Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW8297

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-08-2012
Datum publicatie
10-08-2012
Zaaknummer
11/02016
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW8297
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Opschorting; geen verzuim door ontbreken ingebrekestelling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/1052

Conclusie

11/02016

mr. D.W.F. Verkade

Zitting 8 juni 2012

Conclusie inzake:

Boal Systemen BV

tegen

[Verweerster] (in liquidatie) (voorheen [A] BV)

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als Boal enerzijds en [verweerster] anderzijds.

1.2. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of [verweerster] (nog) een beroep mocht doen op (i) een opschortingsrecht en/of op (ii) het niet intreden van verzuim wegens het ontbreken van een ingebrekestelling.

1.3. Ik meen dat het cassatiemiddel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. [Verweerster] is een bedrijf dat zich bezighoudt met kassenbouw, waartoe zij dient te beschikken over - onder meer - goten als die welke onder het hierna te noemen octrooi vallen, doch die zij niet zelf produceert. Boal is een bedrijf dat zich toelegt op het ontwikkelen en vervaardigen van geëxtrudeerd aluminium profielmateriaal. [Verweerster] en Boal waren gezamenlijk houders van het Nederlands octrooi nr. 182.361 betreffende een aluminium goot(profiel)(2) die (dat) gebruikt wordt bij de constructie van kassen.

2.2.1. Sedert september 1982 is tussen partijen een aantal, elkaar opvolgende, overeenkomsten gesloten, die telkens ten doel hadden de relatie tussen partijen vast te leggen, waarbij werd afgesproken (samengevat) dat Boal de goten onder het octrooi zou produceren, terwijl die door [verweerster] zouden worden afgenomen ten behoeve van haar activiteiten als kassenbouwer. Tevens werd voorzien in de mogelijkheid voor Boal om de onder de beschermingsomvang van het octrooi vallende goten te leveren aan derden. Ten slotte werd een door Boal aan [verweerster] af te dragen vergoeding voor het produceren van de goten vastgesteld.

2.2.2. De laatste tussen partijen gesloten overeenkomst is neergelegd in een door beide partijen ondertekende akte, waarin als ingangsdatum 1 september 1989 is vermeld (hierna: de overeenkomst). Ook deze overeenkomst kent als uitgangspunt dat de productie van de onder het octrooi vallende goot bij uitsluiting zal geschieden door Boal (artikel 1.1) terwijl [verweerster] die goten van Boal zal betrekken (art. 2.1) en Boal een vergoeding van ƒ 0,60 exclusief BTW per geproduceerde kilo eindproduct aan [verweerster] zal voldoen (artikel 4.1).

Artikel 2.2 van deze overeenkomst (in de stukken ook wel aangeduid als 'de rechtvaardigingsgrond') luidt:

'[Verweerster] heeft het recht - zulks in afwijking van het in artikel 1.1. bepaalde - de aluminium PB goten benodigd voor eigen behoefte zelf te (laten) vervaardigen indien zij zulke goten niet tegen de laagste marktprijzen of in voldoende hoeveelheden van Boal kan betrekken alsmede indien de door Boal geproduceerde goten van onvoldoende kwaliteit zijn, een en ander door derden aan te wijzen deskundigen vast te stellen.'

2.2.3. Artikel 10.2 bepaalt dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van het octrooi (derhalve tot 26 januari 2002). Voorts bevat de getypte tekst van de overeenkomst de bepaling, dat ieder der partijen deze zonder inachtneming van een opzegtermijn tussentijds beëindigen, indien:

- de andere partij in staat van faillissement mocht worden verklaard, surseance van betaling mocht aanvragen of op enigerlei andere wijze het vrije beheer over haar vermogen mocht verliezen;

- de andere partij ondanks sommatie in strijd blijft handelen met enige bepaling uit de overeenkomst.

2.3.1. Vanaf 1992 of 1993 heeft [verweerster] kunststofgoten/een eigen alternatief (niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallend) gotensysteem op de markt gebracht. Daarmee handelde [verweerster] niet in strijd met de overeenkomst (aldus is door de rechtbank 's-Gravenhage in haar tussenvonnis voorshands beslist en in het - in zoverre niet bestreden - eindvonnis tot uitgangspunt genomen), maar werd wel een concurrent van Boal.

2.3.2. Begin 1993 liep de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk terug.

2.3.3. Bij brief van 18 januari 1993 schrijft [verweerster] aan Boal (prod. 2 bij CvA na comparitie zijdens Boal) dat Boal ook de overeengekomen vergoedingen verschuldigd is over een nieuw nok/roede systeem dat Boal op de markt was gaan brengen en voorts:

'berichten wij u dat wij geheel conform overeenkomst d.d. 1 september 1989 artikel 2.2 goten voor eigen behoefte kunnen laten vervaardigen door derden.'

2.3.4. Bij brief van 28 januari 1993 (prod. 4 bij CvA tevens houdende CvE in reconventie) heeft Boal de overeenkomst opgezegd met onmiddellijke ingang. In die brief is vermeld:

'Voorts is het zo dat, aangezien u thans met uw eigen systemen op de markt actief bent, de zakelijke relatie tussen partijen, zoals die bestond ten tijde van het ondertekenen der exploitatie overeenkomst van het octrooi 182361 dd. 1 september 1989, dusdanig afwijkt van die van heden dat wij hierbij - met ingang van heden - de onderhavige overeenkomst opzeggen.'

2.3.5. Vanaf februari tot in of omstreeks mei 1993 heeft Boal geen vergoedingen betaald.

2.3.6. Vanaf 1993 tot het einde van de overeenkomst (26 januari 2002) heeft [verweerster] door haar benodigde aluminium goten ook van derden afgenomen.

2.3.7. Bij vonnis van 11 mei 1993 heeft de president van de rechtbank Rotterdam op vordering van [verweerster] Boal in kort geding veroordeeld de overeenkomst onverkort na te komen.

2.3.8. Na het kort geding vonnis heeft Boal de betaling van vergoedingen tot september 1994 hervat, zij het dat partijen verschilden van mening over het antwoord op de vraag of een aantal door Boal verkochte goten - zogenaamde design arounds - onder de beschermingsomvang van het octrooi vielen en daarover vergoedingen verschuldigd waren en Boal - naar later bij voormeld tussenvonnis en arrest is vastgesteld, ten onrechte - daarover geen vergoedingen heeft betaald. Na september 1994 heeft Boal helemaal geen vergoedingen meer betaald.

2.3.9. In 1994 hebben partijen onderhandeld over hun relatie, waarbij in of omstreeks september 1994 een voorstel voor wijziging van de overeenkomst is gedaan, maar geen overeenstemming is bereikt.

2.3.10. Op 1 juni 1995 heeft [verweerster] Boal gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd dat Boal zal worden veroordeeld tot betaling van de onder de overeenkomst verschuldigde vergoedingen. De rechtbank Rotterdam heeft zich bij vonnis van 7 november 1996 onbevoegd verklaard.

2.4. [Verweerster] heeft bij dagvaarding van 19 februari 1998 een nieuwe procedure - de onderhavige procedure - aanhangig gemaakt bij de rechtbank 's-Gravenhage. Boal heeft (voor zover nog relevant in cassatie) in deze procedure - bij CvA tevens akte houdende CvE in reconventie - zich primair op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de opzegging door Boal per 1 februari 1993 is ontbonden en een dienovereenkomstige verklaring voor recht gevorderd. Subsidiair heeft zij gevorderd [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de schade geleden door niet nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende afnameverplichting.

2.5. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 januari 1999 - voor zover relevant in cassatie - in conventie en in reconventie overwogen en beslist dat:

- de overeenkomst van 1 september 1989 onverminderd voortduurt omdat aan een opzegging door Boal d.d. 28 januari 1993 geen effect toekomt (rov. 12-14);

- door de erkenning zijdens Boal vaststaat dat Boal aan [verweerster] gedurende een aanmerkelijke periode minder vergoedingen over geproduceerde en onder het octrooi vallende goten heeft afgedragen dan zij ingevolge de overeenkomst behoorde te doen en daarmee wanprestatie heeft gepleegd (rov. 15).

2.6. Tegen genoemd tussenvonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen waarna Boal incidenteel heeft geappelleerd. Bij arrest van 6 december 2001 heeft - voor zover relevant in cassatie - het gerechtshof te 's-Gravenhage in het incidentele beroep de hiervoor weergegeven beslissingen in het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd met verbetering van gronden.

