Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW6741

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13-07-2012
Datum publicatie
13-07-2012
Zaaknummer
11/05271
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW6741
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzoekschriftprocedure wijziging kinderalimentatie, art. 1:401 BW. Ter mondelinge behandeling voorgedragen grief (vgl. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/963
NJ 2012/446
NJB 2012/1769
JWB 2012/349
JPF 2012/135 met annotatie van P. Vlaardingerbroek
Verrijkte uitspraak

Conclusie

11/05271

mr. Keus

Zitting 25 mei 2012

Conclusie inzake:

[De man]

verzoeker tot cassatie

tegen

[De vrouw]

verweerster in cassatie

Het gaat in deze alimentatiezaak om de vraag of de man bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog grieven kon aanvoeren tegen de bepaling van de behoefte van de minderjarige kinderen van partijen, waartoe de rechtbank de huidige inkomens van partijen bij elkaar had opgeteld.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Het huwelijk van partijen, gesloten op 14 oktober 1983, is op 13 februari 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2006 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit het huwelijk zijn drie ten tijde van de bestreden beschikking nog minderjarige kinderen geboren, namelijk [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1994, [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1995, en de jongste: [kind 3], geboren op [geboortedatum] 2001. Het vierde kind van partijen was ten tijde van de bestreden beschikking reeds meerderjarig.

1.3 Bij de echtscheidingsbeschikking van 8 februari 2006 zijn de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkering tot levensonderhoud en bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil gesteld. De kinderen van partijen hebben sinds de scheiding het hoofdverblijf bij de vrouw. Partijen hadden ten tijde van het huwelijk gezamenlijk een akkerbouwbedrijf (maatschap) dat de man na de scheiding alleen heeft voortgezet. De vrouw woont sinds eind 2007 samen met haar nieuwe partner. De partner van de vrouw heeft drie kinderen die eveneens deel uitmaken van het huidige gezin van de vrouw.

1.4 Bij verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank Zwolle-Lelystad op 29 januari 2010, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de man € 300,- per kind per maand aan haar dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie nog minderjarige kinderen, althans een zodanige bijdrage als de rechtbank juist acht. De man heeft daartegen verweer gevoerd. Bij beschikking van 1 oktober 2010 heeft de rechtbank over de door de man aan de vrouw verschuldigde kinderbijdragen beslist, en wel in dier voege dat de man met ingang van 29 januari 2010 € 300,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie destijds nog minderjarige kinderen van partijen. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof Arnhem op 31 december 2010, heeft de man tegen die beschikking, onder aanvoering van vijftien grieven, hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

1.5 Nadat het hof de zaak op 17 juni 2011 had behandeld, heeft het bij beschikking van 30 augustus 2011 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze aan het hoger beroep was onderworpen en in zoverre opnieuw beslissende de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de toen nog minderjarigen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] met ingang van 29 januari 2010 bepaald op € 285,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen voor zover de termijnen nog niet zijn verstreken.

1.6 Bij verzoekschrift van 30 november 2011, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Hoge Raad, heeft de man tijdig beroep in cassatie tegen de beschikking van 30 augustus 2011 ingesteld. De vrouw heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een drietal klachten (A-C), die zijn gericht tegen rov. 18:

"18. Ter zitting zijn namens de man opmerkingen gemaakt, gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde methode voor wat betreft het optellen van de huidige inkomens van partijen. De man heeft daartegen geen grief gericht en de goede procesorde verzet zich er tegen zulks als grief in deze procedure mee te nemen. Niet valt immers in te zien waarom dit gewijzigde standpunt van de man niet eerder naar voren gebracht had kunnen worden. Het hof zal daarom de door de rechtbank gehanteerde methode volgen. Daar komt bij dat de rechtbank de Trema normen heeft toegepast, waarin is bepaald dat met 'inkomen' in de tabel is bedoeld het netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk, dus van de beide ouders opgeteld. Voor zover de man heeft bedoeld ter zitting een grief op te werpen inhoudende dat indien wordt uitgegaan van het inkomen van de man 2009/2010, mede omdat dat inkomen hoger is dan het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het verbreken van de samenleving, er geen optelling van de inkomens van beide ouders dient plaats te vinden, heeft de man hierin gelijk. Echter ook in dit verband is het hof van oordeel dat deze grief niet eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht had kunnen worden. Het hof zal ook hierom de door de rechtbank gehanteerde methode volgen en zodoende voor de behoefte van de kinderen de gezamenlijke inkomens van partijen bij elkaar optellen."

