Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW6135

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
21-09-2012
Datum publicatie
21-09-2012
Zaaknummer
11/04598
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2500
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW6135
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/1132
RCR 2012/73
NJB 2012/2038
RVR 2012/114
NJ 2013/431 met annotatie van H.J. Snijders
TvA 2014/14 met annotatie van Prof. mr. G.J. Meijer
JWB 2012/418
JBPr 2012/69 met annotatie van mw. mr. P.E. Ernste
JIN 2012/184 met annotatie van N. de Boer
Verrijkte uitspraak

Conclusie

11/04598

mr. J. Spier

Zitting 11 mei 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

(de erven) [verweerder](1)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2 van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2 [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3 Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid

2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

1.4 [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2. Procesverloop

2.1 Op 27 februari 2009 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft betaling gevorderd van € 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2 [Eiseres] heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.

2.3 In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen. Hierop heeft [eiseres] de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.5.1 In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2 Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd:

"3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 [Eiseres] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [eiseres] naar een arrest van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof [eiseres] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [eiseres] met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

"1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."

3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

"q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW.

3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals [eiseres] aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door [eiseres] onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt."

2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7 [Verweerder] is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.(2) De erven zouden deze advocaten hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] laatstelijk woonplaats heeft gekozen, kan [eiseres] in haar cassatieberoep worden ontvangen.(3)

3. Bespreking van het middel

Waar het middel niet over klaagt

3.1.1 Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12). Het middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht hiervan nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.(4)

3.1.2 Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden, bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1 In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.(5)

3.2.2 Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB. Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld(6) (al ging het niet rechtstreeks om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening van klachten.(7)

3.2.3 Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen. Wél heb ik naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.(8) Wél is duidelijk dat inmiddels onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4 Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.(9)

3.3.1 Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven:

"Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door de gewone rechter zou beslist moeten worden."(10)

3.3.2 Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was. Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken

3.4 Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (één der) justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten

3.6 Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer:

* Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. 6:233 aanhef en onder n BW.

* Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat:

1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren;

2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten;

3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het onderdeel de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk".

* Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art. 6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets gehanteerd, aldus het onderdeel.

* Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1. Subonderdeel b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is. Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter. Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt. Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een la ligt en dat controversieel is. Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader

3.7 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.

3.8.1 Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is.(11) Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat:

a. [verweerder] omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen;

b. het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet toelaatbare paden.

3.8.2 Wél verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1 Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2 Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.(12) Ik kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders en is er wel wat kaf onder het koren.(13) Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1 Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2 Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i. faalt.

3.11 Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1 Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene voorwaarden voorkomend beding

"dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen"

als onredelijk bezwarend.(14)

3.12.2 Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.(15) Naar louter Nederlands recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.(16) Ik werk dat hierna verder uit.

3.13 Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt:

"Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar

a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"

3.14.1 Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13 maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister "vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.(17) Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de overheidsrechter gaat".(18)

3.14.2 Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006. In die toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te plaatsen.(19)

3.15 De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7):

"1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."(20)

3.16.1 De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg heeft

"het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.16.2 Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.(21)

3.17.1 Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over consumentenrechten.(22) Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de "competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.(23)

3.17.2 Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd bedingen

"excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions."(24)

3.17.3 Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs kan worden tegengegaan.

3.18.1 In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat van de Raad aan de Raad.(25) Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk. Wél duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.(26)

3.18.2 Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiële diensten.(27)

3.18.3 Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn consumentenrechten.(28) Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.(29) Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1 Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de - kennelijk machtige - arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2 Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.(30) De aanbeveling houdt onder meer het volgende in:

"The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the settlement of the dispute."(31)

3.20 In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van een minimumharmonisatie.

3.21 Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in het arrest Freiburger Kommunalbauten(32) geoordeeld:

"18 (...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt.

19 In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (...).

20 De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).(33)

21 Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de richtlijn worden gegeven met in aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22. Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.

23 In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld."

3.22 In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest(34) heeft het HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende:

"22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."

3.23 Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. (35) Onder verwijzing naar het Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans:

"40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24 Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi(36) blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".(37) Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".(38)

3.25 Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen. Daarbij gaat het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van die rechter aftrekken eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.(39)

3.26 Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv. is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.(40)

3.27.1 In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te vinden bij gezaghebbende auteurs.(41) We zagen reeds dat ook de Vereniging voor Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2 Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.(42)

3.28 In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aan te merken.(43)

3.29 In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal scharniert om de uitleg van het nationale recht.(44)

Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage

3.30.1 Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.(45) Tot deze vorm van geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.(46)

3.30.2 Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen. Maar het kan wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1 Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een organisatie waarvan zij partij is/zijn.(47) Verder wordt gewezen op de noodzaak van het hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.(48)

3.31.2 Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel gereageerd.(49) Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks) betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel meer:

* het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage notie "principle of impartiality";(50)

* het belang van toegang tot de rechter benadrukt;(51)

* wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;(52)

* een "European compliance mark" bepleit.(53)

3.32 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering is.(54)

Andere gezichtspunten

3.33.1 Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2 Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers (kunnen) hebben.(55) Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een "repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging kan inhouden om vorderingen in te stellen.(56) Ze rondt af met de conclusie: "mandatory binding arbitration is injust in several aspects."(57)

3.33.3 Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.(58) Evenmin is arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief. Empirisch bewijs voor de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair" is.(59)

3.34.1 Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen:

"We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer form contracts do so because they are pursuing their own interests."(60)

3.34.2 Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.(61)

Afronding en conclusies

3.35.1 De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare rechtspraak.

3.35.2 Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.(62) Volgens het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt aangetast.

