Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BX3620

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-12-2012
Datum publicatie
12-12-2012
Zaaknummer
10/03998
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BX3620
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

1. Falende bewijsklacht verduistering geldbedragen i.v.m. beleggingen. Art. 321 Sr. 2. Duur vervangende hechtenis bij oplegging svm. Artt. 24c.1en 3, 36f.6 (oud), 57 en 60a Sr. Ad 1. HR herhaalt HR LJN ZC8253 m.b.t. de betekenis van het begrip zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr. Van zodanige toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gemachtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - o.m. sprake zijn indien aan een ander dan verdachte toebehorende gelden aan verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt. In de b.o. heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde b.m. moet worden afgeleid dat verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee ‘te beleggen’ tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de b.m. slechts kan worden afgeleid dat verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde b.m. kan volgen dat verdachte de teruggave - met de toezegging van rentevergoeding - van die hem met het doen deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt. Ad 2.HR ambtshalve: De door het Hof opgelegde svm’s gaan het maximum te boven. HR vermindert zelf de duur van de vervangende hechtenis aldus dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van een jaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2013, 19
RvdW 2013/65

Conclusie

Nr. 10/03998

Mr. Vellinga

Zitting: 15 mei 2012

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. W.B.M. Bos, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt met een aantal klachten op tegen de bewezenverklaring.

4. Het Hof heeft - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008 te Roosendaal en/of Steenbergen en/of Nispen en/of Hoogerheide en/of Zundert, opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 5] (de tegenwaarde van 100.000 gulden) en [betrokkene 1] (de tegenwaarde van 80.000 gulden en de tegenwaarde van 78.000 gulden en de tegenwaarde van 60.000 gulden) en [betrokkene 2] (30.000 euro) en [betrokkene 7] (20.000 euro) en [betrokkene 3] (30.000 euro en 18.000 euro) en [betrokkene 4] (30.000 euro), welke geldbedragen verdachte anders dan door een misdrijf, te weten telkens op basis van een mondelinge en/of schriftelijke overeenkomst, inhoudende dat verdachte deze gelden zou investeren en/of beleggen en/of op een buitenlandse bankrekening zou zetten hetgeen in ieder geval zou leiden tot vermeerdering van vermogen vanwege betaling van rente, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

5. Deze bewezenverklaring berust, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant(1), op de volgende bewijsmiddelen:

"Ten aanzien van alle aangevers als genoemd in de bewezen verklaring:

1. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende (pag. 2):

Het klopt dat ik verschillende bedrijven heb (gehad). Eén van die bedrijven was inderdaad [A] BV. Dit bedrijf was actief vanaf 1992 en is in 2007 failliet gegaan. Het klopt dat mijn bedrijf [B] BV in 1975 is opgericht en thans nog bestaat.

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel (afkomstig van het internet) uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 04-08-2008, voor zover inhoudende:

Rechtspersoon:

Naam : [B] B.V.

Akte van oprichting : 10-07-1975

Onderneming:

Handelsna(a)m(en): [B] B.V.

Bedrijfsomschrijving: beheer- en beleggingsmaatschappij; verrichten van handelingen op financieel gebeid

Enig aandeelhouder:

Naam: [verdachte]

Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]

Adres: [adres]

Enig aandeelhouder sedert: 13-04-2001

Bestuurder:

Naam: [verdachte]

Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]

Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 13-07-2008, voor zover inhoudende:

Rechtspersoon:

Naam: [A] B.V.

Akte van oprichting: 28-03-2000

Activiteiten gestaakt per: 06-11-2007

Enig aandeelhouder:

Naam: [verdachte]

Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]

Adres: [adres]

Enig aandeelhouder sedert: 15-08-2001

Bestuurder:

Naam: [verdachte]

Geboortedatum- en plaats: [geboortedatum]-1958, [geboorteplaats]

Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd

4. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende (pag. 2):

In 2003/2004 heb ik verlies geleden in mijn aandelenportefeuille. Vanaf 2005 ging het helemaal mis. Voor die tijd kreeg men wel rente.

5. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 440-444):

Mijn secretaresse deed die betalingen altijd. Zij is in april 2005 eerst in het ziekenhuis terechtgekomen en later, in mei of juni, is ze overleden. Vanaf dat moment zijn de problemen gekomen. Ik heb min of meer de financiële en andere zaken op zijn beloop gelaten. Mij interesseerde helemaal niks meer, niet de zaak, de zaken, het pand of wat dan ook.

6. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 10 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155) , voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 435-439):

Ik heb in juli 2006 mijn huis leeg gemaakt en heb het te koop gezet. Ik ben toen naar India vertrokken. Ik ben toen bijna voor een jaar in India gebleven.

(...)

Ten aanzien van aangever [betrokkene 1]:

13. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623. d.d. 25 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-082456), voor zover inhoudende:

als verklaring van aangever [betrokkene 1] (pag.117-121):

Pleegplaats: Roosendaal

Pleegdatum: tussen 1 maart 1994 en 25 maart 2007

[Verdachte] heeft ons op een gegeven moment verteld dat wij ons spaargeld ter waarde van 80.000 gulden beter in Luxemburg op een bank konden zetten omdat je meer rente kreeg dan in Nederland. Mijn dochter heeft dit samen met haar vader naar een bank in Luxemburg gebracht. [verdachte] was hier bij.

Op een gegeven moment hoorde ik niets over het geld in Luxemburg. Ik heb toen [verdachte] benaderd en hem gevraagd waar mijn geld bleef. [Verdachte] vertelde mij dat er iets mis was gegaan bij de bank in Luxemburg. Het geld zou niet vast hebben gestaan en was door [verdachte] overgeboekt naar de VSB Bank te Breda. Ik vroeg toen aan [verdachte] of ik het geld van de VSB Bank terug kon krijgen. Ik kon alleen mijn geld terug krijgen als hij een onderpand had en dit kon overleggen aan de bank. Ik kreeg mijn geld dus niet.

[Verdachte] vertelde mij dat mijn spaargeld beter kon worden belegd in onroerend goed dan dat het thuis lag. Ik zou hierop een goede rente en dividend krijgen. Ik gaf het geld altijd contant aan [verdachte] mee. Ik heb dit in twee keer aan [verdachte] meegegeven. De eerste keer 78.000 gulden in bankbiljetten. De tweede keer heb ik [verdachte] 60.000 gulden gegeven. Ik heb dus in totaal nog 138.000 gulden aan [verdachte] gegeven. [Verdachte] zou dit geld voor mij gaan beleggen in onroerend goed waardoor ik er veel rente op zou krijgen. Ik heb hier nooit iets voor hoeven ondertekenen.

In totaal heb ik [verdachte] 218.000 gulden gegeven om te beleggen in onroerend goed. Hier heb ik geen geld meer van terug gezien.

14. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende (pag.2-3):

U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 1] mij in totaal 218.000 gulden heeft geleend, dat contracten van de afspraken ontbreken in het dossier en de uitgeleende bedragen thans - inclusief de verschuldigde rente- een waarde vertegenwoordigen van ongeveer EUR 79.000.

