Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW9067

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
22-06-2012
Datum publicatie
22-06-2012
Zaaknummer
11/01152
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BP7068
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW9067
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Processuele hoedanigheid partij te beoordelen door rechter. Door gevoegde partij aangevoerde verweren te betrekken in beoordeling vordering in hoofdzaak. Devolutieve werking appel. Geen schending art. 24 Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/883
NJB 2012/1528
NJ 2012/606 met annotatie van H.B. Krans
JWB 2012/313
JBPR 2012/64 met annotatie van mr. M.O.J. de Folter
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 11/01152

Mr. Huydecoper

Zitting van 30 maart 2012

Conclusie inzake

N.V. Zeedijk

eiseres tot cassatie

tegen

Heineken Nederland B.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De verweerster in cassatie, Heineken, huurt sinds lange tijd - sinds oktober 1982 - een bedrijfspand aan de St. Pieterspoortsteeg in het wallen-gebied in Amsterdam.

De huurovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. De overeenkomst betreft een pand dat bestemd is voor exploitatie als café(2). Daar werd sedert de aanvang van de onderhavige huurovereenkomst een café met nachtvergunning geëxploiteerd. Dat café richt(te) zich op een groep bezoekers die onder meer worden aangetrokken door late openings- en sluitingstijden en door een bepaald genre populaire muziek(3).

2. Naar in de rede ligt: mede als gevolg van deze oriëntatie van het café, blijkt dat het café zich geregeld niet hield aan de van overheidswege voorgeschreven sluitingstijden, en dat door de bezoekers van het café overlast werd veroorzaakt aan de omwonenden. Om die reden(en) heeft de gemeente Amsterdam (die aanvankelijk tevens de verhuurster was van wie Heineken het pand huurde), herhaaldelijk ingegrepen ter beteugeling van de bedoelde overtredingen; met als in het oog lopende manifestatie: een in oktober 2005 gegeven maatregel die ertoe strekte, de exploitatie te staken.

Later is echter door de gemeente (dat wil in dit geval zeggen: het Stadsdeel) opnieuw vergunning verleend voor de exploitatie als nachtcafé.

3. Heineken heeft, in overeenstemming met de voorwaarden van haar huurovereenkomst, het pand - ook: al vele jaren geleden, namelijk sedert januari 1989 - onderverhuurd aan Damu-Horeca B.V. Deze B.V. heeft het pand weer, opnieuw: overeenkomstig de bepalingen van de verschillende huurovereenkomsten, onderverhuurd aan een reeks opeenvolgende exploitanten. Deze exploitanten verzorgden de daadwerkelijke uitbating van het in het gehuurde gevestigde bedrijf, op de in alinea 1 aangeduide voet.

4. In juni 2007 heeft de gemeente Amsterdam het pand waarin het gehuurde zich bevindt in erfpacht uitgegeven aan de eiseres tot cassatie, Zeedijk. Hierdoor kwam Zeedijk, op de voet van het bepaalde in art. 7:226 BW, als verhuurster te staan tegenover Heineken.

Zeedijk heeft als doel het bevorderen van het economisch herstel van de Zeedijk in Amsterdam en de verbetering van het woon- en werkklimaat aldaar en elders in de binnenstad van Amsterdam.

5. Zeedijk heeft in september 2007 - dus al vrij kort nadat zij de hoedanigheid van verhuurster had verkregen - de huurovereenkomst opgezegd. Voor zover in cassatie nog van belang, werd als grond voor de opzegging (mede) aangevoerd dat de bedrijfsvoering aan de kant van Heineken niet was zoals van een goed huurder mag worden verwacht, en dat Heineken heeft nagelaten adequaat op te treden tegen de overlast.

6. Inmiddels was bij vonnis van 9 augustus 2007 de laatste door Damu-Horeca B.V. "gecontracteerde" exploitant op vordering van Damu-Horeca B.V. veroordeeld tot ontruiming wegens huurachterstand. De ontruiming is ook enige tijd later geëffectueerd. Sedertdien is het café in het gehuurde gesloten. De exploitatievergunning werd door de gemeente op 18 december 2007 ingetrokken

7. Zeedijk vordert in deze zaak, daar komt het op neer, ontbinding dan wel beëindiging (op de voet van art. 7:296 lid 1 BW) van de huurovereenkomst. Heineken verzet zich, mede met het oog op de belangen van haar onderhuurster Damu-Horeca B.V., tegen deze vordering. Damu-Horeca B.V. heeft zich in de eerste aanleg in dit geding gevoegd, en heeft daar eveneens het namens Zeedijk gevorderde bestreden.

