Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BY5706

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-11-2012
Datum publicatie
16-04-2013
Zaaknummer
11/04486
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BY5706
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Cautie. Art. 29.2 Sv en art. 359a Sv. Art. 29.2 Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte t.z.v. het aan hem tlgd. feit, is sprake van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting. Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. (vgl. HR LJN AC7103 en HR LJN BY5322) De verbalisant heeft verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Derhalve was sprake van een verhoor a.b.i. art. 29.2 Sv. Het Hof had de verklaring van verdachte slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat genoemde mededeling niettemin was gedaan dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken daarvan niet in zijn verdediging te zijn geschaad. Nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2013/1214
NBSTRAF 2013/201
VA 2014/23
JIN 2013/80 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
NbSr 2013/201
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 11/04486 J

Mr. Machielse

Zitting 13 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 9 september 2011 wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, waarvan 20 uren in voorwaardelijke vorm. Aan deze veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde en een proeftijd van twee jaren verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Mr. C.C. Peterse, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Welwillend gelezen(1) komen de eerste twee middelen op tegen 's hofs beslissing om, in weerwil van een in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, een proces-verbaal van bevindingen tot het bewijs te bezigen. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 13 oktober 2009 te Zoetermeer met anderen, op of aan de openbare weg, het Plein v/d Verenigde Naties, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een muur van een trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur."

3.3 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2010, onder meer inhoudende als relaas van verbalisant:

"Op 14 oktober 2009 hield ik een eindgesprek met [verdachte]. [Verdachte] was op 13 oktober 2009 aangehouden voor het zetten graffiti op de Mandelabrug. Ik vroeg [verdachte] of hij wel eens ergens een tag zette en vroeg hem deze tag voor mij op een stuk papier te zetten. Ik verbalisant zag dat [verdachte] een tag maakte. De tag betrof "SOS".

Ik, verbalisant zag op de foto dat er op de plaats alwaar gezien was dat [verdachte] graffiti zou hebben aangebracht een "S" stond geschreven in dezelfde lijn en stijl als de "S" die hij had getekend op papier. Ik zag dat de stiften die in beslag genomen waren onder de verdachte qua dikte overeenkwamen met de lijndikte van de getekende "S"."

3.4 In de toelichting op het tweede middel wordt geklaagd over de kennelijk impliciete verwerping door het hof van het verweer inhoudende dat verdachte voorafgaand aan dit "eindgesprek" niet was medegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat het over het gesprek opgemaakte proces-verbaal van bevindingen derhalve diende te worden uitgesloten van het bewijs.

3.5 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende over de vergelijking van de door verdachte gezette 'tag' met een foto van de graffiti op de Mandelabrug aangevoerd:

"Bovendien is dit onderzoek een gevolg van hetgeen is besproken tussen de politie en [verdachte] tijdens een gesprek dat op 14 oktober 2009, een dag na de aanhouding, heeft plaatsgevonden met de voormalige politieadoptant van [verdachte]. Dit betrof een zogenaamd eindgesprek [...].Hierin heeft de verbalisant aan [verdachte] gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. [Verdachte] zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en op verzoek van agent een "tag" op papier gezet. De "S" in deze tag zou overeenkomen met de "S" op de aangetroffen tekening op de muur van de Mandelabrug en daarvan gaat de politie vervolgens de lijndikte vergelijken. De verdediging verzoekt u dit gesprek, net als de Kinderrechter heeft gedaan, uit te sluiten van bewijs. Het is een gesprek geweest, waarbij de cautie is niet gegeven, terwijl bovendien moeder, noch raadsman aanwezig was en ook niet op de hoogte van het gesprek, terwijl [verdachte] wel in zijn belangen is geschaad door te voldoen aan het verzoek de "tag" te plaatsen. Dit is een onherstelbaar vormverzuim. Dit gesprek moet derhalve worden uitgesloten van bewijs en daarmee ook de tekening die ten tijde van het gesprek gemaakt is en de vergelijking die de politie van die tekening doet. Allen immers "fruit from the poisoned tree"."