Als de juiste omrekeningsfactor is gebruikt om de bedragen in guldens om te rekenen naar bedragen in euro's, dan zal dit zo zijn.

15. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:

Ik trad op als tussenpersoon voor [betrokkene 1]. Ik heb f 80.000,- van haar spaargeld naar een bank in Luxemburg laten brengen. Op een gegeven moment heb ik het geld via de Fortis Bank laten storten op een rekening van de SNS-bank. Zij heeft rente ontvangen uit de opbrengst van de verkoop van panden.

Dit geld heeft zij niet teruggekregen.

16. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 458-461):

V: Wat is er met het geld gebeurd dat door u en de familie [betrokkene 5] (het hof begrijpt, gelet op de overige bewijsmiddelen: [betrokkene 1]) is gestort op een rekening in Luxemburg?

A: Dit geld heb ik in 1999 op laten halen door [betrokkene 9], die toen bij mij werkte. Dit was toen volgens mij 83.000,- gulden. Ik heb van dit geld 50.000 gulden aan [betrokkene 10] gegeven, die hiermee zijn rekening courant heeft aangevuld of salarissen heeft betaald. Volgens mij heb ik de rest van het geld aan een mevrouw in St. Willebrord beleend. Dit geld is terug betaald in 2004. Dit geld is op de rekening van [A] of [B] BV gekomen. Volgens mij heb ik toen dit geld gebruikt in de zaak van [B] of [C]. Dit geld is dus ook opgegaan aan vaste lasten.

Ten aanzien van aangevers [betrokkene 5] en [betrokkene 1]:

17. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 12 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 457):

Ik weet waarover je mij nu wil verhoren en dat zijn de zaken van [betrokkene 1] en [betrokkene 5]. Het enige dat ik kwijt wil is dat ik weet dat ik met beiden een lening ben aangegaan en dat ik die leningen nog terug moet betalen aan hun.

Ten aanzien van aangever [betrokkene 2]:

18. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom/Team Halderberge, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 januari 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, (mutatienummer PL2021/07-010377), voor zover inhoudende:

als verklaring van aangever [betrokkene 2] (pag. 212-215):

In het begin van het jaar 2006 werd ik telefonisch benaderd door [verdachte], hij probeerde mijn interesse te wekken voor het beleggen van mijn geld. Op 2 mei 2006 is [verdachte] bij mij aan huis gekomen. We hebben gesproken over het beleggen van een gedeelte van mijn spaargeld. Ik hoorde dat [verdachte] mij uitlegde, als ik EUR 30.000 zou beleggen, ik aan het einde van het jaar 2006 EUR 4.500 rente zou ontvangen. Ik vond dit een aantrekkelijk vooruitzicht en stemde toe met het beleggen van een gedeelte van mijn spaargeld. Ik ben op 2 mei 2006 met [verdachte] naar mijn bank gegaan te Roosendaal. Ik heb daar EUR 30.000 van mijn spaarrekening laten overmaken naar [B] BV. Dit is aangegeven op de overeenkomst die ik heb getekend.

Op 21 december 2006 wilde ik weten hoe het met mijn belegging gesteld was. Ik belde naar het bedrijf van [verdachte]. Zijn vaste aansluiting en mobiele telefoon bleken afgesloten te zijn. Ik heb daarna een medewerker van het bedrijf van [verdachte] gebeld. Ik hoorde dat [verdachte] met de noorderzon was vertrokken.

Tot op heden heb ik nog niets mogen ontvangen.

19. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 2] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 218):

Ondergetekenden:

1. [betrokkene 2], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever

en

2. [B] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen kredietnemer.

In aanmerking nemende dat:

[B] B.V., hierna te noemen kredietnemer, een bedrag groot € 30.000 (zegge dertigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever ten behoeve van een lening.

Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:

1. Kredietgever geeft aan kredietgever (het hof begrijpt: kredietnemer), gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 30.000 (zegge dertigduizend euro). Kredietnemer verklaart genoemd bedrag contant e/o door overboeking te hebben ontvangen op 02-05-2006.

Kredietnemer verklaart genoemd bedrag ineens terug te betalen op 31-12-2006, inclusief rentevergoeding, groot € 34.500 (zegge vierendertigduizend en vijfhonderd euro).

4. Kredietnemer zal een rente gegarandeerd vergoeden van 15% van de openstaande saldo.

Getekend te Roosendaal 02-05-2006.

20. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende:

Pag. 3:

U, voorzitter, houdt mij voor dat van de afspraken met [betrokkene 2] een contract is opgesteld - gedateerd op 2 mei 2006 - waarin het bedrijf [B] BV als kredietnemer wordt genoemd. Voorts houdt u, voorzitter, mij voor dat [betrokkene 2] EUR 30.000 heeft uitgeleend aan mij en dat ik haar inclusief rente EUR 34.500 zou terugbetalen.

Dit klopt.

21. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008,in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-010377), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 450-453):

V: Heeft u het geleende geld na 31-12-2006 terugbetaald aan [betrokkene 2]?

A: Nee.

V: Heeft u rente uitbetaald aan [betrokkene 2]?

A: Nee. Er is niks terugbetaald.

22. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voorzover inhoudende:

ln 2006 heb ik EUR 30.000,- van [betrokkene 2] geleend. In die tijd was mijn secretaresse net overleden en was ik niet helemaal helder.

23. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom,Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 440-444):

Mijn secretaresse deed die betalingen altijd. Zij is in april 2005 eerst in het ziekenhuis terecht gekomen en later, in mei of juni is ze overleden.

Ten aanzien van aangever [betrokkene 7]:

24. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d.20 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-073065), voor zover inhoudende:

als verklaring van aangever [betrokkene 7] (pag.248-253):

lk liet [verdachte] ieder jaar mijn verzekeringspakket doornemen. Dit gebeurde ook in het begin van 2006. [Verdachte] gaf aan dat wij op de rekening van de ABN AMRO weinig rente kregen over de overwaarde van ons huis. Dit was op dit moment EUR 30.000 wat op die rekening stond. [Verdachte] gaf aan dat hij alleen voor vaste klanten een regeling had waarbij zij voor een bepaalde periode geld konden investeren in onroerend goed. In ons geval zouden wij dan EUR 20.000 overmaken naar [B] BV. Dit geld zou door [verdachte] worden belegd. Volgens [verdachte] zouden wij dan op 31 december 2006 het geld terug krijgen inclusief rente. Wij zouden dan een bedrag terugkrijgen van EUR 22.000. Wij wisten alleen dat het geld in huizen zou worden belegd. Wij waren zeer te spreken over het voorstel en besloten op dit voorstel van [verdachte] in te gaan en EUR 20.000 te beleggen in onroerend goed.

Een paar dagen later ben ik naar Bergen op Zoom gegaan om EUR 20.000 contant te gaan halen. Diezelfde dag kwam [verdachte] bij ons langs om het geld op te halen. [Verdachte] heeft toen het contract laten zien met betrekking tot de belegging van EUR 20.000 in onroerend goed.