8. In de eerste aanleg werd de vordering van Zeedijk afgewezen. Op het namens Zeedijk ingestelde hoger beroep heeft het hof deze beslissing bekrachtigd.

Aan de procedure in appel heeft Damu-Horeca B.V. - die, zoals ik al aanstipte, zich in de procedure in eerste aanleg had gevoegd, uiteraard: aan de zijde van de hoofdhuurster Heineken - niet deelgenomen; zij was, voor zover ik heb kunnen nagaan, daartoe ook niet uitgenodigd of opgeroepen.

9. Namens Zeedijk is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Heineken is in cassatie niet verschenen. Zeedijk heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

10. Het cassatiemiddel is in zijn vijf onderdelen telkens gericht tegen het oordeel van het hof dat er, in essentie, toe strekte dat er in de jaren dat Heineken de gemeente Amsterdam als verhuurster tegenover zich had, een "rolverdeling" had bestaan die er op neer kwam dat de gemeente Heineken er niet op aanzag dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in bepaalde opzichten in strijd handelde met de geldende regels (en met name: de regels inzake sluitingstijden) en dat de bezoekers overlast veroorzaakten; en dat het tussen deze partijen als een zaak van de gemeente gold, om langs bestuursrechtelijke weg in de handhaving van de desbetreffende regels te voorzien.

11. Hiertoe wordt in de onderdelen 1 en 2 van het middel aangevoerd dat Heineken in de eerste aanleg geen argumenten van de in de vorige alinea omschreven strekking had aangevoerd, en dat Heineken dat in de appelinstantie pas bij Memorie van Antwoord heeft gedaan. Daarom zou er sprake zijn van aanvulling, door de appelrechter, van het van de kant van Heineken aan feiten gestelde, dan wel van miskenning van het gegeven dat van stellingen die voor het eerst in de laatste procesfase in hoger beroep worden aangevoerd, en die de andere partij daarom niet heeft kunnen dan wel hoeven weerspreken, door de appelrechter niet mag worden aangenomen dat die bij gebreke van effectieve weerspreking zouden vaststaan.

12. Hier doet zich de moeilijkheid voor dat de desbetreffende stellingen inderdaad niet terug zijn te vinden in het van de kant van Heineken in de eerste aanleg gevoerde verweer, maar dat stellingen van deze strekking in de eerste aanleg wél zijn aangevoerd namens Damu-Horeca B.V.(5). Deze was, zoals eerder al bleek, in de eerste aanleg als gevoegde partij aan de kant van Heineken aan het geding gaan deelnemen.

Voor de beoordeling van de onderhavige klachten lijkt mij daarom van belang of stellingen die een op deze wijze gevoegde partij "inbrengt", hebben te gelden als in de desbetreffende procedure aangevoerde stellingen, dan wel of die stellingen op andere voet moeten worden beoordeeld.

13. Een andere beoordeling zou in aanmerking komen wanneer voeging ertoe zou leiden dat de zich voegende partij en de partij aan wier zijde de eerstbedoelde partij zich voegt, moeten worden aangemerkt als partijen in verschillende zaken, waarin "slechts" subjectieve cumulatie van procespartijen aan de orde is.

In het laatste geval - een samenval van zaken op de voet van subjectieve cumulatie, waarbij de zelfstandigheid van de verschillende zaken niettemin behouden blijft -, geldt immers dat de door verschillende partijen genomen stukken slechts als processtuk gelden in de zaak waar de partij in kwestie bij betrokken is (en niet in de zaken waarin dat niet het geval is). Consequentie hiervan is dat aangevoerde stellingen slechts in de zaak betreffende de partij(en) bij die zaak in aanmerking mogen worden genomen, en niet in de zaken betreffende andere partijen, hoezeer die zaken ook, door het plaatsvinden van subjectieve cumulatie, in een zelfde "zaakdossier" bij dezelfde rechterlijke instantie - en vaak ook in een in één en hetzelfde document neergelegde beslissing - aan de orde zijn(6).

