Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW4986

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13-07-2012
Datum publicatie
13-07-2012
Zaaknummer
11/02039
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW4986
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Koop woning. Boetebeding in koopakte. Verzoek tot matiging op de voet van art. 6:94 lid 1 BW; maatstaf (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262); terughoudendheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RCR 2012/67
NJ 2012/459
NJB 2012/1695
RvdW 2012/1007
RN 2013/1
JWB 2012/378
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 11/02039

Mr M.H. Wissink

Zitting: 27 april 2012

conclusie inzake

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats]

(hierna [eisers])

tegen

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats]

(hierna [verweerders])

In deze zaak hebben de kopers, die de gekochte woning niet hebben kunnen financieren, een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete van 10% van de koopsom welke verschuldigd is bij ontbinding van koopovereenkomst.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Utrecht is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.13 van haar vonnis van 30 september 2009.(1)

1.2 Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerders] hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eisers] tegen een koopsom van EUR 210.000,-. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: 'de koopakte'). De koopakte is door [verweerders] ondertekend op 22 augustus 2007 en door [eisers] op 29 augustus 2007. Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007.

1.3 In artikel 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eisers] de koopovereenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

1.4 In artikel 10.2 van de koopakte is het volgende bepaald:

"Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van EUR 21.000,-- verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal."

1.5 [Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruikt gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geëindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eisers] voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: "de tussenpersoon") de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom voor 18 september 2007 haalbaar was. Omdat de tussenpersoon zei dat dit geen probleem was hebben [eisers] de koopakte ondertekend.

1.6 Eind augustus 2007 ontvingen [eisers] van de Rabobank het bericht dat deze bank hen geen financiering wilde verstrekken.

1.7 Op 18 september 2007 hadden [eisers] geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. De koopovereenkomst hebben zij toen niet ontbonden.

1.8 Op grond van artikel 4 van de koopakte hebben [eisers] een bankgarantie doen stellen, welke op 2 oktober 2007 is ontvangen door de notaris bij wie de akte van levering gepasseerd zou worden (hierna: "de notaris"). In verband daarmee hebben [eisers] een garantie-overeenkomst gesloten met De Nationale Borg.

1.9 [Verweerders] zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de aan [eisers] verkochte woning per 1 april 2007 verlaten en heeft een huurwoning betrokken waarvoor zij EUR 570,- aan huur betaalt. [Verweerder 1] heeft in verband met de op 29 oktober 2007 geplande levering van de woning een woning gehuurd welke hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt EUR 840,- aan huur per maand.

1.10 Bij gebreke van een financiering aan de zijde van [eisers] is de akte van levering niet gepasseerd op 29 oktober 2007. Bij brief van 5 november 2007 zijn [eisers] door de makelaar van [verweerders] aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering van de woning, bij gebreke waarvan de contractuele boete van EUR 21.000,- verschuldigd zou worden.

1.11 Ondanks dat [eisers] vervolgens nog enkele andere financiële instellingen hebben benaderd,(2) is het hen niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerders] de boete geclaimd bij De Nationale Borg. Hierop heeft De Nationale Borg ter voldoening van de contractuele boete EUR 21.000,- overgemaakt naar de notaris, die dit bedrag vervolgens heeft overgemaakt naar [verweerders].

1.12 Bij brief van 21 november 2007 zijn [eisers] door De Nationale Borg aangesproken tot betaling van EUR 21.000,- op grond van de garantieovereenkomst.(3) [Verweerders] zijn hierna door [eisers] aangemaand tot betaling van EUR 21.000,-, aan welke sommatie niet is voldaan.

1.13 [Verweerders] hebben hun woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor EUR 210.000,-. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd.

1.14 Het gezamenlijke inkomen van [eisers] bedraagt gemiddeld ongeveer EUR 2.775,- netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld EUR 1.900,- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer EUR 1.630,- netto per maand.

2. Procesverloop

2.1 [Eisers] hebben op 23 januari 2009 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en, kort gezegd, gevorderd de boete te matigen tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag, en gedaagden te veroordelen tot restitutie van al hetgeen ten laste van [eisers] onverschuldigd is betaald. [Verweerders] hebben de vorderingen betwist. Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 8 april 2009 een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij eindvonnis van 30 september 2009 (LJN BJ8996, NJF 2010/34) de vorderingen afgewezen.

2.2 [Eisers] zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Verweerders] hebben verweer gevoerd. Nadat het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij arrest van 8 december 2009 een comparitie van partijen had gelast,(4) heeft het bij eindarrest van 25 januari 2011 het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 september 2009 bekrachtigd.

2.3 In rov. 3.5 oordeelt het hof dat het tekortschieten van [eisers] aan hen is toe te rekenen. Dat zij geen financiering konden verkrijgen, komt voor hun risico. Zij hadden een beroep kunnen doen op het financieringsvoorbehoud, waartoe alle aanleiding was na de afwijzing door de Rabobank eind augustus. Daaraan doet niet af dat zij zich hebben ingespannen de financiering rond te krijgen en dat de ingeschakelde Hypotheekspecialist zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen probleem zou opleveren. Met betrekking tot de matiging van een contractuele boete verwijst het hof in rov. 3.7 naar de toepasselijke maatstaf en overweegt dan in rov. 3.8:

"3.8 Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] c.s. aan zijn beroep op matiging van de contractuele boete van artikel 10.2 onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze boete wordt gematigd.

Het hof neemt met de rechtbank tot uitgangspunt dat een contractuele boete, behalve als fixatie van de door [verweerder] c.s. als gevolg van het tekortschieten van [eiser] c.s. geleden schade, in een geval als het onderhavige bovendien tot doel heeft een koper als [eiser] c.s. tot afname van de gekochte woning te prikkelen. Dit betekent dat grief A in zoverre reeds faalt.

Gelet op genoemd uitgangspunt moet worden geoordeeld dat een boete van € 21.000,00 (= 10% van de overeengekomen koopprijs), in verhouding tot een door [verweerder] c.s. geleden schade niet als buitensporig kan worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat deze schade - rekening houdend met de fiscale aftrek waarop [verweerder] c.s. aanspraak kan maken - niet hoger is geweest dan € 2.691,00, zoals [eiser] c.s. stelt, maar [verweerder] c.s. bestrijdt. In dit verband is nog van belang dat artikel 10.2 deel uitmaakt van de door de NVM - naar de rechtbank onweersproken heeft overwogen, mede in overleg met consumentenorganisaties - opgestelde standaardkoopovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van koop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Ten aanzien van de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen geldt hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen, welke overweging erop neerkomt dat het tekortschieten van [eiser] c.s. geheel aan hemzelf is te wijten en dat hij bovendien de mogelijkheid zich op het financieringsvoorbehoud ongebruikt heeft laten passeren.

Aan de stelling van [eiser] c.s. dat betaling van dit bedrag aan Nationale Borg tot zijn financiële ondergang zal leiden, welke stelling [eiser] c.s. in hoger beroep aldus heeft genuanceerd dat voldoening van de inmiddels door hem met Nationale Borg overeengekomen afbetalingsregeling van € 300,00 per maand "hem financieel zeer zwaar valt" en dat hij zijn schuld aan deze instelling "waarschijnlijk tijdens een overgroot deel van zijn resterend leven zal moeten afbetalen", gaat het hof voorbij, nu de financieel penibele situatie waarin [eiser] c.s. zich stelt te bevinden, een omstandigheid is die geheel voor zijn eigen rekening komt. Hierbij komt dat [eiser] c.s. ter staving van de door hem gestelde financieel penibele situatie waarin hij zich zou bevinden, onvoldoende concrete gegevens heeft overgelegd. De enkele omstandigheid dat het gezamenlijk netto-maandinkomen van [eiser] c.s. - naar eigen opgave ter comparitie in eerste aanleg - € 2.775,00 zou bedragen en dat dit gezamenlijk netto-maandinkomen € 755,00 lager zou zijn dan dat van [verweerder] c.s. kan, indien al juist, zonder nadere toelichting, die evenwel niet is gegeven, niet tot een ander oordeel leiden. (...)"

2.4 Bij dagvaarding van 21 april 2011 zijn [eisers] tijdig in cassatie gekomen. Tegen [verweerders] is verstek verleend. [Eisers] hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen, dat uiteenvalt in twee klachten. De strekking van het middel is, kort gezegd, dat de rechter minder terughoudendheid dient te betrachten bij de beoordeling of een boete op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW moet worden gematigd wanneer het gaat om een boete als de onderhavige in een overeenkomst van koop en verkoop van een woning tussen particulieren, zulks gezien de persoonlijke en maatschappelijke gevolgen van het inroepen van een dergelijke boete.

