Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BW1981

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
29-06-2012
Datum publicatie
29-06-2012
Zaaknummer
11/01214
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7568
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW1981
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Uitleg koopovereenkomst met betrekking tot (aandelen in een) B.V. Uitleg vatbaar voor tegenbewijs; bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Beroep op garantie verworpen; motiveringsklachten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/924
RCR 2012/65
NJB 2012/1611
JONDR 2012/1364
JWB 2012/330
JOR 2012/317
Verrijkte uitspraak

Conclusie

11/01214

Mr. L. Timmerman

Zitting: 6 april 2012

Conclusie inzake:

Melfund Group B.V.

eiseres tot cassatie,

(hierna: Melfund)

tegen

Wagram Equity Partners II B.V.

verweerder in cassatie,

(hierna: Wagram)

1. Feiten(1)

1.1 Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van de hierna onder 1.2 te noemen overeenkomst was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde "subsidiary" Rostland America, Inc (hierna: "RAM Inc.").

1.2 Bij een in een onderhandse akte neergelegde overeenkomst van 21 december 1998 (hierna: "de Overeenkomst") heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook "de vennootschap" of "Melfin" te noemen) gekocht van Wagram met de bedoeling een (Nederlands) fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en te gelde maken van een in de vennootschap aanwezig potentieel liquidatieverlies.

1.3 Art. 2 van de hiervoor bedoelde overeenkomst houdt het volgende in:

"The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares shall be established as follows.

a. An amount of NLG 150,000 (one hundred and fifty thousand Netherlands Guilders);

b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company (LT: Melfin) will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000.

X will amount to 12,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits, derived in the tax year 1998 and 1999;

X will amount to 13 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2000;

X will amount to 13,5 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2001;

X will amount to 14 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2002;

X will amount to 15 of the (part of) The Loss which has been offset against taxable profits derived in the tax year 2003 and afterwards.

c. The amount mentioned above under b. is increased with interest. The amount of interest due is calculated in conformity with the articles 30f and further of the "Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen" ("De heffingsrente regeling"), from the date onwards that The Purchaser materially realizes the benefits of the loss compensation, being the moment that the substantial interest in a company, as known to parties, from which the capital gains will be derived that are to be offset, are alienated to a third party, being a person or entity not belonging to the Melchemie group of companies."

Het onder b. hiervoor bedoelde, variabele deel van de koopsom zal hierna "de aanvullende koopsom" worden genoemd.

1.4 In de art. 3, 4 en 7.3 van de overeenkomst is voorts bepaald (waarbij Melfin is aangeduid als "The Company", Melfund als "The Purchaser" en Wagram als "The Seller"):

"(...)

Article 3

(...)

2. The part of the purchase price as described in article 2 sub b and c must be received on above mentioned account number with F. van Lanschot Bank within 14 days after one of the following dates:

a. the issuance date of a final corporate income tax assessment on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or

b. the issuance date of any other document of the Netherlands tax authorities on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company, or

c. the date after which a decision of a Dutch Court on behalf of The Company which confirms that (a part of) The Loss has been offset against taxable income of The Company cannot be challenged anymore by The Netherlands tax authorities.

(...).

Article 4

The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset.

(...)

Article 7

(...)

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...)."

1.5 Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 (in beginsel) een akkoord had bereikt met de (Nederlandse) Belastingdienst.

1.6 Op 27 augustus 2007 heeft Melfund met betrekking tot het (voorgenomen) fiscale compromis schriftelijk de toestemming van Wagram gevraagd. Wagram heeft die toestemming niet verleend.

1.7 Op 28 september 2007 is tussen de vennootschap, Melfund en de Belastingdienst - dus zonder toestemming van Wagram - een fiscaal compromis (hierna ook: "het fiscale compromis") "ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001" tot stand gekomen. Onder 2.b van dit compromis is het volgende bepaald:

"(...)

2. b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet.

Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35).

(...)"

1.8 Bij uitspraak van 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van de vennootschap tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst op het bezwaarschrift van de vennootschap betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 - waarbij het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deelneming in RAM Inc. niet in aftrek werd toegelaten - ongegrond verklaard. Het door de vennootschap tegen die uitspraak ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.