3.6 Vooropgesteld moet worden dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself".(2)

3.7 Hetgeen de verbalisant tijdens het eindgesprek aan verdachte heeft gevraagd terwijl hij wist dat verdachte een dag eerder was aangehouden voor het zetten van graffiti op het trappenhuis van de Mandelabrug te Zoetermeer, namelijk of verdachte wel eens ergens een tag(3) zette en of hij diens tag wilde tekenen, waarna verbalisant zag dat de in het trappenhuis aangebrachte "S" dezelfde lijn en stijl had als de "S" die verdachte tekende, kan bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als vragen betreffende verdachtes betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Verdachte kon in redelijkheid denken dat het Openbaar Ministerie het ernstige voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. Derhalve was sprake van een verhoor betreffende een criminal charge en had verdachte het recht "not to incriminate oneself", hetgeen hij op verzoek van verbalisant juist wel heeft gedaan door het maken van een tekening van zijn tag, niet zijnde materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat.(4) Een blik over de papieren muur leert dat het proces-verbaal van bevindingen niet inhoudt dat deze waarschuwing is gegeven. Daarom moet het - zolang het tegendeel niet blijkt - ervoor worden gehouden dat die waarschuwing niet is gegeven. Het hof had dit proces-verbaal dan ook slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat de waarschuwing niettemin was gegeven dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken van de waarschuwing niet in zijn belangen te zijn geschaad, bijvoorbeeld doordat het verhoor van 14 oktober 2009 kon worden beschouwd als voortzetting van het verhoor van 13 oktober 2009 waarbij deze waarschuwing wel was gegeven en verdachte geacht kon worden hiervan nog op de hoogte te zijn.(5) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed.(6) Reeds om deze reden dient vernietiging van 's hofs arrest te volgen waardoor het eerste middel, inhoudende de klacht dat verdachte voorafgaand aan het eindgesprek niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en dat geen advocaat of andere vertrouwenspersoon bij dit verhoor aanwezig was ondanks het feit dat verdachte destijds vijftien jaar was, geen bespreking meer behoeft.

4.1 Het derde middel klaagt over schending van het ondervragingsrecht neergelegd in art. 6, derde lid onder d, EVRM, nu de verdediging een voor het bewijs cruciale getuige niet heeft kunnen ondervragen en derhalve diens door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring niet heeft kunnen toetsen.

4.2 Op de voet van art. 410, derde lid, Sv heeft de raadsvrouw van verdachte bij appelschriftuur d.d. 14 juli 2010 het hof verzocht [getuige] op te roepen ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen teneinde hem aldaar als getuige te horen. De appelschriftuur houdt, voor zover van belang, het volgende in:

"De Kinderrechter heeft in haar mondelinge beslissing d.d. 22 juni 2010 overwogen dat het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen kon worden en baseerde dit op het feit dat een getuige, [getuige], heeft verklaard dat hij een groepje jongeren heeft zien tekenen op de muur, waaronder een jongen met een rood petje (p. 40 pv). Appellant was daar in de buurt aanwezig en had een rood petje bij zich. Daarnaast had hij viltstiften op zak.

Appellant kan zich niet verenigen met de beslissing van de Kinderrechter. Hij ontkent dat hij op de muur heeft getekend of op andere wijze een significante bijdrage heeft geleverd aan dit strafbare feit. Hij liep op 13 oktober 2009 slechts toevallig langs. Appellant is van oordeel dat getuige [getuige] zich moet hebben vergist als hij zegt dat hij een jongen met een rood petje heeft zien tekenen op de muur.

Om de betrouwbaarheid en de juistheid van de verklaring van getuige [getuige], geboren op [geboortedatum] 1962 en wonende te [woonplaats], te kunnen toetsen wenst de verdediging bij deze schriftuur, conform het bepaalde in artikel 410 Wetboek van Strafvordering, hem op te roepen om ter zitting van het Gerechtshof te verschijnen (danwel hem op te roepen om op een eerder moment door de Raadsheer-Commissaris te worden gehoord). Deze getuige zal onder meer nader ondervraagd dienen te worden over wat hij wanneer en vanaf welke plaats exact heeft waargenomen en/of heeft kunnen waarnemen. Hij is immers in een eerder stadium langs de groep jongeren gelopen, waardoor het goed denkbaar is dat hij de jongeren die hij daarna ziet tekenen op de muur door elkaar haalt met de jongeren die hij daar eerder heeft zien staan."