3.2 De gepubliceerde rechtspraak bevat veel voorbeelden van gevallen waarin de koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. In debat is dan veelal de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming (bijvoorbeeld, anders dan in het onderhavige geval, in verband met de vraag of de koper terecht een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud). De aangesproken koper doet veelal dan ook (subsidiair) een beroep op matiging van de verschuldigde boete.

3.3 Ik besteed daarom enige aandacht aan het boetebeding van het onderhavige type en aan de maatstaf voor matiging, alvorens het middel te bespreken.

3.4.1 Zoals blijkt uit de formulering van artikel 6:91 BW, kan een boetebeding verschillende functies hebben. Het beding kan strekken "tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan."(5) Het Nederlandse recht aanvaardt dus beide functies van het boetebeding: schadefixatie en prikkel tot nakoming.(6) In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt: "Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden."(7) De rechter kan dan ook elk boetebeding matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW.

3.4.2 In de parlementaire geschiedenis is voorts opgemerkt dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet graag een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen.(8) Aan de rechter is daarom de bevoegdheid gegeven om de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Bij deze bevoegdheid mag men erop vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.(9) Het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade is niet voldoende om in te grijpen.(10)

3.5.1 De maatstaf voor de beoordeling van een beroep op matiging is volgens artikel 6:94 lid 1 BW "dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". In HR 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit)(11) is ten aanzien van deze maatstaf overwogen:

"5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen."

3.5.2 Na het arrest Intrahof/Bart Smit is in de literatuur opgemerkt dat het arrest een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid benadrukt.(12) In HR 16 september 2011 in de zaak [A/B],(13) betreffende een oneigenlijk boetebeding, is overwogen:

"3.4.3 Terecht heeft het hof in rov. 2 van het eindarrest de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld."

3.5.3 In HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272 m.nt. Jac. Hijma ([C]/Veghel) overwoog Uw Raad dat de wetgever met de bepalingen inzake het boetebeding een eind heeft willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Tegen die achtergrond is toen een oplossing gekozen voor de in die zaak voorliggende kwestie (te weten: de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt) waarbij, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, wordt vermeden dat het bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.

Evenmin behoeft een dergelijk onderscheid te worden gemaakt voor wat betreft de maatstaf om te beoordelen of de boete moet worden gematigd. (14) Wel is denkbaar dat bij de toepassing van deze maatstaf de functie van de boete een rol speelt.(15) Bij de toepassing van deze maatstaf behoren tot de relevante factoren immers "de inhoud en strekking van het beding" en "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete". De eerste factor verwijst direct naar (onder meer) de functie van de boete. De tweede factor doet dat indirect: wanneer de boete ook of vooral tot aansporing dient, lijkt in abstracto de kans groter te zijn dat de hoogte van de boete afwijkt van de werkelijke schade. Of dat in werkelijkheid ook zo is, moet dan nog worden vastgesteld.

Dat bij de toepassing van de maatstaf voor matiging de functie van de boete een rol kan spelen, volgt ook uit de beperking die artikel 6:94 lid 1 BW aan matiging stelt. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan matiging er niet toe leiden dat de schuldeiser ter zake van de tekortkoming minder wordt toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer, in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW, is bedongen dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, dan speelt deze in artikel 6:94 lid 1 bedoelde beperking geen rol. De matiging is dan niet aan enig minimum gebonden.(16)

3.6.1 Het hof heeft in rov. 3.7 niet alleen verwezen naar het arrest Intrahof/Bart Smit, maar ook naar HR 11 februari 2000 (Kok/Schoor), waarin is overwogen dat aan de voorwaarde van artikel 6:94 lid 1 BW kan zijn voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is.(17) Over de verhouding met het arrest Intrahof/Bart Smit bestaat enige discussie. Kan de rechter op grond van de verhouding tussen schade en boete tot matiging over te gaan, of moet tevens een argument kunnen worden ontleend aan de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen?(18)

3.6.2 Hier speelt denk ik mee, dat "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete", waarvan wordt gesproken in het arrest Intrahof/Bart Smit, nog weinig zegt over het belang van die verhouding voor het oordeel. Hetzelfde geldt voor het "uiteenlopen" van schade en boete waarop de parlementaire geschiedenis wijst (zie bij 3.4.2).(19) Naarmate boete en werkelijke schade meer uiteenlopen, dat wil zeggen de boete hoger is dan de werkelijke schade, zal de verhouding tussen beide eerder een argument ten gunste van matiging kunnen opleveren. Het omslagpunt - wanneer gaat deze verhouding meewegen en hoe zwaar? - laat zich echter niet in abstracto, dat wil zeggen cijfermatig, bepalen. De enkele kwalificatie van de verhouding tussen schade en boete als een wanverhouding, maakt dat niet anders. Die kwalificatie doet immers de vraag rijzen, waarom is geoordeeld dat sprake is van een wanverhouding.

3.6.3 Het oordeel, dat sprake is van een wanverhouding (of in de woorden van het arrest Kok/Schoor: de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is), kan als regel slechts gegeven worden met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(20) Een bepaalde cijfermatige verhouding tussen schade en boete levert in de context van het ene geval mogelijk wel een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat op en in het andere geval niet. Hierop wijst het arrest Intrahof/Bart Smit met de overweging, dat de rechter pas mag matigen wanneer toepassing van het boetebeding "in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt" (mijn cursivering; A-G) en door aan te geven welke omstandigheden daarbij relevant zijn. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan de soort transactie en de hoedanigheid van partijen (de aard van de overeenkomst), of het gaat om een eenheidsboete (de inhoud van het beding), in hoeverre de boete strekt tot aansporing en/of schadefixatie (de strekking van het beding) en in hoeverre de tekortkoming vermijdbaar en verwijtbaar was (de omstandigheden waaronder het is ingeroepen).

3.6.4 Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade een boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval.(21) Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.7.1 In het onderhavige geval is een boete van 10% van de koopsom verbonden aan ontbinding van de overeenkomst door een van partijen.(22) De boete is gelijk voor verkoper en koper. Dit is bij de koop van woningen een gebruikelijke bepaling.(23)

3.7.2 Deze bepaling leidt tot boetebedragen die, zeker in de verhouding tussen particulieren, hoog zijn. Een boete ten belope van € 21.000,- als in het onderhavige geval is gevorderd, is niet uitzonderlijk. Ik moge verwijzen naar de bedragen genoemd in het overzichtje bij 3.8.2 en 3.8.3.

3.7.3 In een geval als het onderhavige beschermt de boetebepaling de verkoper potentieel tegen verschillende schadeposten, zoals dubbele woonlasten,(24) waardeverlies c.q. het realiseren van een lagere koopprijs bij de tweede verkoop en vergeefs gemaakte kosten ter zake van de eerste (mislukte) verkoop dan wel extra kosten ter zake van de tweede verkoop.

Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de boete van 10% van de koopsom de werkelijke schade afdoende dekt.(25) Marktcondities spelen daarbij een rol. In een markt met dalende koopprijzen c.q. weinig vraag, mag worden verwacht dat de bepaling er in abstracto vaker toe leidt dat het boetebedrag meer dient ter dekking van werkelijke schade, dan in een markt waarin de prijzen stijgen c.q. er veel vraag is. De situatie in een concreet geval kan afwijken van dergelijke algemene verwachtingen. In het onderhavige geval is de schade in zeker zin beperkt gebleven doordat het huis binnen vier maanden na de oorspronkelijke transportdatum voor dezelfde prijs aan een andere koper is geleverd.

Mocht het boetebedrag lager zijn dan de werkelijke schade, dan laat het onderhavige beding toe dat "aanvullende schadevergoeding" wordt gevorderd.(26) Daarmee wordt, hetgeen evenmin ongebruikelijk is, gebruik gemaakt van de mogelijkheid om contractueel af te wijken van artikel 6:92 lid 2 BW, waarin is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

3.7.4 Uit het voorgaande blijkt, dat een boetebepaling als het onderhavige beding in de NVM-akte in beginsel ertoe strekt te voorzien in de behoefte aan schadevergoeding van de schuldeiser.(27)

Op dergelijke boetebepalingen is echter bij uitstek ook de (bij 3.4.1 genoemde) opmerking in de parlementaire geschiedenis van toepassing, dat in de praktijk beide motieven voor een boetebeding dooreen lopen. Het enkele feit dat een voor particulieren hoog bedrag als boete in de lucht hangt, levert bezien vanuit het perspectief van de schuldenaar al een aansporing tot nakoming op, ook al gaat het bezien vanuit het perspectief van de schuldeiser (tevens of vooral) om een (minimum)bedrag ter dekking van diens mogelijke schade.(28) In de rechtspraak wordt dan ook (mede) verwezen naar de aansporings- of prikkelfunctie van een dergelijk beding.(29)

Het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat de boete in een geval als het onderhavige beide functies heeft, komt mij dan ook juist voor. Ik kom hierop nog terug bij de bespreking van de tweede klacht.

