Invoeringswet Wkpb in vorenbedoelde zin werd gewijzigd, (in art. XXIV) terugwerkende kracht toe tot 1 juli 2007. Het advies van de Raad van State heeft tot aanpassing van het ontwerp geleid. Na op de beoogde terugwerkende kracht te hebben gewezen, merkte de Raad van State in zijn advies op:

“Volgens de toelichting komt als gevolg van de wijziging van artikel 100e van de Woningwet bij artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb de zakelijke werking van handhavingsbesluiten die op grond van het artikel zoals het luidde vóór deze wijziging zijn aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, als het ware in de lucht te hangen. Het is de Raad niet duidelijk wat hier mee wordt bedoeld. Aangenomen moet worden dat besluiten die op grond van het oude artikel 100e van de Woningwet zo spoedig mogelijk zijn aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers hun zakelijke werking houden, ook al is daarna artikel 100e gewijzigd. De Raad kan zich echter voorstellen dat over de zakelijke werking van deze besluiten onzekerheid kan ontstaan. Om aan deze onzekerheid een einde te maken kan een wettelijke voorziening gewenst zijn. Het voorgestelde tweede lid van artikel 13 Invoeringswet Wkpb komt hier echter niet voor in aanmerking omdat het niet mogelijk is een reeds vervallen wetsartikel met terugwerkende kracht te doen herleven. Hiertoe zal bij wet moeten worden geregeld dat handhavingsbesluiten waaraan vóór 1 juli 2007 zakelijke werking toekwam op grond van de toen geldende wettelijke bepaling, hun zakelijke werking ook na deze datum behouden.”

De minister heeft hierop als volgt gereageerd:

“Het voorgestelde artikel III bevat een wijziging van artikel 13 van de (…) Invoeringswet Wkpb (…), bestaande uit de toevoeging van een tweede lid aan dat artikel. Artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb wijzigt artikel 100e van de Woningwet in verband met de inwerkingtreding van de (…) Wkpb (…). In het nieuw toegevoegde tweede lid wordt een voorziening getroffen ten aanzien van de gelding van artikel 100e (oud) van de Woningwet met betrekking tot besluiten die op grond van dat artikel vóór 1 juli 2007 (…) zijn aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers. In artikel XXIV van het wetsvoorstel zoals dat aan de Raad is voorgelegd werd aan het voorgestelde artikel III terugwerkende kracht verleend.

De Raad kan er zich op zichzelf in vinden dat voor de gevallen bedoeld in het voorgestelde artikel 13, tweede lid (nieuw), van de Invoeringswet Wkpb een wettelijke voorziening wordt getroffen, maar acht de wijze waarop dit in het wetsvoorstel is gedaan onjuist. In verband met de opmerkingen van de Raad is artikel XXIV van het wetsvoorstel zoals dat aan de Raad is voorgelegd in die zin aangepast, dat aan het voorgestelde artikel III niet langer terugwerkende kracht wordt verleend. Omdat bij nader inzien tot de conclusie is gekomen dat die terugwerkende kracht voor de praktijk hoe dan ook van beperkt belang zou zijn geweest, is in verband hiermee geen vervangende voorziening getroffen. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn op deze punten aangepast.”

De uiteindelijke memorie van toelichting op artikel III luidt als volgt:

Artikel III

Artikel 13 van de Invoeringswet Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (hierna: Invoeringswet Wkpb) wijzigt artikel 100e van de Woningwet. Het voorgestelde artikel III breidt artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb uit met een tweede lid. In dit artikellid is bepaald dat artikel 100e, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat artikellid luidde voor 1 juli 2007 (het datum van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wkpb) van kracht blijft ten aanzien van besluiten die op basis van artikel 100e, tweede lid, van de Woningwet, zoals dat artikellid voor 1 juli 2007, zijn aangeboden aan het Kadaster ten behoeve van inschrijving in de openbare registers.

Aan deze wijziging ligt het volgende ten grondslag. Artikel 100e van de Woningwet heeft betrekking op de zogeheten zakelijke werking van handhavingsbesluiten die strekken tot naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV van de Woningwet. Deze zakelijke werking houdt in dat het handhavingsbesluit niet alleen geldt jegens degene aan wie het besluit is opgelegd, maar ook jegens zijn rechtsopvolger en iedere verdere rechtsopvolger.

Als gevolg van de wijziging van artikel 100e van de Woningwet bij artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb is de zakelijke werking ten aanzien van besluiten als bedoeld in het nieuw voorgestelde artikel 13, tweede lid, van de Invoeringswet Wkpb vervallen. Achtergrond hiervan is dat die zakelijke werking ingevolge artikel 100e, eerste lid (oud), van de Woningwet van rechtswege gold, mits het desbetreffende besluit was aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers. Op grond van artikel 100e (nieuw) van de Woningwet dienen burgemeester en wethouders bij een handhavingsbesluit als hier bedoeld uitdrukkelijk te bepalen of dat besluit zakelijke werking heeft. Indien aan een besluit zakelijke werking wordt toegekend, dan geldt de verplichting om het besluit in te schrijven krachtens de Wkpb. De zakelijke werking geldt dus niet langer van rechtswege.

Door nu in het voorgestelde artikel 13, tweede lid, van de Invoeringswet Wkpb te bepalen dat artikel 100e, eerste lid (oud), van de Woningwet ten aanzien van de hier bedoelde besluiten van kracht blijft, wordt materieel voor die besluiten hetzelfde rechtsregime gecreëerd als vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wkpb.”

2.13

Door de aan art. 13 Invoeringswet Wkpb als tweede lid toegevoegde overgangsbepaling werd de werking van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) uitdrukkelijk geëerbiedigd, zodat deze besluiten onder de werking van art. 2 lid 3 Wkpb vielen en (op grond van art. 17a Wkpb) binnen twee jaar na inwerkingtreding onder de Wkpb moesten worden geregistreerd. Vooruitlopende op deze reparatie bevatte art. 5a Uitvoeringsbesluit Wkpb overigens reeds een regeling voor de inschrijving van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) Woningwet:

“Bij de inschrijving in het gemeentelijke beperkingenregister krachtens artikel 17a, eerste lid, van de wet van een beperkingenbesluit dat op basis van artikel 100e, tweede lid, van de Woningwet, zoals dat artikel luidde tot het tijdstip van inwerkingtreding van de wet, is aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, wordt aan het document toegevoegd de aantekening «besluit waarop artikel 100e, eerste lid (oud), van de Woningwet van toepassing is».”

De toelichting bij het Uitvoeringsbesluit Wkpb vermeldt:

“Artikel 5a van het besluit omvat de verplichting om bij de inschrijving in het gemeentelijke beperkingenregister krachtens artikel 17a, eerste lid, van de Wkpb van een beperkingenbesluit dat op basis van artikel 100e, tweede lid, van de Woningwet, zoals dat artikel luidde tot het tijdstip van inwerkingtreding van de Wkpb, is aangeboden aan het Kadaster ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, aan dat document de aantekening «besluit waarop artikel 100e, eerste lid (oud), van de Woningwet van toepassing is» toe te voegen.