In augustus 2006 kwam ik erachter dat dit nog steeds niet geregeld was. Ik heb nog een aangetekende brief naar [verdachte] ([B] BV) verstuurd waarin ik hem sommeer het geld terug te storten op mijn rekening. Ik heb hier tot nu toe ook geen respons op gehad.

25. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 7] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag.254):

Ondergetekenden:

1. [Betrokkene 7], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever

en

2. [B] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen belegger.

ln aanmerking nemende dat:

[B] B.V., hierna te noemen belegger, een bedrag groot € 20.000 (zegge twintigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever.

Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:

1. Kredietgever geeft aan belegger, gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 20.000 (zegge twintigduizend euro).

Belegger verklaart genoemd bedrag contant te hebben ontvangen op 17-03-2006.

Belegger verklaart genoemd bedrag ineens terug te betalen uiterlijk op 31-12-2006, inclusief rentevergoeding, groot € 22.000 (zegge tweeëntwintigduizend euro).

4. Belegger zal jaarlijks een rente gegarandeerd vergoeden van 8-10% van de openstaande saldo.

Getekend te Steenbergen op 17-03-2006.

26. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voorzover inhoudende (pag.3):

U, voorzitter, houdt mij voor dat met [betrokkene 7] op 17 maart 2006 een contract is gesloten waarin wordt overeengekomen EUR 20.000 uit te lenen aan [B] BV en dat dit bedrijf EUR 22.000 aan [betrokkene 7] zou terugbetalen. Dat klopt.

27. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 11 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag.445-449):

V: In hoeverre ben je de verplichtingen nagekomen die in het contract zijn opgenomen tussen [betrokkene 7] en [B]?

A: Tot nu toe op geen enkele manier.

28. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:

Ik had [betrokkene 7] benaderd en hem duidelijk gemaakt dat hij meer geld kon maken van zijn geld. Ik heb € 20.000,- van hem geleend. Dit geld is op mijn rekening gestort. Ik heb dit geld niet belegd. Ik moest sociale lasten betalen en heb dit geld daarvoor gebruikt.

Ten aanzien van aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 7]:

29. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 10 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag.435-439):

[B] B.V. was vanaf 2005 een slapende B.V. Ik heb sinds 2005 geen gebruik meer gemaakt van deze B.V. Ik heb in juli 2006 mijn huis leeg gemaakt en heb het te koop gezet. Ik ben toen naar India vertrokken. Ik ben toen bijna voor een jaar in India gebleven.

Ten aanzien van aangever [betrokkene 3]:

30. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Recherche District Bergen op Zoom, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d.26 maart 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (mutatienummer PL201M/07-083155), voorzover inhoudende:

als verklaring van aangever [betrokkene 3] (pag. 260-264):

In oktober 2004 was [verdachte] bij ons in Nispen. Ter sprake kwam dat hij iemand kende die ook een erfenis had. Volgens [verdachte] kon deze persoon nog niet bij het geld van deze erfenis. Deze persoon zou een nieuwe auto hebben gekocht maar omdat het geld nog niet vrij was, zo vertelde [verdachte], konden zij de auto niet betalen. Nu vroeg [verdachte] ons of wij die persoon 30.000 euro wilden lenen voor de duur van drie maanden. Hierna zouden wij 30.000 euro terugkrijgen plus 3.000 euro rente. Daar wij veel vertrouwen in [verdachte] hadden, hebben mijn man en ik besloten om [verdachte] dit geld te lenen zodat hij die mensen kon helpen. [Verdachte] vertelde ons dat wij het geld moesten overboeken naar [C] op rekening [001]. Van onze geldlening aan [verdachte] is niets op papier gezet.

Kort hierop kwam [verdachte] wederom met een financieel voorstel. Hij vroeg ons om 18.000 euro te investeren in een BV. Wij zouden dan na een half jaar het belegde geld terug krijgen met rente. Mijn man en ik besloten toen ook deze 18.000 euro aan [verdachte] te geven. Dit geld is toen eveneens naar de rekening van [C] overgemaakt op rekeningnummer [001]. Dit geld is toen op 19 november 2004 overgemaakt. Hiervan is wederom niets op papier gezet en ik heb nergens een handtekening onder gezet.

31. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van de betaalrekening van [betrokkene 11], voor zover inhoudende (pag. 265):

[betrokkene 11] Datum afschrift

P/A [adres] 2-11-2004

[plaats]

Rentedatum Tegenrekening Omschrijving Bedrag

20-10 [001] [C] 30 000,00

AF

32. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van de betaalrekening van [betrokkene 11], voor zover inhoudende (pag. 265):

[betrokkene 11] Datum afschrift

P/A [adres] 30-11-2004

[plaats]

Rentedatum Tegenrekening Omschrijving Bedrag

19-11 [001] EuroCredit 18 000,00

AF

33. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voor zover inhoudende:

U, voorzitter, houdt mij voor dat uit het dossier kan worden afgeleid dat door [betrokkene 3] op 20 oktober 2004 en op 19 november 2004 geldbedragen zijn overgemaakt naar mijn bedrijf, te weten EUR 30.000 en EUR18.000.

Het klopt dat [betrokkene 3] eerst EUR 30.000 en later EUR 18.000 heeft gestort.

34. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 12 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-083155), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 454-455):

V: Hebben [betrokkene 3 en 11] nog geld tegoed van jou zoals ze hebben opgegeven?

A: Ja. Het zijn de bedragen die contractueel vast liggen, inclusief de verschuldigde rente.

35. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie,(nummer PL201M/07-186622),voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 458-461):

Ik heb het geld van [betrokkene 3] (zijnde 30.000 euro) doorgeleend aan de familie [D]. Later heeft de familie [D] 26.000 euro teruggestort. Van dit geld is een deel naar [E] gegaan omdat [D] drie of vier jaar aan administratiekosten moest betalen. Het andere deel is binnen mijn eigen BV opgegaan aan vaste lasten. Dit is volgens mij allemaal in 2005 gebeurd.

Ten aanzien van aangever [betrokkene 4]:

36. Een ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom. Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 4 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van aangever [betrokkene 4] (pag. 272-274):

Vervolgens kwam van ons het initiatief naar [verdachte] toe om te kijken of wij opnieuw geld konden beleggen. [Verdachte] gaf toen aan dat dit mogelijk was en wij hebben toen 30.000 euro aan [verdachte] overgemaakt. Dit is per telegiro overgemaakt naar [B] B.V. op bankrekeningnummer [002]. Ik heb toen een contract ondertekend wat ook door [verdachte] is ondertekend. Volgens mij heb ik dit contract in mei 2002 ondertekend. Op het contract staat echter de datum 28-03-2002. Dit klopt dus niet. [Verdachte] vertelde mij in oktober 2006 dat het binnenkort wel goed zou komen, maar ik heb niets van de 30.000 euro ontvangen.

37. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen en [betrokkene 4] en [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 276):

Ondergetekenden:

1. [betrokkene 4], wonende te [woonplaats], te noemen kredietgever

en

2. [B] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door haar directeur [verdachte] hierna te noemen belegger.

In aanmerking nemende dat:

[B] B.V., hierna te noemen belegger, een bedrag groot € 30.000 (zegge dertigduizend euro) heeft verkregen van kredietgever ten behoeve van een lening aan [betrokkene 12] en [betrokkene 13].

Bovenvermelde bedrag dient op rekeningnummer [002] bij de Rabobank te Zundert zijn overgeboekt en bijgeschreven op 28-03-2002 t.n.v. [B] B.V.

Verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:

1. Kredietgever geeft aan belegger, gelijk aan [B] BV, in leen voor kredietnemer een bedrag van € 30.000 (zegge dertigduizend euro).

Belegger verklaart genoemd bedrag via zijn bankrekening te hebben ontvangen op 28-03-2002.

4. Belegger zal jaarlijks een rente gegarandeerd vergoeden van 8% van de openstaande saldo.

Getekend te Zundert d.d. 28-03-2002.

38. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een "Opgave Telegiro" d.d. 23 mei 2002, voor zover inhoudende (pag. 275):

Opgave Telegiro

Rabobank Zuidwesthoek

Gesproken met : [betrokkene 4]

Datum : 23.05.02

In opdracht van rekeningnummer: [003]

Ten name van: [betrokkene 4]

Te: [plaats]

Bedrag €: 30.000,-

Ten gunste van rekeningnummer: [002]

Naam begunstigde: [B]

Te: [vestigingsplaats]

39. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rekeningafschrift van [B] B.V., voor zover inhoudende (pag. 279):

[B] B.V. Datum afschrift

[adres] 23-05-2002

[plaats]

Valuta d.d. Tegenrekening Omschrijving Credit euro

23-05 [003] [betrokkene 4] 30.000,00

40. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof op 23 juni 2010, voorzover inhoudende:

U, voorzitter, houdt mij voor dat met betrekking tot de afspraken met [betrokkene 4] een contract is opgesteld, gedateerd op 28 maart 2002, met als contractspartij [B] BV en dat [betrokkene 4] op 23 mei 2002 EUR 30.000 heeft gestort.

Aan [betrokkene 4] heb ik het geld terugbetaald.

U, voorzitter, houdt mij voor dat [betrokkene 4], na inderdaad door mij te zijn terugbetaald, opnieuw een geldbedrag van EUR 30.000 heeft geleend aan mij. Dat klopt.

41. De verklaring van verdachte [verdachte] zoals afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank te Breda op 2 juni 2009, voor zover inhoudende:

Naderhand heb ik opnieuw € 30.000,- van [betrokkene 4] geleend. Ik heb hem toen beloofd 8% rente te betalen over dit bedrag. Zelf heb ik het geld geleend aan [betrokkene 12] van [F] uitzendbureau. [Betrokkene 12] zou mij dat geld terugbetalen in termijnen. De laatste termijn van € 10.000,- heeft hij mij nog niet terugbetaald. Ik heb het terugbetaalde geld op een bankrekening gezet.

42. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Opsporing, dossiernummer PL201M/07-005623, d.d. 17 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, (nummer PL201M/07-186622), voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte (pag. 458-461):

V: U heeft eerder verklaard dat u het terug ontvangen geld van [betrokkene 12] in uw eigen bedrijf heeft gestoken om vaste lasten mee te kunnen betalen, klopt dit?

A: Ik heb dit geld grotendeels in mijn eigen onderneming ([A] BV) gestoken.

V: U heeft dit geld dus niet terugbetaald aan [betrokkene 4].

A: Dat klopt."

6. Het bestreden arrest houdt voorts, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en partiële vrijspraak

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Door de raadsman is ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte integraal dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, nu het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezen verklaring te kunnen komen van de oplichting dan wel de verduistering van de in de tenlastelegging genoemde personen. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het handelen van verdachte wellicht is te duiden als slecht ondernemerschap, maar geen strafrechtelijke oplichting kan opleveren. Voorts is niet te traceren welke gelden verdachte zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, zodat alleen al daarom van verduistering geen sprake kan zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Uit het dossier blijkt dat verdachte verschillende bedrijven heeft (gehad) met onder andere als doel het verlenen van financiële diensten en het adviseren op het gebied van beleggingen en assurantiën. Van het bedrijf [B] B.V. is verdachte sinds 13 april 2001 enig aandeelhouder. Dit bedrijf bestaat nog steeds en is thans nog in handen van verdachte. Verdachte sloot uit naam van voornoemd bedrijf zowel mondelinge als schriftelijke leenovereenkomsten met de in de tenlastelegging genoemde aangevers, die inhielden dat men geld leende aan verdachtes bedrijf en dat dit geleende geld werd terugbetaald tegen een gegarandeerde rentevergoeding of dat men jaarlijks rente zou ontvangen over het geleende bedrag.

Verdachte heeft verklaard dat bij met voornoemd bedrijf vanaf 2003 verliezen leed in de aandelenportefeuille en dat het vanaf 2005 -na het overlijden van zijn secretaresse- zakelijk helemaal mis ging. Hij liet de financiële zaken op zijn beloop en het interesseerde hem allemaal niets meer. Verdachte is begin 2006 voor een periode van vier maanden naar India gegaan en vervolgens eind 2006/begin 2007 nog eens voor een periode van zeven maanden, omdat hij het door de zakelijke problemen niet meer zag zitten. In deze fase van zakelijke problemen heeft verdachte met geleend geld de bedrijfsvoering bekostigd en zich aldus dit geleende geld wederrechtelijk toegeëigend. Aldus vallen de ten laste gelegde en bewezen verklaarde verduisteringen in de ten laste gelegde en bewezen verklaarde pleegperiode.

Bewezen verklaarde verduistering van de gelden van aangevers [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

(...)

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat zij in de periode 1 maart 1994 tot en met 25 maart 2007 in totaal 218.000 gulden aan verdachte heeft geleend om dit vervolgens te laten beleggen door verdachte in onroerend goed. Daarvan is 80.000,-- gulden op een bankrekening in Luxemburg gezet en later overgeboekt naar een VSB-bankrekening in Breda, omdat er - zoals verdachte [betrokkene 1] had gezegd - iets was misgegaan bij de bank in Luxemburg. [Betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat, toen zij niets hoorde over haar geld op de bankrekening in Luxemburg en zij hiernaar informeerde bij verdachte, hij haar vertelde dat zij het geld pas terug zou kunnen krijgen, indien zij een onderpand zou hebben hiervoor. Voor het overige is het geld belegd in onroerend goed. Verdachte heeft echter niets aan [betrokkene 1] terugbetaald.