3.36 Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat:

a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is;

b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en 3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen;

c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt;

d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken. Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de nationale rechter.(63)

3.37.1 M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid is).

3.37.2 Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op:

a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige én deskundige arbitrage;(64)

b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in verhouding tot overheidsrechtspraak;(65)

c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine bedragen.(66)

3.38 Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kúnnen spelen. Ik noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1 De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst. Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden. Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal heel moeilijk zijn daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.

3.39.2 Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren, dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een klein voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ; daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie onder 3.19.

3.40.1 Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te verkiezen.(67) En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.(68)

3.40.2 De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of eventueel andere relevante feiten en omstandigheden). Afhankelijk van een beoordeling van de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.

3.40.3 Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder 3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiële belang (van het geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak dan in mindere mate een rol spelen.(69) Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie hierboven onder 1.3.

3.41.1 Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2 Het kan [eiseres] m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat staan onderbouwde, stellingen heeft geëtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.

Behandeling van de klachten ten gronde

3.42 Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.

3.43 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44 Deze klacht faalt om ten minste twee redenen:

a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen;

b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door [eiseres] bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle, EU-landen wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale beslissingen aan te tasten. Zou de door [eiseres] verdedigde lezing juist zijn dan zou genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm van arbitrage bij de wet is geregeld.(70) De Engelse formulering "not covered by legal provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse tekst.

3.45 Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46 De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële vraag. De stellers van de s.t. voor [eiseres] doen geen beroep op bronnen die steun bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan zojuist verdedigd.

3.47 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de plaats van arbitrage.

3.48.1 Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.48.2 Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft, blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3 Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49 Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing. Uit de bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan [eiseres] niet baten omdat:

a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken, maar die het wel had moeten behandelen;

b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. [eiseres] heeft dat niet gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit rov. 22 van het arrest Océano:(71)

"(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51 Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd, zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat. Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

3.52 Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een reeks andere argumenten noemt.

3.53 De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter (subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven worden benoemd.

3.54 Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55 Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.

3.56 Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen. We zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding - inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.

3.57 Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen. Zou dat de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen. Maar het is slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58 Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1 Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2 Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben moeten leiden wanneer [eiseres], zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen) rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in "bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie onder 2.7.

2 Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten. Voor de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in de volgende noot genoemde arrest.

3 HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.

4 Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.

5 In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.

6 Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in op de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).

7 TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.

8 De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een zaak en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).

9 Zie de website van de RvAB.

10 BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten waarom in elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.

11 Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, Pénzürgyi, NJ 2011, 41 M.R. Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de vraag ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het criterium van art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J. Snijders, WPNR 2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot ambtshalve onderzoek naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook A.M. van Aerde, MvV 2009 p. 133 e.v.

12 BR 1996 p. 139.

13 Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.

14 Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk is gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p. aant. 98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de algemene stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn gewaarborgd; zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 496.

15 Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

16 De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.

17 Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.

18 P. 5.

19 P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.

20 Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.

21 Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot 13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207. De opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing naar een oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft, dat de omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan het oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen". Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."

22 COM(2008) 614/3.

23 P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief, Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.

24 De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.

25 10 december 2010, 16933/10, DG I.

26 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.

27 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011. Zie nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.

28 BR 2011 p. 423.

29 Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.

30 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol. 57:1631 April 2005, 1647/8.

31 Onder VI.

32 HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.

33 In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok rov. 42.

34 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.

35 HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R. Mok sub 3 in fine.

36 HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok.

37 Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie ook de noot van Mok onder 3 en 5.

38 Rov. 54.

39 Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor de vragen waar het in deze procedure om gaat.

40 HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR 2009 p. 888 e.v.

41 H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S. Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14, in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder genoemde opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.

42 Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.

43 Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon, noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en de tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125 e.v.

44 Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia Hörnle, in Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered Institute of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS.

45 COM(2011) 793 final.

46 Zie o.m. onder 1 p. 2.

47 Sub 17.

48 Art. 6.

49 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.

50 Sub 1.7 en 3.8.

51 Sub 1.10 en 3.12.

52 Sub 2.1.

53 Sub 3.3.

54 Art. 7.

55 Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter is geïntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).

56 Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p. 1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.

57 A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.

58 Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou afhangen van de omvang van de claim.

59 David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84:3 p. 1309 e.v.

60 Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use) Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p. 469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's Summer Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and Nonconsumer Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-30-2008.

61 Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.

62 HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok.

63 Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201 M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).

64 Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen wetenschap kan beamen.

65 H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat het niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de vraag is in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het arbitragebeding weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125; zie ook Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.

66 Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij een put van aandacht: p. 430.

67 Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al. v. Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law Journal, 2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit wetgeving en rechtspraak samen te brengen.

68 In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.

69 Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute, a.w. sub 3.2.2.1.

70 In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.

71 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.