Hieraan ligt het volgende ten grondslag. Artikel 100e van de Woningwet heeft betrekking op de zogeheten zakelijke werking van handhavingsbesluiten die strekken tot naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk I, II, III of IV van de Woningwet. Deze zakelijke werking houdt in dat het handhavingsbesluit niet alleen geldt jegens degene aan wie het besluit is opgelegd, maar ook jegens zijn rechtsopvolger en iedere verdere rechtsopvolger.

Handhavingsbesluiten waarbij toepassing is gegeven aan artikel 100e, eerste zin, van de Woningwet, zoals dat artikel vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wkpb luidt, zijn bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb aangewezen als beperkingenbesluit. Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Wkpb behoren tot de bij het Aanwijzingsbesluit Wkpb aangewezen categorieën beperkingenbesluiten mede die beperkingenbesluiten die dezelfde publiekrechtelijke beperkingen hebben doen ontstaan als de tot de aangewezen categorieën behorende beperkingenbesluiten en als wettelijke grondslag hebben een inmiddels gewijzigde of vervallen wet, waarvan de werking ten aanzien van de op die wet gebaseerde beperkingenbesluiten ingevolge een latere wet is geëerbiedigd.

Op grond van dit artikellid behoren ook besluiten die op basis van artikel 100e, tweede lid, van de Woningwet, zoals dat artikel heeft geluid tot het tijdstip van inwerkingtreding van de Wkpb, zijn aangeboden aan het Kadaster ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, tot de hier bedoelde categorie van beperkingenbesluiten.

Weliswaar is in artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb, waarbij artikel 100e van de Woningwet is gewijzigd, nog niet voorzien in de eerbiedigende werking van artikel 100e, eerste lid (oud), van die wet, maar dit gebrek zal binnen afzienbare termijn door middel van een reparatiewet met terugwerkende kracht worden hersteld.”

2.14

Besluiten op grond van art. 100e (nieuw) waarvan is bepaald dat zij zakelijke werking hebben, vallen onder het Aanwijzingsbesluit Wkpb en moeten worden geregistreerd. Althans na wijziging van art. 13 Invoeringswet Wkpb, waarbij uitdrukkelijk in eerbiedigende werking van de Wkbp ten aanzien van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) is voorzien, vallen ook zulke besluiten onder het bereik van art. 2 lid 3 Wkpb en moeten ook zij (binnen twee jaar) onder de Wkbp worden geregistreerd.

2.15

De gang van zaken rond de aan art. 13 lid 2 Invoeringswet Wkbp wel of niet toe te kennen terugwerkende kracht zou vragen kunnen oproepen over de zakelijke werking van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) gedurende de periode van 1 juli 2007 (de datum van inwerkingtreding van de Invoeringswet Wkbp) tot 13 juni 2008 (de datum van inwerkingtreding van de Wet van 29 mei 2008, Stb. 2008, 197).

2.16

Volgens de Raad van State zou over die zakelijke werking onzekerheid kunnen bestaan, alhoewel de Raad afstand nam van de in de memorie van toelichting neergelegde opvatting dat als gevolg van de wijziging van artikel 100e (oud) de zakelijke werking van handhavingsbesluiten die op grond van dat artikel ten behoeve van inschrijving in de openbare registers zijn aangeboden, als het ware in de lucht komt te hangen. De Raad van State nam in de hiervóór (onder 2.12) reeds geciteerde passage het standpunt in dat moet worden aangenomen dat besluiten die op grond van art. 100e (oud) zo spoedig mogelijk zijn aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, hun zakelijke werking behouden, ook al is art. 100e (oud) daarna gewijzigd.

2.17

Ik meen dat het standpunt van de Raad van State moet worden bijgevallen, ook als men daarvoor niet reeds beslissend zou achten dat in het bijzonder uit het Uitvoeringsbesluit Wkbp (dat van 11 mei 2007 dateert) kan worden opgemaakt dat eerbiedigende werking ten aanzien van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) steeds werd beoogd, maar dat is verzuimd eerbiedigende werking al onmiddellijk expliciet in de Invoeringswet Wkpb te bevestigen (zie hiervóór onder 2.13).

Op het moment dat de inwerkingtreding van art. 100e (oud) bij Besluit van 16 maart 2007 werd bepaald op 1 april 2007, was de parlementaire behandeling van art. 100e (nieuw) reeds geheel afgerond en lag die bepaling reeds vast in de Invoeringswet Wkbp van 5 maart 2007. Voorts is bij de totstandkoming van art. 100e (nieuw) door de wetgever in formele zin uitdrukkelijk voorzien dat ten tijde van de inwerkingtreding van art. 100e (nieuw) art. 100e (oud) mogelijk reeds tot wet zou zijn verheven en in werking zou zijn getreden (zie art. 13, aanhef, Invoeringswet Wkpb). Kennelijk was het in de visie van de wetgever in formele zin géén bezwaar dat art. 100e (nieuw) korte tijd ná art. 100e (oud) in werking zou treden (in dat verband wijs ik nog erop dat aanvankelijk werd beoogd dat de Invoeringswet Wkpb reeds op 1 januari 2007 in werking zou treden28). De mogelijkheid van een eerdere inwerkingtreding van art. 100e (oud) heeft zich vervolgens ook verwezenlijkt, waarbij opmerking verdient dat de Kroon tot inwerkingtreding van art. 100e (oud) heeft besloten op een moment waarop art. 100e (nieuw) reeds voor inwerkingtreding gereed lag. Dit een en ander sluit naar mijn mening uit dat met art. 100e (nieuw) geen eerbiedigende werking ten aanzien van besluiten als bedoeld in art. 100e (oud) zou zijn beoogd. Naar mijn mening kan onmogelijk worden aangenomen dat de wetgever in formele zin zou hebben goedgevonden dat de Kroon, met wetenschap van het inmiddels vastgestelde art. 100e (nieuw) en vooruitlopende op de spoedige inwerkingtreding daarvan, art. 100e (oud) alsnog in werking zou laten treden, als art. 100e (nieuw) impliceerde dat handhavingsbesluiten waaraan door art. 100e (oud) reeds zakelijke werking was toegekend, korte tijd later (naar achteraf is gebleken: na drie maanden) weer van die zakelijke werking zouden worden beroofd.

Ook gelet op de inhoud van beide bepalingen lag eerbiedigende werking alleszins voor de hand. Art. 100e (nieuw) bouwde op art. 100e (oud) voort, eerder dan dat het daarvan afstand nam; ook art. 100e (nieuw) kende aan handhavingsbesluiten zakelijke werking toe, zij het dat het de voorwaarden voor zakelijke werking aanscherpte door een reeds in het besluit zelf tot uitdrukking gebrachte pretentie van zakelijke werking te eisen. Het was niet mogelijk dat handhavingsbesluiten die onder het regime van art. 100e (oud) reeds zakelijke werking hadden verworven, (alsnog) aan die eis zouden kunnen voldoen, zodat bij gebreke van eerbiedigende werking (en zonder nadere voorziening) zulke handhavingsbesluiten hun reeds verworven zakelijke werking definitief en zonder mogelijkheid van reparatie zouden verliezen. Dat zulks met art. 100e (nieuw) zou zijn beoogd, is zo onaannemelijk, dat dit mijn inziens ertoe dwingt te aanvaarden dat art. 100e (nieuw) eerbiedigende werking ten aanzien van handhavingsbesluiten waaraan onder het regime van art. 100e (oud) reeds zakelijke werking was toegevallen, beoogde.