2. Procesverloop

2.1 Wagram heeft veroordeling van Melfund gevorderd tot betaling van een bedrag groot € 8.081.986,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 1.3-1.4 geciteerde bepalingen uit de Overeenkomst heeft Wagram aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Melfund zonder haar toestemming een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst als bedoeld in art. 4 van de Overeenkomst is aangegaan, zodat Melfund overeenkomstig voornoemde bepaling in verbinding met art. 2 en 3 van de Overeenkomst de gevorderde vergoeding verschuldigd is. Door het aangaan van het fiscale compromis heeft Melfund volgens Wagram het liquidatieverlies prijsgegeven, nu uit het fiscale compromis volgt dat de eventuele gegrondverklaring van het door Melfund bij de belastingrechter ingestelde beroep geen rechtsgevolgen zal hebben, behoudens de aan Wagram verschuldigde vergoeding. Door het liquidatieverlies prijs te geven, heeft Melfund in het fiscale compromis op andere terreinen voordeel behaald en de economische waarde van het liquidatieverlies gerealiseerd, aldus Wagram. Wagram betoogt voorts onder meer dat Melfund haar verplichtingen uit hoofde van art. 7.3 van de Overeenkomst heeft geschonden, waarin is bepaald dat Melfund gehouden is alles in het werk te stellen om de belangen van Wagram te beschermen.

2.2 Melfund heeft de juistheid van die stellingen gemotiveerd bestreden.

2 3. Bij vonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Amsterdam Melfund veroordeeld een bedrag groot € 10.027.670 aan Wagram te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.1 overwogen:

"Bij de beoordeling van dit geschil dient de rechtbank acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, en de wijze van totstandkoming ervan - de overeenkomst strekt tot het realiseren van voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen en zij is tot stand gekomen in nauw overleg tussen deskundige belastingadviseurs - dient als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor die uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Een louter taalkundige uitleg van artikel 4 duidt er tegen deze achtergrond op dat partijen dienen af te rekenen op basis van dat artikel."

2.4 Met betrekking tot het door Melfund gevoerde betoog dat art. 4 van de Overeenkomst geen toepassing zou moeten vinden, omdat de Overeenkomst met betrekking tot het begrip "The Loss" een "kringverwijzing" en derhalve een leemte bevat ("volgens artikel 4 wordt "The Loss" geacht te zijn verrekend, maar dat begrip is nu juist gedefinieerd als het verrekenbare bedrag"), heeft de rechtbank in rov. 4.3 geoordeeld dat de tekst van de Overeenkomst niet de door Melfund beweerde onduidelijkheid bevat. Uit het onderscheid dat in art. 2 onder b wordt gemaakt tussen "The Loss" enerzijds en anderzijds het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk verrekend wordt, blijkt dat met "The Loss" in art. 4 niet het bedrag wordt bedoeld dat daadwerkelijk wordt verrekend, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus heeft verdedigd dat het voor verrekening in aanmerking komt.

2.5 In rov. 4.4 is de rechtbank vervolgens ingegaan op de stelling van Melfund dat de strekking van art. 4 meebrengt dat de bepaling buiten toepassing moet blijven, nu de positie van Wagram niet door het fiscale compromis geraakt wordt en het liquidatieverlies buiten het fiscale compromis is gehouden. De rechtbank heeft op grond van de hierna weer te geven overwegingen geoordeeld dat dit betoog van Melfund niet opgaat en dat aan art. 4 geen andere uitleg kan worden gegeven dan waartoe een taalkundige uitleg leidt, namelijk tot de verplichting van Melfund om met Wagram op basis van dit artikel af te rekenen:

"Nu (..) door de belastingdienst enerzijds en door Melfund anderzijds met betrekking tot verschillende geschilpunten over en weer concessies werden gedaan, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Melfund er in verband met andere geschilpunten belang bij had om ermee in te stemmen dat het liquidatieverlies niet voor verrekening in aanmerking kwam. Hoe groot dit bedrag was en welke concessies van de belastingdienst daar tegenover stonden is niet vast te stellen, maar bij deze gang van zaken is niet voor discussie vatbaar, en wordt ook niet door Melfund betwist, dat dit belang groter was dan nihil en dus, dat het belang van Wagram hiermee rechtstreeks was gemoeid. Indien de concessies van de belastingdienst wel in een vast bedrag zouden (kunnen) worden vertaald, zou immers het gedeelte van het liquidatieverlies waarvan de verrekening wel door de belastingdienst werd geaccepteerd gegeven zijn, en daarmee de aanspraak van Wagram jegens Melfund.

Hieruit volgt, dat Wagram voldoende belang had bij weigering van haar goedkeuring en die goedkeuring dan ook in redelijkheid kon weigeren.

Dat de positie van Wagram bij een gunstige afloop van de belastingprocedure niet wordt geschaad en wellicht zelfs gunstiger is dan wanneer Wagram tegenover een bepaalde vergoeding haar goedkeuring wel aan het compromis zou hebben gegeven, maakt dat niet anders. Dat neemt immers niet weg dat Melfund bij een ongelukkige afloop van de procedure ten aanzien van het liquidatieverlies een voordeel heeft behaald, in welk voordeel Wagram dan geen aandeel heeft.

Daarbij is van belang, dat met deze gang van zaken aan Wagram de mogelijkheid is ontnomen om zelf de keuze te maken of zij er de voorkeur aan geeft om - zoals Melfund heeft gedaan - de onzekere afloop van de belastingprocedure in de onderhandelingen te gelde te maken, dan wel de afloop van de procedure beslissend te doen zijn.

Opmerking verdient nog dat het "buiten het compromis houden" van het liquidatieverlies, zoals Melfund het heeft genoemd, in die zin een verkeerde voorstelling van zaken is, dat met betrekking tot het verlies wel degelijk een bindende afspraak is gemaakt, namelijk dat het niet voor verrekening in aanmerking kwam. Dat daarenboven een regeling is getroffen voor de aansprakelijkheid van Melfund jegens Wagram en dat deze regeling is gekoppeld aan de afloop van de procedure met betrekking tot het liquidatieverlies, doet daaraan niet af."

2.6 Met betrekking tot de hoogte van de te betalen aanvullende koopprijs heeft de rechtbank overwogen:

"4.5(..) Uit het hiervoor onder 4.3 overwogene volgt echter, dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van The Loss dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. (..)

4.6 Niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-. Dat dit het meest optimistische bedrag is, zoals Melfund betoogt, maakt het vorenstaande niet anders, gezien de definitie van liquidatieverlies. De rechtbank zal dan ook uitgaan van een liquidatieverlies van € 61.520.605,-. Tussen partijen is niet in geschil dat dit liquidatieverlies leidt tot de door [Wagram] gevorderde vergoeding.

4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-, is door Melfund niet bestreden en ligt voor toewijzing gereed. De rechtbank zal derhalve een bedrag van in totaal € 10.027.670,- toewijzen."

2.7 Melfund is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Dit beroep is door het hof Amsterdam bij arrest van 30 november 2010 verworpen.

2.8 In rov. 3.9 heeft het hof in navolging van de rechtbank en op dezelfde gronden (zie hiervoor onder 2.3) beslissend gewicht toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de Overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. De door de rechtbank toegepaste maatstaf was in appel ook niet bestreden. Wel had Melfund zich op het standpunt gesteld dat deze maatstaf ertoe moest leiden dat art. 4 in dit geval buiten toepassing zou blijven.

2.9 Blijkens rov. 3.10 heeft Melfund in appel bezwaren opgeworpen tegen de door de rechtbank in rov. 4.3 van haar vonnis gegeven uitleg van de term "The Loss" in art. 2 en 4 van de Overeenkomst. Naar aanleiding hiervan heeft hof in rov. 3.11 overwogen:

"In de definitie van artikel 2 sub b eerste alinea van de Overeenkomst wordt gesproken van "losses which are to be offset against taxable income" ofwel verliezen die voor verrekening in aanmerking moeten komen.