2.7. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 6 december 2006 - voor zover in cassatie relevant - in reconventie geoordeeld dat geen sprake is van wanprestatie door [verweerster], zodat de grondslag aan de vordering van Boal komt te vervallen en deze wordt afgewezen (rov. 2.37). De rechtbank heeft hiertoe (onder meer) overwogen:

- dat Boal vanaf februari 1994 tot het einde van de overeenkomst op 25 januari 2002 jegens [verweerster] in gebreke is gebleven aan haar verplichting tot betaling van de overeengekomen vergoedingen te voldoen (rov. 2.32);

- dat [verweerster] in de periode medio 1993 tot 25 januari 2002 voldoende heeft gedaan om haar beroep op de ingeroepen 'rechtvaardigingsgrond' van art. 2.2 van de overeenkomst te honoreren (rov. 2.33 e.v.).

2.8. Boal is bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in beroep gekomen van voornoemd eindvonnis voor zover in reconventie gewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 juni 2010 een comparitie van partijen gelast (rov. 10) in verband met (onder meer) hetgeen in rov. 7 van dat arrest is overwogen. Deze rov. 7 luidt:

'7. In de memorie van antwoord (in punten 34 en 42) en in haar pleitnota in hoger beroep (punt 19) stelt [verweerster], naar het lijkt ter onderbouwing van andere verweren, dat zij nooit in gebreke is gesteld. Niet duidelijk is of zij zich op het ontbreken van een ingebrekestelling als zelfstandige afwijzingsgrond beroept en daaraan de conclusie verbindt dat zij al om die reden geen schadevergoeding verschuldigd is. In ieder geval lijkt Boal - die overigens erkent, althans niet betwist [verweerster] nooit in gebreke te hebben gesteld - de stelling van [verweerster] dat zij niet in gebreke is gesteld niet aldus op te vatten; zij is daar niet op is ingegaan. Het hof zal [verweerster] in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten, waarna Boal daarop zo nodig kan reageren.'

2.9. Het hof heeft in het eindarrest van 21 december 2010 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen. Het hof heeft hiertoe met betrekking tot het beroep van [verweerster] op opschorting overwogen:

'7. [Verweerster] heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd (in het bijzonder in de memorie van antwoord punt 16 e.v.) met onder andere een beroep op opschorting ex artikel 6:262 BW, althans 6:52 BW. Boal stelt dat het beroep van [verweerster] op haar opschortingsrecht voorbij gaat aan de functie van dat recht van pressiemiddel om de wederpartij tot nakoming te bewegen. Voor zover zij daarmee wil betogen dat het beroep op opschorting niet meer (zo laat) in de procedure kan worden gedaan, verwerpt het hof dit betoog. Een beroep op opschorting kan voor het eerst worden gedaan in een procedure.

In zijn arrest van 17 september 2010, RvdW 2010, 1051 ([B]/OGP) overweegt de HR:

"In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep heeft gedaan (HR 8 maart 2002, C00/154, LJN AD7343; 2002/199)."

Ook overigens kan het beroep op deze functie van het opschortingsrecht er niet toe leiden dat [verweerster] daar geen beroep op kan doen, nu Boal gestopt is met betalen in april, althans september 1994 en die betalingen tot het einde van de overeenkomst in februari 2002 niet heeft hervat. Zij is zich er steeds - naar thans vaststaat ten onrechte - op blijven beroepen dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig was beëindigd. Zowel in de kort gedingen als in de bodemzaak is dit verweer verworpen. Pas na veroordeling door de rechtbank in december 2006 heeft zij aan haar betalingsverplichtingen voldaan. De reden van opschorting is dus blijven bestaan. Boal was, zelfs ondanks diverse procedures, niet te bewegen tot voldoening aan haar verplichtingen.

8. Voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] zich terecht op opschorting heeft beroepen is van belang wie van partijen het eerst is gestopt met het nakomen van haar verplichting (bij wie de nakoming het eerst heeft "gehokt") ervan uitgaand dat geen volgorde tussen de prestaties is overeengekomen.

9. [...] Daaruit blijkt dat Boal zelf van oordeel was dat door haar geen (volledige) vergoedingen meer betaald zijn vanaf 1 april 1994 en dat zij in september 1994 volledig gestopt is met betalen. Ook [verweerster] is daarvan uitgegaan, zodat ook het hof ervan zal uitgaan dat Boal haar verplichtingen vanaf april 1994 deels en vanaf september 1994 in het geheel niet meer is nagekomen. Of Boal uiteindelijk ook de verschuldigde vergoedingen over de periode februari tot mei 1993 betaald heeft of dat [verweerster] dit deel van haar vordering (wegens het ontbreken van gegevens of het lange tijdsverloop tot de inleidende dagvaarding) maar heeft laten zitten, wordt niet duidelijk, maar kennelijk was dit geen onderwerp van het geschil meer.

10. Voor het antwoord op de vraag vanaf welk moment [verweerster] niet meer aan haar verplichtingen zou hebben voldaan is het volgende van belang. [...]

11. In de rapporten wordt niet concreet ingegaan op de situatie voor 1994. Aanvankelijk heeft Boal (en in haar kielzog Ernst & Young Den Haag) gesteld dat [verweerster] al in 1993 haar afnameverplichting niet meer is nagekomen, nu zij in dat jaar slechts 0,3 ton heeft afgenomen. Namens [verweerster] heeft mr. Drok tijdens de comparitie betwist dat [verweerster] slechts 0,3 ton zou hebben afgenomen, waarbij hij heeft verwezen naar het door Boal als productie G8 voor de comparitie overgelegde chronologische overzicht in beeld. Daarin is inderdaad over de periode 1993 slechts een geringe afname van de leveranties van Boal aan [verweerster] te zien, welke afname bovendien pas begint na 28 januari 1993, de - onterechte - beëindiging van de overeenkomst en de tijdelijke stopzetting van de betalingen door Boal. Voorts heeft [verweerster] betwist dat zij, voor zover zij al elders goten heeft afgenomen, daarmee in strijd met haar contractuele afnameverplichting heeft gehandeld. Het had op de weg van Boal gelegen haar stelling dat [verweerster] al in 1993 haar verplichtingen niet meer nakwam te onderbouwen. Dat heeft zij - kennelijk bewust - nagelaten. Ter comparitie heeft [betrokkene 1], voormalig directeur van Boal en namens Boal ter zitting aanwezig, verklaard:

"Ik kan niet zo zeggen wat er precies in 1993 is besteld. Wellicht hebben we nog wel oude records. 1993 is geen onderdeel van de procedure en daarom zijn ze niet overgelegd."

Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan de stelling van Boal dat [verweerster] al in 1993 in de nakoming van afnameverplichting is tekortgeschoten als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

12. [...] Op grond van het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat [verweerster] - in het midden latend of daarvan daarna wel sprake was - vóór 1995 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting.

13. Op grond van het bovenstaande moet er dus van worden uitgegaan dat Boal als eerste, namelijk in april 1994 deels en in september 1994 volledig, is gestopt met het nakomen van haar (betalings)verplichtingen jegens [verweerster] en dat [verweerster] eerst daarna, namelijk vanaf begin 1995 mogelijk ([verweerster] betwist dit ook voor het geval zij bij derden PB gootprofielen heeft afgenomen) haar verplichtingen niet langer is nagekomen.