Klaarblijkelijk heeft ook de wetgever daarover uiteindelijk niet anders gedacht, ondanks de weinig duidelijke en hiervóór (onder 2.12) reeds geciteerde reactie van de minister op het rapport van de Raad van State (uit welke reactie niet blijkt of de minister al dan niet onderschreef dat - zoals de Raad had aangenomen - besluiten waaraan reeds zakelijke werking was toegevallen, die werking ook na wijziging van art. 100e (oud) zouden behouden) en de beschouwingen in de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel (volgens welke toelichting de zakelijke werking ten aanzien van besluiten als bedoeld in het nieuw voorgestelde artikel 13, tweede lid, van de Invoeringswet Wkpb als gevolg van de wijziging van artikel 100e van de Woningwet bij artikel 13 van de Invoeringswet Wkpb is “vervallen”). Met de als zodanig gehandhaafde bepaling van art. 13 lid 2 Invoeringswet Wkbp, volgens welke bepaling (kennelijk ook zonder dat daaraan terugwerkende kracht toekomt) art. 100e lid 1 (oud) van kracht “blijft” ten aanzien van besluiten die op basis van art. 100e lid 2 (oud) voor inschrijving in de openbare registers zijn aangeboden, is immers onverenigbaar dat zulke besluiten hun zakelijke werking door de inwerkingtreding van de Wkbp zouden hebben verloren. En zou dit laatste al anders zijn, dan zou die zakelijke werking in elk geval met de inwerkingtreding van de Wet van 29 mei 2008, Stb. 2008, 197, zijn “herleefd”.

2.18

Blijkens de schriftelijke toelichting van de mrs. Köhne en Franke onder 4.11-4.12 gaat DNC ervan uit dat de zakelijke werking van onder het regime van art. 100e (oud) genomen handhavingsbesluiten door de inwerkingtreding van de Wet van 29 mei 2008 is “herleefd” (“Mitsdien is met dit overgangsrechtelijke artikel bewerkstelligd dat besluiten die vóór 1 juli 2007 ter inschrijving zijn aangeboden weer zakelijke werking krijgen”), maar dat deze “reparatie” slechts geldt voor overdrachten die ná de inwerkingtreding van die wet op 13 juni 2008 dateren. Ik kan dit standpunt niet volgen. Als de zakelijke werking per 13 juni 2008 is herleefd, kunnen handhavingsbesluiten zoals bedoeld in art. 13 lid 2 Invoeringswet Wkpb na die datum jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger ten uitvoer worden gelegd, naar mijn mening óók als de overdracht tussen 1 juli 2007 en 13 juni 2008 heeft plaatsgehad. Een overdracht gedurende die periode doet immers niet eraan af dat de verkrijger (ook) na de inwerkingtreding van de Wet van 29 mei 2008 als (verdere) rechtsopvolger in de zin van art. 100e lid 1 (oud) heeft te gelden.

2.19

Een laatste vraag betreft de status van handhavingsbesluiten die zijn genomen vóór de inwerkingtreding van art. 100e (oud). Tot die categorie behoren de besluiten die in het onderhavige geding aan de orde zijn.

2.20

In hun schriftelijke toelichting hebben de mrs. Köhne en Franke betoogd dat zich uit de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wkpb (p. 21) laat afleiden dat art. 100e (oud) slechts betrekking had op besluiten, gericht op handhaving van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken I, II, III of IV van de Woningwet, zoals die wet per 1 april 2007 (met de inwerkingtreding Wet van 21 december 2006, Stb 2007, 111) is komen te luiden. Ik acht de passage waarnaar zij verwijzen, echter weinig pertinent. De memorie van toelichting noemt op de aangegeven vindplaats een voorbeeld van een beperkingenbesluit, waaraan wel respectievelijk geen zakelijke werking kan toekomen en waarvan slechts de eerste verschijningsvorm binnen het bereik van (de registratieplicht van) de Wkpb dient te worden gebracht. Uit de betrokken passage blijkt dat het gegeven voorbeeld handhavingsbesluiten betreft die onder vigeur van het bij de Invoeringswet Wkpb gewijzigde art. 100e, derhalve art.100e (nieuw) en niet art. 100e (oud), zijn genomen, en waarin wel respectievelijk niet is bepaald dat daaraan zakelijke werking toekomt. Dat onder vigeur van (het op 1 juli 2007 in werking getreden) art. 100e (nieuw) genomen handhavingsbesluiten zullen zijn gericht op handhaving van de Woningwet zoals die na 1 april 2007 geldt, spreekt vanzelf, zodat aan de door de mrs. Köhne en Franke bedoelde toevoeging in de memorie van toelichting geen bijzondere betekenis kan worden toegekend.

2.21

Meer pertinent is de navolgende passage uit de toelichting op het Aanwijzingsbesluit Wkpb:

(…) Met betrekking tot handhavingsbesluiten (een besluit tot het toepassen van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom) die ten aanzien van de hiervoor genoemde categorieën beperkingenbesluiten worden genomen, geldt het volgende.

Dergelijke handhavingsbesluiten zijn uitsluitend als beperkingenbesluit aangewezen, voor zover burgemeester en wethouders met toepassing van artikel 100e, eerste zin, van de Woningwet hebben bepaald dat het besluit mede geldt jegens de rechtsopvolger van degene aan wie dat besluit is opgelegd alsmede jegens iedere verdere rechtsopvolger. In aanmerking genomen de doelstellingen van de Wkpb is er alleen in dat geval grond om een handhavingsbesluit onder de werking van de Wkpb te brengen.

Artikel 100e is eerst bij de wet van 21 december 2006 aan de Woningwet toegevoegd. Handhavingsbesluiten die zijn genomen ten aanzien van aanschrijvingen krachtens de Woningwet zoals deze voor de inwerkingtreding van genoemde wet luidt, ontberen de in artikel 100e van de Woningwet bedoelde «zakelijke werking». Om die reden zijn dergelijke handhavingsbesluiten niet bij het onderhavige besluit als beperkingenbesluit aangewezen en vallen deze besluiten evenmin onder de werking van de Wkpb op de voet van artikel 2, derde lid, van die wet.

Overigens zullen een aanschrijving krachtens de Woningwet zoals deze tot 1 april 2007 luidt en een daarop betrekking hebbend handhavingsbesluit vaak in één besluit zijn vervat. Dit is op zichzelf geen probleem, het gehele (fysieke) besluit moet worden ingeschreven, het feitelijke beperkingenbesluit is echter alleen de aanschrijving. Indien het handhavingsbesluit niet in hetzelfde besluit is vervat, behoeft het, naast de aanschrijving, niet afzonderlijk te worden ingeschreven.