4.3 Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2010 houdt echter, voor zover hier relevant, in:

"De opgeroepen getuige [getuige] is niet ter terechtzitting verschenen.

(...)

De voorzitter maakt melding van een akte van overlijden van de gemeente Zoetermeer waaruit blijkt dat de getuige [getuige] op 2 november 2009 is overleden."

4.4 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:

"De verdediging zet grote vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de waarneming van [getuige]. Hij zegt op een afstand van 50 meter te hebben gestaan. Daarbij zal ook nog een hoogte verschil zitten, want de jongeren bevonden zich immers in het trappenhuis. Bovendien is het trappenhuis van de Mandelabrug bij weten van de verdediging bedekt (met een gele overkapping). De vraag rijst dus hoe nauwkeurig [getuige] de jongeren heeft kunnen waarnemen en hoe betrouwbaar zijn verklaring is dat alle vier de jongens op de muur aan het tekenen waren. Toen [getuige] eerder langs liep zag hij immers maar twee jongens op de muur tekenen en ziet hij juist een meisje met een stift in haar hand. Daarbij komt dat de bewaker van de fietsenstalling zich niets weet te herinneren over het aanbrengen van graffiti, terwijl die dit volgens [getuige] wel heeft moeten zien (...). Vanwege al deze vragen heeft de verdediging [getuige] als getuige opgegeven. Helaas blijkt hij al op 2 november 2009, binnen een maand na het incident, te zijn overleden. Er is uiteraard niets bekend over de doodsoorzaak van [getuige], maar er moet rekening gehouden worden met het feit dat hij op 13 oktober 2009 al iets onder de leden had dat zijn waarnemingsvermogen beïnvloedde. Het is bovendien ook goed voorstelbaar dat de waarneming van [getuige] is beïnvloed of wordt ingevuld door eerdere waarnemingen: als hij in eerste instantie langsloopt ziet hij immers een jongen met een rood petje, die hij later ook tegen houdt op het perron. Zijn gestelde waarneming vanaf de fietsenstalling, waar hij later een verklaring over aflegt, kan door de eerdere en de latere waarneming onjuist zijn ingevuld.

Hoe dit ook zij, feit is dat er bij de verklaring van [getuige] dusdanig veel vraagtekens te plaatsen zijn - en zeker nu deze niet meer op betrouwbaarheid getoetst kan worden - dat deze niet kan bewijzen dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde."

4.5 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige] afgelegd bij de politie d.d. 13 oktober 2009 als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt aangezien deze getuige op 50 meter afstand van het trappenhuis van de Mandelabrug stond en er in het dossier geen bewijs voorhanden is dat deze verklaring ondersteunt. Daarnaast kan de verdediging haar ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid onder d, van het EVRM niet uitoefenen aangezien de getuige inmiddels is overleden. De verklaring dient derhalve te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Bij appelschriftuur d.d. 14 juli 2010 heeft de verdediging verzocht om de getuige [getuige] ter terechtzitting van het hof te horen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en de getuige doen oproepen d.d. 4 augustus 2011 voor de terechtzitting van 26 augustus 2011. Blijkens een afschrift van een akte van overlijden d.d. 10 augustus 2011 van de gemeente Zoetermeer met aktenummer [001], is de getuige [getuige] op 6 november 2009 overleden. Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het in artikel 288, eerste lid onder a van het Wetboek van Strafvordering bepaalde van toepassing is nu niet te verwachten valt dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. De omstandigheid dat de verdediging in dit geval geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht als neergelegd in artikel 6, derde lid onder d van het EVRM, staat er niet aan in de weg dat de verklaring van de getuige afgelegd bij de politie d.d. 13 oktober 2009 kan worden gebruikt voor het bewijs. Het betreft een duidelijke en gedetailleerde verklaring en het hof ziet geen redenen om te twijfelen aan de juistheid ervan. Bovendien wordt de verklaring ondersteund door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep waarin hij zegt dat hij diegene was met het rode petje op bij de Mandelabrug en dat hij is weggerend toen de politie eraan kwam en daarnaast door het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 oktober 2009 waaruit blijkt dat de politie bij de fouillering van de verdachte twee stiften heeft aangetroffen.