14. Voor zover Boal heeft willen betogen dat onder de omstandigheden van dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [verweerster] pas van een haar toekomend opschortingsrecht gebruik mocht maken nadat zij Boal had meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, verwerpt het hof dit betoog. In voormeld arrest van 17 september 2010 overweegt de Hoge Raad dat daarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Nadat Boal ophield met betalen, heeft [verweerster] minder besteld dan zij daarvoor deed. Uit de brief van Boal B.V. van 9 februari 1996 (productie G l5 bij de comparitie) blijkt dat Boal er ook van op de hoogte was dat [verweerster] bij derden PB gootprofielen afnam. [Verweerster] is ter zake door Boal niet in gebreke gesteld (vergelijk hetgeen hierna in rechtsoverweging 16 wordt overwogen), wat ook niet zo vreemd is nu Boal zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst was beëindigd en (daarom) niet betaalde. [verweerster] heeft duidelijk kenbaar gemaakt, onder andere door middel van twee kort gedingen en een bodemprocedure, dat zij van oordeel was dat de overeenkomst nog bestond en Boal aan haar betalingsverplichting moest voldoen. [Verweerster] heeft nooit kenbaar gemaakt dat zij haar verplichtingen ondanks de niet-nakoming door Boal steeds zonder opschorting, geheel of gedeeltelijk zou nakomen en/of dat zij zich daartoe verplicht voelde en/of dat zij zich niet op haar opschortingsrecht wenste te beroepen. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat Boal er geen rekening mee moest houden dat [verweerster] gebruikmaakte van haar opschortingsrecht. Boal wijst op een aantal omstandigheden, maar deze omstandigheden leiden er niet toe dat Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingrecht wenste te beroepen. Boal heeft verwezen naar voormelde brief van 9 februari 1996 waarin [verweerster] wordt verzocht om een verklaring te geven voor het feit dat Boal(3) in 1995 en 1996 bij derden PB goten heeft afgenomen, maar hierop is door [verweerster] niet inhoudelijk gereageerd, waarna Boal daarop niet meer is teruggekomen. Voorts heeft Boal gewezen op gevoerd overleg over een nieuwe overeenkomst, op na 1994 nog door haar gedane offertes en (geringe) afnamen door [verweerster] en de omstandigheid dat [verweerster] in de procedure (ook) het verweer voerde dat zij niet was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, omdat Boal voor hogere prijzen offreerde dan andere leveranciers. Boal stelt dat [betrokkene 1] bij bedoelde onderhandelingen in 1994 tegen [verweerster] gezegd heeft dat zij de betalingen zouden stoppen als zij, [verweerster] niet weer zou gaan kopen. Nog daargelaten dat [verweerster] op dat moment nog volledig aan haar verplichtingen voldeed en Boal (ook) hier kennelijk "poker speelde", zegt dit niets over het standpunt van [verweerster] ten aanzien van haar opschortingsrecht, dat toen nog niet aan de orde was. Wat betreft de offertes en afnamen na 1994 heeft [verweerster] (o.a. in punt 31 van de memorie van antwoord) onbetwist gesteld dat zij, nog afgezien van het bepaalde in de overeenkomst, er een zakelijk belang bij had haar goten af te nemen van de goedkoopste aanbieder en zij steeds "uit vrije wil" offertes en telefonische prijsinformatie bij Boal heeft gevraagd nu zij uiteraard de door haar benodigde goten voor de laagste prijs wilde kopen, ongeacht of die goten kwamen van Boal of een ander. Daaruit valt dus ook niet redelijkerwijs af te leiden dat zij niet wenste op te schorten.

15. Nu uit het bovenstaande blijkt

- dat Boal vanaf april respectievelijk september 1994 niet meer nakwam,

- dat Boal zich daarbij op het standpunt stelde dat de overeenkomst door haar rechtsgeldig was geëindigd,

- dat [verweerster] zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst nog bestond en nakoming vorderde,

- dat [verweerster] daarna vanaf begin 1995 zelf (althans in de ogen van Boal) niet meer nakwam en dat er geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingsrecht wenste te beroepen, slaagt het beroep van [verweerster] op haar opschortingsrecht, zodat [verweerster] niet in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten en dient de vordering al om die reden te worden afgewezen.'

Het hof heeft voorts ten aanzien van het ontbreken van een ingebrekestelling overwogen:

'16. Tijdens de comparitie van partijen heeft Boal erkend dat zij [verweerster] tot 9 juni 1998 niet ingebreke heeft gesteld, maar betwist dat een ingebrekestelling nodig was. Zij stelt daartoe dat voor een ingebrekestelling nodig is dat de schuldeiser van mening is dat er een bestaande overeenkomst met de schuldenaar is, maar dat aan dat basisvereiste hier niet is voldaan en dat Boal steeds duidelijk heeft gesteld dat er geen overeenkomst was en dat men dan ook geen ingebrekestelling van haar kan verwachten. Hiermee gaat Boal er aan voorbij dat haar standpunt dat er geen overeenkomst meer was onjuist is gebleken en zij nu juist nakoming door [verweerster] van diezelfde overeenkomst verlangt. Er is hier geen sprake van een geval waarin voor het intreden van verzuim geen ingebrekestelling vereist is. Andere omstandigheden op grond waarvan geen ingebrekestelling nodig zou zijn voor het intreden van verzuim of op grond waarvan geen verzuim nodig zou zijn voor het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding (blijvende onmogelijkheid om na te komen) zijn niet gesteld.

17. Boal heeft tijdens de comparitie voorts gesteld dat zij met het instellen van haar subsidiaire reconventionele eis van 9 juni 1998 [verweerster] wel in gebreke heeft gesteld, waaraan zij nog toevoegt dat die vordering niet voor niets subsidiair is ingesteld omdat haar primaire standpunt ook toen was dat er geen overeenkomst meer was. Deze subsidiaire eis voldoet niet aan de aan een ingebrekestelling te stellen eisen als omschreven in artikel 6:82 BW. Er wordt geen termijn gegund om alsnog na te komen, terwijl bovendien het subsidiaire karakter van de eis, ook gelet op het primaire standpunt/de primaire eis van Boal, zich niet laat verenigen met het karakter van een ingebrekestelling.

18. Het bovenstaande brengt mee dat ook dit verweer slaagt en dat [verweerster] ook op die grond niet schadeplichtig is geworden.'

2.10. Boal heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.(4) [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1. Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 7 van het tussenarrest en rov. 7, 11, 14 en 16 t/m 18 van het eindarrest. Na een inleiding betreft het middel het oordeel van het hof over [verweerster]s beroep op het opschortingsrecht (onderdeel 1), respectievelijk [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling zijdens Boal (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat een 'veegklacht' die ziet op voortbouwende oordelen in rov. 12 (slot), 13, 15, 18-19 en het dictum van het eindarrest.

Onderdeel 1: opschortingsrecht

3.2. Onderdeel 1.1 bevat een algemene rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 7 van het eindarrest, nader uitgewerkt in (sub-)onderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3.

Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat een beroep op een opschortingsrecht voor de wederpartij ten minste (vóór de procedure, namelijk ten tijde van het als opschortingsaanvang ingeroepen tijdstip) voldoende duidelijk kenbaar moet zijn, opdat die wederpartij in staat gesteld wordt zich te beraden over (hervatting van de) nakoming van de eigen verbintenissen. Betoogd wordt dat het hof - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op basis van door Boal aangevoerde stellingen - had moeten onderzoeken of Boal wist of behoorde te weten dat [verweerster] al (of niet, A-G) tekort schoot (waarmee het onderdeel kennelijk bedoelt: (al of) niet nakwam bij wege van opschorting, A-G), voordat Boal (op zijn vroegst per april 1994) 'hokte' met haar betalingsverplichting.

3.3. Ik merk op dat het in de onderhavige zaak gaat om een beroep op een opschortingsrecht ex art. 6:52 BW en/of art. 6:262 BW.(5) In die gevallen kan een (kenbaar) beroep op een opschortingsrecht pas spelen indien een van de partijen niet is nagekomen.(6) Het opschortingsrecht is immers een verweermiddel tegen een verlangen tot nakoming. Op een opschortingsrecht kan een beroep worden gedaan indien de wederpartij zijn prestatie ten onrechte niet (of niet goed) heeft verricht. De nakoming van de verbintenis mag dan worden opgeschort in afwachting van de (deugdelijke) nakoming door de wederpartij. Bij een geoorloofd(7) beroep op een opschortingsrecht is de verbintenis niet opeisbaar en leidt de niet nakoming daarvan niet tot een (toerekenbare) tekortkoming zodat de wederpartij de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontsproten niet kan ontbinden, noch recht heeft op schadevergoeding.(8)

3.4. Blijkens jurisprudentie gaat uw Raad, overeenkomstig de wetsgeschiedenis(9), enerzijds uit van een kenbaarheidsvereiste ten aanzien van het hanteren van een opschortingsrecht, maar geldt anderzijds dat aan dat vereiste in de regel zal zijn voldaan (reeds) doordat de wederpartij doorgaans op de hoogte zal zijn van haar eigen tekortschieten en rekening dient te houden met een beroep op een opschortingsrecht. In het algemeen geldt dan ook dat de schuldenaar niet voorafgaand aan de wederpartij behoeft mede te delen dat en waarom hij opschort. Voor een geoorloofd beroep op het opschortingsrecht (als verweermiddel) wordt voorts voldoende geacht dat kenbaar is waarop de aangesproken partij zijn opschortingsbevoegdheid baseert. Anders geformuleerd, betekent dit dat deze partij (slechts) kenbaar dient te maken dat zij meent dat de wederpartij niet is nagekomen (waarvan de reden de wederpartij als regel reeds bekend is of moet zijn).(10),(11)

Voorts geldt dat het deels onbenut laten van de opschortingsbevoegdheid niet leidt tot het verlies van die bevoegdheid voor het overige.(12)

Onder omstandigheden kan uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar niettemin gehouden is aan de wederpartij mede te delen dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Of een dergelijke mededeling vereist is, hangt af van hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen en wat de opschortende partij omtrent die wetenschap of dat begrijpen had mogen aannemen.(13) In het (uitzonderings)geval dát een dergelijke kennisgeving op grond van de omstandigheden is vereist, dient deze voorafgaand aan de opschorting plaats te vinden nu een dergelijke kennisgeving geen terugwerkende kracht heeft.(14)

3.5. Onderdeel 1.1.1 neemt - mede gezien de s.t. namens Boal § 5.11 - ten onrechte als uitgangspunt dat het hof in zijn oordeel diende te betrekken dat voor het kunnen inroepen van een opschortingsrecht door [verweerster] als eis geldt dat zij voor Boal kenbaar de nakoming van haar verplichtingen had moeten staken. Zoals hierboven bleek, stellen de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie een dergelijke eis echter niet.