(…)”

De geciteerde passage betreft echter het bijzondere geval van handhavingsbesluiten ten aanzien van als zodanig reeds als beperkingenbesluiten aangewezen aanschrijvingen. Dat geval doet zich hier niet voor. Bovendien kan uit de passage niet worden afgeleid dat handhavingsbesluiten buiten het bereik van art. 100e (oud) zouden vallen, reeds omdat zij vóór de inwerkingtreding van die bepaling zijn genomen. Het moment waarop de handhavingsbesluiten zijn genomen, doet (anders dan het regime waaronder de betrokken aanschrijving valt) volgens de geciteerde passage kennelijk niet ter zake. Beslissend is slechts dat zij betrekking hebben op aanschrijvingen krachtens de Woningwet zoals die voor 1 april 2007 gold; mogelijk is in dat verband van belang dat bij de Wet van 21 december 2006, Stb 2007, 111, het tot dan bestaande aanschrijfinstrumentarium van de Woningwet aanmerkelijk is vereenvoudigd en dat voor de handhavingssystematiek zoveel mogelijk bij de generieke regeling van de Awb is aangesloten. Nog daargelaten dat aan de toelichting bij een amvb geen beslissende betekenis toekomt voor de uitleg van een wet in formele zin (en zeker niet voor de uitleg van een wet in formele zin waarop de betrokken amvb, zoals in casu, überhaupt niet is gebaseerd), meen ik dat uit de geciteerde passage niet volgt dat art. 100e (oud) op vóór zijn inwerkingtreding genomen handhavingsbesluiten geen betrekking heeft.

2.22

Toepassing van art. 100e (oud) op (lang) vóór zijn inwerkingtreding genomen handhavingsbesluiten zou niettemin problematisch kunnen zijn, nu de bepaling verlangt dat het besluit “na zijn bekendmaking” in de openbare registers is ingeschreven. Mede blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever voor ogen gestaan dat inschrijving van het besluit in de openbare registers zo spoedig mogelijk na zijn bekendmaking zou plaatsvinden. Nog daargelaten dat de woorden “zo spoedig mogelijk” niet in de definitieve versie van art. 100e (oud) zijn opgenomen, fixeren zij (anders dan art. 7 lid 3 Wkpb, dat inschrijving in het gemeentelijke beperkingenregister voorschrijft binnen een termijn van vier dagen na de dag van bekendmaking) de termijn voor (aanbieding ten behoeve van) inschrijving niet op een bepaalde vaste (korte) tijdsduur, te rekenen vanaf de bekendmaking van het betrokken handhavingsbesluit. Dat laat ruimte voor een flexibele uitleg van de bepaling, in het bijzonder in die zin, dat rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat ten aanzien van vóór 1 april 2007 genomen handhavingsbesluiten eerst de inwerkingtreding van art. 100e (oud) op die datum ertoe aanleiding gaf (en, in verband met art. 3:17 BW, überhaupt mogelijk maakte) handhavingsbesluiten ten behoeve van inschrijving in de openbare registers aan te bieden. Tegen een dergelijke flexibele uitleg verzet de ratio van inschrijving in de openbare registers zich mijns inziens niet. Volgens de memorie van toelichting, hiervóór (onder 2.3) reeds geciteerd, is aanbieding van het handhavingsbesluit na de bekendmaking daarvan door art. 100e (oud) voorgeschreven, “met het oog op de kenbaarheid ervan voor rechtsopvolgers van degene, aan wie het handhavingsbesluit werd opgelegd.” Mede gelet op art. 100e lid 1 (oud), volgens welke bepaling het handhavingsbesluit jegens de rechtsopvolger en (verdere) rechtsopvolgers ten uitvoer kan worden gelegd “tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten”29, ligt het naar mijn mening voor de hand (en is het met het oog op de door de wetgever bedoelde kenbaarheid voldoende) om als criterium voor de “tijdigheid” van de (aanbieding ten behoeve van) inschrijving van vóór 1 april 2007 bekendgemaakte handhavingsbesluiten te hanteren, of door de aanbieding ter inschrijving, kort na 1 april 2007, de (verdere) rechtsopvolger aan wie zakelijke werking van het handhavingsbesluit wordt tegengeworpen, tijdig van de inschrijving heeft kunnen kennisnemen.

2.23

Ik achtte de hiervoor opgenomen beschouwingen noodzakelijk, omdat het cassatieberoep van de Gemeente hoe dan ook tot mislukken zal zijn gedoemd, als de Hoge Raad, anders dan ik hiervoor heb verdedigd, van oordeel zou zijn dat (i) art. 100e (oud) niet van toepassing is op handhavingsbesluiten die reeds (langere tijd) voor zijn inwerkingtreding zijn genomen, dan wel (ii) de zakelijke werking die op grond van art. 100e (oud) aan handhavingsbesluiten is toegevallen, als gevolg van de inwerkingtreding van art. 100e (nieuw) per 1 juli 2007 is vervallen en niet is herleefd jegens rechtsopvolgers die hun hoedanigheid ontlenen aan een overdracht die tussen 1 juli 2007 en 13 juni 2008 heeft plaatsgehad. In al deze scenario’s zouden de door de Gemeente aangevoerde klachten niet eraan kunnen afdoen dat het hof het dwangbevel van 6 februari 2008, wat overigens van de daarvoor gegeven motivering zij, terecht in zijn geheel buiten werking heeft gesteld.

Bij de bespreking van de klachten van het middel zal ik ervan uitgaan dat art. 100e (oud) mede toepassing kan vinden met betrekking tot handhavingsbesluiten die reeds voor zijn inwerkingtreding zijn genomen en dat handhavingsbesluiten waaraan op grond van art. 100e (oud) zakelijke werking is toegevallen, die zakelijke werking als gevolg van de inwerkingtreding van art. 100e (nieuw) niet (althans niet blijvend) hebben verloren.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel omvat negen onderdelen (1-9); onderdeel 5 valt in meer subonderdelen (5a-5e) uiteen.

3.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de bevoegdheid van burgemeester en wethouders om de aan Rams-Yve-Terra opgelegde dwangsombeschikkingen onder toepassing van art. 100e (oud) jegens J&D en DNC ten uitvoer te leggen, slechts uitzondering lijdt indien bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. Uit de rov. 3.5, 3.6 en/of 3.7 blijkt volgens het onderdeel niet dat het hof deze maatstaf heeft toegepast. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.3

Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat de bevoegdheid een handhavingsbesluit jegens een (verdere) rechtsopvolger ten uitvoer te leggen niet kan worden uitgeoefend in het geval dat van bijzondere omstandigheden sprake is, sluit niet uit dat ook buiten het geval dat zulke bijzondere omstandigheden zich voordoen, tenuitvoerlegging jegens een (verdere) rechtsopvolger met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, kan conflicteren.