3.8.1 Ik vermeldde al, dat de gepubliceerde rechtspraak veel voorbeelden biedt van gevallen waarin de particuliere koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. De wat recentere gepubliceerde rechtspraak omvat onder meer de volgende uitspraken.

3.8.2 Geen matiging werd aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom):

- Hof Leeuwarden 28 februari 2012, LJN BV7291 (boete € 14.250,-; schade volgens kopers € 1.000,- tot 2.000,-).

- Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504, NJF 2011/455, NJF 2012/194 (boete € 24.800,-).

- Hof Arnhem 28 december 2010, LJN BO9000, NJF 2012/181 (€ 46.000).

- Hof Leeuwarden 23 november 2010, LJN BO5084, NJF 2012/176 (Bedrag van boete wordt in uitspraak niet genoemd. Standaard financieringsvoorbehoud in het gebruikte model van de koopovereenkomst was doorgehaald).

- Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 2 november 2010, LJN BO4575 (boete € 15.400,-).

- Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040, NJF 2012/174 (boete € 42.500,-; schade € 24.000,-).

- Hof 's-Gravenhage 21 september 2010, LJN BN8869, NJF 2012/171 (boete € 19.800,-. Weliswaar tweede verkoop voor € 2.500 meer, maar kennelijk zonder de roerende zaken die 1e koper voor € 8.000 zou overnemen; voorts dubbele lasten).

- Hof 's-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BN8054, NJF 2011/59 en NJF 2012/169 (boete € 54.000,-).

- Hof Arnhem 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395 (boete € 24.400,-; in dit geval werd ook de in vrijwaring opgeroepen makelaar veroordeeld het bedrag aan de koper te betalen).

- Rb. Leeuwarden 6 juli 2011, LJN BR2496 (boete € 12.400,-; geen werkelijke schade aangetoond).

- Rb. 's-Gravenhage 6 april 2011, LJN BQ0814, NJF 2012/187 (boete € 53.500,-).

- Rb. 's-Gravenhage 30 maart 2011, LJN BQ3736, NJF 2012/186 (Boete € 50.215,-. Koper wist binnen wettelijke bedenktijd dat hij niet wilde kopen, maar deelde dat niet mee).

- Rb. 's-Gravenhage 26 januari 2011, NJF 2012/184 (boete € 26.400. Daarnaast geen recht op schadevergoeding ad € 15.450 nu schade het boetebedrag niet overtreft).

- Rb. Arnhem 19 januari 2011, LJN BP3479 (boete €18.600,-).

- Rb. Almelo 14 december 2010, LJN BO7443, NJF 2012/177 (€ 24.700,-. Geen matiging, wel aanleiding om de gevorderde aanvullende schadevergoeding ad € 2.000 af te wijzen).

- Rb. Middelburg 10 november 2010, LJN BO4564, NJF 2012/175 (boete € 26.250,-. Geen financieringsvoorbehoud gemaakt).

- Rb. 's-Gravenhage 4 augustus 2010, NJF 2012/165 (boete € 42.000,-; uit vonnis blijkt dat er schade is, niet de omvang daarvan).

- Rb. 's-Gravenhage 28 juli 2010, NJF 2012/164 (boete € 53.500,-; tevens toegewezen € 35.000 aanvullende schadevergoeding wegens lagere koopsom tweede koper. Onvoldoende weersproken dat de werkelijke schade ongeveer € 88.500 bedraagt. Niet alleen moest ruim zeven maanden later genoegen worden genomen met een € 35.000 lagere koopprijs, maar ook heeft het echtpaar O. door de wanprestatie van de eerste koopster S. ruim zeven maanden extra hypotheeklasten gehad van in totaal ruim € 10.500, extra makelaars- en advertentiekosten, advocaatkosten, notariskosten en wat dies meer zij).

- Rb. Leeuwarden 24 februari 2010, LJN BL6400 (boete € 14.000,-; daarnaast schade toegewezen, welke slechts tot een bedrag van € 44,97 toewijsbaar was).

- Rb. Arnhem 17 februari 2010, LJN BL5215 (boete € 59.950,-; werkelijke schade € 32.750,40).

- Rb. Leeuwarden 1 juli 2009, LJN BJ1477 (boete € 33.000,-; schade € 2.500,- per maand, reeds gedurende 10 maanden).

- Rb. Rotterdam 15 oktober 2008, LJN BG1208, RVR 2009/9 (boetes van € 67.500,- ter zake van gekochte woonboerderij en van € 20.000,- ter zake van gekochte weilanden).

- Rb. Zwolle 1 oktober 2008, LJN BH2344 (boete € 34.950,-; schade kosten makelaar ad € 5.000,- en kosten advocaat).

- Rb. Middelburg 17 september 2008, LJN BG5509 (boete € 27.400,-; schade bestaande uit dubbele lasten en lagere verkoopopbrengst ad € 17.400,-).

- Rb. Haarlem 23 juli 2008, LJN BE8745, NJF 2008/441 (boete € 51.500; geen financiële schade, wel hebben verkopers de woning die zij op het oog hadden niet kunnen kopen wat er toe heeft geleid dat hun kinderen naar verschillende scholen gaan).

- Rb. Middelburg 23 mei 2007, LJN BB6650 (boete € 41.500,-).

- Rb. Breda 22 november 2006, LJN AZ3502, NJF 2007, 22 (boete € 17.750,-; schade € 2.500,- minder opbrengst, enige honderden euro's kosten en enige duizenden euro's niet geliquideerde proceskosten).

3.8.3 In de s.t. op p. 4 wordt nog naar enige andere uitspraken verwezen, waarin evenmin is gematigd, maar dat betrof gevallen die wezenlijk verschillen van het onderhavige. In Rb. Amsterdam 13 oktober 2010, LJN BP7850, werd de boete van € 67.500,- niet gematigd, kennelijk omdat geen beroep op matiging was gedaan. Rb. Leeuwarden 4 februari 2009, LJN BH2134, betrof de koop van een bedrijfsgebouw.

3.8.4 Matiging werd wel aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom, tot welk bedrag is gematigd en waarom):

- Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BN9700, NJF 2012/173 (boete, waarvan bedrag niet uit uitspraak blijkt, gematigd tot € 10.000,- in verband met mishandeling koper door familieleden van verkopers).

- Hof Arnhem (Nevenzittingsplaats Leeuwarden) 12 mei 2009, LJN BI6772, RN 2009/78 (boete € 17.500,-; matiging tot € 5.000,-. Kopers hebben ten onrechte beroep op financieringsvoorbehoud gedaan en geen bankgarantie gesteld, zodat boete is verbeurd. Verkoper heeft echter tot 16 oktober 2006 in de woning gewoond en per 1 december 2006 heeft het transport van de woning naar een nieuwe koper heeft plaatsgevonden. Verkoper heeft niet bestreden dat zijn werkelijke schade niet meer bedraagt dan € 191,28).

- Hof Arnhem 25 maart 1997, LJN AD2715, NJ 1998/921 (boete fl. 37.500,-; schade fl. 22.752; matiging tot fl. 25.000,-. Woonboerderij is hals over kop aangekocht, waarbij koper werd gedreven werd door haar idee een "nieuw leven" te beginnen door in de woonboerderij een dierenpension te exploiteren. Wel boetebeding, geen financieringsvoorbehoud).

- Rb. 's-Gravenhage 4 mei 2011, NJF 2012/190 (boete € 37.500,-. Gematigd tot € 25.000,-, kennelijk mede in verband met ook gevorderde en deels al vergoede schade).

- Rb. Rotterdam 9 december 2009, LJN BL1019, NJF 2010/105 (boete € 21.000,-; matiging tot € 15.000,-. Hoewel verkoper schade lijdt doordat de woning nog steeds te koop staat en de maandlasten € 800,- bedragen, toch matiging omdat gedaagden in een moeilijke financiële situatie verkeren. Gedaagde 2 zit inmiddels in de ziektewet en kan daardoor in de maand niet rondkomen, waardoor zij elke maand geld van haar ouders moet lenen. Het opleggen van de gehele boete zou hen onredelijk zwaar raken.)

- Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ5761 (boete € 10.125,-; gematigd tot € 5.000,- enerzijds omdat de gestelde schade ad circa € 6.000,- niet geheel vaststaat, anderzijds omdat verkoper Woonbron niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar als woningcorporatie verwacht mag worden).