Verdachte heeft verklaard dat 80.000 gulden op een bank in Luxemburg is gezet en vervolgens is gestort op een rekening in Nederland. En deel van het geld is na te zijn doorgeleend in 2004, terugbetaald en gebruikt in een van zijn bedrijven om de vaste lasten te betalen. Voorts heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 1] het door haar aan verdachte geleende geld niet heeft teruggekregen.

Nu verdachte het geleende geld tegen de afspraken in heeft beheerd - overeengekomen was immers het beleggen in onroerend goed - en er uiteindelijk niets is terugbetaald, is er naar het oordeel van het hof ook in dit geval sprake van verduistering.

Op 2 mei 2006 sloot verdachte met aangever [betrokkene 2] een contract. [Betrokkene 2] leende EUR 30.000,-- uit aan verdachtes bedrijf [B] B.V. en op 31 december 2006 - slechts een ruime zeven maanden later - zou [betrokkene 2] het geld terugbetaald krijgen met een gegarandeerde rentevergoeding van maar liefst 15%, te weten in totaal een bedrag van EUR 34.500,-. [Betrokkene 2] maakte de EUR 30.000,- op 2 mei 2006 over op de rekening van [B] B.V., maar heeft tot op heden echter geen geld terug ontvangen van verdachte. Eind 2006 belde [betrokkene 2] nog naar verdachte om te vragen hoe het met de belegging ging, maar uit navraag bij een medewerker van het bedrijf bleek verdachte inmiddels met de noorderzon te zijn vertrokken.

Verdachte heeft verklaard, dat hij het voorgaande inderdaad was overeengekomen met [betrokkene 2] en dat hij dit geld heeft uitgeleend aan ene [betrokkene 14] die het geld zou beleggen. Deze [betrokkene 14] heeft het geld echter nooit terugbetaald. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij op dat moment niet helemaal helder was, gezien het feit dat zijn secretaresse net was overleden. Uit het dossier blijkt echter dat verdachtes secretaresse reeds in mei 2005, een jaar daarvoor - was overleden. Verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan verduistering door het geld dat hij van [betrokkene 2] geleend had, te beheren in strijd met de afspraken.

Op 17 maart 2006 sloot verdachte voorts met aangever [betrokkene 7] een contract. [Betrokkene 7] leende EUR 20.000,-- uit aan verdachtes bedrijf [B] B.V. en op 31 december 2006 zou [betrokkene 7] het bedrag met een gegarandeerde rentevergoeding van 10 % terugbetaald krijgen, te weten een bedrag van EUR 22.000,-. Het geld zou worden belegd in onroerend goed. [Betrokkene 7] kwam erachter dat het geld in augustus 2006 nog steeds niet was belegd. Een aangetekende brief aan verdachte waarin hij werd gesommeerd het geld terug te betalen leverde niets op.

Verdachte heeft verklaard dat hij het voorgaande inderdaad was overeengekomen met [betrokkene 7] en dat hij het geld niet had belegd, maar had gebruikt voor de betaling van sociale lasten. Voorts heeft verdachte bij de politie verklaard dat zijn bedrijf [B] B.V. een slapende B.V. was sinds 2005 en hij dit bedrijf niet meer gebruikte. Echter, uit het voorgaande is gebleken dat voornoemde contracten tussen verdachte en [betrokkene 2] en [betrokkene 7] werden gesloten in 2006 en het bedrijf [B] wel degelijk werd gebruikt.

Uit het voorgaande concludeert het hof, dat verdachte - hoewel zijn bedrijf er financieel slecht voor stond en naar eigen zeggen een slapende B.V. was - desondanks toch twee contracten sluit met [betrokkene 2] en [betrokkene 7], waarin hij overeenkomt het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag te lenen om dit vervolgens met een gegarandeerd rendement van 10% respectievelijk 15% terug te zullen betalen. Dit rendement kon verdachte niet garanderen, gezien de in de reeds in 2005 ontstane slechte financiële omstandigheden van zijn bedrijf.

Naar het oordeel van het hof was verdachte dan ook nimmer in staat het geleende geld met voornoemde gegarandeerde rentevergoeding terug te betalen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 7]. Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen kan echter niet volgen dat verdachte ook nimmer de intentie had om [betrokkene 2] en [betrokkene 7] terug te betalen, zodat van oplichting geen sprake kan zijn. Wel heeft verdachte de geleende gelden naar zijn eigen goeddunken - en tegen de afspraken in - aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf, door met de gelden de sociale lasten te betalen. Daarbij neem het hof nog in aanmerking de omstandigheid dat verdachte als gevolg van zijn zakelijke problemen in 2006, zijn huis heeft leeggehaald om dit te verkopen en daarna twee keer voor lange duur naar India is vertrokken in plaats van stappen te ondernemen zijn financiële problemen op te lossen zodat hij [betrokkene 2] en [betrokkene 7] kon terugbetalen. Het laatste heeft dan ook nooit plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van verduistering van zowel het geleende geldbedrag van [betrokkene 2] als het geleende geldbedrag van [betrokkene 7].

[Betrokkene 3] heeft op 20 oktober 2004 EUR 30.000,-- geleend aan verdachte ten behoeve van de aankoop van een auto van een andere klant van verdachte. Drie maanden later zou [betrokkene 3] het geld met 10% rente terugkrijgen. Op 19 november 2004 heeft [betrokkene 3] nog eens EUR 18.000,-- overgemaakt aan verdachte om te investeren in een B.V. Dit bedrag zou zes maanden later met rente worden terugbetaald.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij dit geld heeft doorgeleend aan familie [D] en dat de familie EUR 26.000,- heeft terugbetaald. Voorts heeft verdachte verklaard, dat hij met dit geld de openstaande vordering aan administratiekosten van zijn bedrijf ten laste van [D] heeft betaald en dat het is gebruikt voor de betaling van vaste lasten van zijn bedrijf.

Gelet op het voorgaande heeft verdachte het geleende geld van [betrokkene 3] naar zijn eigen goeddunken aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf zonder het geleende geld op de eindduur van het contract aan [betrokkene 3] terug te betalen, zodat dit naar het oordeel van het hof verduistering oplevert.

[Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij in mei 2002 een contract heeft gesloten met verdachte waarin was overeengekomen dat hij verdachte EUR 30.000,-- zou lenen ten behoeve van een lening aan [betrokkene 12], tegen een jaarlijkse rentevergoeding van 8%. Voorts heeft [betrokkene 4] verklaard, dat verdachte hem in oktober 2006 nog heeft gezegd dat het wel goed zou komen, maar het geld is echter nooit terugbetaald aan [betrokkene 4].

Verdachte heeft verklaard dat dit bedrag is doorgeleend aan [betrokkene 12] en dat deze het geld in termijnen aan verdachte zou terugbetalen, maar dat dit voor een deel, te weten EUR 10.000,-- nog niet is gebeurd. Voorts heeft verdachte verklaard dat het reeds terugbetaalde geld, een bedrag van EUR 20.000,-- in zijn bedrijf [A] B.V. is terechtgekomen om de lopende lasten te betalen.