Voor de toepassing van artikel 4, ingeval van een fiscaal compromis "including The Loss or part thereof", gaat het in de eerste volzin om (het deel van) "The Loss" (dat conform de definitie: weliswaar voor verrekening in aanmerking moet komen, doch) ter zake waarvan door Melfin met de fiscus wordt overeengekomen dat het niet (geheel) kan worden verrekend ("can not be offset"). Ingeval voor zulk een "weggeven" van (een deel van) het verlies, niet de toestemming van Wagram is verkregen, moet ingevolge de tweede volzin van artikel 4 worden gehandeld als ware dat (deel van) "The Loss" verrekend.

Naar de evenbedoelde, meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de Overeenkomst en gelet ook op de context daarvan, moet worden geoordeeld dat het bij "The Loss" gaat om het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen (zou moeten komen) en dat derhalve (artikel 2 sub b eerste alinea) door Melfin jegens de Belastingdienst wordt geclaimd en (artikel 4 eerste volzin) door haar in een schikking met de Belastingdienst kan worden "weggegeven" en alsdan niettemin (artikel 4 tweede volzin) geacht moet worden te zijn verrekend indien zulks zonder toestemming van Wagram gebeurt. Een uitleg waarbij het, naar Melfund heeft betoogd, voor de toepassing van artikel 4 (en, naar het hof begrijpt, artikel 2) zou gaan om het verlies dat naar het oordeel van de belastingrechter voor verrekening in aanmerking komt dan wel het verlies waarvan verrekening door de fiscus is aanvaard, acht het hof - in het licht van de strekking van, en de onderlinge samenhang tussen, de artikelen 2 en 4 - ongerijmd en onjuist.

Met de rechtbank is het hof aldus - mede - op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden (rechtsoverweging 4.3) van oordeel dat "The Loss", zoals gedefinieerd in de Overeenkomst, niet dient te worden verstaan als het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt, maar als het bedrag dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen, ofwel (in de bewoordingen van de rechtbank) het bedrag waarvan Melfund althans Melfin tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Dat, naar Melfund in zoverre terecht heeft betoogd, de daadwerkelijke verrekening van de verliezen - in elk geval ook - steeds afhankelijk is van de omvang van de door Melfin behaalde jaarlijkse winsten en daarom in gedeelten, verspreid over diverse jaren, zou kunnen plaatsvinden (hetgeen, naar moet worden aangenomen, in de tweede alinea van artikel 2 sub b - mede - is voorzien), maakt het voorgaande oordeel niet anders. Kennelijk is beoogd om het "vervallen" van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten. 's Hofs oordeel, dat met "The Loss" het volgens Melfin verrekenbare verlies is bedoeld, vindt voorts mede steun in artikel 8 leden 2 en 3 van de Overeenkomst waarin is voorzien in het geval dat "The Purchaser is not entitled to offset The Loss".

2.10 In rov. 3.12 heeft het hof in het kader van de verplichting die Melfund in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich heeft genomen - kort gezegd, om "The Loss" tegenover de Nederlandse fiscus als verrekenbaar op te geven ("are to be offset") - daarnaast in het bijzonder art. 7 van de Overeenkomst nog van belang geacht. Daarbij heeft het hof art. 7 volledig weergegeven:

"1. The Seller will use its best efforts to provide all cooperation to The Purchaser or to The Company and all the information relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidiary which may be required to liquidate The Subsidiary.

2. The Seller will provide its best effort to provide all the information and co-operation to The Purchaser relating to The Company and The Subsidiary or the activities of The Subsidiary that may be required to defend or substantiate The Loss towards the Netherlands tax authorities or in a Netherlands Tax Court. The Seller has agreed with the previous shareholder of The Company that full co-operation will be provided to obtain the information that may be required by The Purchaser.

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. Purchaser will notably use its best efforts to offset the larger part of The Loss against taxable profits within one year after acquisition of The Company.