Overigens heeft het hof, na voorop te hebben gesteld dat art. 100e (oud) in een bevoegdheid en niet in een verplichting voorziet, zich in rov. 3.6 op strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gebaseerd. In dat verband heeft het hof de Gemeente verweten niet alle betrokken belangen te hebben afgewogen. Daarbij heeft het hof erop gewezen (i) dat niet is gesteld of gebleken dat tussen de oorspronkelijke overtreders en J&B en DNC enige relatie bestaat of afspraak is gemaakt die erop is gericht handhaving en/of kostenverhaal door de Gemeente te dwarsbomen, (ii) dat J&B en DNC geen enkele bemoeienis hebben gehad met het ontstaan of het voortduren van de illegale situatie waarop de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zien, (iii) dat J&B en DNC, nadat zij de eigendom van het perceel hadden verkregen, de illegale opstallen op eigen kosten hebben verwijderd, (iv) dat de opgelegde dwangsommen hun functie van prikkel tot nakoming reeds lang hebben verloren en (v) dat de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de kosten van verwijdering van de illegale opstallen niet waren verdisconteerd in de koopsom en J&B en DNC in dit opzicht geen voordeel hebben genoten. Weliswaar heeft het hof de Gemeente hier strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel verweten, maar aan dit verwijt heeft het kennelijk ten grondslag gelegd dat de Gemeente bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 100e lid 1 (oud) niet heeft verdisconteerd, althans niet naar behoren heeft onderzocht. Ook om die reden faalt de klacht van het onderdeel.

3.4

Onderdeel 2 onderstreept dat de bevoegdheid tot invordering van de kosten van tenuitvoerlegging en een te innen dwangsom ter beoordeling aan burgemeester en wethouders staat. De keuze van burgemeester en wethouders dient volgens het onderdeel slechts marginaal, althans terughoudend te worden getoetst. In de rov. 3.5, 3.6 en/of 3.7 heeft het hof deze maatstaf, nog steeds volgens het onderdeel, miskend, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.5

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.6 heeft het hof de Gemeente strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel verweten, omdat zij bepaalde relevante omstandigheden niet in de afweging zou hebben betrokken. Het valt niet zonder meer in te zien waarom het hof, constaterend dat het aan een zorgvuldige afweging door de Gemeente heeft ontbroken, aldus zou hebben miskend dat het de uiteindelijke keuze van de Gemeente slechts marginaal, althans terughoudend, kon toetsen.

3.6

Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel in rov. 3.5 dat het verlenen van zakelijke werking aan dwangsombeschikkingen die zijn afgegeven twee jaar voordat het verlenen van zakelijke werking aan een handhavingsbesluit mogelijk werd, te zeer in strijd is met de rechtszekerheid, althans met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Daarmee is het hof volgens het onderdeel getreden in een door art. 120 Gw verboden rechtmatigheidstoetsing van art. 100e (oud). Het onderdeel voert daartoe aan dat de vergaande verruiming achteraf van de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van dwangsombeschikkingen immers in de onmiddellijke werking van art. 100e (oud) ligt besloten.

3.7

Ik acht de klacht gegrond. In rov. 3.5 heeft het hof het verlenen van zakelijke werking aan (kort gezegd) oude dwangsombeschikkingen te zeer in strijd geacht met de rechtszekerheid, althans met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Het is (bij de door mij veronderstelde uitleg van art. 100e (oud) Woningwet) echter niet de Gemeente, maar de wetgever in formele zin die zakelijke werking, ook aan oude dwangsombesluiten, heeft toegekend. Die zakelijke werking geldt in de visie van de wetgever van rechtswege, waaraan niet afdoet dat als voorwaarde daarvoor geldt dat het betrokken besluit ten behoeve van inschrijving in de openbare registers is aangeboden. Zoals het onderdeel terecht betoogt, is toetsing van de wet in formele zin aan het rechtszekerheidsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar geldende rechtspraak30 uitgesloten. Dat ontneemt de rechter evenwel niet alle ruimte. In rov. 3.9 van het arrest Harmonisatiewet31 heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.9. Het tweede onderdeel van het middel beroept zich op de in 3.4 vermelde leer dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven en betoogt dat de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet het rechtszekerheidsbeginsel in die mate geweld aandoen dat die leer te dezen toepassing moet vinden.

Dit betoog miskent het wezenlijke verschil tussen enerzijds: het in bepaalde (groepen van) gevallen buiten toepassing laten van een wetsbepaling op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden (in de regel: de wijze waarop de overheid is opgetreden) in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel, en anderzijds: het wegens zulk een strijd buiten toepassing laten van een wetsbepaling op grond van omstandigheden welke bij haar tot stand komen in de afweging zijn betrokken, dus in gevallen waarvoor zij nu juist is geschreven. Het eerste raakt niet aan de verbindende kracht van de betrokken bepaling en staat de rechter ingevolge voormelde jurisprudentie vrij; het tweede ontneemt echter aan die bepaling haar verbindende kracht en is de rechter ingevolge art. 120 Gr.w verboden. Hier doet zich de tweede figuur voor. Bij het tot stand brengen van de gewraakte bepalingen van de Harmonisatiewet zijn immers de verwachtingen welke bij de daardoor getroffen studenten waren gewekt door de voorheen geldende regelingen, in de afweging betrokken.

Ook het tweede onderdeel van het middel in het incidenteel cassatieberoep is derhalve vergeefs voorgedragen.”

Aangenomen dat art. 100e (oud) Woningwet inderdaad ziet op ten tijde van zijn inwerkingtreding nog niet volledig ten uitvoer gelegde handhavingsbesluiten zoals in dat artikel bedoeld, valt niet in te zien waarom voor de wetgever niet zou hebben verdisconteerd dat ook reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van het artikel genomen handhavingsbesluiten van de toegekende en van rechtswege geldende zakelijke werking zouden (kunnen) profiteren.

Of het onderdeel daadwerkelijk tot cassatie zal kunnen leiden, hangt echter mede af van het lot van de overige klachten, nu het hof in de rov. 3.6 en 3.7 ook andere en zelfstandig dragende gronden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

3.8

Onderdeel 4 berust op de lezing dat het hof in rov. 3.5 heeft bedoeld dat de Gemeente op grond van de rechtszekerheid, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, had moeten afzien van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen bij J&D en DNC, omdat de dwangsombeschikkingen aan Rams-Yve-Terra zijn afgegeven ruim twee jaar vóórdat de wetgever de invordering bij rechtsopvolgers mogelijk heeft gemaakt. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Art. 100e lid 1 (oud) verleent immers sinds 1 april 2007 de bedoelde bevoegdheid met onmiddellijke werking en geldt dus ook ten aanzien van dwangsombeschikkingen die voordien zijn genomen, mits is voldaan aan de voorwaarde van art. 100e lid 2. Indien aan die voorwaarde is voldaan, valt niet in te zien dat het enkele feit dat de dwangsombeschikkingen zijn afgegeven vóórdat de wetgever de invordering bij rechtsopvolgers mogelijk heeft gemaakt, maakt dat gebruikmaking van de bevoegdheid in strijd is met de rechtszekerheid, althans met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.9

Ik deel de opvatting van het onderdeel in zoverre dat, indien in het individuele geval is voldaan aan de voorwaarde van tijdige kenbaarheid van het betreffende handhavingsbesluit voor de betrokken rechtsopvolger, niet (althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt) valt in te zien waarom het rechtszekerheidsbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel het bestuursorgaan aanleiding zouden moeten geven van tenuitvoerlegging van het betrokken handhavingsbesluit, louter vanwege de leeftijd daarvan, af te zien.