Gelet op het voorgaande heeft verdachte het geld van [betrokkene 4] naar zijn eigen goeddunken aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf en het geleende geld niet terugbetaald op de afgesproken einddatum van het contract, zodat dit naar het oordeel van het hof verduistering oplevert.

Naar het oordeel van het hof stond het verdachte niet vrij om, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, het geleende geld naar zijn eigen goeddunken te besteden, zolang het aan het eind maar zou worden terugbetaald aan de kredietgevers. Hij had zich moeten houden aan de met de kredietgevers gemaakte afspraken omtrent de besteding van de gelden en hij had ervoor te zorgen dat het geleende geld aan de aangevers werd terugbetaald. Gelet op het voorgaande kunnen de ten laste gelegde verduisteringen bewezen worden verklaard ter zake van [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."

7. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat van het "zich wederrechtelijk toe-eigenen" als bedoeld in art. 321 Sr sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(2) Van een dergelijke toe-eigening kan bijvoorbeeld worden gesproken indien geschonken geld in strijd met het doel waarvoor het geld ter beschikking was gesteld is aangewend(3) of indien door een bewindvoerder zonder overleg met, en dus zonder toestemming van, de rechthebbende gelden van het beheerde vermogen aan een ander ter lening worden verstrekt.(4)

8. Alvorens ik overga tot de bespreking van de verschillende deelklachten, merk ik op dat voor zover wordt geklaagd dat het Hof het verweer dat geen sprake was van verduistering, maar van civielrechtelijke wanprestatie, ontoereikend c.q. onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, deze klachten feitelijke grondslag missen, nu het proces-verbaal van de terechtzitting en de daaraan gehechte pleitnota niet inhouden dat door of namens de verdachte met betrekking tot de tenlastegelegde verduistering een dergelijk verweer is gevoerd.

9. De eerste klacht van het middel heeft betrekking op de bewezenverklaarde verduistering van de geldbedragen toebehorende aan [betrokkene 1]. In de toelichting op de klacht wordt aangevoerd dat de constatering van het Hof dat er een afspraak zou bestaan omtrent de bestemming van het geld zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu deze constatering enkel is gestoeld op de uitlating van aangever [betrokkene 1]. Ook wordt geklaagd dat het Hof de in bewijsmiddel 16 aan de verdachte gestelde vraag aldus heeft begrepen dat deze vraag ziet op door de verdachte en [betrokkene 1] op een rekening in Luxemburg gestort geld.

10. Voor zover wordt beoogd te klagen dat de bewezenverklaarde inhoud van de overeenkomst - te weten het geldbedrag op een buitenlandse rekening zetten - niet slechts zou mogen berusten op één bewijsmiddel, namelijk de verklaring van aangever [betrokkene 1], wordt eraan voorbijgezien dat niet ieder onderdeel van de bewezenverklaring behoeft te worden belegd met meerdere bewijsmiddelen. Wat betreft de andere klacht merk ik op dat 's Hofs uitleg van de in bewijsmiddel 16 opgenomen vraag, inhoudende dat deze ziet op aangever [betrokkene 1], in het licht van de overige bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk is, nu bewijsmiddel 13 immers inhoudt de verklaring van [betrokkene 1] dat een bedrag van 80.000 gulden op een bankrekening in Luxemburg is gezet, bewijsmiddel 15 de verklaring van verdachte inhoudt dat hij 80.000 gulden van het spaargeld van [betrokkene 1] naar een bank in Luxemburg heeft laten brengen, en de bewijsmiddelen met betrekking tot aangever [betrokkene 5] inhouden dat het door [betrokkene 5] uitgeleende bedrag van 100.000 gulden op de rekening van verdachtes bedrijf [B] B.V. is gestort (bewijsm. 7, 8 en 9).

11. Voor zover kennelijk tevens beoogd is te klagen dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid merk ik het volgende op.

12. Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering - met betrekking tot het geldbedrag van 80.000 gulden - vastgesteld dat:

- verdachte aan [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij zijn spaargeld beter op een bank in Luxemburg kon zetten;

- verdachte, optredend als tussenpersoon voor [betrokkene 1], 80.000 gulden aan spaargeld van [betrokkene 1] naar een bank in Luxemburg heeft laten brengen;

- [betrokkene 1] toen zij niets hoorde over het geld bij verdachte heeft geïnformeerd waar haar geld bleef;

- Verdachte haar vertelde dat hij het geld naar een bank in Nederland had overgeboekt, omdat er iets mis zou zijn gegaan bij de bank in Luxemburg;

- [betrokkene 1] het geld terugwilde, maar het geld niet terugkreeg, omdat verdachte daarvoor een onderpand aan de bank zou moeten overleggen;

- het geld later door een medewerker van verdachte is opgehaald, verdachte van dat geld 50.000 gulden aan ene [betrokkene 10] heeft gegeven die hiermee zijn rekening courant heeft aangevuld dan wel salarissen heeft betaald, verdachte de rest van het geld aan een mevrouw in St. Willibrord heeft beleend, en verdachte, na terugbetaling van dat geld in 2004, het geld ten behoeve van de vaste lasten van zijn zaak [B] of [C] heeft gebruikt.

13. Uit voornoemde vaststellingen heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte zich het geldbedrag van 80.000 gulden wederrechtelijk heeft toegeëigend door het geld tegen de afspraken in te beheren, nu de verdachte immers het volgens afspraak op een rekening in Luxemburg - vanwege het daar geldende hogere rentepercentage - gestorte geldbedrag zonder toestemming van [betrokkene 1] heeft overgeboekt naar een Nederlandse rekening, [betrokkene 1] het geld - ondanks een verzoek daartoe - niet heeft teruggekregen, en verdachte het geld vervolgens aan een ander heeft uitgeleend en heeft gebruikt ten behoeve van het voldoen van de vaste lasten van zijn bedrijven.

14. Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering - met betrekking tot de geldbedragen van 78.000 gulden en 60.000 gulden - vastgesteld dat:

- verdachte aan [betrokkene 1] vertelde dat zij haar spaargeld kon beleggen in onroerend goed, en daarop een goede rente en dividend zou krijgen;

- [betrokkene 1] een tweetal geldbedragen (78.000 resp. 60.000 gulden) contant aan de verdachte heeft meegegeven;

- verdachte dat geld voor haar in onroerend goed zou gaan beleggen,

- [betrokkene 1] rente heeft ontvangen uit de opbrengst van de verkoop van panden, maar het belegde geld niet heeft teruggekregen;

- [betrokkene 1] van het aan verdachte meegegeven geld niets meer heeft teruggezien.