2.2 Onder A klaagt het middel dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de grieven van de man niet voor het eerst bij mondelinge behandeling in hoger beroep konden worden aangevoerd. Volgens de man heeft het hof aldus miskend dat in geschillen betreffende vaststelling van onderhoudsbijdragen - in afwijking van de hoofdregel in dagvaardingsprocedures - grieven ook nog bij de mondelinge behandeling in hoger beroep kunnen worden aangevoerd en in dat stadium, na eventueel verweer door de wederpartij, in beginsel door de rechter in behandeling moeten worden genomen. Volgens het middel is de rechter in dergelijke geschillen gehouden om deze nieuwe grieven in zijn oordeel te betrekken, reeds omdat anders prompt een wijzigingsprocedure zou kunnen worden opgestart. Volgens het middel moet worden aangenomen dat de bezwaren van de man tegen de door de rechtbank gevolgde methode om de behoefte van de kinderen vast te stellen, gelet op het ruime toepassingsgebied van art. 1:401 lid 4 BW, in een wijzigingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. Het middel betoogt dat het hof de door de man bij de mondelinge behandeling aangevoerde grieven (reeds daarom) niet als tardief had mogen aanmerken en dat het hof, door die grieven niet in behandeling te nemen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven.

Onder B klaagt het middel dat, indien het hof zou hebben geoordeeld dat er (bijzondere) redenen waren die maakten dat de goede procesorde niettemin, in dit geval, eraan in de weg stond de nieuwe grieven in behandeling te nemen, het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Onder C betoogt het middel ten slotte dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook de op de daarmee bestreden overwegingen voortbouwende oordelen, in het bijzonder die in de rov. 19 en 39 e.v., alsmede de beslissing in het dictum, vitieert.

2.3 Het middel is gebaseerd op de rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke de bijzondere aard van het alimentatiegeschil een uitzondering kan rechtvaardigen op de "in beginsel strakke regel" dat de grieven in de eerste memorie c.q. het appelrekest moeten worden aangevoerd. Die bijzondere aard wordt volgens de Hoge Raad vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel voor wijziging vatbaar zijn. Daarom hebben, nog steeds volgens de Hoge Raad, beide partijen bij een dergelijk geschil er belang bij dat de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort(2). Uit die rechtspraak laat zich volgens het middel afleiden dat de appelrechter in een alimentatiegeschil is gehouden nieuwe, bij pleidooi aangevoerde grieven in zijn oordeel te betrekken, reeds omdat de appellerende partij anders prompt een wijzigingsprocedure zou kunnen starten. Het middel verwijst in dit verband naar Snijders en Wendels, die opmerken(3):

"De regel (de "in beginsel strakke regel" dat de grieven in de eerste memorie c.q. het appelrekest moeten worden geformuleerd; LK) lijdt tevens uitzondering in het geval van de uitspraak in appel prompt weer wijziging gevraagd zou kunnen worden, zo laat de rechtspraak in alimentatiezaken zich generaliseren."

2.4 De bedoelde rechtspraak was althans aanvankelijk erop gericht mogelijk te maken dat de alimentatierechter de hem voorgelegde zaak naar de actuele toestand beoordeelt. Daartoe stelde die rechtspraak centraal dat de alimentatierechter rekening mag houden met feiten waarop partijen zich pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben beroepen, óók als een dergelijk beroep van de appellerende partij niet anders dan als een nieuwe grief kan worden opgevat. In zijn beschikking van 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders, vatte de Hoge Raad zijn rechtspraak ter zake als volgt samen:

"5.2.3 (...) Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sedert zijn arrest van 26 april 1991, nr. 14215, NJ 1992, 407, geldt dat de aard van een geschil als het onderhavige - betreffende een uitkering tot levensonderhoud - vooral daardoor wordt bepaald dat rechterlijke uitspraken aangaande een dergelijke uitkering in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - op de in art. 1:401 BW vermelde gronden; dat beide partijen bij een dergelijk geschil daarom belang erbij hebben dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort, en dat onverkort vasthouden aan voormelde regel daaraan in de weg kan staan; en dat de aard van dit geschil daarom wettigt een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. (...)"