3.6. Nu uit de in zoverre niet bestreden rov. 7 van het eindarrest blijkt dat Boal, ondanks diverse door [verweerster] geëntameerde procedures waarvan de eerste in 1993 plaatsvond, niet te bewegen was tot nakoming van door [verweerster] ingeroepen (betalings)verplichtingen, volgt daaruit(15) dat [verweerster] de reden voor een opschorting van een nakomingsplicht harerzijds voldoende kenbaar heeft gemaakt en dat dit voor Boal ook duidelijk moest zijn. 's Hofs oordeel dat [verweerster] een beroep mocht doen op het haar toekomende opschortingsrecht(16) is noch onjuist nu het oordeel in lijn is met genoemde jurisprudentie, noch onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.1.1 faalt.

Aan het vorenstaande kan op zichzelf niet afdoen de in onderdeel 1.1.1 nog benadrukte omstandigheid dat [verweerster] zich (zeer) geruime tijd op het standpunt heeft gesteld dat zij vanaf 1993 onverkort aan haar afnameverplichtingen uit de overeenkomst had voldaan. Een zodanig verweer van [verweerster] tegen Boals opstelling in reconventie, sluit een (later gedaan) aanvullend beroep op een opschortingsrecht niet uit. De vraag of zo'n latere aanvullende verweergrond onder omstandigheden wegens strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid, dan wel procesrechtelijk ontoelaatbaar kan worden geoordeeld, is aan de orde in onderdelen 1.1.3 en 1.2, door mij verderop in deze conclusie besproken.

3.7. Onderdeel 1.1.1 in fine klaagt dat het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden op grond van door Boal aangevoerde stellingen, had moeten onderzoeken of Boal wist of behoorde te weten dat [verweerster] al tekort schoot, voordat Boal (op zijn vroegst per april 1994) 'hokte' met haar betalingsverplichting'.

3.7.1. Voor zover deze klacht met het tekort schieten door [verweerster] doelt op: niet nakomen door [verweerster] bij wege van opschorting, faalt zij op grond van bovenstaande nrs. 3.4-3.6, respectievelijk geldt de endossering overeenkomstig het slot van nr. 3.6.

3.7.2. Het cassatiemiddel omzeilt het gegeven dat Boal zelf vanaf 1993 te kennen gaf dat volgens haar de overeenkomst tussen partijen ontbonden dan wel rechtsgeldig opgezegd was, en dat standpunt tot 2006 heeft volgehouden.

In deze ('rechtsom') optiek van Boal zou [verweerster] vanaf 1993 al geen afnameverplichtingen jegens Boal gehad hebben.

Die optiek bleek - in alle instanties, vanaf een kortgedingvonnis in 1993 tot aan 's hofs arresten waarvan cassatieberoep - niet op te gaan. Dit brengt mij tot de opmerking dat Boal, die er vanaf het begin van het conflict 'rechtsom' zelf vanuit moest gaan dat [verweerster] geen afnameverplichting meer had, zich bezwaarlijk 'linksom' onredelijk verrast kan tonen als - nadat Boal zich reconventioneel toch op zo'n afnameverplichting is gaan beroepen - [verweerster] vroeger of later een opschortingsrecht inroept (en gehonoreerd ziet), waardoor de eerder door [verweerster] gestelde, maar door Boal betwiste nakoming in het midden kan worden gelaten.

3.7.3. Voor zover de klacht van onderdeel 1.1.1 in fine zou willen betogen dat aan [verweerster] geen opschortingsrecht zou toekomen omdat [verweerster] zelf eerder dan Boal ('op zijn vroegst per april 1994') 'hokte' met haar (Boals) nakomingsverplichting, moet gelden dat het hof heeft vastgesteld dat Boal daartoe onvoldoende heeft gesteld (rov. 11 van het eindarrest, waartegen onderdeel 1.3 tevergeefs opkomt).

3.8. De (subsidiaire) motiveringsklacht in onderdeel 1.1.2 veronderstelt dat het hof in rov. 14 van het eindarrest heeft vastgesteld dat Boal al voordat zij 'hokte' met haar betalingsverplichting wist of behoorde te weten dat [verweerster] zonder rechtvaardiging daarvoor niet was nagekomen. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 1.1.1 en deelt het lot daarvan.

3.9. Onderdeel 1.1.3 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat voor een geslaagd beroep op een opschortingsrecht vereist is dat dit zo tijdig mogelijk wordt gedaan. Bovendien heeft het hof nagelaten om te onderzoeken of en te beslissen dat een beroep op het opschortingsrecht (eerst bij MvA in het tweede appel) circa 15 jaar nadat (gedeeltelijk) zou zijn opgehouden te presteren en ruim 10 jaar na de inleidende dagvaarding, in strijd komt met de eisen van de goede procesorde, die mede worden ingekleurd door het karakter van het hoger beroep als een voortgezette instantie.

3.10. De klacht faalt voor zover wordt betoogd dat [verweerster] niet zo tijdig mogelijk een beroep heeft gedaan op haar opschortingsrecht omdat [verweerster] niet vóórdat zij opschortte (en derhalve voor de gerechtelijke procedure) uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij een beroep deed op haar opschortingsrecht. Zoals eerder aangegeven was voor een geoorloofd beroep voldoende dat [verweerster] voldoende kenbaar had gemaakt (zelfs: voor Boal voldoende kenbaar was) dat [verweerster] meende dat Boal van haar kant niet was nagekomen. Het hof heeft - blijkens rov. 7 van het eindarrest - het beroep in appel op het opschortingsrecht kennelijk, en niet onbegrijpelijk, niet onaanvaardbaar geacht omdat de reden van opschorting nog steeds bestond nu Boal pas na veroordeling door de rechtbank in december 2006 aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Dit oordeel komt mij juist voor, nu een 'opschortende' schuldenaar zijn prestatie mag uitstellen totdat de voldoening van zijn vordering door de schuldeiser plaatsvindt.(17) Gezien het haar toekomende opschortingsrecht behoefde [verweerster] zo bezien(18) in ieder geval totdat Boal na december 2006 aan haar betalingsverplichting voldeed, niet na te komen.

3.11. Voor wat betreft de klacht dat het beroep op het opschortingsrecht in strijd is met de eisen van de goede procesorde, herinner ik eraan dat de opschortingsbevoegdheid een verweermiddel is van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Dit brengt met zich dat op een opschortingsrecht in beginsel steeds een beroep kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt en de schuldenaar vóór de procedure geen beroep heeft gedaan op het opschortingsrecht.(19)

In deze zaak heeft [verweerster] (inderdaad) het verweer voor het eerst in de MvA in hoger beroep expliciet naar voren gebracht. In bepaalde gevallen kan een beroep op een nieuw verweer in hoger beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De houding die een partij voorafgaand aan het proces heeft ingenomen kan hiervoor een reden zijn.(20) In verband met de strekking van het hoger beroep als integrale herkansing zal de appelrechter echter terughoudend moeten zijn met het slagen van een dergelijk beroep.(21) Een eiser mag in hoger beroep immers ook de grondslag van zijn vordering vervangen door een andere of deze aanvullen met een andere, subsidiaire aangevoerde, grondslag zelfs als hij in de procedure in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen.(22) Uit de jurisprudentie volgt dat in geval van een koerswijziging in hoger beroep het zelfs niet steeds noodzakelijk is hiervoor een verklaring te geven.(23) In dit verband is voorts van belang dat de feitenrechter bepaalt waar de grenzen van de rechtsstrijd liggen. Het oordeel dienaangaande is als regel verweven met 's rechters waardering van de processuele houding van partijen en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid worden getoetst.(24)