15. Uit voornoemde vaststellingen kan, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet worden afgeleid dat de verdachte de geldbedragen van 78.000 gulden en 60.000 gulden zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Immers, genoemde vaststellingen houden in dat het geld is belegd in onroerend goed(5), dat [betrokkene 1] - zoals tussen beide partijen was afgesproken - rente heeft ontvangen uit de opbrengst van de verkoop van panden, terwijl uit genoemde vaststellingen niet blijkt van een toe-eigeningshandeling van de verdachte. De enkele omstandigheid dat het geld (nog) niet is terugbetaald is daartoe onvoldoende.(6) Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien [betrokkene 1] om teruggave van het geld heeft verzocht, en de verdachte die teruggave geweigerd heeft. Daarvan blijkt echter niet. De bewezenverklaring is gelet op het voorgaande in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

16. De klacht slaagt ten dele.

17. De tweede klacht van het middel heeft betrekking op de bewezenverklaarde verduistering van het geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 2]. In de toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat de motivering van het Hof dat verdachte het geld in strijd met de afspraken heeft beheerd onbegrijpelijk is, nu niet blijkt op welke afspraken het Hof doelt.

18. Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering vastgesteld dat:

- [betrokkene 2] een gedeelte van haar spaargeld, te weten een bedrag van € 30.000,-, heeft overgemaakt naar de rekening van verdachtes bedrijf [B] BV, met het doel dat dit geld zou worden belegd en [betrokkene 2] eind 2006 € 4.500,- rente zou ontvangen;

- de tussen [betrokkene 2] en [B] B.V. gesloten schriftelijke overeenkomst inhoudt dat het door [betrokkene 2] uitgeleende bedrag van € 30.000,-, inclusief de rentevergoeding, op 31 december 2006 door [B] B.V. zou worden terugbetaald;

- [betrokkene 2] op 21 december 2006 bij het bedrijf van verdachte heeft geïnformeerd hoe het met de belegging gesteld was;

- [betrokkene 2] van een medewerker van verdachtes bedrijf vernam dat de verdachte met de noorderzon was vertrokken;

- het geleende geld, noch de rentevergoeding, na 31 december 2006 aan [betrokkene 2] is terugbetaald;

- verdachte heeft verklaard dat hij het geleende geld heeft uitgeleend aan ene [betrokkene 14], die het geld zou beleggen;

- genoemde [betrokkene 14] het geld nooit aan de verdachte heeft terugbetaald.

19. In aanmerking genomen dat voornoemde vaststellingen niets inhouden omtrent een afspraak over de wijze waarop het door [betrokkene 2] aan verdachtes bedrijf uitgeleende geld zou worden belegd, verdachte - volgens zijn door het Hof kennelijk geloofwaardig geachte verklaring - het geld aan een ander heeft uitgeleend met het doel dit te beleggen, en niet blijkt van enige toe-eigeningshandeling van de verdachte, is 's Hofs oordeel dat de verdachte genoemd geldbedrag in strijd met de afspraken heeft beheerd, en zich het geldbedrag derhalve wederrechtelijk heeft toegeëigend, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Overigens merk ik op dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging met betrekking tot de aangevers [betrokkene 2] en [betrokkene 7] overweegt dat de verdachte de geleende gelden naar eigen goeddunken - en tegen de afspraken in - heeft aangewend ten behoeve van zijn eigen bedrijf door met de gelden de sociale lasten te betalen. Zoals reeds opgemerkt, houden de gebezigde bewijsmiddelen voor zover betrekking hebbend op [betrokkene 2] daaromtrent niets in, terwijl het Hof voorts heeft nagelaten het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan het die omstandigheid heeft ontleend.

20. De klacht is gegrond.

21. De derde klacht van het middel heeft betrekking op de bewezenverklaarde verduistering van het geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 7]. In de toelichting op de klacht wordt opgekomen tegen 's Hofs overweging dat de verdachte zou hebben verklaard dat met [betrokkene 7] was overeengekomen dat het geld zou worden belegd in onroerend goed. Volgens de toelichting op de klacht blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet hoe verdachte de afspraak dat belegd zou worden in onroerend goed zou hebben bevestigd, en is het oordeel van het Hof dat het geld niet is belegd, en het geld daarmee in strijd met de afspraken is beheerd, onbegrijpelijk c.q. onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

22. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat:

- verdachte aan [betrokkene 7] heeft aangegeven dat hij voor vaste klanten een regeling had waarbij voor een bepaalde periode geld kon worden geïnvesteerd in onroerend goed;

- [betrokkene 7] op het voorstel van verdachte is ingegaan en € 20.000,- in onroerend goed zou laten beleggen;

- verdachte het geld bij [betrokkene 7] heeft opgehaald;

- de tussen [betrokkene 7] en [B] B.V. op 17 maart 2006 getekende overeenkomst inhoudt dat het bedrag van € 20.000,- op 31 december 2006 zou worden terugbetaald;

- [betrokkene 7] toen hij er in augustus 2006 achter kwam dat het beleggen in onroerend goed nog niet geregeld was een aangetekende brief naar verdachte heeft gestuurd waarin hij hem sommeert het geld terug te storten op zijn rekening;

- [betrokkene 7] op die brief geen respons heeft gehad;

- verdachte de in het contract opgenomen verplichtingen tussen [betrokkene 7] en [B] B.V. op geen enkele manier is nagekomen;

- verdachte de € 20.000,- niet heeft belegd, maar het geld voor de betaling van sociale lasten heeft gebruikt.

23. Hoewel de bewijsmiddelen inderdaad niet inhouden dat de verdachte wat betreft het object van de belegging heeft verklaard dat hij - zoals het Hof in zijn nadere bewijsoverweging overweegt - met [betrokkene 7] is overeengekomen dat het geld zou worden belegd in onroerend goed, en de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep evenmin een dergelijke verklaring inhouden, heeft het Hof uit de bewijsmiddelen zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte het geld in strijd met de gemaakte afspraken heeft beheerd en zich derhalve het geldbedrag van € 20.000,- wederrechtelijk heeft toegeëigend. Immers deze vaststellingen houden in de schriftelijke overeenkomst tussen [betrokkene 7] en [B] B.V., inhoudende dat [B], in de persoon van de verdachte als vertegenwoordiger van de B.V., als belegger optreedt van het door kredietgever [betrokkene 7] aan de B.V. uitgeleende geld en verdachtes verklaring dat hij het geld niet heeft belegd, maar het geld voor het betalen van sociale lasten heeft gebruikt.

24. Overigens merk ik op dat de klacht dat het Hof het verweer dat niet tegen de afspraken in is beheerd ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, feitelijke grondslag mist.