- Rb. Assen 24 juni 2009, LJN BJ1701, RCR 2009/70 (boete € 38.200,-; gematigd naar € 20.000,-. "Partijen hebben beiden ter comparitie aangegeven, dat zij het idee hebben dat zij door hun makelaar (...) dan wel de notaris op het verkeerde been zijn gezet. Zij zijn nadat de uiterste datum voor levering was gepasseerd met elkaar in onderhandeling gebleven. Ook na de ontbinding van de koopovereenkomst waar het hier om gaat zijn eisers er kennelijk niet in geslaagd hun huis aan een ander te verkopen (behoudens mogelijk in de drie maanden, verlopen na de comparitie). Niet gesteld of gebleken is, dat eisers kansen tot verkoop hebben gemist, doordat zij ervan uitgingen dat gedaagden zouden afnemen. Ook gedaagden is het niet gelukt hun woning te verkopen. De slechte omstandigheden op de woningmarkt hebben voor beide partijen ongetwijfeld in toenemende mate de verkoop bemoeilijkt. In deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 20.000,00 (ruwweg de helft van het contractueel verschuldigde bedrag), vermeerderd met rente vanaf de dag der dagvaarding.").

- Rb. Leeuwarden 17 juni 2009, LJN BI9650, RVR 2009/87 (boete € 43.750; gematigd naar € 10.000,-. Verkoper heeft geen schade geleden, het huis is voor een hogere prijs verkocht).

- Rb. Utrecht 14 november 2007, LJN BB7951 (boete € 20.000; gematigd tot € 5.000, waarin tevens is begrepen de door verkoper geleden schade ad € 2.980,49. "In dit geval is de gevorderde boete van EUR 20.000,- buitensporig hoog in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade door [eiser c.s.] van EUR 2.980,49. De nieuwe koper heeft immers voor de woning eenzelfde koopsom betaald als aanvankelijk tussen [eiser c.s.] en [gedaagde c.s.] was overeengekomen. Ook wegen de omstandigheden waaronder [gedaagde c.s.] ongewild toerekenbaar tekort is geschoten, mee").

3.8.5 In de s.t. op p. 4 wordt nog verwezen naar Rb. Zutphen 18 augustus 2010, LJN BN4197, NJF 2011/33, NJF 2012/166, waarin ook een boete is gematigd. Dit betrof het geval dat de koper te laat afneemt. Gevallen van vertraging aan de zijde van de koper of de verkoper (waarin het ook kan gaan om de boete van drie promille van de koopsom per dag) zijn echter niet steeds vergelijkbaar met gevallen waarin de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.(30) In geval van vertraging zijn deels andere belangen in het spel, dan wanneer de koper de woning niet afneemt en de verkoper, die de overeenkomst heeft ontbonden, er (voorshands) mee blijft zitten.(31) Wanneer de verkoper zowel de vertragingsboete (drie promille van de koopsom per dag) als de ontbindingsboete (10% van de koopsom) vordert, is voorstelbaar dat er eerder reden voor matiging is.(32)

3.9.1 In de hiervoor genoemde feitenrechtspraak wordt als maatstaf het arrest Intrahof/Bart Smit voorop gesteld. Uit de bij 3.8.2 en 3.8.4 bedoelde rechtspraak valt als algemene lijn te ontwaren dat de feitenrechter terughoudend is met het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot matiging van de contractuele boete. Daarbij speelt veelal een rol dat de problemen van de koper waardoor hij niet afneemt voor diens risico komen, dat een bedongen boete van 10% van de overeengekomen koopsom van de woning gebruikelijk is, dat de functie van het overeengekomen boetebeding en in verband daarmee de rechtszekerheid tot terughoudend nopen, en dat de hoogte van de boete en de werkelijke schade niet te zeer uiteenlopen.

3.9.2 Indien wordt gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete dan ontstaat een divers beeld.

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er geen of in verhouding tot het bedrag van de boete weinig schade is (of niet duidelijk is of er schade is).

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er wel schade is. In die gevallen kan het resultaat zijn dat het niet gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040, NJF 2012/174 en Rb. Middelburg 17 september 2008, LJN BG5509).

Indien wel wordt gematigd, kan nog een aanzienlijke boete resteren (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (Nevenzittingsplaats Leeuwarden) 12 mei 2009, LJN BI6772, RN 2009/78; Rb. Leeuwarden 17 juni 2009, LJN BI9650, RVR 2009/87 en Rb. Utrecht 14 november 2007, LJN BB7951). Ten aanzien van die gevallen kan worden gezegd dat het gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet.

3.9.3 Soms wordt expliciet naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldenaar verwezen (van een meer uitzonderlijk karakter zoals in Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BN9700, NJF 2012/173 en Hof Arnhem 25 maart 1997, LJN AD2715, NJ 1998/921), waaronder diens penibele financiële situatie (Rb. Rotterdam 9 december 2009, LJN BL1019, NJF 2010/105). Een verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldeiser komt ook wel voor (vgl. Rb. Haarlem 23 juli 2008, LJN BE8745, NJF 2008/441) en verder ziet men wel vaker meer algemene overwegingen dat het afketsen van de koop tot stress en onzekerheid bij de verkopers leidt. Verder blijven de oordelen sterk verbonden met de feiten en de waardering daarvan door de rechter.

3.10 Het voorgaande brengt mij tot de volgende nadere beschouwingen over de huidige rechtstoestand.

3.11 In de eerste plaats kan worden opgemerkt dat verbeurte van een boete van 10% van de koopsom in het algemeen voor particulieren een aanzienlijk bedrag vertegenwoordigt.(33) De gemiddelde koopsom van een woning was volgens opgave van het Kadaster in maart 2012 € 230.341,-.(34) Ter vergelijking, het (in de inkomenspolitiek veelal gebruikte) bruto modaal inkomen wordt voor 2012 geschat op € 33.000,-.(35)

3.12.1 Dat met dergelijke boetes grote bedragen gemoeid zijn, betekent nog niet dat een boete van 10% van de koopsom als zodanig problematisch is. Dergelijke boetes bieden beide partijen bescherming, zowel door eventuele schade af te dekken bij niet-nakoming als door aan te sporen tot nakoming.

Of die bescherming adequaat is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat de boete ondercompenseert, dat wil zeggen onvoldoende is om de schade van de verkoper af te dekken. Denkbaar is ook dat de boete overcompenseert, dat wil zeggen hoger is dan de geleden schade. In het laatste geval zal de aansporende functie van de boete prominenter op de voorgrond treden.

3.12.2 Ik merk hierbij op de "schade" van de verkoper hoger kan zijn dan diens "werkelijke schade", dat wil zeggen het bedrag aan vermogensschade dat volgens de wet als gevolg van de tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt.(36) Het bedrag van de boete kan door de schuldeiser immers deels worden aangewend ter compensatie van ander nadeel dan vermogensschade (zoals stress en onzekerheid) of ter compensatie van kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen (zoals kosten van juridische bijstand voor zover die hoger zijn dan de daarvoor gebruikelijke vergoedingen). De door de verkoper ervaren "schade" kan om deze redenen hoger zijn dan de als gevolg van de tekortkoming vergoedbare vermogensschade. Aldus opgevat, zal van enige "schade" altijd wel sprake zijn. Erkenning van de aansporende functie van het boetebeding laat toe dat de boete hoger is dan de werkelijke schade (zoals ook in de praktijk het resultaat is; zie bij 3.9.2). Daardoor bestaat feitelijk de ruimte om bij het matigingsoordeel (impliciet) ook rekening te houden met de aanwezigheid van deze door de verkoper ervaren "schade" .

3.13 Er is m.i. geen aanleiding tot heroverweging van de in het arrest Intrahof/Bart Smit geformuleerde maatstaf. Wel kan worden geconstateerd, dat de huidige rechtspraak vrij streng lijkt te zijn, ook wanneer de geleden schade (met inachtneming van het zojuist daarover opgemerkte) aanzienlijk lager is dan de verbeurde boete. Naar mijn indruk klinkt in de huidige rechtspraak soms de bij 3.6.1 bedoelde discussie over de strekking van het arrest Intrahof/Bart Smit door en kan deze tot op zekere hoogte mede in dat licht worden begrepen.

3.14 De vraag is daarom of het signaal zou moeten worden afgegeven, dat in de gevallen waar het hier om gaat een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Het gaat dan om gevallen:

- van de koop van een woning tussen particulieren waarbij de koper de zaak in strijd met zijn verplichtingen niet heeft afgenomen, waarna de verkoper de overeenkomst heeft ontbonden en de koper een contractuele boete van 10% van de koopsom verbeurt (betaling waarvan, naar in het algemeen mag worden aangenomen, van de koper een aanzienlijke financiële inspanning zal vereisen),

- en waarin het bedrag van de werkelijke schade aan de zijde van de verkoper aanzienlijk geringer is dan het bedrag van de boete (zodat, ook wanneer rekening wordt gehouden met door de verkoper geleden nadeel dat niet in de zojuist bedoelde schade is verdisconteerd, in zoverre aan de verkoper een financieel voordeel toekomt).(37)

Ik meen dat in dergelijke gevallen een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid niet in de weg staat aan matiging van de boete. Een volledige matiging van de boete tot het bedrag van de schadevergoeding op grond van de wet (de werkelijke schade) ligt echter in beginsel niet voor hand, omdat de billijkheid eist dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeiser bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst en de strekking van het boetebeding om de schuldenaar daartoe aan te sporen. Een gedeeltelijke matiging van het deel van het boetebedrag dat uitstijgt boven het bedrag van de werkelijke schade ligt m.i. wel in de rede.(38) Anderzijds kan evenmin worden uitgesloten dat de rechter in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt de boete niet te matigen.