3.12. In het onderhavige geval heeft het partijdebat zich in eerste aanleg toegespitst op de vraag of de overeenkomst tussen partijen nog gelding had. Kort samengevat betoogde Boal dat deze ontbonden was dan wel ontbonden diende te worden omdat [verweerster] haar exclusieve afnameverplichting niet was nagekomen. [Verweerster] heeft zich in eerste aanleg tegen de vordering in reconventie van Boal verweerd met het betoog dat zij haar verplichtingen was nagekomen door de door haar benodigde goten van Boal af te nemen, dan wel toelaatbaar van derden af te nemen met inachtneming van de 'rechtvaardigingsgrond' van art. 2.2 van de overeenkomst. Nadat in eerste aanleg was komen vast te staan dat de overeenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd tot het moment van het vervallen van het octrooi op 26 januari 2002, is het geschil pas in appel - waarbij enkel nog de subsidiaire vordering in reconventie van Boal aan de orde was - meer specifiek toegespitst op de vraag of [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd waarvoor zij jegens Boal schadeplichtig zou zijn.(25) In hoger beroep heeft [verweerster] het in eerste aanleg gevoerde verweer dat zij steeds was blijven nakomen, niet prijsgegeven(26), maar zij is zich in de MvA eveneens gaan beroepen op het bestaan van een opschortingsrecht(27). In zoverre is er - anders dan de s.t. namens Boal in § 5.18 betoogt - geen sprake van een 'koerswijziging' in de zin dat het betoog in hoger beroep conflicteert met het betoog in eerste aanleg maar eerder sprake van een aanvullend verweer. Mede gezien de omstandigheid dat [verweerster] - vanwege het niet nakomen van Boal - mocht opschorten, is 's hofs verwerping van het betoog dat het beroep op het opschortingsrecht (te laat) in de procedure is gedaan, waarmee het hof het pas in de MvA gedane beroep op het opschortingsrecht kennelijk niet in strijd met de eisen van de goede procesorde heeft geacht, niet onbegrijpelijk. Ik herinner voorts aan mijn opmerking onder 3.7.2.

3.13. Onderdeel 1.2 bevat een algemene klacht gericht tegen rov. 14 van het eindarrest welke nader wordt uitgewerkt onder 1.2.1 t/m 1.2.3. Onderdeel 1.2.1 bevat een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen 's hofs verwerping van Boals betoog dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [verweerster] geen beroep toekomt op het opschortingsrecht resp. hiervan pas gebruik mocht maken nadat zij Boal hierover had geïnformeerd. In dit verband wordt verwezen naar de volgende omstandigheden:

(i) dat [verweerster] steeds heeft gesteld dat zij de overeenkomst vanaf 1993 was blijven nakomen;

(ii) dat Boal vóór april 1994 niet wist of behoorde te weten dat [verweerster] reeds voordien zonder rechtvaardiging goten bij derden is gaan afnemen;

(iii) partijen bleven, ondanks de opzegging van Boal, onverkort gebonden aan de overeenkomst die Boal tot april 1994 nakwam;

(iv) [verweerster] heeft pas na zeer lange tijd een beroep gedaan op het opschortingsrecht.

Onderdeel 1.2.1 bouwt voort op de klachten in onderdeel 1.1, zoals uitgewerkt in (sub)onderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3, en dient het lot daarvan te delen.

3.14. Onderdeel 1.2.2 behelst de rechtsklacht (en in de slotzin een subsidiaire motiveringsklacht) dat het hof ten onrechte uitsluitend heeft achtgeslagen op documenten en omstandigheden van na 1994 waaruit het hof afleidt dat Boal wel wist dat [verweerster] goten van derden afnam. Deze documenten en omstandigheden zijn voor [verweerster]s beroep op een opschortingsrecht niet van belang. Voorts kan uit de omstandigheid dat [verweerster] goten bij derden afnam niet worden afgeleid dat zij wanpresteerde c.q. zij voor die afname bij derden geen rechtvaardiging had.

De rechtsklacht in onderdeel 1.2.3 houdt in dat het hof van een onjuiste, te strenge opvatting is uitgegaan door te vergen dat voor een beroep op de eisen van de redelijkheid en billijkheid steeds sprake moet zijn van voor de wederpartij (van degene die zich op een opschortingsrecht beroept) kenbare feiten en omstandigheden die erop duiden dat géén beroep op een opschortingsrecht wordt gedaan of zal worden gedaan.

3.15. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderdeel 1.2.2 mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat het hof zou hebben vastgesteld dat [verweerster] reeds vóór april 1994 de nakoming van haar prestatie had opgeschort. Om te beoordelen of het beroep van [verweerster] op een opschortingsrecht voldoende kenbaar was, of dat [verweerster] voorafgaand aan het gebruik maken daarvan Boal diende te informeren, heeft het hof de omstandigheden nadat Boal niet was nagekomen beoordeeld. Dit is niet onjuist of onbegrijpelijk nu - zoals opgemerkt bij onderdeel 1.1.1 - (de kenbaarheid van een beroep op) een opschortingsrecht pas aan de orde kan komen nadat de wederpartij niet is nagekomen, hetgeen voor Boal was vanaf april 1994.

3.16. Het hof oordeelde dat gezien de omstandigheden, namelijk dat Boal als eerste niet nakwam, zij [verweerster] niet in gebreke heeft gesteld wegens het afnemen van goten bij derden en dat [verweerster] twee kort gedingen is gestart om nakoming te vorderen, Boal ook zonder voorafgaande (expliciete) mededeling vanaf het moment dat zij niet meer nakwam er rekening mee diende te houden dat [verweerster] zich op een opschortingsrecht zou kunnen beroepen. Het hof heeft in rov. 14 van het eindarrest vervolgens, niet ter toetsing van de in onderdeel 1.2.3 geduide (te strenge) opvatting, maar responderend op de door Boal aangehaalde omstandigheden(28) - die het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat als het betoog dat Boal meende en mocht menen dat [verweerster] zich niet op haar opschortingrecht wenste te beroepen -, begrijpelijk geoordeeld dat die omstandigheden niet op het tegendeel wezen. Beide onderdelen falen derhalve.

3.17. Onderdeel 1.3 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 11 van het eindarrest, waarin het hof, zeer kort samengevat, Boals stelling dat [verweerster] al in 1993 in de nakoming van haar afnameverplichting tekortgeschoten was, heeft gepasseerd. Het onderdeel wordt uitgewerkt onder 1.3.1 t/m 1.3.4.

3.18. In cassatie staat vast dat de overeenkomst niet door de opzegging van Boal d.d. 28 januari 1993 is beëindigd(29) en heeft voortgeduurd tot het moment waarop het octrooi door tijdsverloop is vervallen, te weten 26 januari 2002(30). Eveneens staat vast dat Boal in ieder geval sinds april 1994 niet meer is nagekomen nu zij sindsdien ten dele en sinds september 1994 geheel geen vergoedingen meer heeft betaald aan [verweerster](31). Voorts staat vast dat [verweerster] in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting(32). In het onderdeel gaat het om 's hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] vóór 1994 niet is nagekomen (rov. 11 eindarrest) en dat [verweerster] (mede) daarom niet schadeplichtig is voor (een eventuele) niet nakoming vanwege een haar toekomend opschortingsrecht (rov. 7, 11, 14 eindarrest).

3.19. Onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest ofwel heeft miskend dat het gebonden was aan de eerdere in rov. 8 en 9 van het tussenarrest van 29 juni 2010 vervatte eindbeslissingen dat (i) begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, (ii) [verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen. Althans heeft het hof niet deugdelijk gemotiveerd dat er gronden zijn om daarop terug te komen. In ieder geval, zo betoogt het onderdeel, had Boal in de gelegenheid gesteld dienen te worden zich hierover uit te laten.