14. Het aan het slot van de vorige alinea bedoelde geval lijkt mij echter niet aan de orde als een partij zich aan de zijde van een andere voegt. Bij voeging is het immers nu juist de bedoeling van het rechtsinstituut, dat de voegende partij met haar stellingen en vertogen het standpunt ondersteunt dat door de partij aan wier zijde de voeging plaatsvindt, wordt verdedigd.

15. Bij de opvatting dat de zaak die tussen de zich voegende partij en de "wederpartij" gaat lopen, moet worden aangemerkt als een zelfstandige zaak die moet worden onderscheiden van de zaak tussen die "wederpartij' en de partij aan wier zijde de voeging plaatsvindt, zou van de bedoeling waaraan het rechtsinstituut van de voeging zijn zin ontleent, weinig terecht komen. De rechter zou dan namelijk de stellingen van de gevoegde partij niet in aanmerking mogen nemen in de zaak van de partij aan wier zijde de voeging plaatsvond (tenzij die partij die stellingen had "overgenomen" en/of tot de hare gemaakt).

16. Bovendien valt in de zojuist tot uitgangspunt genomen opvatting niet in te zien waarover het in de ("zelfstandige") zaak tussen de zich voegende partij en de wederpartij, dan zou gaan. Als een partij zich voegt ter ondersteuning van de standpunten van de partij aan wier zijde de voeging plaatsvindt, wordt daarmee immers beoogd dat de rechter het standpunt van die laatste partij zal laten zegevieren - en niet dat een zelfstandig oordeel wordt verkregen over het standpunt dat de gevoegde partij verdedigt. Met een "zelfstandige" beslissing waarin wordt erkend dat de gevoegde partij valabele argumenten heeft ingebracht, terwijl vervolgens wordt geoordeeld dat dat niet tot "winst" voor de ondersteunde partij kan leiden omdat die partij de desbetreffende stellingen niet heeft "onderschreven", wordt aan de bedoelingen en ook aan de zin van het voegingsinstituut in onaanvaardbare mate afbreuk gedaan.

17. Daarom lijkt mij de slotsom onontkoombaar dat de procedure die zich in het vervolg van een voeging ontwikkelt, niet mag worden gezien als een zelfstandige procedure, te onderscheiden van de zaak waarin de desbetreffende partij zich heeft gevoegd; maar dat het hier gaat om één en dezelfde zaak.

Dat heeft dan tot gevolg dat de stukken en stellingen die de gevoegde partij heeft ingebracht, moeten worden aangemerkt als stukken en stellingen die (ook) in de zaak van de partij aan wier zijde voeging plaatsvond, zijn ingebracht en/of gelden(7).

18. In de hier door mij verdedigde opvatting, berusten de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel op een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge mijn opvatting kon het hof, anders dan onderdeel 1 aanneemt, de stellingen die Damu-Horeca B.V. in de eerste aanleg ter ondersteuning van de positie van Heineken had ingebracht, aanmerken als aan Heinekens kant in dezelfde zaak betrokken stellingen; en kan, in het verlengde hiervan en anders dan onderdeel 2 verdedigt, niet worden aangenomen dat dit stellingen waren die, nadat de zaak in de appelfase was beland, voor het eerst werden aangevoerd in het laatste in de appelprocedure ingediende processtuk.

19. Onderdeel 1 betoogt ook dat Heineken niet zou hebben aangevoerd dat zij in de rolverdeling die ten tijde van het verhuurderschap van de gemeente Amsterdam bestond, geen enkele verantwoordelijkheid meer had voor handhaving van de sluitingstijden en bestrijding van overlast, en dat het hof in strijd met de desbetreffende regels zou hebben aangenomen dat Heineken wel stellingen van deze strekking had aangevoerd.

Ik wijs er op dat het hof het standpunt van de kant van Heineken anders, en minder pregnant verwoord, heeft weergegeven dan dat in dit middelonderdeel wordt gedaan. Verder meen ik dat stellingen van de door het hof weergegeven strekking wel zijn aangevoerd. Zoals al ter sprake kwam, is dat in de eerste aanleg gedaan door Damu-Horeca B.V.(8), en in appel in de Memorie van Antwoord (van Heineken)(9).