3.10

Onderdeel 5 bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht, gericht tegen rov. 3.6, welke klacht wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Subonderdeel 5a onderstreept dat burgemeester en wethouders een beginselplicht tot handhaving hebben. Deze brengt mee dat wordt overgegaan tot toepassing van bestuursdwang dan wel oplegging van een last onder dwangsom en dat in geval van overtreding van de last tevens wordt overgegaan tot invordering van verbeurde dwangsommen. Art. 100e (oud), dat bepaalt dat burgemeester en wethouders behoudens bijzondere omstandigheden een dwangsombeschikking jegens iedere rechtsopvolger ten uitvoer kunnen leggen, sluit hierbij volgens het subonderdeel aan. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat in een dergelijk geval terughoudendheid van de rechter past, aangezien de wijze waarop burgemeester en wethouders van hun bevoegdheid gebruik hebben gemaakt, op een aan de overheid toegekende belangenafweging berust.

3.11

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat het aan de Gemeente was de betrokken belangen af te wegen, maar heeft de Gemeente verweten daarbij relevante belangen c.q. omstandigheden buiten beschouwing te hebben gelaten. Aldus oordelende heeft het hof de grenzen van een marginale althans terughoudende toetsing mijns inziens niet miskend.

3.12

Volgens subonderdeel 5b vereist de invordering van dwangsommen bij rechtsopvolgers niet dat enige relatie bestaat tussen de oorspronkelijke overtreders en J&D en DNC die erop zou zijn gericht handhaving en/of kostenverhaal door de Gemeente te dwarsbomen. De wetgever heeft invordering bij J&D en DNC mogelijk gemaakt behoudens bijzondere omstandigheden. Het enkele feit dat J&D en DNC rechtsopvolgers zijn brengt mee dat de dwangsommen bij hen kunnen worden ingevorderd; niet relevant is of J&D en DNC een verwijt treft, aldus het subonderdeel. Het hof heeft volgens het subonderdeel bovendien miskend dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van eventuele bijzondere omstandigheden bij J&D en DNC rust.

3.13

Ik meen dat het subonderdeel slaagt. De keuze van de wetgever voor het instrument van de zakelijke werking impliceert dat voor de uitvoerbaarheid van het handhavingsbesluit jegens de (verdere) rechtsopvolger van de oorspronkelijke overtreder in beginsel slechts diens hoedanigheid van (verdere) rechtsopvolger ter zake doet en dat niet is vereist dat de (verdere) rechtsopvolger met de oorspronkelijke overtreder zou samenspannen om handhaving, kostenverhaal of inning van verbeurde dwangsommen te dwarsbomen32. Het onderdeel klaagt voorts terecht over een miskenning van de op J&B en DNC rustende stelplicht en bewijslast, nu, zo al relevant zou zijn of een vorm van samenspanning zoals bedoeld zich wel of niet zou hebben voorgedaan, het op de weg van J&B en DNC zou hebben gelegen de afwezigheid daarvan te stellen en zonodig te bewijzen. Het hof heeft de stelplicht en bewijslast echter omgekeerd, waar het (ten nadele van de Gemeente) heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat er enige relatie bestond of bestaat of dat er enige afspraak is gemaakt tussen enerzijds de oorspronkelijke overtreders en anderzijds J&B en DNC, die erop zou zijn gericht handhaving en/of kostenverhaal door de Gemeente te dwarsbomen.

3.14

Subonderdeel 5c betoogt dat voor de mogelijkheid van invordering niet is vereist dat J&D en DNC in gebreke zijn gebleven de illegale opstallen op eigen kosten te verwijderen, noch dat de opgelegde dwangsommen hun prikkel tot nakoming hebben behouden. Na afloop van de begunstigingstermijn verbeurde dwangsommen blijven immers ook verschuldigd indien alsnog aan de last wordt voldaan. Overigens tekent het subonderdeel aan dat J&B en DNC na de eigendomsverkrijging een rechtsplicht hadden tot verwijdering van de illegale opstallen als gevolg van de zakelijke werking van de dwangsombeschikkingen.

3.15

Zoals het subonderdeel aanvoert, waren J&B en DNC op grond van art. 100e (oud) niet slechts aansprakelijk voor reeds verbeurde dwangsommen, maar ook verplicht alsnog aan de dwangsombeschikking gevolg te geven, nu deze mede jegens hen als rechtsopvolgers gold. Voorts is juist dat aan de verschuldigdheid van reeds verbeurde dwangsommen niet afdoet dat na het verbeuren van die dwangsommen alsnog aan de dwangsombeschikking gevolg wordt gegeven.

Het argument waarin de bestreden overweging uitmondt, te weten dat de dwangsommen hun functie van prikkel tot nakoming in de gegeven situatie reeds lang hadden verloren, acht ik, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin van voldoende gewicht. Een reeds verbeurde dwangsom (en zeker een reeds tot haar maximumbedrag verbeurde dwangsom) zal hoe dan ook geen prikkel tot nakoming meer (kunnen) vormen. Dat kan echter onmogelijk een argument zijn om van inning van verbeurde dwangsommen af te zien. Het instrument van de last onder dwangsom zou als zodanig zijn effectiviteit immers verliezen, als eenmaal verbeurde dwangsommen vervolgens niet worden geïnd.

3.16

Volgens subonderdeel 5d staat aan de mogelijkheid tot invordering evenmin in de weg dat de kosten van verwijdering van de illegale opstallen niet zijn verdisconteerd in de koopsom. Deze omstandigheid komt volgens het subonderdeel voor rekening van J&D en DNC, waarbij het subonderdeel onder meer uitgaat van

- het (veronderstellenderwijs aan te nemen) feit dat de inschrijving van de dwangsombeschikkingen op 9 mei 2007 heeft plaatsgevonden;

- de vaststelling dat J&D en DNC het perceel omstreeks juli 2007 hebben gekocht in een executieverkoop waarbij DSB Bank als verkoper optrad.

Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat art. 100e lid 2 (oud) meebrengt dat nadat de dwangsombeschikkingen ter registratie zijn aangeboden, het op de weg van derden ligt om zich daarover te informeren en de verplichting tot nakoming van de last en/of tot betaling van dwangsommen in de koopsom te verdisconteren.

3.17

Ook de omstandigheid dat de (verdere) rechtsopvolger geen voordeel heeft genoten, is met het oog op de toepassing van art. 100e (oud) Woningwet in beginsel irrelevant. De aansprakelijkheid van de (verdere) rechtsopvolger berust niet op de vooronderstelling dat deze met de overdracht van het litigieuze perceel in verband met de daaraan klevende beperking een bijzonder voordeel heeft gerealiseerd. Dat de (verdere) rechtsopvolger als gevolg van de tenuitvoerlegging van het handhavingsbesluit per saldo nadeel ondervindt, is dan ook geen zwaarwichtig argument tegen tenuitvoerlegging jegens hem, temeer niet als de betrokken beperking voor hem kenbaar had moeten zijn.

3.18

Volgens subonderdeel 5e is het oordeel dat de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de kosten van verwijdering niet in de koopsom waren verdisconteerd, onbegrijpelijk. De Gemeente heeft zich volgens het subonderdeel erop beroepen dat de geregistreerde dwangsombeschikkingen uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest bij de behandeling van het verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW bij de rechtbank Amsterdam en op het feit dat de beschikking van die rechtbank van 16 augustus 2007, waarin verlof is verleend voor onderhandse verkoop, vermeldt dat de taxatiewaarden, rekening houdend met het standpunt van de Gemeente dat verbeurde dwangsommen aan haar zijn verschuldigd, zijn aangepast tot een executiewaarde van € 2.075.000 en een onderhandse verkoopwaarde van € 2.375.000.