3.20. In geval van een eindbeslissing gaat het om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt. De rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, mag daarop in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet terugkomen.(33) Een eindbeslissing kan voorts door partijen slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel.(34) In de jurisprudentie is echter wel aanvaard dat de rechter niet gebonden is aan een eindbeslissing ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden dat onaanvaardbaar zouden maken. Dat doet zich voor indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter, of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag.(35) Evenmin bestaat er gebondenheid aan een eindbeslissing indien er sprake is van een voor die beslissing essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden nadien.(36) Uw Raad oordeelde voorts dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.(37) Heroverweging van een gegeven eindbeslissing is ook toegestaan indien die beslissing, naar het oordeel van de rechter die de einduitspraak geeft, berust op een onhoudbare feitelijke lezing van één of meer gedingstukken en zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak.(38)

3.21. Voor zover onderdeel 1.3.1 klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest is teruggekomen van zijn eindbeslissing dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen, faalt het. Bij deze lezing wordt miskend dat het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest er veronderstellenderwijs van was uitgegaan dat [verweerster] haar afnameverplichting niet was nagekomen. De vraag of [verweerster] daadwerkelijk niet was nagekomen heeft het hof pas in het eindarrest beoordeeld, waarbij het hof oordeelde dat daarvan vóór 1995 in ieder geval geen sprake was, terwijl het hof in het midden heeft gelaten of dat voor de periode daarna wel gold.(39) Ik herinner eraan(40) dat [verweerster] haar contractuele afnameverplichting pas niet (meer) nakwam voor zover zij geen goten afnam bij Boal maar bij derden én de in art. 2.2 van de overeenkomst voorgeschreven ('rechtvaardigings-')situatie niet aan de orde was. Voor zover(41) het hof in rov. 8 en 9 van het tussenarrest als vaststaande feiten zou hebben aangenomen dat (i) begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk was teruggelopen, en (ii) [verweerster] vanaf 1993 ook goten van derden heeft afgenomen, en (iii) [verweerster] over 1993 nog slechts 0,3 ton had afgenomen, brengt dat dus nog niet met zich dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had geoordeeld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Van het terugkomen op een bindende eindbeslissing was dan ook geen sprake zodat bij deze lezing de klacht faalt.

3.22. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof in rov. 11 van het eindarrest is teruggekomen van zijn eindbeslissingen dat (i) begin 1993 de afname door [verweerster] van goten van Boal sterk terug liep, en (ii) vanaf 1993 [verweerster] ook goten van derden heeft afgenomen (het gaat bij deze (i) en (ii) ook naar mijn mening om eindbeslissingen), mist het onderdeel feitelijke grondslag, nu van een 'terugkomen' hierop in het eindarrest geenszins blijkt.

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof is teruggekomen van zijn eindbeslissing met betrekking tot het punt onder (iii), faalt het eveneens. De hiervoor onder (i) en (ii) aangegeven omstandigheden worden uitdrukkelijk in rov. 8 van het tussenarrest als - enerzijds gestelde en anderzijds erkende of niet gemotiveerd betwiste dan wel door de rechtbank vastgestelde en in beroep niet bestreden - vaststaande omstandigheden. Dat geldt niet voor de onder (iii) aangegeven omstandigheid dat [verweerster] slechts 0,3 ton heeft afgenomen. Deze omstandigheid wordt niet in rov. 8 van het tussenarrest vermeld, maar wordt genoemd in het voorshandse oordeel van het hof in rov. 9 van het tussenarrest, waarbij het hof partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld om zich in comparitie over dit voorlopige oordeel uit te laten. Van een bindende eindbeslissing, hetgeen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing vereist, is hier - anders dan Boal betoogt - geen sprake.

3.23. Onderdeel 1.3.2 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat [verweerster] de stelplicht en, gegeven Boals betwisting, de bewijslast draagt van de stelling dat [verweerster] niet in strijd met haar contractuele afnameverplichtingen heeft gehandeld voor zover zij in 1993 al elders goten heeft afgenomen. Het onderdeel bevat de subsidiaire motiveringsklacht dat voor zover het hof wel is uitgegaan van de juiste stelplicht en bewijslastverdeling 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu [verweerster]s betwisting niets meer inhield dan de kale stelling dat zij, voor zover zij elders goten afnam, betwistte daardoor in strijd met haar afnameverplichting te hebben gehandeld.

3.24. Het hof had in zijn voorshandse oordeel in rov. 9 van het tussenarrest aangenomen dat [verweerster] in 1993 slechts 0,3 ton heeft afgenomen. [verweerster] heeft nader verweer gevoerd door te stellen dat (i) zij niet slechts 0,3 ton heeft afgenomen en (ii) voor zover zij al elders goten heeft afgenomen zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld met haar contractuele afnameverplichting. De stel- en bewijsplicht van het verweer onder (ii) zouden pas aan de orde komen indien Boal het verweer onder (i) voldoende betwist zou hebben. Het hof heeft echter Boals betwisting van het verweer onder (i) onvoldoende geacht, zodat het zich niet heeft uitgelaten - en niet behoefde uit te laten - over de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot het verweer onder (ii). De klacht mist dus feitelijke grondslag respectievelijk belang.

's Hofs oordeel dat Boals stelling onvoldoende is onderbouwd is voorts niet onbegrijpelijk nu - in weerwil van 's hofs uitnodiging in rov. 9 van het tussenarrest - Boal (zoals blijkt uit het citaat in rov. 11 van het eindarrest) geen nadere gegevens heeft willen overleggen ter nadere onderbouwing van de stelling dat [verweerster] in 1993 maar 0,3 ton heeft afgenomen.

3.25. Onderdeel 1.3.3 klaagt dat 's hofs oordeel dat [verweerster] niet al in 1993 goten bij derden afnam, onbegrijpelijk is nu slechts sprake was van een afname van 0,3 ton tegenover honderden tonnen goten in de jaren daarvoor. Maar ook als de ter comparitie overgelegde productie een andere afname over 1993 laat zien, brengt dit - volgens het onderdeel - niet met zich dat dit een slechts 'geringe' afname is, nu aan het einde van het jaar 1993 sprake was van een afname van nagenoeg de helft van het constante verloop in de daaraan voorafgaande jaren. Bovendien kon het hof niet op basis van het door [verweerster] voor het eerst bij dupliek ter comparitie ingeroepen overzicht tot de daaraan door hem gegeven uitleg komen. Voor zover het hof in rov. 11 (dragende) betekenis heeft toegekend aan het feit dat Boal na 28 januari 1993 tijdelijk haar betalingen staakte, is zijn oordeel onjuist en onbegrijpelijk want innerlijk tegenstrijdig met zijn oordeel dat Boal pas gedeeltelijk 'hokte' met haar betalingsverplichting in april 1994, aldus nog steeds het onderdeel.

3.26. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] in 1993 niet al goten bij derden afnam. Het hof heeft enkel vastgesteld dat Boal haar stelling dat [verweerster] al in 1993 niet is nagekomen, onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals reeds uit de bespreking van de onderdelen 1.3.1 en 1.3.2 bleek, heeft het hof de (onderbouwing van de) stelling van Boal met betrekking tot de beperkte afname van 0,3 ton in 1993, gezien de betwisting van [verweerster], onvoldoende geacht. De interpretatie van het chronologisch overzicht (hetgeen aan de feitenrechter is voorbehouden) acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Voorts zij opgemerkt dat het hof met de toevoeging '(...) bovendien pas na 28 januari 1993, de - onterechte - beëindiging van de overeenkomst en de tijdelijke stopzetting van de betalingen door Boal' kennelijk heeft willen aangeven dat voor zover [verweerster] al niet zou zijn nagekomen, haar mogelijk een beroep toekwam op een opschortingsrecht nu Boal reeds eerder haar betalingen (tijdelijk) had stopgezet. Of sprake was van zo'n (geoorloofd) beroep, kwam echter niet meer aan de orde nu, vanwege het ontbreken van een voldoende onderbouwing van de stelling dat [verweerster] in 1993 maar 0,3 ton had afgenomen, niet is komen vast te staan dat [verweerster] in 1993 niet was nagekomen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.27. Ook de klacht in onderdeel 1.3.4 faalt, waar deze als uitgangspunt neemt dat de afname van (PB) goten (van derden) al bindend was vastgesteld in rov. 8 van het tussenarrest. Zoals reeds aangegeven bij de bespreking van onderdeel 1.3.1 brengt de omstandigheid dat het hof dit bindend heeft vastgesteld nog niet mee dat het hof in het tussenarrest eveneens (bindend) had vastgesteld dat [verweerster] daardoor de afnameverplichting niet was nagekomen. Boal diende voor haar beroep op niet nakoming door [verweerster] in 1993 voldoende feiten te stellen en deze zo nodig te bewijzen. Boal heeft tegenover de betwisting van [verweerster] dat de afname slechts 0,3 ton betrof, onvoldoende gesteld. 's Hofs oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2: verzuim (ingebrekestelling)

3.28 Alvorens onderdeel 2 te bespreken, merk ik op dat het hof in het eindarrest heeft geoordeeld dat zowel het beroep van [verweerster] op haar opschortingrecht als het verweer van [verweerster] dat zij niet schadeplichtig is vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling geen verzuim is ingetreden, slaagt. Het hof heeft Boals vordering derhalve op twee zelfstandige gronden afgewezen. Gezien 's hofs oordeel in rov. 7 t/m 15 van het eindarrest inhoudende dat [verweerster] zich op haar opschortingsrecht mocht beroepen, heeft Boal bij falen van onderdeel 1 geen belang meer bij behandeling van onderdeel 2 dat enkel ziet op rov. 16 t/m 18 van het eindarrest inzake Boals beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling. Volledigheidshalve behandel ik hierna nog de klachten van onderdeel 2.