20. In onderdeel 2 wordt nog gewezen op stellingen van de kant van Zeedijk die ertoe zouden kunnen bijdragen dat men de rechtsverhouding die tussen Heineken en de gemeente Amsterdam bestond, anders uitlegt dan het hof dat heeft gedaan.

De stellingen die in dit verband worden aangehaald(10) kan men echter geredelijk lezen als verenigbaar met het van de kant van Damu-Horeca c.q. Heineken aangevoerde. Die stellingen strekken er voor een belangrijk deel toe, dat de exploitatie van het café ernstige overlast heeft opgeleverd. Dat is niet strijdig met het van de kant van Damu-Horeca B.V. en Heineken betoogde - integendeel, het spoort daar in belangrijke mate mee.

21. Verder wordt betoogd dat er geen sprake zou zijn van rechtsverwerking of daarmee vergelijkbare rechtsfeiten aan de kant van de gemeente. Dat gaat langs het van de kant van Heineken c.s. betoogde heen.

Wat betreft het vervolgens in dit middelonderdeel aangevoerde: het betoogde in de alinea's 35 - 40 van de Conclusie van Eis in hoger beroep kan inderdaad in de hier door Zeedijk verdedigde zin worden uitgelegd; maar wat daar gesteld wordt dwingt niet tot die uitleg. Het hof heeft deze passages kennelijk niet gelezen als betwisting van het namens Heineken c.s. op het thema "rolverdeling" aangevoerde. Dat vind ik niet onbegrijpelijk.

22. Ik herinner er aan dat de uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de rechters in feitelijke aanleg(11). En verder: de stellingen betreffende de namens Heineken c.s. ingeroepen "rolverdeling" berustten er op, a) dat het in het gehuurde gedreven café vele jaren aanleiding had gegeven tot overlast, inclusief overtreding van de regels betreffende sluitingstijden; b) dat het een café betrof dat een bepaalde "doelgroep" bediende, en dat het in het gemeentelijk beleid paste dat daarin werd voorzien; en c) dat er nimmer blijk van is gegeven dat (door de gemeente als verhuurster) verlangd werd dat Heineken dan wel Damu-Horeca B.V. stappen ondernamen om de gang van zaken gewijzigd te krijgen (terwijl de gemeente van tijd tot tijd wel bestuursrechtelijke maatregelen nam om de overlast e.a. te beperken).

23. Deze drie concrete "bouwstenen" van het namens Heineken c.s. betoogde worden in de bij onderdeel 2 aangehaalde plaatsen uit de Conclusie van Eis in hoger beroep niet weersproken.

Dat zo zijnde, lijkt mij de uitleg die het hof aan de stellingen van Zeedijk heeft gegeven niet slechts begrijpelijk, maar aannemelijk.

Tenslotte: anders dan aan het slot van onderdeel 2 wordt gesteld, kon het hof wel degelijk aan de gegevens die ik hiervóór heb vermeld(12) de uitleg van de rechtsverhouding verbinden, die ook namens Heineken c.s. was verdedigd.

De middelonderdelen 1 en 2 lijken mij daarom ongegrond.

24. Onderdeel 3 vangt aan met een beroep op de voorafgaande klachten. In zoverre deelt het het lot van die klachten.

Voor het overige geldt voor dit onderdeel in belangrijke mate hetzelfde als voor de eerdere klachten:

25. Ten eerste: het onderdeel geeft een gechargeerde weergave van wat in het oordeel van het hof besloten zou liggen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de rolverdeling tussen de gemeente en Heineken zou opleveren dat Heineken geen (enkele) verantwoordelijkheid met betrekking tot de exploitatie van het gehuurde zou dragen of dat Heineken nimmer meer op de niet-nakoming van desbetreffende verplichtingen zou kunnen worden aangesproken (een zo verstrekkend oordeel zou inderdaad licht als buitensporig kunnen worden gekwalificeerd)(13). Het oordeel van het hof begrijp ik zo, dat aan Heineken "for the time being" niet werd aangerekend dat de exploitatie van het gehuurde niet aan de regels beantwoordde, en dat de gemeente de verantwoordelijkheid voor de handhaving van die regels in verband hiermee aan zich trok. Daarbij bleef open dat de verhuurder de koers kon wijzigen, en van Heineken alsnog kon verlangen dat de exploitatie werd verbeterd; maar dat was in de ter zake doende periode (van vele jaren) niet gebeurd.