In het bijzonder strekte die rechtspraak ertoe de alimentatierechter in staat te stellen de hem voorgelegde zaak op een actuele en volledige feitelijke grondslag te beslissen. Daartoe stond zij het partijen toe tot op de mondelinge behandeling relevante feiten aan te voeren, wat de appellerende partij betreft dus óók nadat deze haar grieven had geformuleerd en zelfs indien in haar beroep op die feiten niet anders dan een nieuwe grief kon worden gezien. Daarbij vormde de doorbreking van de "in beginsel strakke regel" dat de appellerende partij haar grieven in het appelrekest dient aan te voeren, op zichzelf geen doel, maar werd zij als het ware "op de koop toe" genomen. De "in beginsel strakke regel" diende volgens deze rechtspraak te wijken, als en voor zover hij eraan in de weg staat dat de alimentatierechter eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde en ter zake dienende feiten in zijn oordeel betrekt. Een en ander kon aanleiding geven tot de veronderstelling dat de "in beginsel strakke regel" voor het overige zijn gelding behoudt, óók in het geval dat hetgeen de appellant met zijn nieuwe grief aan de orde wil stellen, grond voor een wijziging van de bestreden alimentatiebeslissing op basis van art. 1:401 BW zou kunnen vormen(4).

2.5 Zoals hiervoor (onder 2.3) reeds gesignaleerd, verdedigt het middel de opvatting dat uit de bedoelde rechtspraak valt af te leiden dat voor de toelaatbaarheid van een eerst bij de mondelinge behandeling in een alimentatiezaak aangevoerde grief volstaat dat de appellant op grond van hetgeen met die grief wordt aangevoerd, prompt wijziging van de uitspraak in appel (c.q. van de daarbij bekrachtigde uitspraak) zou kunnen verzoeken, en dat daartoe dus niet is vereist dat een dergelijke grief een beroep op "nieuwe" feiten omvat.

2.6 Voor de door het middel verdedigde opvatting pleit in de eerste plaats dat de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad berust op het bijzondere karakter van het alimentatiegeschil, dat door de mogelijkheid van wijziging van rechterlijke uitspraken ter zake wordt gekenmerkt en dat met zich brengt dat beide partijen belang erbij hebben dat de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden berust. Ratio van die rechtspraak is nodeloze wijzigingsprocedures zoveel mogelijk te voorkomen. Die ratio doet niet slechts opgeld ten aanzien van de juistheid en de volledigheid van de feiten waarop de alimentatierechter zijn beslissing baseert, maar in alle gevallen waarin een eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde grief ook grond voor wijziging van de uitspraak in appel (c.q. de daarbij bekrachtigde beschikking) zou kunnen vormen.

2.7 In de tweede plaats vindt de opvatting van het middel steun in HR 20 maart 2009, LJN: BG9917, NJ 2010, 153, m.nt. H.J. Snijders. Na te hebben verwezen naar zijn vaste rechtspraak volgens welke de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een alimentatiegeschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, overwoog de Hoge Raad:

"5.2.3 (...) De in deze rechtspraak genoemde gronden om een uitzondering op voormelde regel te aanvaarden, gelden ook voor het hier aan de orde zijnde geval waarin de vrouw pas na de tussenbeschikking van het hof voor het eerst (incidentele) grieven tegen de beschikking van de rechtbank heeft aangevoerd. Hetgeen de vrouw in dat (aldus ingestelde) incidenteel appel betoogde, komt er immers op neer dat de beslissing van de rechtbank dat de alimentatieverplichting van de man ingevolge art. 1:157 lid 6 eindigde na verloop van ruim drie jaar na de ontbinding van het huwelijk, niet aan de wettelijke maatstaven beantwoordt doordat daarbij is uitgegaan van onjuiste gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4, aangezien het huwelijk tussen partijen niet (zoals de rechtbank aannam) ruim drie jaren heeft geduurd maar - op grond van hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 4 mei 2007 heeft uiteengezet omtrent de werking van art. 1:166 in verbinding met art. 1:157 lid 6 - langer dan vijf jaren. De vrouw zou derhalve een rechterlijke uitspraak die op grond van dit onjuiste uitgangspunt een ingevolge art. 1:157 lid 6 beperkte duur van de alimentatieverplichting aanneemt (en die deze verplichting al dan niet op grond van art. 1:157 lid 5 verlengt), in een nieuwe procedure op grond van art. 1:401 lid 4 kunnen laten wijzigen of intrekken. Het is daarom in het belang van beide partijen dat het hof met dit betoog van de vrouw rekening houdt. Dat de vrouw bij haar verweerschrift geen incidenteel beroep had ingesteld, staat er dan ook gelet op de aard van de onderhavige procedure niet aan in de weg dat het hof op de pas na zijn tussenbeschikking aangevoerde incidentele grieven van de vrouw acht had moeten slaan. De klacht onder (i) is dan ook gegrond."

Dit oordeel van de Hoge Raad is in lijn met de opvatting van A-G Wuisman, die in zijn conclusie onder 2.24 de mogelijkheid van een in alimentatiezaken na het indienen van een verweerschrift in te stellen incidenteel appel verdedigde, zij het onder de beperking dat de aanleiding voor het incidenteel beroep in een wijzigingsgrond als vermeld in art. 1:401 BW dient te zijn gelegen.

2.8 Uit de geciteerde overweging blijkt dat de mogelijkheid van een in alimentatiezaken op de "in beginsel strakke regel" te maken uitzondering niet is beperkt tot het geval waarin een beroep op eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde feiten niet anders dan als een nieuwe grief kan worden opgevat. Snijders merkt in zijn NJ-noot daarover op:

"2. (...) Interessanter is de omstandigheid dat het hier niet gaat om het poneren van een nieuw feit dat als nieuwe grief kan gelden maar om de grief dat de lagere rechter een onjuiste juridieke maatstaf heeft toegepast en in dat licht niet de juiste feiten aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Zie r.o. 5.2.3, 2e al. Dat de Hoge Raad ook voor deze gevallen een uitzondering aanvaardt, ligt voor de hand. Ook in deze gevallen geldt dat bij gebreke van behandeling van een dergelijke grief in appel de te geven appeluitspraak prompt in eerste aanleg met een verzoek tot wijziging geredresseerd zou kunnen worden. Zie ook de conclusie A-G sub 2.22."

Het geval waarin een geïntimeerde partij die bij haar verweerschrift überhaupt geen incidenteel appel had ingesteld, maar in een later stadium alsnog incidentele grieven formuleert, mag niet zonder meer worden gelijkgesteld aan het geval van de appellant die bij de mondelinge behandeling nog een of meer nieuwe grieven aanvoert(5). Niettemin zie ik geen goede grond waarom voor de toelaatbaarheid van nieuwe grieven in een op zichzelf tijdig ingesteld appel zwaardere eisen zouden moeten gelden dan voor de toelaatbaarheid van (de grieven in) een incidenteel appel dat als zodanig pas na indiening van het verweerschrift is ingesteld. Ook nieuwe grieven in een op zichzelf tijdig ingesteld appel zullen daarom in beginsel moeten worden aanvaard als die grieven klagen over toepassing van een onjuiste juridische maatstaf als gevolg waarvan de rechter in eerste aanleg van onjuiste gegevens in de zin van art. 1:401 lid 4 BW is uitgegaan.