3.29. Onderdeel 2 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 7 van het tussenarrest en rov. 16 t/m 18 van het eindarrest, nader uitgewerkt onder 2.1 t/m 2.5. Onderdeel 2.1 klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 7 van het tussenarrest onbegrijpelijk is voor zover het hof daarin de mogelijkheid heeft opengelaten dat [verweerster] - als verweer tegen Boals reconventionele vordering - een beroep heeft gedaan op het ontbreken van verzuim (een ingebrekestelling). De term ingebrekestelling is louter door [verweerster] gebruikt in het kader van haar verweer dat een tekortkoming niet aan [verweerster] kan worden toegerekend in respons op Boals verwijt dat [verweerster] met haar in prijsonderhandelingen moet treden.

3.30. Uit rov. 7 van het tussenarrest (eerder geciteerd) blijkt dat het hof als uitgangspunt nam dat [verweerster] het ontbreken van een ingebrekestelling lijkt te hebben opgevoerd ter onderbouwing van andere verweren. Het hof heeft ter comparitie duidelijkheid willen verkrijgen of [verweerster] desondanks het ontbreken van een ingebrekestelling heeft willen opvoeren als een zelfstandige afwijzingsgrond. Dit oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, zodat de klacht faalt.

3.31. Onderdeel 2.2 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft nagelaten het na MvA aangevoerde verweer (kenbaar) aan de eisen van de goede procesorde te toetsten en/of dat het hof in strijd met art. 24 Rv de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend door [verweerster] de gelegenheid te bieden haar verweer aan te vullen met een beroep op het ontbreken van verzuim en vervolgens bij eindarrest Boals vorderingen op het ontbreken van verzuim als (tweede zelfstandig dragende grond) af te wijzen.

3.32. De rechter onderzoekt de zaak en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 Rv).(42) Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de (rechts)feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg zijn geselecteerd en ingeroepen. Deze feitelijke grondslag vormt de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd(43): dan wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen.(44) Anderzijds geldt dat de rechter de feitelijke grondslag ook niet te beperkt moet opvatten, maar de stellingen van partijen met enige welwillendheid dient uit te leggen.(45) Door uitleg van de wederzijdse stellingen van partijen zal de rechter bepalen van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.(46) De uitleg van processtukken betreft een feitelijke beslissing die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst.(47)

3.33. In de onderhavige zaak is geen sprake van de - in de jurisprudentie vaak gesignaleerde - situatie dat een hof zijn beslissing heeft gebaseerd op rechtsgronden of verweren die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd maar wel kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden. [Verweerster] heeft immers (in ieder geval(48)) in de MvA § 34 en 42 en in de pleitnota in hoger beroep § 19 gesteld dat zij nooit een ingebrekestelling had ontvangen. Het hof heeft - anders dan de s.t. namens Boal in § 1.2, 1.7 en 5.42 betoogt - niet (ambtshalve) een toelichting gevraagd over de vraag of verzuim en een ingebrekestelling vereist is. Het hof heeft [verweerster] enkel verzocht ter comparitie nader te preciseren in welk kader deze stelling naar voren is gebracht waarna Boal zo nodig in de gelegenheid werd gesteld om daarop te reageren. Dat brengt nog niet mee dat er sprake is van strijd met art. 24 Rv. Een rechter mag - zij het dat daarbij voorzichtigheid is geboden - een partij immers zelfs vragen of zij nog een niet door haar aangevoerde feitelijke grondslag voor haar vordering of verweer wil aan voeren, in welk geval de rechter de wederpartij in de gelegenheid dient te stellen om te reageren.(49) In het onderhavige geval was echter (zelfs) geen sprake van een nieuwe ambtshalve door het hof opgeworpen feitelijke grondslag, maar ging het om een naar aanleiding van de verzochte inlichtingen van het hof verduidelijkte feitelijke grondslag. Voorts heeft het hof - zoals het reeds in rov. 9 van het tussenarrest aankondigde - beide partijen in de gelegenheid gesteld zich over de mogelijke interpretatie van het hof uit te laten. Van strijd met art. 24 Rv kan niet gesproken worden.

3.34. Anders dan het onderdeel - mede gezien de s.t. namens Boal § 1.2 en 1.7 - veronderstelt, is het verweer niet pas na de MvA naar voren gebracht, zodat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de eisen van de goede procesorde, feitelijke grondslag mist. In dit verband zij opgemerkt dat de stelling dat Boal geen ingebrekestelling heeft uitgebracht - ook blijkens rov. 5 van het eindarrest van het hof en het eindvonnis van de rechtbank (rov. 2.36)(50) - reeds in de procedure in eerste aanleg door [verweerster] naar voren is gebracht.

3.35. Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, zo nodig met ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, gezien de onbestreden stelling van Boal in CvA na comparitie, had moeten vaststellen dat [verweerster] op grond van art. 6:83 sub b(51) BW elke keer zonder ingebrekestelling in verzuim was wanneer [verweerster] zonder rechtvaardiging goten bij derden afnam.

3.36. Het hof heeft in het eindarrest vastgesteld dat Boal in april 1994 gedeeltelijk en in september 1994 geheel niet meer nakwam, dat [verweerster] wanneer zij goten van derden heeft afgenomen in 1994 niet in strijd heeft gehandeld met haar afnameverplichting, dat voor de periode vóór 1994 niet is komen vast te staan dat [verweerster] niet nakwam; het hof heeft in het midden gelaten of [verweerster] na 1994 niet is nakwam.(52) Een situatie waarin [verweerster] in verzuim was zonder ingebrekestelling - hetgeen veronderstelt dat [verweerster] niet meer nakwam - kon pas in de periode na 1994 aan de orde zijn. Nu vaststond dat Boal reeds voordien had 'gehokt', behoefde genoemd (voor zover kenbaar) verweer van Boal geen bespreking meer, zodat de klacht faalt.

3.37. Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om - zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden - te oordelen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling resp. tegen het verlangen van een ingebrekestelling. Boal voert hiertoe aan:

(i) dat Boal er - ten onrechte - van uitging dat de overeenkomst was beëindigd;

(ii) dat [verweerster] 17 jaar lang geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van een ingebrekestelling en van verzuim;

(iii) dat Boal in elk geval tot en met 1994 niet (met voldoende zekerheid) wist of behoorde te weten dat [verweerster] tekort kwam in de nakoming van de overeenkomst;

(iv) dat Boal ook voor de resterende periode tot 2002 pas daarna - door adstructie door [verweerster] van haar rechtvaardigingsverweer - (met voldoende zekerheid) wist dat [verweerster] vanaf 1993 tot 2002 tekort is gekomen.

Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als die waarop onderdelen 2.2 en 2.3 stranden.

3.38. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat Boals subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering toereikend was om het verzuim van [verweerster] in de tot 26 januari 2002 voortdurende overeenkomst te laten intreden. Het hof had - zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden - moeten onderzoeken of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [verweerster]s beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling, althans dat in de gegeven omstandigheden, waarbij beide partijen de ontbinding van de overeenkomst hebben gevorderd, een ingebrekestelling (met termijnstelling) rechtens niet was vereist.

3.39. In cassatie is niet opgekomen tegen 's hofs oordelen dat [verweerster] heeft erkend tot 9 juni 1998 geen ingebrekestelling te hebben uitgebracht (rov. 16 eindarrest) en dat Boal in 1994 niet is nagekomen (rov. 9 eindarrest). [Verweerster] kon zonder (een overeenkomstig de eisen van art. 6:82 BW uitgebrachte) ingebrekestelling enkel in verzuim zijn voor zover zij de overeenkomst niet nakwam. Het hof heeft echter vastgesteld dat dit in ieder geval niet voor 1995 het geval was en derhalve in ieder geval nadat Boal gestopt was met nakomen. Om die reden kan in het midden blijven of [verweerster] - mede gezien de vordering tot ontbinding van de overeenkomst - na 1994 zonder ingebrekestelling in verzuim was en of de subsidiaire ontbindings- en schadevergoedingsvordering van 9 juni 1998, ondanks het ontbreken van een termijnstelling, voldoet aan de eisen als omschreven in art. 6:82 BW. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 3: 'Veegklacht'

3.40. Onderdeel 3 bouwt geheel voort op de eerdere onderdelen en deelt het lot daarvan.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 Ontleend aan rov. 1 en 8 van het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 juni 2010 in verband met rov. 1, onder letters d t/m l van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 januari 1999; alsmede rov. 6 van het eindarrest van het hof van 21 december 2010.