26. Vervolgens: het onderdeel betoogt, daar komt het op neer, dat het optreden van de gemeente, met bestuursrechtelijke middelen, ter handhaving van de openbare orde en de sluitingstijden niet "zonder meer" impliceert dat de gemeente van Heineken niet langer naleving van de verplichting tot gebruik als goed huurder zou verlangen.

Deze klacht miskent dat het hof zijn oordeel niet "zonder meer" op dit gegeven heeft gebaseerd. Ik neem aan dat het hof zich heeft laten leiden (vooral) door de drieledige omstandigheden die ik in alinea 22 in parafrase heb weergegeven.

27. Zoals ik al aangaf denk ik dat de uitleg die het hof, met die gegevens voor ogen, aan de rechtsverhouding van de toenmalige partijen bij de huurovereenkomst heeft gegeven, begrijpelijk en zelfs aannemelijk is. Wat namens Zeedijk wordt aangevoerd strekt ertoe dat men die rechtsverhouding ook anders zou kunnen uitleggen; maar ook als men dat als juist aanvaardt (het lijkt mij inderdaad juist), is de door het hof aan die rechtsverhouding gegeven uitleg daarmee natuurlijk niet "veroordeeld"(14).

Daarom lijkt ook onderdeel 3 mij ongegrond.

28. Onderdeel 4 betreft de vraag of Zeedijk Heineken kan aanrekenen dat er sprake is geweest van "...bedrijfsvoering...niet ...zoals een goed huurder betaamt..." in de zin van art. 7:296 lid 1 onder a BW.

Ook dit middelonderdeel verwijst naar de voorafgaande klachten. In zoverre acht ik het om de eerder besproken redenen ongegrond.

29. Het onderdeel voert vervolgens aan dat de aard en strekking van de hoofdhuurovereenkomst niet (zonder meer) doorslaggevend zouden zijn voor de beoordeling van de bedrijfsvoering van Damu-Horeca B.V. dan wel van de door deze bij het bedrijf betrokken exploitanten.

30. Het hof heeft de rechtsverhouding tussen Heineken en de verhuurster (en daarmee: de hoofdhuurovereenkomst) volgens mij uitgelegd zoals in alinea 25 hiervóór werd aangegeven.

Ik zou denken dat een verhuurder in het kader van een aldus uit te leggen rechtsverhouding wel degelijk tegen zich moet laten gelden, dat wat overigens als onbetamelijke bedrijfsvoering zou hebben te gelden, hier niet op de voet van art. 7:296 lid 1 onder a BW aan de huurder mag worden tegengeworpen. Dat is dan vooral het geval omdat de (contractuele) rechtsverhouding van deze partijen er nu eenmaal toe strekt dat de bedrijfsvoering in kwestie de huurder niet als onbetamelijk zal (mogen) worden tegengeworpen.

31. Ik moet erkennen dat ik niet helemaal begrijp op welke grond(en) dit middelonderdeel de andere uitkomst wil verdedigen.

Mocht dat daarom het geval zijn, dat het middelonderdeel wil verdedigen dat partijen hun rechtsverhouding niet zo kunnen inrichten (oftewel: inhoudelijk afspreken) dat wat in andere verhoudingen als onbetamelijk zou gelden dat in hun rechtsverhouding niet zal zijn, merk ik die gedachte als onjuist aan. Ook als het om art. 7:296 lid 1 onder a BW gaat, staat het de partijen vrij om varianten van gebruik die buitendien als onbehoorlijk zouden gelden, als toelaatbaar aan te merken(15).

32. De klachten van het onderdeel lijken echter vooral te zijn aangeknoopt bij de verantwoordelijkheid van de huurder voor gedragingen van derden. Ik meen echter dat het hof dat bepaald niet heeft miskend. Zoals ik al liet blijken, moet het oordeel van het hof volgens mij zo worden begrepen dat de onordentelijke exploitatie van het gehuurde - zoals alle betrokkenen wisten: niet door Heineken zelf, maar door onderhuurders van de onderhuurster Damu-Horeca B.V. - niet als aan Heineken toerekenbare onbetamelijke exploitatie ("for the time being") zou worden aangerekend.