Gelet op het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."

4.6 De hierboven onder 3.2 weergegeven bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 13 oktober 2009, inhoudende als verklaring van getuige [getuige]:

"Op 13 oktober 2009 kwam ik omstreeks 16:25 uur aan op station Zoetermeer. Ik liep het perron af de trap op. Hierop ben ik linksaf de Mandelabrug opgelopen, richting Plein Verenigde Naties. Op het moment dat ik het trappenhuis van de Mandelabrug in liep zag ik 4 jongens. 1 jongen had een rode pet. Ik zag 2 jongens met stiften op de muur van het trappenhuis tekenen. Ik zag dat ze met zwarte inkt op de muur aan het tekenen waren. Ik heb de politie gebeld en heb de groep die ik zag tekenen in de gaten gehouden. Ik had vrij zicht op het trappenhuis vanaf de plek waar ik stond. Ik heb vanaf die plek gezien dat alle 4 de jongens getekend hebben op de muur. Ik zag dat ze tussen de leuningen aan het tekenen waren. Hierbij zag ik duidelijk dat de jongen met de rode pet aan het tekenen was. Ik zag dat ze op de muur op de plaats waar een tekening van een vrouw met een paard staat hadden staan tekenen. De jongen met de rode pet kan ik als volgt omschrijven: getinte jongen, ongeveer 1.70-1.75 meter lang, gekleed in een zwarte jas en een rode pet. Ik ben samen met de agenten de Mandelabrug opgegaan. Ik zag een jongen met een rode pet en zag direct dat hij degene was die in het trappenhuis had zitten tekenen. Omstreeks 16:40 uur zag ik dat de politie aan kwam rijden op het Plein van de Verenigde Naties. Ik zag ook dat de groep er direct vandoor ging."

4.7 De steller van het middel betoogt dat de verklaring van [getuige] het enige bewijsmiddel betreft waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat verdachte met een stift op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend en aldus een significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld. Verdachte betwist deze handeling te hebben verricht en de verklaring van [getuige] vindt op dit punt geen steun in de overige gebezigde bewijsmiddelen. Hierdoor is deze getuigenverklaring een voor het bewijs beslissende verklaring welke de verdediging niet heeft kunnen toetsen, terwijl van enige vorm van compenserende factoren daarvoor niet blijkt. De verklaring had dan ook wegens strijd met art. 6 EVRM niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

4.8 Art. 6 EVRM luidt, voor zover hier relevant:

"1. Bij (...) het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke (...) behandeling van zijn zaak, (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht (...).

(...)

3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

(...)

(d) de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen (...)."

4.9 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, gebaseerd op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, staat art. 6 EVRM in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg, mits die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(7) De kwalificatie "in belangrijke mate" moet aldus worden begrepen die betrokkenheid in voldoende mate steun dient te vinden in andere bewijsmiddelen.(8) Dat steunbewijs zal echter wel betrekking moeten hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die verdachte betwist.(9)

4.10 De sinds deze arresten verschenen jurisprudentie van het EHRM over deze problematiek kan als volgt worden samengevat:(10)

The "fairness" principle requires that all evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. The use in evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided that the rights of the defence have been respected.(11)

As a general rule, paragraphs 1 and 3(d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage.(12)

The Court reiterates that it always tries to take into account the "proceedings as a whole" before deciding whether or not there has been a violation of the Convention in respect of a specific episode. There will be no violation if a witness not questioned in adversarial proceedings was not a "key" witness, that is, if "the conviction was not based solely or to a decisive degree" on his statements. In other words, the Court often assesses to what extent the defects complained of prejudiced the overall fairness of the trial, particularly with regard to the taking of evidence.