3.19

Kennelijk heeft het hof de bedoelde stellingen niet opgevat als een betwisting van de stelling van J&D en DNC dat de koopprijs reeds op 26 april 2007 (de datum waarop het bod van J&B en DNC van 25 april 2007 zou zijn aanvaard33), althans op 4 juli 2007 (de dag waarop het voorlopig koopcontract is ondertekend) vaststond. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, nu het verlof van de rechtbank eerst op 5 juli 2007 is gevraagd en van 16 augustus 2007 dateerde. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden, alhoewel het verschil tussen de aangepaste getaxeerde onderhandse verkoopwaarde zoals hiervóór (onder 3.18) genoemd en de daadwerkelijk overeengekomen koopprijs van € 2.212.50034 niet uitsluit dat bij de onderhandse verkoop de verbeurde dwangsommen zijn verdisconteerd.

3.20

Volgens onderdeel 6 is het hof in rov. 3.7, door te oordelen dat een inschrijving van de dwangsombeschikkingen, bijna twee en een half jaar na bekendmaking van die beschikkingen, in strijd is met een redelijke uitleg van art. 100e lid 2 (oud), in een door art. 120 Gw verboden rechtmatigheidstoetsing van art. 100e (oud) getreden. Dit artikel verleent volgens het onderdeel immers sinds 1 april 2007 zakelijke werking, óók aan dwangsombeschikkingen die voordien zijn genomen, mits aan de vereisten van het tweede lid is voldaan. Pas vanaf 1 april 2007 was het (mede gezien art. 3:17 BW) voor de Gemeente wettelijk mogelijk de dwangsombeschikkingen ten behoeve van inschrijving in de openbare registers aan te bieden.

3.21

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof art. 100e (oud) niet getoetst, maar de bepaling van art. 100e lid 2 (oud) slechts uitgelegd, en wel in die zin dat aanbieding ten behoeve van inschrijving in de openbare registers zo spoedig mogelijk na de bekendmaking van het betrokken handhavingsbesluit diende te geschieden. Deze uitleg kan steun in de wetsgeschiedenis niet worden ontzegd. Bovendien moet worden bedacht dat, alhoewel zulks niet met zoveel woorden in de uiteindelijke versie van art. 100e lid 2 (oud) is bepaald, ook de tekst van die bepaling (volgens welke het eerste lid uitsluitend geldt voor zover het in dat lid bedoelde besluit na de bekendmaking ervan is aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers) erop wijst dat de wetgever een zo kort mogelijk tijdsverloop tussen de bekendmaking van het besluit en de aanbieding ter inschrijving voor ogen heeft gestaan. Dat de wetgever slechts zou hebben bedoeld dat de aanbieding ter inschrijving niet vóór maar op enig tijdstip, welk dan ook, na de bekendmaking zou dienen plaats te vinden, kan in elk geval niet worden aangenomen. In dit verband moet worden bedacht dat een besluit überhaupt niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt (art. 3:40 Awb) en een louter op voorafgaande bekendmaking gerichte voorwaarde in zoverre een overbodige zou zijn.

Een andere vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de dwangsombeschikkingen in het gegeven geval niet zo spoedig als mogelijk na de bekendmaking daarvan ten behoeve van inschrijving zijn aangeboden, zonder daarbij in aanmerking te nemen dat veruit het grootste deel van het bedoelde tijdsverloop voor de inwerkingtreding van art. 100e (oud) was gelegen. Op die vraag heeft onderdeel 7 betrekking.

3.22

Onderdeel 7 gaat ervan uit dat het hof in rov. 3.7 heeft bedoeld dat de Gemeente had moeten afzien van haar bevoegdheid tot invordering, omdat de inschrijving zo spoedig mogelijk na bekendmaking van het besluit dient plaats te vinden, althans kort na bekendmaking daarvan, zulks met het oog op de rechtszekerheid van derden, en omdat, aangenomen dat inschrijving op 9 mei 2007 heeft plaatsgevonden, het in strijd is met een redelijke uitleg van art. 100e lid 2 (oud) dat inschrijving van de dwangsombeschikkingen bijna twee en een half jaar na bekendmaking heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Volgens het onderdeel was het pas vanaf 1 april 2007 wettelijk mogelijk de dwangsombeschikkingen ten behoeve van inschrijving in de registers aan te bieden. Daarom valt, nog steeds volgens het onderdeel, niet in te zien, dat het enkele feit dat de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 pas in mei 2007 ten behoeve van inschrijving zijn aangeboden of pas op 9 mei 2007 zijn ingeschreven, met een redelijke uitleg van art. 100e lid 2 (oud) in strijd is.

3.23

Het bestreden oordeel van het hof heeft betrekking op de volledige periode tussen de bekendmaking van de dwangsombeschikkingen op 22 december 2004 en de aanbieding ter inschrijving c.q. de veronderstelde inschrijving daarvan35 op 9 mei 2007. Voor zover het hof de periode tussen 22 december 2004 en 1 april 2007 mede in aanmerking heeft genomen, is de klacht naar mijn mening terecht voorgesteld. Dat neemt echter niet weg dat ook bij die stand van zaken het resterende tijdsverloop tussen 1 april 2007 en aanbieding ter inschrijving c.q. de veronderstelde inschrijving op 9 mei 2007 (38 dagen) een toetsing aan art. 100e lid 2 (oud) moet kunnen doorstaan. Over dat resterende tijdsverloop heeft het hof zich in het bestreden arrest niet uitgelaten. Nu de Gemeente zich niet heeft beroepen op bijzondere omstandigheden die dat tijdsverloop mede hebben bepaald, meen ik dat aansluiting moet worden gezocht bij het op 1 juli 2007 in werking getreden art. 7 lid 3 Wkpb, dat inschrijving in het gemeentelijke beperkingenregister voorschrijft binnen een termijn van vier dagen na de dag van bekendmaking. Ook als voor de aanbieding ten behoeve van inschrijving als bedoeld in art. 10e lid 2 (oud) een ruimere termijn moet worden gegund (daarvoor zou kunnen pleiten dat de termijn van de Wkpb betrekking heeft op de registratie van besluiten waarin reeds voor zakelijke werking en de daaruit voortvloeiende verplichting tot registratie is gekozen), meen ik dat een termijn van 38 dagen niet beantwoordt aan de kennelijk door de wetgever beoogde aanbieding ten behoeve van registratie, zo niet aansluitend op dan toch in elk geval zo spoedig mogelijk na de bekendmaking van het betrokken handhavingsbesluit. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden36.

3.24

Onderdeel 8 betoogt dat aan de voorgaande klachten niet afdoet dat, zoals het hof in rov. 2.10 heeft vastgesteld, J&D en DNC het perceel hebben gekocht in een executieverkoop. Deze vaststelling verhindert volgens het onderdeel niet dat J&D en DNC als rechtsopvolgers van Rams-Yve-Terra in de zin van art. 100e (oud) kunnen worden aangemerkt.