Een afspraak van deze strekking lijkt mij met geen wetsbepaling, art. 7:219 BW inbegrepen, in strijd(16),(17). Hoger heb ik al laten blijken dat deze uitleg van de rechtsverhouding, door het hof, mij (goed) begrijpelijk toeschijnt.

33. Ik denk overigens dat het middel met juistheid signaleert dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag of een huurder aansprakelijk is voor slechte bedrijfsvoering door een (rechtmatig aanwezige) onderhuurder, en de vraag in hoeverre een huurder zelf tekort schiet in zijn verplichtingen als huurder, door onvoldoende op te treden tegen een onderhuurder die slechte bedrijfsvoering aan de dag legt.

Zoals ik al even liet blijken moet het eerste geval volgens mij (vooral) naar de maatstaf van art. 6:76 BW worden beoordeeld, terwijl bij het tweede geval "gewoon" tekortschieten van de huurder in een op hem zelf rustende verplichting aan de orde is.

34. Voor zover het middel echter beoogt te suggereren dat het hof dit onderscheid zou hebben miskend, acht ik die klacht ondeugdelijk. Het hof heeft volgens mij de hiervóór onderscheiden verplichtingen in beide varianten onder ogen gezien. De uitleg die het hof aan de rechtsverhouding tussen Heineken en de oorspronkelijke verhuurster, de gemeente, heeft gegeven strekt er echter toe dat de onbetamelijke bedrijfsvoering van de daadwerkelijke exploitanten - vele jaren lang - niet aan Heineken werd "aangerekend" en dat van Heineken niet werd verlangd, daartegen stappen in het werk te zetten (alles: "for the time being").

Ik kan slechts herhalen dat ik die uitleg, overigens aan de rechters van de feitelijke instanties voorbehouden, in dit geval als begrijpelijk beoordeel. De verdere klachten die onderdeel 4 tegen het aldus te begrijpen oordeel inbrengt, stuiten alle hierop af.

35. "En marge" veroorloof ik mij enkele opmerkingen over een vraag die zich bij kennisneming van dit dossier enigszins opdringt, maar die in deze procedure niet werd opgeworpen. Dat is deze vraag, in hoeverre de in art. 6:89 BW tot uitdrukking komende regel - waarvoor de aanduiding "klachtplicht" ingang heeft gevonden - in een geval als dit de rechtsverhouding mede bepaalt.

36. Ik ben geneigd te denken dat ook wanneer de rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder meebrengt dat wangedrag van onderhuurders de hoofdhuurder wél mag worden aangerekend en dat wél van deze verlangd mag worden dat hij actief optreedt tegen dergelijk wangedrag, er hier sprake is van een relatie waarin aan het nalaten, aan de kant van de verhuurder, om over hem ter ore komende tekortkomingen bij de huurder te klagen, het nodige gewicht kan toekomen.

37. In de recente rechtspraak van de Hoge Raad is ruimte gelaten voor redenen om een beroep op de "klachtplicht" af te wijzen(18). Dat lijkt mij een gelukkige ontwikkeling(19); maar het onderhavige geval laat zien dat er wel degelijk omstandigheden bestaan waarin de rechten van partijen in belangrijke mate onderhevig (kunnen) zijn aan de invloed van het al-dan-niet tijdig kenbaar maken van protest, door de partij die zijn wederpartij aansprakelijk wenst te houden.

38. Om dat te illustreren: van de kant van Zeedijk wordt enigszins gesuggereerd dat de verhuurster in het onderhavige geval een jarenlange reeks van schendingen van de verplichtingen van de huurster c.q. van aan de huurster toe te rekenen gevallen van onbetamelijke bedrijfsvoering, aan die huurster zou mogen tegenwerpen, ook als in al die jaren nooit enig protest terzake - hoewel de verhuurster van de hoed en de rand wist - is uitgesproken(20).

39. Zonder daar veel dieper op in te kunnen of te willen gaan - het probleem is in deze zaak niet aan de orde, en het dossier laat ook de nodige ruimte voor twijfel over wat er precies is gebeurd - lijkt het mij zinvol om aan te geven, dat op het uitgangspunt dat Zeedijk hier lijkt in te nemen, wel het een en ander valt af te dingen. (Zeer) langdurig stilzitten, aan de kant van de verhuurster, kan in omstandigheden zoals die in deze zaak spelen wel degelijk betekenen dat die verhuurster geen beroep meer kan doen op wat er in het verleden heeft plaatsgevonden.