3.15 De billijkheid waarnaar artikel 6:94 lid 1 verwijst, biedt ruimte om rekening te houden met de persoonlijke belangen van partijen (vgl. artikel 3:12 BW), ook wat betreft de gevolgen van het verbeuren van de boete aan de zijde van de verkoper en aan de zijde van de koper. Er is m.i. geen reden om dergelijke omstandigheden uit te sluiten van het onderzoek naar de omstandigheden van het geval, waarop in het arrest Intrahof/Bart Smit wordt gedoeld.

3.16 Iets verder dan hetgeen bij 3.14 werd opgemerkt, gaat, als ik het goed zie, het standpunt van Oranje. Hij spreekt van "de rechtsovertuiging dat het eigenlijk niet aangaat dat burgers elkaar bestraffen en zich ten koste van een ander verrijken vanwege de onbezonnenheid van die ander of aan de zijde van die ander opgekomen problemen die naleving van het contract bemoeilijken." Het lijkt mij niet uitgesloten, dat het verbeuren van een hoge boete aan de verkoper, die geen of weinig schade heeft geleden, als zodanig wordt ervaren. Oranje pleit ervoor dat de boete wordt gematigd als deze niet meer is te rechtvaardigen als vergoeding van geleden schade of als een aansporing tot nakoming.(39) Daarbij heeft hij niet speciaal het oog op de door mij besproken gevallen.

3.17 Dammingh merkt op, dat de door Oranje bepleite benadering de rechter de mogelijkheid biedt om in een concreet geval, onder afweging van alle relevante omstandigheden (waaronder het oogmerk van het tussen partijen afgesproken boetebeding) tot een resultaat te komen dat het rechtsgevoel bevredigt. Hij voegt daaraan toe: "Oranjes benadering doet afbreuk aan het principe van Pacta sunt servanda; desondanks lijkt zij mij dus niet onwenselijk, zeker wanneer partijen van een standaardmodelovereenkomst (met daarin diverse boetebedingen) gebruik hebben gemaakt, zoals de NVM-koopakte". (40)

3.18 Aan de bij 3.14 bedoelde benadering zijn m.i. geen overwegende bezwaren verbonden.

3.19 Een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid wordt gerechtvaardigd door de rechtszekerheid. In het bijzonder kan worden gewezen op het beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen (afspraak is afspraak).

3.20 De overeengekomen boete berust inderdaad op een partijkeuze. In dit verband kan echter worden herinnerd aan het bij 3.4.2 bedoelde argument in de parlementaire geschiedenis om matiging mogelijk te maken. De inhoud van het boetebeding is gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat van loven en bieden. Het kan moeilijk zijn daarover een discussie te openen, zoals wordt aangegeven met het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld.(41)

Het feit dat een boete van 10% van de koopsom in dit soort gevallen gebruikelijk is (waaraan in de rechtspraak soms wordt toegevoegd: en maatschappelijk aanvaard), vormt in het licht van deze opmerkingen in de parlementaire geschiedenis m.i. geen (duidelijk) argument tegen het matigen van de boete.

Dit geldt ook voor het argument dat het NVM-model is tot stand gekomen in overleg met de consumentenorganisaties (die daarbij, naar ik aanneem, niet specifiek voor de belangen van kopers of verkopers opkwamen, nu particulieren in beide hoedanigheden bij de (ver)koop van een huis betrokken kunnen zijn). Dit bevestigt dat deze boetes gebruikelijk zijn en - in abstracto - aanvaardbaar worden geacht. Dat kan worden onderschreven, maar staat los van de toepassing van de matigingsbevoegdheid. Op dat punt lijken de opstellers van de NVM-akte geen bijzondere bedoelingen te hebben gehad. De toelichting erop wijst in het algemeen op de mogelijkheid van matiging.

3.21 Het NVM-model laat de hoogte van de boete ter bepaling aan partijen. De toelichting erop noemt percentages van 10 of 20, maar schrijft niets voor. Het model van de NVM-akte noodzaakt partijen de boete handmatig in te vullen. Het model biedt partijen daarmee de mogelijkheid de boete af te stemmen op hun behoeften en bevordert dat zij te dien aanzien een bewuste keuze maken.

De situatie verschilt daarmee van die waarin het boetepercentage reeds voorgedrukt in het model zou zijn opgenomen. Het praktische verschil tussen beide situaties kan echter gering zijn, bijvoorbeeld wanneer partijen het percentage niet zelf bepalen en op het model invullen, maar een makelaar die voor een van hen optreedt een voorstel daartoe doet (of dat dit gebeurt in overleg tussen de verkopende makelaar en de kopende makelaar) en partijen vervolgens dit voorstel (al dan niet nadat daarover nog is gesproken) overnemen. Indien sprake is van een gebruikelijke boete van 10% van de koopsom, is denkbaar dat dit percentage zonder (veel) discussie in de akte wordt vermeld. Daarom blijft denkbaar dat de gemaakte keuze voor een bepaald boetepercentage onvoldoende wordt afgestemd om de omstandigheden van het geval.

Ook is denkbaar dat een partij tekent voor een bepaalde boete op basis van een onjuiste (want te lage) inschatting van de kwade kans dat zij tot betaling daarvan zal worden aangesproken. Bij transacties als de onderhavige is de kans daarop niet denkbeeldig, ook al gaat het om zwaarwegende (financiële) beslissingen.

3.22 Het voorgaande is geen reden om partijen niet te houden aan hun juridisch relevante keuze voor een boetebeding met een bepaalde inhoud. Hun gedrag kan immers niet geïsoleerd worden beschouwd, want het maakt onderdeel uit van het maatschappelijk- c.q. rechtsverkeer. De wederpartij ontleent vertrouwen aan het gegeven woord en mag dat ook doen.

Wel kan worden gezegd dat de overwegingen die blijkens de parlementaire geschiedenis ten grondslag liggen aan de matigingsbevoegdheid normaliter bepaald ook zullen opgaan in de hier besproken gevallen.

3.23 Toepassing van de matigingsbevoegdheid behoeft verder niet strijdig te zijn met de aansporende functie van het boetebeding.

3.24 Toekenning van de volledige boete (wat in de hier bedoelde gevallen de schuldeiser een substantieel vermogensvoordeel oplevert) doet uiteraard recht aan de aansporende functie van het boetebeding. Echter, aan die functie kan ook nog worden voldaan wanneer de boete gematigd wordt. Matiging betekent immers niet automatisch, dat gematigd wordt tot het in artikel 6:94 lid 1 BW bedoelde minimum van de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer de boete 10% van de koopsom is en de schade aanzienlijk lager, is er ruimte om én te matigen én de aansporende functie van de boete in stand te laten.

3.25 Bovendien blijft ex ante een aansporend effect van de boete uitgaan. Indien de koper niet meewerkt aan het transport, zal hij de boete veelal eerst verbeuren (omdat zulks in het contract is bepaald) na in gebreke te zijn gesteld, veelal door de makelaar of notaris ten behoeve van de verkoper. Daarbij kan gewezen worden op het feit dat de boete zal worden verbeurd indien niet alsnog wordt meegewerkt. Er dreigt een boete ter hoogte van 10% van de koopsom. Op dat moment is niet duidelijk of de verkoper in staat zal zijn de woning alsnog binnen een bepaalde tijd aan een ander te verkopen, en zo ja voor welke prijs. De schade van de verkoper kan lager, hoger of ongeveer gelijk aan het bedrag van de boete zijn. Deze onzekerheid waarborgt op dat moment nog een aansporend effect. De vraag naar de matiging rijst in de door mij besproken gevallen ex post, namelijk wanneer achteraf zou blijken dat de werkelijke schade meevalt.

3.26 Men kan voorts de vraag stellen of het risico bestaat, dat kopers van woningen onzorgvuldiger zullen omgaan met de belangen van hun wederpartijen bij correcte uitvoering van de overeenkomst indien wordt aanvaard, dat de maatstaf voor matiging niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Het antwoord daarop kan (door mij althans) niet gegeven worden.

Wel kan ook in dit verband worden gewezen op het ex ante afschrikwekkende effect van een potentiële boete van 10% van de koopsom.