3.25

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het bestreden arrest geen aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat het hof zijn oordeel mede hierop zou hebben doen steunen dat J&B en DNC niet als rechtsopvolgers van Rams-Yve-Terra kunnen worden aangemerkt.

3.26

Onderdeel 9 betoogt dat de gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen 1-7 ook de rov. 3.8-3.9 en het dictum vitieert.

3.27

Alhoewel ik meer van de aangevoerde klachten gegrond acht, houdt rov. 3.7, zoals hiervoor (onder 3.20-3.23) reeds aan de orde kwam, stand. Het oordeel in rov. 3.7 impliceert dat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 100e lid 2 (oud) Woningwet, welk oordeel de rov. 3.8-3.9 en het dictum zelfstandig kan dragen. Dit brengt met zich dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Stb. 2008, 496; zie voor de inwerkingtreding daarvan per 1 oktober 2010 Stb. 2010, 231.

2 Zie de rov. 2.2-2.12 en 3.7 van het bestreden arrest.

3 ECLI:NL:RVS:2007:BB4314.

4 Op 22 december 2004 luidde art. 5:35 lid 1 Awb: “De bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd.” Thans bedraagt die verjaringstermijn een jaar.

5 Zie hierover de uitlating van de Gemeente ter rolle van 1 februari 2013.

6 Stb. 2007, 27; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2007, 111.

7 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 2, p. 9.

8 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 19/20.

9 Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr. 3, p. 41: “Voorwaarde is dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom zo spoedig mogelijk na de bekendmaking ervan wordt aangeboden ten behoeve van inschrijving in de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.”

10 Kamerstukken II 2004/05, 23 392, nr. 8, p. 2-4; nr. 9, p. 1-2.

11 Kamerstukken II 2004/05, 29 392, nr. 10, p. 4.

12 Kamerstukken II 2004/05, 29 392, nr. 10, p. 3-4.

13 Kamerstukken II 2004/05, 29 392, nr. 10, p. 9.

14 Handelingen II, 16 maart 2006, p. 59-3809.

15 Handelingen II, 16 maart 2006, p. 59-3811.

16 Stb. 2007, 111.

17 Stb. 2004, 331; zie voor de inwerking art. 14 van de Wet van 5 maart 2007, Stb. 2007, 115. Zie voor de inwerkingtreding van laatstgenoemde wet voetnoot 18.

18 Stb. 2007, 115; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2007, 219.

19 Stb. 2007, 116; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2007, 219.

20 Stb. 2007, 187; zie voor de inwerkingtreding (op hetzelfde tijdstip als de Invoeringswet Wkpb) art. 19.

21 Kamerstukken II 2001/02, 28 218, nr. 3, p. 1.

22 W. Louwman & Z. Klaasse, De Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken, JBN 2006/70.

23 J.A. Zevenbergen, Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen nader bekeken, Vastgoedrecht 2008-3, p. 68, r.k..

24 Kamerstukken II 2005/06, 30 608, nr. 3, p. 27.

25 Kamerstukken II 2005/06, 30 608, nr. 3, p. 18-20.

26 Stb. 2008, 197, voor zover van belang in werking getreden op 13 juni 2008; zie art. XXXIV.

27 Kamerstukken II 2007/08, 31 295, nr. 4, p. 1-2.

28 Kamerstukken II 2005/06, 30 608, nr. 3, p. 28.

29 Bij “bijzondere omstandigheden” kan onder meer worden gedacht aan problemen van kenbaarheid. Vgl. voor het huidige art. 5.18 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht T&C Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (2010), art. 5.18, aant. 4 (A.B. Blomberg).

30 HR 14 april 2000 (Kooren Maritiem), ECLI:NL:HR:2000:AA5527, NJ 2000/713 m.nt. ARB; HR 18 januari 1991 (Leffers), ECLI:NL:HR:1991:AC4031, NJ 1992/638, m.nt. CJHB; HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 m.nt. MS.

31 HR 14 april 1989 (Harmonisatiewet), ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 m.nt. MS.

32 Een andere opvatting wordt ten aanzien van het begrip “bijzondere omstandigheden” in het sedert 1 oktober 2010 ter vervanging van art. 100e (nieuw) geldende art. 5.18 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gehuldigd in T&C Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (2010), art. 5.18, aant. 4 (A.B. Blomberg): “Gedacht kan worden aan gebreken in de sfeer van de kenbaarheid van de zakelijke werking (…), maar zeker bij dwangsommen valt er toch ook iets voor te zeggen om de persoon van de overtreder in aanmerking te nemen.”

33 Zie onder meer memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte houdende vermeerdering van (grondslag van) eis, onder 7.5.

34 Zie de koopovereenkomst, overgelegd als prod. 9 bij akte overlegging producties van 5 maart 2008.

35 Het verdient opmerking dat het hof, alhoewel het in rov. 2.9 van een aanbieding ter inschrijving “omstreeks mei 2007” heeft gesproken, in rov. 3.7 meer exact (en niet louter veronderstellenderwijs) heeft overwogen dat de dwangsombeschikkingen op 9 mei 2007 ter inschrijving zijn aangeboden. De door het hof gehanteerde veronderstelling heeft kennelijk slechts betrekking op de vraag of de dwangsombeschikkingen vervolgens ook daadwerkelijk op 9 mei 2007 zijn ingeschreven: “De onderhavige dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zijn echter pas ter inschrijving aangeboden op 9 mei 2007. Het hof volgt hierbij de eigen stellingen van de gemeente; D&B en DNC betwisten dat de beschikkingen op 9 mei 2007 zijn ingeschreven in de registers.” In zijn schriftelijke toelichting onder 53 heeft mr. Gelpke gewezen op passages in de processtukken van de feitelijke instanties en daarbij overgelegde stukken, waaruit zou blijken dat aanbieding ter registratie reeds op 19 april 2007 heeft plaatsgevonden. Bij de stukken bevindt zich inderdaad een op 19 april 2007 gedateerd verzoek aan het Kadaster Noordwest (prod. 8 bij de conclusie van antwoord), maar dat verzoek is kennelijk gecompleteerd bij brief (brieven) van 8 (en 9) mei 2007, waarbij nadere, door het Kadaster verlangde stukken aan het Kadaster werden gezonden (prod. 9 bij de conclusie van antwoord). In cassatie kan mijns inziens niet van een reeds op 19 april 2007 gedane aanbieding ter inschrijving worden uitgegaan, reeds omdat geen klachten zijn gericht tegen de vaststelling in rov. 2.9 (“omstreeks mei 2007”), noch tegen rov. 3.7, waarin het hof heeft overwogen dat de onderhavige dwangsombeschikkingen pas op 9 mei 2007 ter inschrijving zijn aangeboden.

36 Onder verwijzing naar het gestelde in voetnoot 35 teken ik nog aan dat mijns inziens hetzelfde zou gelden, indien slechts als vaststaand zou kunnen worden aangenomen dat aanbieding ter inschrijving “omstreeks mei 2007” heeft plaatsgevonden, en zelfs indien aanbieding ter inschrijving, zoals de Gemeente in de feitelijke instanties heeft gesteld, reeds op 19 april 2007zou hebben plaatsgevonden.