40. Ik vermeld volledigheidshalve dat onderdeel 5 geen inhoudelijke klachten aanvoert.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vooral ontleend aan rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 De huurovereenkomst ziet dus op bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW.

3 In de stukken aangeduid als (ontluikende) punk en garagerock.

4 Het in cassatie bestreden arrest is op 30 november 2010 uitgesproken. De cassatiedagvaarding werd op 25 februari 2011 uitgebracht.

5 Zoals in onderdeel 2 wordt erkend.

6 HR 21 november 2008, NJ 2009, 477 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.4 - 4.5.1.

7 Ik vind voor deze gedachten steun in HR 7 april 1989, NJ 1989, 552, rov. 3.1 en 3.2. Blijkens die overwegingen wordt een zich voegende partij, partij in het geding tussen de aanvankelijke procespartijen. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), G. Snijders, § 3, Voeging en tussenkomst, aant. 2 en aant. 5; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nrs. 45 en 46; De Folter, Vrijwaring en Interventie, 2009, nrs. 131, 132, 145.

8 Conclusie van Antwoord alinea's 3.2, 3.8, 4.2, 5.1 en 5.2

9 Zie alinea's 2, 3, 13, 15, 19 - 23, 33, 36 - 38, 40, 44 en 48

10 Het gaat dan om de stellingen uit de Conclusie van Eis in hoger beroep die in voetnoten 7 - 11 bij de cassatiedagvaarding worden vermeld.

11 Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.

12 Anders dan het onderdeel hier suggereert, heeft het hof zijn uitleg niet gebaseerd op "dat enkele feit" waarnaar hier wordt verwezen.

13 Het onderdeel gebruikt ook andere formuleringen van een zelfde strekking (zoals: dat Heinekens relevante verplichtingen "geheel weggecontracteerd" zouden zijn). Daarvoor geldt mutatis mutandis hetzelfde.

14 HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 643, LJN BA2498, rov. 3.4.4.

15 Bij wege van voorbeeld: de huurder van een woning handelt gewoonlijk onbetamelijk wanneer hij in die woning de exploitatie van een bordeel ter hand neemt. Wanneer hij dat doet met instemming van de verhuurder, kan echter (door de verhuurder) geen beroep op (in dit geval) art. 7:274 lid 1 onder a BW worden gedaan.

16 Als het gaat om de omvang van de genotsrechten en om de omvang van de zorgplichten die een huurovereenkomst van bedrijfsruimte voor de huurder meebrengt, geldt in beginsel dat de partijen vrij zijn die contractueel te bepalen. Waar de wet hierin voorziet, gaat het dus om zuiver "regelend recht".

17 Ik denk overigens dat de bijzondere regel van art. 7:219 BW in een geval als het onderhavige niet of nauwelijks aan de orde komt. Wanneer een huurder het gebruik van het gehuurde op de voet van onderhuur aan een ander "overlaat", moet dat in de regel worden aangemerkt als het toevertrouwen van de nakoming van de verplichting tot gebruik als goed huurder aan een "hulppersoon" in de zin van art. 6:76 BW, zoals dat bij de verplichtingen van de werkgever wel is aangenomen in zaken als die uit HR 10 juni 2011, NJ 2011, 273, rov. 4.3.1 - 4.3.3. Aan het in sommige opzichten ruimere, maar in andere opzichten weer beperktere bereik van art. 7:219 BW kan dan voorbij worden gegaan.

18 Bijvoorbeeld: HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419, rov. 3.3.1 - 3.3.2.

19 Daarvoor kan ik verwijzen naar de bezwaren die Bollen en Hartlief in NJB 2009, p. 2806 e.v. hebben aangewezen.

20 Men zal opmerken dat ik voorbij ga aan het gegeven, dat het in dit geval gaat om een opvolgende verhuurder op de voet van art. 7:266 BW. Voor een dergelijke verhuurder gelden beperkingen met betrekking tot de mogelijkheid om beroep te doen op ten tijde van het eerdere verhuurderschap plaatsgevonden wanprestatie, zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Huydecoper, 2011, art. 7:226, aant. 2 onder b.