Voorts kan worden geconstateerd dat het tekortschieten van kopers blijkens de rechtspraak veelal niet opzettelijk gebeurt, maar het gevolg is van omstandigheden waarop niet of onvoldoende wordt ingespeeld (zoals verlies van werk, het verbreken van een relatie, een te optimistische inschatting van de bereidheid van banken tot financiering etc.).

3.27 In de verhouding tussen partijen zullen de zojuist genoemde omstandigheden normaliter niet in de weg staan aan toerekening van de tekortkoming aan de koper, omdat deze omstandigheden veelal in diens risicosfeer liggen. Dat betekent naar mijn mening echter niet, dat deze omstandigheden 'dus' bij het oordeel over de matiging geen rol meer zouden kunnen spelen.

Het komt ook voor risico van de koper dat hij zich niet (adequaat) beroept op een financieringsvoorbehoud, dat juist hem bescherming biedt.(42) Daarmee brengt de koper ook zijn wederpartij in een lastig parket (en dát is in zekere zin verwijtbaar), omdat deze na afloop van de termijn gedurende welke het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, mag verwachten dat de koop normaal zal worden afgewikkeld.

Volgens de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zijn mede relevant de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Dat biedt de rechter de ruimte om rekening te houden met gedrag van de koper. Dat kan in zijn nadeel worden uitgelegd indien het blijk geeft van te veel nonchalance ten opzichte van de belangen van de verkoper. Het biedt ook de mogelijkheid om te verdisconteren dat bepaalde gebeurtenissen mensen nu eenmaal overkomen en dat zij daarop niet altijd (juridisch) adequaat reageren. Ook hier geldt dat een gedeeltelijke matiging van de boete ruimte laat deze omstandigheden te verdisconteren.

3.28 Een mogelijk effect van de bij 3.14 bedoelde benadering zou ook nog kunnen zijn dat bepaalde verkopers, die weinig tot geen schade hebben geleden, zouden wensen uit te wijken naar het vorderen van (ook) de vertragingsboete (van drie promille van de koopsom per dag). In dat geval behoeft de rechter de matigingsbevoegdheid echter niet terughoudender toe te passen dan wanneer de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.

3.29 Of de bij 3.14 bedoelde benadering zou leiden tot meer procedures kan ik niet zeggen. Wel kan worden geconstateerd dat in de meeste gevallen waarin de boete de inzet van de procedure is, primair de vraag naar de verschuldigdheid van de boete aan de orde is (bijvoorbeeld in verband met het beroep op het financieringsvoorbehoud); het beroep op matiging wordt dan subsidiair aan de orde gesteld.

Voorts zou sprake kunnen zijn van tegengestelde effecten. Enerzijds zou een minder terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid voor de hier bedoelde gevallen kunnen leiden tot een grotere bereidheid bij de koper om te gaan procederen, omdat de kans op succes hoger wordt aangeslagen. Daartegenover zou kunnen staan dat er ook een grotere bereidheid tot schikken kan ontstaan bij de wederpartij, omdat de verwachte "opbrengst" van de procedure voor haar afneemt. Waar de inzet kleiner wordt - niet meer het verschil tussen de werkelijke schade en de boete, maar een bedrag daartussenin - is voorstelbaar dat partijen elkaar eerder weten te vinden.

3.30 Ik kom thans toe aan de bespreking van het middel.

Eerste klacht

3.31 Voor zover de eerste klacht (in de eerste twee alinea's op p. 7 van de cassatiedagvaarding) veronderstelt, dat de in het arrest Intrahof/Bart Smit bedoelde maatstaf niet ziet op de verhouding tussen particulieren (bij de koop van een woning), gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Deze maatstaf ziet ook op die verhouding. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat bij de toepassing van deze maatstaf rekening gehouden dient te worden met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Daarmee is voldoende ruimte om de bijzondere omstandigheden van het geval mee te wegen bij de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik dient te maken.

3.32 Voorts voert de klacht aan (in de laatste alinea op p. 7 en de eerste alinea op p. 8 van de cassatiedagvaarding) dat de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zonder verfijning niet goed past bij de onderhavige situatie.

Volgens het middel is maatschappelijk onwenselijk dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke laatsten daardoor voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken.

Het middel wijst er enerzijds op dat verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij ontvangen, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt.

Het middel wijst anderzijds op dat een bepaling als artikel 10.2 NVM-akte geen rekening houdt met de gevolgen van toerekenbaar tekortschieten.

3.33 De door het middel geschetste maatschappelijke gevolgen zouden zich kunnen voordoen, maar behoeven zich niet voor te doen. Ik moge verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.11 en 3.12.2 en voeg daaraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats is wel degelijk denkbaar dat een partij door de tekortkoming van haar wederpartij schade lijdt die in de buurt komt van of zelfs groter is dan het bedrag van 10% van de koopsom. In zoverre kan niet gezegd worden, zoals het middel doet, dat "de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt". Dat hangt er maar net van af, hoe erg de gevolgen in het concrete geval zijn.

In de tweede plaats kan niet in het algemeen worden volgehouden dat schuldenaren die verplicht worden een boete ter grootte van 10% van de koopsom te betalen "voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen". Dat kan, maar behoeft niet het geval te zijn, omdat dit afhankelijk is van de aanwezigheid van vermogen en aflossingscapaciteit. En dan nog: ook als dit het geval is, dan wordt dat in beginsel gerechtvaardigd door de schade die de ander is aangedaan respectievelijk door de afspraak die met de ander is gemaakt.

Nog minder zeker is, zoals het middel zelf ook al lijkt aan te geven, dat betaling van een dergelijke boete het "sociale functioneren" van de schuldenaar onmogelijk maakt. En zelfs als dat zo is (wat door het hof in het onderhavige geval niet is vastgesteld) dan bestaan daarvoor vrijwillige of wettelijke schuldsaneringstrajecten.

3.34 Het middel beroept zich op een aantal omstandigheden die het oordeel van het hof onjuist althans, zo begrijp ik, onvoldoende gemotiveerd doen zijn. Nu maakt het middel niet duidelijk, dat [eisers] se zich op al deze omstandigheden ook in feitelijke instanties hebben beroepen. De verwijzing op p. 4 van de cassatiedagvaarding ziet slechts op de penibele financiële situatie waarin [eiser 1] verkeert (dagvaarding, p. 4) en het verschil tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6). De strekking van het beding (dagvaarding, p. 6, 8) bespreek ik bij de tweede klacht. De hoedanigheid van partijen en de aard van NVM-akte betreffen echter zulke evidente gegevens, dat deze het hof niet zijn ontgaan. Zo heeft het hof onderkend dat de NVM-koopakte een veel gebruikte standaardovereenkomst is (waarin het hof een argument tegen matiging lijkt te hebben gezien).

3.35 Het oordeel van het hof in het onderhavige geval past binnen de tamelijk strenge opvatting over de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij het matigen van de boete in gevallen als de onderhavige. Bovendien zou men kunnen zeggen, dat het hof rekening heeft gehouden met alles wat het middel in dit verband aanvoert. Zo bezien, dient de eerste klacht te falen.

3.36 Binnen de hiervoor bij 3.14 aangegeven marges, onderschrijf ik echter de aan het middel ten grondslag liggende kerngedachte. Het middel wijst er in dit verband terecht op dat de zaak Intrahof/Bart Smit speelde tussen twee bedrijven en dat het in de hier bedoelde gevallen gaat om een bepaald soort transactie tussen particulieren waarbij gebruik is gemaakt van de standaard NVM-koopakte (dagvaarding, p. 7) alsmede dat sprake is van een groot verschil tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6).

Het hof wijst er terecht op dat [eisers] het verbeuren van de boete hadden kunnen en moeten voorkomen door een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. Dat is hen zeker aan te rekenen, ook als daaraan een te optimistische inschatting van hun kansen op financiering ten grondslag heeft gelegen. [Verweerders] hebben hun huis echter binnen een aantal maanden voor dezelfde prijs alsnog kunnen verkopen en leveren, zodat hun werkelijke schade - gelukkig - beperkt bleef tot (naar in cassatie moet worden aangenomen) een bedrag van € 2.691,-. Dat is aanzienlijk geringer dan de boete van € 21.000,-. Ook wanneer, zoals het hof heeft vastgesteld, betaling van de boete [eisers] niet in een financieel penibele situatie zal brengen, gaat het om een voor particuliere schuldenaren groot bedrag. Dit bedrag kan voor een deel als een financieel voordeel voor de verkopers worden beschouwd.(43)

Bij 3.14 heb ik een (nog steeds) terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid bepleit, die (echter) niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht en m.i. ook door het hof in het onderhavige geval is betracht. Uitgaande van die benadering, meen ik dat het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval het bedrag van de boete in het geheel niet wordt gematigd hetzij blijk geeft van een onjuiste, want te strenge rechtsopvatting omtrent de vereiste terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid, hetzij nadere motivering behoefde. Om deze reden meen ik dat de eerste klacht slaagt.