2.9 In de beschikking van 20 maart 2009 heeft de Hoge Raad van belang geacht dat de vrouw een uitspraak die het door haar in het incidentele appel aangevochten uitgangspunt zou volgen, in een nieuwe procedure op grond van art. 1:401 lid 4 zou kunnen laten wijzigen of intrekken. Daarmee heeft de Hoge Raad de toelaatbaarheid van een eerst na de indiening van het verweerschrift ingesteld incidenteel appel (c.q. van een eerst na de memorie van grieven aangevoerde nieuwe grief) afhankelijk gemaakt van de vraag of hetgeen in dat appel (c.q. met die grief) wordt aangevoerd, een wijzigingsgrond als bedoeld in art. 1:401 BW zou kunnen vormen.

2.10 De door de man ter zitting gemaakte opmerkingen die (mogelijk) als grief (of grieven) moeten worden opgevat, betreffen - voor zover zich uit rov. 18, gelezen in samenhang met de beschikking van de rechtbank van 1 oktober 2010, laat afleiden - de optelling van de huidige inkomens van de man en de vrouw ter bepaling van de behoefte van de kinderen, alsmede het feit dat, als van het huidige inkomen van de man moet worden uitgegaan, mede omdat dit het netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van het verbreken van de samenleving overtreft, dat inkomen niet met dat van de vrouw mag worden vermeerderd. Met betrekking tot het eerste thema heeft het hof overwogen dat "de goede procesorde (...) zich er tegen (verzet) zulks (de opmerkingen van de man) als grief in deze procedure mee te nemen", met betrekking tot het tweede thema heeft het hof overwogen dat, voor zover de man heeft bedoeld ter zake een grief op te werpen, de man daarin gelijk zou hebben, maar die grief niet eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren had kunnen worden gebracht.

Mij is niet geheel duidelijk welke grief het hof met betrekking tot het eerste thema voor ogen heeft gestaan. De rechtbank is afgeweken van het uitgangspunt dat het gezinsinkomen tijdens de huwelijkse periode voor de behoefte van de kinderen bepalend is, en is, in plaats van dat gezinsinkomen tijdens de huwelijkse periode, van de som van het huidige inkomen van de man en het huidige inkomen van de vrouw uitgegaan(6). De man achtte, ook blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2011 (p. 3), die afwijking van het uitgangspunt van het gezinsinkomen tijdens de huwelijkse periode onjuist. Dat kan het hof echter niet hebben bedoeld, nu de man reeds bij beroepschrift een uitdrukkelijke grief ter zake (grief I) had geformuleerd, welke grief het hof in rov. 17 heeft behandeld (en ongegrond heeft bevonden). Welke andere bezwaren de man "tegen de door de rechtbank gehanteerde methode voor wat betreft het optellen van de huidige inkomens van partijen" zou hebben geuit, laat zich niet eenvoudig uit het proces-verbaal van de zitting van 17 juni 2011 opmaken. Wel blijkt daaruit (op p. 3) dat de man het niet eens is met het in dat verband door de rechtbank aan hem toegerekende inkomen van € 3.400,- netto per maand, nu het besteedbaar inkomen van de man maximaal € 2.400,- zou bedragen, en dat de man kennelijk meent dat de behoefte van de kinderen slechts aan dat eigen inkomen dient te worden gerelateerd ("De motivering van de rechtbank klopt niet. Het is onduidelijk hoe de rechtbank is gekomen tot een inkomen van € 3.400,- netto. Gelet op de aangifte inkomstenbelasting 2009 van de man is het besteedbaar inkomen van de man maximaal € 2.400,-. De behoefte van de kinderen is daarmee maximaal € 592,-."). Het hof heeft de stelling van de man dat zijn inkomen in 2009 € 2.400,- netto per maand bedroeg, in rov. 19 overgenomen; aldus is het hof van een gezamenlijk inkomen van € 3.700,- per maand uitgegaan, waar de rechtbank nog een gezamenlijk inkomen van € 4.700,- had berekend. De bezwaren die de man (impliciet) heeft geuit tegen het feit dat de behoefte van de kinderen niet louter aan de hand van zijn (huidige) inkomen is bepaald, worden ten slotte gedekt door de grief met betrekking tot hetgeen ik hiervoor het tweede thema heb genoemd. Kennelijk heeft het hof voor mogelijk gehouden dat de man heeft bedoeld te grieven dat, als van zijn huidige inkomen moet worden uitgegaan omdat dit inkomen het gezinsinkomen gedurende de huwelijkse periode overtreft (wat zich overigens moeilijk laat vaststellen, nu, zoals de rechtbank heeft geoordeeld en het hof heeft onderschreven, voor de berekening van het gezinsinkomen in de huwelijkse periode onvoldoende gegevens beschikbaar zijn), dat inkomen niet met het huidige inkomen van de vrouw mag worden vermeerderd. Omdat het niet mogelijk is een andere, eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde grief te onderscheiden, zal ik mij hierna tot laatstbedoelde grief beperken.