25. De klacht mist doel.

26. De vierde en de vijfde klacht van het middel hebben betrekking op de bewezenverklaarde verduistering van de geldbedragen toebehorende aan [betrokkene 3] resp. het geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 4]. Beide klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de toelichting op de klachten wordt aangevoerd dat het door het Hof in zijn oordeel meegewogen niet tijdig terugbetalen van het geld niet bijdraagt aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid met betrekking tot verduistering, terwijl het Hof niet heeft gemotiveerd op welke wijze de geldbedragen tegen de afspraken in zijn beheerd, zodat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

27. Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering met betrekking tot de aan [betrokkene 3] toebehorende geldbedragen vastgesteld dat:

- verdachte aan [betrokkene 3] en haar man heeft gevraagd of zij een kennis van verdachte voor de duur van 3 maanden € 30.000,- wilden lenen in verband met de aankoop van een auto;

- [betrokkene 3] en haar man besloten om verdachte dit geld te lenen zodat hij zijn kennis kon helpen;

- [betrokkene 3] het geld, plus een rentevergoeding van € 3000,-, na 3 maanden terug zou krijgen;

- Van deze geldlening niets op papier is gezet;

- verdachte hen daarna een financieel voorstel heeft gedaan, inhoudende dat zij € 18.000,- zouden investeren in een BV, en het belegde geld na een half jaar met rente terug zouden krijgen;

- van deze afspraak niets op papier is gezet;

- [betrokkene 3] beide geldbedragen op de rekening van verdachtes bedrijf [C] heeft gestort;

- verdachte de € 30.000,- heeft doorgeleend aan de familie [D];

- de familie [D] € 26.000,- heeft teruggestort;

- een deel van deze € 26.000,- naar [E] is gegaan in verband met de betaling van administratiekosten en het andere deel binnen verdachtes B.V. is opgegaan aan vaste lasten.

28. In aanmerking genomen dat genoemde vaststellingen inhouden dat het door [betrokkene 3] uitgeleende bedrag van € 30.000,-, na deels te zijn terugbetaald door de personen aan wie het geld volgens afspraak was uitgeleend, is gebruikt ter voldoening van administratiekosten en ten behoeve van de vaste lasten van verdachtes B.V., heeft het Hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte zich een geldbedrag van € 26.000,- wederrechtelijk heeft toegeëigend. Dat de verdachte, zoals het Hof overweegt, de overige € 22.000,- (de van € 30.000,- resterende € 4.000,- en het bedrag van € 18.000,-) eveneens zou hebben aangewend ten behoeve van zijn bedrijf, en dit bedrag zich derhalve wederrechtelijk zou hebben toegeëigend, volgt echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen. De bewezenverklaring is op deze punten derhalve ontoereikend gemotiveerd.

29. Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering met betrekking tot het aan [betrokkene 4] toebehorende geldbedrag vastgesteld dat:

- [betrokkene 4], na al eerder een bedrag van € 30.000,- aan de verdachte te hebben geleend, welk bedrag door de verdachte is terugbetaald, opnieuw € 30.000,- aan de verdachte heeft geleend;

- de tussen [betrokkene 4] en [B] B.V. gesloten schriftelijke overeenkomst dienaangaande inhoudt dat het geld door [betrokkene 4] ten behoeve van een lening aan [betrokkene 12] en [betrokkene 13] aan verdachtes bedrijf ter beschikking is gesteld, en dat over het openstaande saldo een rente zal worden vergoed van 8% per jaar;

- verdachte aan [betrokkene 4] heeft beloofd over het geleende bedrag 8% rente te betalen;

- verdachte het geld heeft doorgeleend aan [betrokkene 12] van [F] uitzendbureau;

- genoemde [betrokkene 12] het bedrag in termijnen aan de verdachte zou terugbetalen;

- verdachte het door [betrokkene 12] terugbetaalde bedrag van € 20.000,- op een bankrekening heeft gezet;

- verdachte het door [betrokkene 12] terugbetaalde geld grotendeels in zijn eigen onderneming [A] BV heeft gestoken om vaste lasten mee te kunnen betalen, en het geld niet aan [betrokkene 4] heeft terugbetaald.

30. Uit voornoemde vaststellingen kan worden afgeleid dat de verdachte van het door [betrokkene 4] ten behoeve van een geldlening aan [betrokkene 12] ter beschikking gestelde bedrag van € 30.000,-, na terugbetaling door [betrokkene 12] aan verdachte van een gedeelte van dit bedrag, dit terugbetaalde bedrag in [A] B.V. heeft gestoken om vaste lasten mee te kunnen betalen, en verdachte door deze gedraging zich een bedrag van € 20.000,- wederrechtelijk heeft toegeëigend, doch daaruit kan niet volgen dat de verdachte het gehele bedrag van € 30.000,- heeft verduisterd. De bewezenverklaring is derhalve in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

31. Beide klachten treffen ten dele doel.

32. Het middel slaagt ten dele. Met het oog op de belangen van de benadeelde partijen stel ik, hoewel dit wel enig knutselwerk vereist, voor het arrest van het Hof niet geheel te vernietigen maar de vernietiging te beperken tot de (delen van) bedragen waarvan wel is bewezenverklaard maar niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken dat verdachte deze heeft verduisterd, tot de aan die bedragen verbonden toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen en tot de daaraan verbonden schadevergoedingsmaatregelen.

33. Ambtshalve merk ik op dat de strafoplegging in strijd is met het te dezen toepasselijke art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006.(7) Voorts wijs ik er ambtshalve op dat de vervangende hechtenis die op grond van art. 36f, zesde lid, Sr in verbinding met art. 24c Sr bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat kan worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, ingevolge art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, Sr ten hoogste één jaar mag bedragen.(8) In het bestreden arrest wordt dit miskend, nu de totale duur van de vervangende hechtenis ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van [betrokkene 5], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 7] en [betrokkene 4] 1500 dagen bedraagt.

34. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij - kort gezegd - heeft verduisterd aan [betrokkene 1] toebehorende bedragen met een tegenwaarde van 78.000 gulden en een tegenwaarde van 60.000 gulden, een aan [betrokkene 2] toebehorend bedrag van 30.000 euro, aan [betrokkene 3] toebehorende bedragen van 4.000 euro en 18.000 euro en een aan [betrokkene 4] toebehorend bedrag van 10.000 euro, voor wat betreft de aan die bedragen verbonden toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen en de aan die bedragen verbonden schadevergoedingsmaatregelen, de aan de overige schadevergoedingsmaatregelen verbonden vervangende hechtenis, en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De bewijsmiddelen die betrekking hebben op de verduistering van het aan [betrokkene 5] toebehorende geldbedrag (de tegenwaarde van 100.000 gulden) zijn niet opgenomen, nu het middel niet opkomt tegen genoemde bewezenverklaarde verduistering.

2 Zie bijv. HR 31 mei 2011, LJN BQ1987, NJ 2011, 276, HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011, 175, HR 29 juni 2010, LJN BL9110, NJ 2010, 411, HR 29 september 2009, LJN BJ2723, NJ 2009, 1174, HR 9 mei 2006, LJN AV4091 en HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256.

3 HR 5 april 2011, LJN BP4638, NJ 2011, 175.

4 HR 12 mei 1998, NJ 1998, 695.

5 Arrest p. 6, overigens niet gedekt door enig bewijsmiddel.

6 Vgl. bijv. HR 13 september 1988, NJ 1989, 12, m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het enkele niet binnen de afgesproken huurtermijn bij de verhuurders terugbrengen van de gehuurde videobanden en videofilms niet meebracht dat de verdachte zich die banden en films had toegeëigend.

7 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL7684 (niet gepubliceerd).

8 HR 21 december 2004, LJN AR6362, NJ 2005, 55.