Tweede klacht

3.37 Het hof heeft geoordeeld dat artikel 10.2 van de NVM-akte zowel een schadefixerende als een aansporende functie heeft. De tweede klacht voert aan, dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 10.2, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu uit het arrest niet blijkt op welke gronden het hof is gekomen tot dit oordeel. Volgens de klacht heeft artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beding mede tot doel heeft een koper tot afname te prikkelen.

3.38 Gezien de door de klacht aangevoerde argumenten - de klacht beroept zich op de formulering van artikel 10.2, de door de klacht veronderstelde strekking daarvan, en de inhoud van artikel 10.3 van de NVM-akte - ziet de klacht kennelijk niet op hetgeen in het bijzonder in het onderhavige geval tussen partijen is overeengekomen maar op hetgeen wordt overeengekomen tussen partijen (zoals de partijen in deze zaak) die gebruik maken van de NVM-akte.

3.39 De klacht moet falen. Zij keert zich tegen een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de overeenkomst, welke door het hof niet nader behoefde te worden gemotiveerd. In het algemeen is immers denkbaar dat een boete beide functies kan hebben, hetgeen ook voor de hand ligt bij een bepaling als artikel 10.2 van de NVM-akte (zie bij 3.7.4). In appel hebben [eisers] overigens het standpunt verdedigd dat het beding er in casu juist op is gericht aan te sporen tot nakoming (zie de MvG bij grief A),(44) hetgeen niet strookt met het thans in cassatie ingenomen standpunt dat artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking heeft.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft blijkens zijn arrest van 25 januari 2011 dezelfde feiten aan zijn uitspraak ten grondslag gelegd (rov. 2). Een eigen weergave van deze feiten geeft het hof in rov. 3.1.

2 Het hof noemt in rov. 3.1 vier partijen die door [eisers] zijn benaderd.

3 Het hof vermeldt in rov. 3.1 dat [eisers] met Nationale Borg een afbetalingsregeling van € 300,- per maand zijn overeengekomen.

4 Dit arrest bevindt zich niet in het dossier. Dat is voor de behandeling van het middel geen bezwaar.

5 Dit uitgangspunt wordt in de literatuur niet bestreden. Zie Parl. Gesch. Boek 6 BW (1981), p. 321, 325; Parl. Gesch. Boek 6 BW Inv. (1990), p. 1260; Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:91 BW, nr. 2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012), nr. 414; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 216; H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Kluwer 2004, p. 3-5; H.N. Schelhaas, 'Schadevergoeding, aansporing of bestraffing? De ware aard van het boetebeding', in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Doel en effect van civielrechtelijke sancties (BW-krant jaarboek 19), Deventer: Kluwer 2003, p. 101-118.

6 De aansporingsfunctie van een boetebeding wordt niet erkend in bijvoorbeeld het Engelse (common law) recht en in het Belgische recht. Zij wordt wel erkend - met een matigingsbevoegdheid - in artikel 7.4.13 PICC, artikel 9:509 PECL, artikel III-3:712 lid 2 DCFR. In het Gemeenschappelijk Kooprecht wordt een dergelijk beding bij een uiteenlopen van de feitelijke schade en te betalen boete vermoed onredelijk bezwarend te zijn (artikel 85 sub e GEKR). Vgl. Schelhaas, dissertatie, p. 5-7.

7 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 321.

8 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 323; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 219.

9 TM, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 324.

10 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 325.

11 HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit), en na verwijzing Hof Amsterdam 13 januari 2009, LJN BH2193, NJF 2009/92.

12 A.E. de Kreuk & T.H.M. van Wechem, 'Rechterlijke matiging van contractuele boeten - buitensporig en daarom onaanvaardbaar', VrA 2007-2, p. 79-88; A. Roodenburg & J.H.M.S. van Swaaij, 'Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten', NJB 2007, 1385; H.C.B. van der Zwan, 'Misdaad en straf: schade en (eenheids)boete', AA 2007, p. 639-640; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6- I* 2012, nr. 427. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de in HR 13 februari 1998, LJN ZC2578, NJ 1998/725 m.nt. J. Hijma (Hauer/Monda I) en HR 26 oktober 2001, LJN AB2741, NJ 2002/595 m.nt. J. Hijma (Hauer/Monda II) geformuleerde vuistregel ten aanzien van eenheidsboetes.

13 HR 16 september 2011, LJN BQ8098, NJ 2012/56 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Subat/Kost).

14 Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 325.

15 Verbintenissenrecht (Schelhaas), art. 94, aant. 6.

16 Is de boete ten dele bedongen naast de schadevergoeding op grond van de wet, dan is matiging slechts gebonden aan het minimum van het bedrag waarvoor de boete in de plaats van de schadevergoeding treedt. Aldus MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 326. Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 322: is bedongen dat een recht bestaat op de boete en op schadevergoeding, zal de boete "[u]iteraard (...) eerder voor vermindering (...) in aanmerking komen."

17 HR 11 februari 2000, LJN AA4779, NJ 2000/277 (Kok/Schoor). De schade was in dit geval f. 210,- en het bedrag aan boetes f. 50.000,-.

18 Vgl. A.E. de Kreuk & T.H.M. van Wechem, a.w., p. 83-86, die erop wijzen dat de Hoge Raad in de zaak Intrahof/Bart Smit het hofarrest anders leest dan A-G Langemeijer; D.J. Oranje, 'Matiging van een bedongen boete', Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk (ORP) 2011, p. 40 ("Hierbij kan nog worden opgemerkt, dat in de praktijk matiging wel degelijk op haar plaats kan zijn, anders dan vaak wordt aangenomen, enkel vanwege een aanzienlijke discrepantie tussen de hoogte van de boete en die van de schade."); Verbintenissenrecht (H.N. Schelhaas), art. 94, aant. 8 ("Hoewel het uiteenlopen van boete en schade volgens de parlementaire geschiedenis (...) niet beslissend is voor de vraag of tot matiging moet worden overgegaan, zal een buitensporig uiteenlopen een - ondersteunende - factor van belang mogen zijn"); H.C.B. van der Zwan, a.w., p. 637, 639 en 640 ("Hieruit blijkt dat de feitenrechter een discrepantie tussen boete en schade - ook al is deze groot - behoort te aanvaarden wanneer de overige omstandigheden geen matigingsgronden vormen.").

Zie voorts Hof 's-Hertogenbosch 18 maart 2008, LJN BC8897, NJF 2009/3, waarin is overwogen: "8.20. De 41 overtredingen leiden tot een boetebedrag van € 465.125,- (rov. 8.16). Het laagste factuurbedrag betreffende een overtreding bedraagt € 59,30 (zie geval 27-1-2004 op lijst B) en het hoogste factuurbedrag bedraagt € 1.967,19 (f 4.335,11: zie geval 26-11-2001 op lijst A (nr. 21)). De winstderving per factuurbedrag schat het hof op 20%. 8.20.1 (...) In HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 wijst de Hoge Raad er weliswaar op dat de rechter, indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mede op alle overige omstandigheden moet letten, maar het is het hof niet duidelijk of dat nu betekent dat de rechter, na gelet te hebben op alle overige omstandigheden, een boete niet meer mag matigen uitsluitend op grond van de grote discrepantie tussen de verbeurde boete en de schade als gevolg van de overtredingen. 8.20.1. Gelet op deze onduidelijkheid volgt het hof in de onderhavige zaak de opvatting dat matiging onder omstandigheden wél uitsluitend op grond van een enorme discrepantie kan plaatsvinden. De discrepantie acht het hof in de onderhavige zaak zo uitzonderlijk dat het hof de verbeurde boete matigt tot € 250.000,-."

19 Vgl. Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395: "10. (...) Het enkele uiteenlopen van de werkelijk geleden schade en de boete is onvoldoende voor matiging, maar aan de hiervoor weergegeven maatstaf kan wel zijn voldaan in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is (zie onder meer HR 27 april 2007, NJ 2007, 262)."

20 Vgl. H.N. Schelhaas, dissertatie, p. 86 e.v., i.h.b. sub g; C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer: Deventer 2011, nr. 219 (p. 208).

21 Dit laat m.i. onverlet dat in extreme gevallen, zoals die van het arrest Kok/Schoor, reeds de verhouding tussen de schade en de boete een dusdanig sterke aanwijzing voor de aanwezigheid van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat kan vormen, dat nadere motivering aan de hand van de context niet uitdrukkelijk hoeft te geschieden, omdat moeilijk denkbaar is dat de context nog tot een ander oordeel zou kunnen leiden. Vgl. A-G Verkade, conclusie sub 4.26 (noot 21) voor HR 15 februari 2008, LJN BB8095, NJ 2008, 437 m.nt. A.I.M. van Mierlo.