2.11 Voor de vraag of de hiervóór (onder 2.10) bedoelde grief eerst bij de mondelinge behandeling kon worden aangevoerd, is beslissend of zij een wijzigingsgrond als bedoeld in art. 1:401 BW zou kunnen vormen. In dat verband is van belang dat de wijzigingsgrond van art. 1:401 lid 4 BW ruim moet worden opgevat. Daaronder valt niet slechts het geval van een inherente onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens die de rechter ter beschikking stonden, maar ook het geval dat de rechter uit de hem ter beschikking staande en op zichzelf juiste en volledige gegevens een onjuiste keuze heeft gemaakt en in die zin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan(7). Ik acht verdedigbaar dat dit laatste geval zich mede voordoet, indien de rechter bij de bepaling van de behoefte van de kinderen uitgaat van het totaal van de inkomens van beide ouders in een situatie waarin het inkomen van slechts één van hen bepalend is.

2.12 In het licht van het voorgaande acht ik de klacht van onderdeel A gegrond. Het hof had de grief die de man volgens het hof mogelijk bedoelde aan te voeren niet buiten beschouwing mogen laten op de enkele grond dat zij niet eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren kon worden gebracht. Onderdeel B, dat is voorgesteld voor het geval dat er (bijzondere) redenen waren die maakten dat de goede procesorde niettemin, in dit geval, eraan in de weg stond de (nieuwe) grief in behandeling te nemen, mist mijns inziens feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof zulke bijzondere redenen voor ogen zouden hebben gestaan. Onderdeel C, dat op zichzelf terecht signaleert dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten doorwerkt in de op de daarmee bestreden overwegingen voortbouwende oordelen, in het bijzonder in de rov. 19 en 39 e.v., alsmede in de beslissing in het dictum, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1-5 van de bestreden beschikking.

2 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nrs. 114.

3 H.J. Snijders en A. Wendels (bew. H.J. Snijders), Civiel appel (2009), p. 156.

4 Bij dat laatste ware te bedenken dat de in art. 1:401 lid 4 BW bedoelde wijzigingsgrond dat de alimentatiebeslissing van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, zich óók kan voordoen in het geval dat het met betrekking tot de feiten niet aan een juiste en volledige voorlichting van de rechter door partijen heeft ontbroken. Zie bijvoorbeeld HR 12 februari 2010, LJN: BK5026, NJ 2010, 259, m.nt. S.F.M. Wortmann.

5 Ook A-G Wuisman onderscheidt beide gevallen nadrukkelijk: "2.19 (...) Met de hiervoor in 2.18 genoemde klacht wordt de vraag aan de orde gesteld of een incidenteel beroep ook nog kan worden ingesteld nà het daartoe in de wet gestelde tijdstip. Dat is een andere vraag dan de vraag of in een op zichzelf tijdig ingesteld appel nog een grief kan worden aangevoerd na het tijdstip dat voor het aanvoeren van grieven in een appel dient te worden aangehouden. (...)"

6 Zie p. 3, tweede alinea, van de beschikking van 1 oktober 2010: "Nu partijen onvoldoende inzicht hebben verstrekt en van mening verschillen met betrekking tot de hoogte van hun gezamenlijk inkomen ten tijde van de ontbinding van hun huwelijk, zal de rechtbank uitgaan van het huidige netto inkomen van de man en het netto inkomen van de vrouw."

7 HR 12 februari 2010, LJN: BK5026, NJ 2010, 259, m.nt. S.F.M. Wortmann; Asser-De Boer I* (2010), nr. 1044.