With respect to statements of "key" witnesses who prove to be unavailable for questioning in the presence of the defendant or his counsel, the Court reiterates that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. However, provided that the authorities cannot be accused of a lack of diligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses' unavailability as such does not make it necessary to discontinue the prosecution.(13)

It may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage.(14) It is plain that, where a witness has died, in order for his or her evidence to be taken into account, it will be necessary to adduce his or her witness statement.(15)

As a rule, the Convention does not prohibit in absolute terms relying on evidence which has not been examined in adversarial proceedings. Still, such evidence should be treated with extreme care.(16)

The word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.(17)

4.11 Het uitoefenen van het ondervragingsrecht strekt ertoe dat de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige kan testen en een eventuele onbetrouwbaarheid aan de rechter kan demonstreren. Ik maak uit de zaak Al-Khawaja op dat het EHRM niet van oordeel is dat het ondersteunend bewijsmateriaal beperkt is tot dat materiaal dat de waarnemingen van de ene getuige bevestigt. Het kan ook om materiaal gaan waaruit de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige in voldoende mate is af te leiden.(18) In de zaak Tahery kwam het Hof tot de conclusie dat de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van een getuige voldoende te testen wel ontoereikend was.(19)

4.12 Voor de beoordeling van het middel is dus van belang of de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige], de "key witness", voldoende wordt ondersteund. Weliswaar vormt deze verklaring het enige bewijsmiddel dat ondubbelzinnig inhoudt dat verdachte samen met anderen met (een) stift(en) op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend, maar uit 's hofs bewijsvoering blijkt dat de verklaring van deze getuige door ander bewijsmateriaal wordt ondersteund, namelijk door de aanwezigheid van verdachte op de plaats delict in gezelschap van anderen, het feit dat verdachte toen aldaar in het bezit was van twee stiften en het feit dat hij is weggerend voor de ter plaatse gekomen politieagenten (bewijsmiddelen 1, 3 en 4). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verklaring van [getuige] voldoende steun vindt in de andere bewijsmiddelen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.11 Het middel faalt.

5. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het derde middel faalt.

6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het eerste middel spreekt immers ten onrechte over een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv in plaats van over een beroep op bewijsuitsluiting als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder b, Sv.

2 HR 19 september 2006, LJN: AV1141, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes.

3 Een "tag" betreft volgens Wikipedia "a form of graffiti signature".

4 Vgl. EHRM 17 december 1996, Saunders v. United Kingdom, NJ 1997, 699.

5 Vgl. HR 16 november 1982, LJN AC7766, NJ 1983, 283 m.nt. 't Hart.

6 HR 26 juni 1979, NJ 1979, 567 m.nt. Van Veen; HR 12 juni 1984, NJ 1985, 37.

7 HR 1 febr. 1994, LJN: AB7528, NJ 1994, 427, r.ov. 6.3.3 onder (ii) slot.

8 HR 14 april 1998, LJN: ZD103, NJ 1999, 73, r.ov. 5.4; HR 29 september 1998, LJN: ZD1132, NJ 1999, 74 m.nt. Knigge, r.ov. 5.7.

9 HR 12 oktober 1999, LJN: ZD1559, NJ 1999, 827, r.ov. 3.2.

10 Waarbij ik overigens geen volledigheid pretendeer en slechts drie in het oog springende arresten citeer.

11 EHRM 11 december 2008 (Mirilashvili v. Rusland), appl. nr. 6293/04, r.ov. 162, 163.

12 EHRM 27 februari 2001 (Luca v. Italië) LJN: AE0190, NJ 2002, 101 m.nt. Schalken, r.ov. 39.

13 EHRM Mirilashvili v. Rusland t.a.p., r.ov. 163.

14 EHRM Luca v. Italië t.a.p. r.ov. 40.

15 EHRM 15 december 2011 (Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk), appl. nr. 26766/05 en 22228/06, r.ov. 121.

16 EHRM Mirilashvili v. Rusland t.a.p., r.ov. 164, 215, 216.

17 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 131.

18 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 156 e.v., met betrekking tot de verklaringen van de twee vriendinnen van het slachtoffer.

19 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 160 e.v.