2 In de overeenkomst met ingangsdatum 1 september 1989 en in de processtukken wordt ook wel gesproken over PB-goten. In deze conclusie zal ik steeds de term 'goten' hanteren.

3 M.i. is hier sprake van een kennelijke verschrijving: het hof bedoelt hier klaarblijkelijk: [verweerster].

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 maart 2011.

5 Zie ook rov. 7 van het eindarrest.

6 Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 12.

7 De term 'geoorloofd' hanteer ik in navolging van Streefkerk in Mon. BW B32b (zie o.m. nr. 26).

8 Zie o.m. A.C. van Schaick, Opschortingsrecht en mededelingsplicht, NTBR 2009/4, p. 130 e.v.; M.M. Stolp, De kenbaarheid van opschorting, MvV 2011/6, p. 153 e.v.; Olthof, 2011 (T&C BW), art. 6:262, aant. 1.

9 Parl. Gesch. Boek 6, p. 205, 207, 995 en 1000.

10 Ik merk nog op dat ook uit uw arrest HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP) niet de eis voortvloeit dat de opschortende partij de staking van de nakoming kenbaar dient te maken. Uit dit arrest volgt m.i. - anders dan in de s.t. namens Boal in § 5.4 en § 5.26 wordt betoogd - niet dat er nooit (meer) sprake kan zijn van een geoorloofd beroep op een opschortingsrecht indien de gedragingen van de opschortende partij kunnen duiden op een (gedeeltelijke) nakoming. In dit arrest heeft uw Raad geoordeeld dat 's hofs oordeel inhoudende dat de stelling dat [B] haar werkzaamheden had opgeschort geen steun vond in de stukken omdat daaruit juist volgde dat [B] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet, niet onbegrijpelijk is. Het oordeel van de HR in genoemd arrest zag op de vraag of [B] - zoals zij beweerde - daadwerkelijk haar werkzaamheden had opgeschort. Het oordeel dient m.i. dan ook bezien te worden in het kader van de beoordeling of het beroep op het opschortingsrecht als zodanig voldoende was onderbouwd en niet of het beroep op het opschortingsrecht voor de wederpartij voldoende kenbaar was.

11 Vgl. ook M.M. Stolp, a.w. MvV 2011/6, p. 155.

12 Vgl. Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 26.

13 HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP); HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158 (Spector/Fotoshop); HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ([C/D]). Vgl. ook Mon. BW B32b (Streefkerk), nr. 22.4.

14 Vgl. M.M. Stolp, MvV 2011/6, p. 157 met verwijzing naar HR 12 december 2003, LJN AL7070.

15 Dat volgt ook uit de in cassatie vaststaande feiten, hierboven vermeld in nrs. 2.3.5-2.3.8 en 2.3.10.

16 Zie ook de bespreking van onderdeel 1.2.2.

17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012), nr. 270.

18 In beginsel vervalt na nakoming van de ene partij het opschortingsrecht van de ander zodat deze ook tot nakoming over dient te gaan. In het onderhavige geval ligt dit wat anders, nu sprake was van een overeenkomst die - tegelijk met het vervallen van het octrooi - op 26 januari 2002 eindigde. Dit brengt met zich dat de exclusieve afnameverplichting van [verweerster] eerst was opgeschort vanwege de niet nakoming door Boal, en vervolgens door tijdsverloop is komen te vervallen.

19 HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43 m.nt. JH ([B]/OGP); HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199 ([C/D]).

20 HR 10 maart 1995, LJN ZC1661, NJ 1996/299 m.nt. HJS (Holtrop/Stevens).

21 Zie Asser Procesrecht (Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent) 4 (2009), nrs. 92 en 164; Ynzonides & Van Geuns, Burgerlijke rechtsvordering, art. 348, aant. 3; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 171; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2011) nr. 29; HR 22 januari 1999, LJN ZC2831, NJ 1999/715 m.nt. HJS; HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355 m.nt. HJS.

22 HR 8 december 2000, LJN AA8895, NJ 2001/197 (Zeegers/Franssen); vgl. ook HR 8 december 1989, LJN AC0653, NJ 1990/498 m.nt. JBMV (Engels/De Bever).

23 HR 9 juli 2010, LJN BM3912, NJ 2010/418, JBPR 2010, 57 m.nt. Hovens ([E/F]).

24 Zie Ras/Hammerstein, a.w. (2011) nr. 31 en de verwijzingen aldaar.

25 Zie om. MvA § 18.

26 MvA § 9.

27 MvA § 16 e.v.

28 Het hof verwijst naar de brief van 9 februari 1996; gevoerd overleg over een nieuwe overeenkomst; gedane offertes en (geringe) afnamen door [verweerster]; het verweer van [verweerster] dat zij niet was nagekomen.

29 Rov. 14 van het tussenvonnis van de rechtbank van 20 januari 1999, welk oordeel bekrachtigd is door het hof in het arrest van 6 december 2001.

30 Rov. 2.14 van het eindvonnis van de rechtbank van 6 december 2006, herhaald in rov. 3 van het tussenarrest van het hof. Overigens noemt het hof per abuis 26 februari 2002 als einddatum.

31 Rov. 9 van het eindarrest, onbestreden in cassatie.

32 Rov. 12 van het eindarrest van het hof, onbestreden in cassatie. Het hof heeft dit blijkens rov. 12, 13 en 15 van het eindarrest voor de periode vanaf begin 1995 in het midden gelaten.

33 Zie bijv. Snijders/Wendels, a.w. (2009), nr. 65; Asser Procesrecht 4 (a.w. 2009), nrs. 153 e.v.; C.S. Avendaño Canto, Terugkomen van een eindbeslissing na gewijzigd rechterlijk inzicht, MvV 2011/6, p. 166 e.v.; zie voorts bijv. HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634 ([K]/ABB) en HR 30 maart 2012, LJN BU3160, RvdW 2012/94.

34 HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3 m.nt. WHH (Van der Meer/Siller c.s.), rov. 3.3; P. Kooijman, Bindende eindbeslissing, Trema 1997/2, p. 66-69.

35 HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318 ([G/H]).

36 HR 10 september 1993, LJN ZC1053, NJ 1994/272 m.nt. Ma (De Kraa/Van der Bruggen q.q.).

37 HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 m.nt. HJS ([I/J]).

38 HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634 ([K]/ABB).

39 Rov. 10 t/m 12 en 15 van het eindarrest.

40 Zie supra, par. 2.2.2.

41 M.i. is geen sprake van een eindbeslissing m.b.t. (iii), zoals ik hierna nog uitwerk.

42 Zie over de aanvulling van de feitelijke grondslag bijv. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nrs. 45, 205-206 en Snijders/Wendels, a.w. (2009), nrs. 240-249.

43 MvT bij art. 24 Rv, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 161. Zie voor praktijkvoorbeelden waarin strijd met art. 24 Rv werd aangenomen bijv. HR 31 oktober 2008, LJN BF0418, RvdW 2008/995 (Vos/Evia c.s.); HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158 (Spector/ Fotoshop); HR 12 juli 2002, LJN AE1554, NJ 2003/658 (ING/Elector c.s.); HR 24 juni 2005, LJN AT5466, NJ 2006/46 ([L/M]); HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, NJ 2005/92 ([N/O]) met verwijzing naar HR 29 maart 1996, LJN AD2521, NJ 1996/421.

44 Vgl. de in de vorige voetnoot vermelde rechtspraak.

45 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24, aant. 1 en 2. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, 2004, p. 21 e.v.

46 Tjong Tjin Tai, a.w. (2002), p. 29-37.

47 Veegens-Korthals-Groen, Cassatie (2005), nr. 103.

48 Maar ook reeds in eerste aanleg, gezien rov. 5 van het eindarrest van het hof en rov. 2.36 van het eindvonnis van de rechtbank. Zie ook hierna nr. 3.34.

49 Snijders/Wendels, a.w. (2009), nr. 242 en de verwijzingen aldaar.

50 In de s.t. zijdens [verweerster] wordt in dit verband gewezen op de pleitnota d.d. 8 december 2003 § 19; nadere conclusie d.d. 24 november 2004 § 10; pleitnota d.d. 15 september 2006 § 58 en 66.

51 De cassatiedagvaarding noemt, evenals de s.t., wisselend sub b en sub c. M.i. is in subonderdeel 2.3 evenals in de s.t. § 5.54 sprake van een verschrijving voor wat betreft sub c nu in de CvA na comparitie enkel gesproken wordt over sub b.

52 Vgl. rov. 9 t/m 12 en 15.