22 In geval van vertraging wordt volgens artikel 10.3 van de NVM-akte (maar ook deze bepaling komt vaker voor) ook een boete van drie promille van de koopsom per dag verschuldigd. Daarop is in casu geen beroep gedaan. Zie over de samenloop van dergelijke boetes J.J. Dammingh, 'Matiging van een contractuele boete: terughoudendheid troef', ORP 2011, p. 34-35.

23 Soms wordt met zoveel woorden overwogen dat het beding gebruikelijk is, zoals bijvoorbeeld in Rb. Breda 22 november 2006, LJN AZ3502, NJF 2007/22, rov. 3.10; Rb. Middelburg 23 mei 2007, LJN BB6650, rov. 4.4; Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395, rov. 11; Hof 's-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BN8054, NJF 2011/59, rov. 4.9; Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504, NJF 2011/455, rov. 3.5; Hof Leeuwarden 28 februari 2012, LJN BV7291, rov. 15. Zie voorts de toelichting op de NVM-akte (versies 2003 en 2008), die vermeldt dat het vaak gaat om 10 tot 20% van de koopsom. Zie voorts W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (Mon. Privaatrecht 9), 2012, nr. 27; G.T. de Jong, Handboek Registergoederenrecht, p. 325 (par. 1.7.8.11, alwaar wordt vermeld dat Art. VI.2 van het KNB-modelkoopcontract een ontbindingsboete van 10% van de koopprijs kent); A.J.V. Tierloff, Handboek Registergoederenrecht 2011/2012 - Supplement, p. 17; A.A. Van Velten, Koop van onroerende zaken (Mon. NBW B65c), 2005, p. 64. Vgl. voorts E.M. Bruggeman, 'Consumenten en de koop van nieuwbouwwoningen', in: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, 2012, p. 162, 165 (t.a.v. de model koop-/aanneemovereenkomst). Vgl. voorts artikel 7:24 lid 4 BW, waarover Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 140.

24 In het bijzonder financieringslasten en eigenaarslasten. Vaak zal sprake zijn van dubbele woonlasten, omdat de verkoper elders woonruimte koopt of huurt. Wanneer bijvoorbeeld een huis leeg uit een erfenis wordt verkocht, drukken bepaalde doorlopende lasten op de erfenis.

25 Hierbij speelt ook de eerder (bij noot 22) vermelde vraag of tevens een beroep kan worden gedaan op de vertragingsboete ter hoogte van drie promille van de koopsom per dag.

26 In de eerder genoemde toelichting bij de NVM-akte wordt vermeld: "De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist."

27 Vgl. A.J.V. Tierloff, Handboek Registergoederenrecht 2011/2012 - Supplement, p. 17 (ten aanzien van boetes van 10% van de koopsom); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr 414 (ten aanzien van boetes waarbij de schuldeiser het recht behoudt ook schadevergoeding volgens de wet te vorderen); Rb. Breda 22 november 2006, LJN AZ3502, rov. 3.10.

28 De rechtspraak verwijst ook wel naar de onzekerheid en spanning die het niet doorgaan van de koop bij de verkoper teweeg brengt. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040; Rb. Leeuwarden 6 juli 2011, LJN BR2496, rov. 4.11.

29 De prikkelfunctie wordt bijvoorbeeld genoemd in Rb. Middelburg 23 mei 2007, LJN BB6650, rov. 4.4; Rb. Zutphen 11 februari 2009, RVR 2009/58 rov. 4.10; Hof 's-Hertogenbosch 7 september 2010, LJN BN8054, NJF 2011/59, rov. 4.9; Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504, NJF 2011/455. Beide functies in Hof Leeuwarden 28 februari 2012, LJN BV7291, rov. 15; Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 11 augustus 2009, LJN BJ5405, NJF 2009/395, rov. 11; Rb. Zwolle 1 oktober 2008, LJN BH2344, rov. 4.8, 4.9 en 4.12.

30 Zie voor enige van deze gevallen waarin werd gematigd: Hof Leeuwarden 22 november 2011, LJN BU5305; Rb. Zutphen 25 november 2009, LJN BK7284, NJF 2010/80; Rb. Haarlem 25 februari 2009, LJN BI2804, NJF 2009/326. Niet gematigd werd in Hof Leeuwarden 14 december 2010, LJN BP1085, NJF 2012/179 (discrepantie tussen boete ad € 22.050 en de schade ad € 1.467,94 rechtvaardigt op zichzelf nog geen matiging).

31 Vgl. ook nog Rb. Assen 20 juli 2011, NJF 2012/195 (gevorderd is boete ad € 183.380,- berekend naar drie promille van de koopsom per dag, gematigd tot € 1.000,-. "Deze boete is gebaseerd op een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wegens tekortkomingen van R. die bestaan uit de verzakking van de opritten en de gebreken aan de riolering en de isolatie van het dak van de zolder. Deze gebreken zijn naar het oordeel van de rechtbank beperkt van aard als ze in het geheel van de overeenkomst van koop/aanneming worden beschouwd. De met deze gebreken gemoeide schade wordt door de deskundige begroot op een bedrag van € 8.472,18 een bedrag dat circa 4% van de koop/aanneemsom uitmaakt. Daarnaast heeft J. niet weersproken dat de gebreken het woongenot niet hebben beperkt en een normaal gebruik van de woning niet in de weg staan").

32 Vgl. Rb. Utrecht 16 december 2009, LJN BK6988, RVR 2010/32 (gevorderd is boete ad € 196.500,- plus € 1.603.440,00, - berekend naar drie promille van de koopsom per dag wegens vertraging plus minder opbrengst ad € 205.000,-; matiging in verband met wanverhouding tussen de daadwerkelijk geleden schade en het gevorderde bedrag aan boetes en late moment van ontbinding tot € 300.000,-). Zie echter ook Rb. 's-Gravenhage 1 juli 2009, LJN BJ1412 (koop van een landgoed door voormalig zakenman; boete € 465.000,- plus € 2.190.150,- berekend naar drie promille van de koopsom per dag wegens vertraging; grote schade in verband met slechte verkoopbaarheid).

33 Zie over de verzekerbaarheid ervan J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 156-58.

34 http://www.kadaster.nl/perskamer/dashboard/default.html.

35 http://www.cpb.nl/cijfer/kortetermijnraming-maart-2012-matig-herstel-economie-na-2012.

36 Ik beperk mij tot vermogensschade. Theoretisch is weliswaar een vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade niet uitgesloten, maar in de praktijk zal er niet of nauwelijks aanleiding zijn om in de hier besproken gevallen een daartoe strekende vordering toe te wijzen.

37 In economische zin levert dit een financieel voordeel voor de schuldeiser op. Juridisch wordt deze vermogensverschuiving uiteraard gerechtvaardigd door de gemaakte afspraak, zodat van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW geen sprake is.

38 Dat kan natuurlijk op allerlei manieren gebeuren en moet aan het oordeel van rechter worden overgelaten. Een manier zou kunnen zijn om uit te gaan van ongeveer het bedrag van de werkelijke schade (in casu circa € 3.000,-) plus ongeveer de helft van het daarboven uitstijgende bedrag van de boete (in casu €9.000,-), hetgeen dan zou wijzen op matiging tot een bedrag in de orde van grootte van € 12.000,-.

39 D.J. Oranje, 'Naschrift'', ORP 2012, p. 36 (vgl. ook p. 42). Op p. 41 stelt hij: Bijna altijd zal de crediteur de omvang van zijn schade bij benadering kunnen aangeven. Stel dat de boete € 100.000 bedraagt, en de schade ergens tussen de € 10.000 en (heftig opgeklopt) € 30.000, dan is in ieder geval alles tussen € 30.000 en € 100.000 vrije ruimte." Met de vrije ruimte doelt de auteur op de in artikel 6:94 lid 1 genoemde ondergrens voor matiging.

40 J.J.Dammingh, 'Naschrift', ORP 2011, p. 42.

41 Vgl. G. de Geest en F. Wuyts, Encyclopedia of Law and Economics, 4610 Penalty clauses and liquidated damages, par. 7 (http://encyclo.findlaw.com/4610book.pdf).

42 De bedenktermijn van drie dagen, bedoeld in artikel 7:2 BW, zal veelal al verstreken zijn.

43 Verkopers hebben aangegeven dat de betaalde boete is aangewend, onder andere voor het herinrichten van hun nieuwe woningen, zodat zij een lening zouden moeten afsluiten om een eventueel bedrag aan de kopers terug te betalen. Tevens hebben zij er op gewezen, dat zij in verband met de onderhavige procedure hoge advocaatkosten hebben moeten maken. Zie het p.-v. van de comparitie bij het hof van 15 februari 2010 en de MvA nrs. 7 en 25.

44 Hiernaar wordt verwezen in de cassatiedagvaarding, p. 6.