4. The Purchaser will defend The Loss towards the tax authorities or in, the highest possible, court, it being understood between parties that Purchaser shall not be obliged to maintain a legal position that is reasonably not defensible. In case of a different opinion between The Seller and The Purchaser about the reasonableness of the position, upon request of The Seller, parties will appoint an independent tax lawyer who will be requested to decide on this issue."

2.11 Daarop heeft het hof in rov. 3.13 overwogen dat art. 4 van de Overeenkomst in het bijzonder in het licht van deze bepalingen ertoe geacht moet worden te strekken te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot "The Loss" met de Nederlandse fiscus een overeenkomst zou sluiten waarmee de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de Overeenkomst kon ontlenen illusoir zouden worden gemaakt dan wel daarvoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan. Volgens het hof behelst art. 4 in de tweede zin in zoverre - dan ook - een sanctiebepaling. De vraag is vervolgens, aldus het hof, of dit met het fiscale compromis het geval is geweest.

2.12 Ter beantwoording van die vraag is het hof in rov. 3.15-3.17 eerst ingegaan op het - in rov. 3.14 weergegeven - verweer van Melfund dat de litigieuze verrekenbaarheid van het verlies buiten het fiscale compromis is gelaten en dat het bepaalde in art. 4 van de Overeenkomst dus niet van toepassing is en er derhalve ook geen goedkeuring van Wagram voor dat compromis nodig was. Het hof heeft Melfund in dit verweer niet gevolgd. Ik geef de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen van het hof weer:

"3.15 Dat door Wagram gemotiveerd bestreden standpunt van Melfund kan niet als juist worden aanvaard. Het volgt ook niet uit inhoud en strekking van het fiscale compromis (getiteld "Vaststellingsovereenkomst") en uit inhoud en strekking van het verslag van de bespreking op 9 mei 2007 van de partijen bij het fiscale compromis, welk verslag aan dat compromis is gehecht en blijkens de considerans van het compromis een integraal onderdeel daarvan uitmaakt. Het tegendeel is veeleer het geval.

Het besprekingsverslag houdt - zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang - in dat het doel van de bespreking was het aftasten van de mogelijkheid van een compromissoire oplossing ter beëindiging van de geschillen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1999, 2000 en 2001. De Belastingdienst heeft voorgesteld dat "zij akkoord gaat met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van f 413.259.029 onder voorwaarde dat dan alle geschillen van tafel zijn inclusief het liquidatieverlies RAM Inc." Belanghebbende - Melfin - heeft onder verwijzing naar de Overeenkomst te kennen gegeven dat "zij met dit laatste niet akkoord kan gaan", aangezien "(h)et thans laten vallen van deze stelling (...) niet (is) uit te leggen aan de verkopers van de aandelen (Melfin)". Nadat de bespreking was geschorst voor intern overleg is van de kant van Melfin een tegenvoorstel gedaan: zij ging akkoord met een waarde in het economische verkeer van de aandelen/units HAL Trust van f 413.259.029, echter onder de voorwaarde - onder meer - dat "het liquidatieverlies RAM Inc. (..) ook het probleem van de Belastingdienst" zou worden. Zij stelde dat "mocht (Melfin) onverhoopt toch geheel of gedeeltelijk op dit punt (hof: de al dan niet aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc.) door de rechter in het gelijk worden gesteld, (Melfund) wel de verkopers van de aandelen (Melfin) moet betalen zulks overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 van de (Overeenkomst)". Het maximale te betalen bedrag werd - aldus Melfin - begroot op € 8,- miljoen en Melfin vond dat dit risico wel voor de helft door de Belastingdienst moest worden gedragen. Na een nieuwe schorsing van het overleg is door de Belastingdienst meegedeeld dat zij akkoord gaat met een compromissoire oplossing waarbij zij voor de helft deelt in het hiervoor bedoelde risico van Melfund met een maximum van € 2,- miljoen. Melfund/Melfin is daarmee akkoord gegaan, waarna vervolgens in het verslag het bereikte compromis wordt gerecapituleerd. Nadat in onderdeel a. de waarde van de aandelen/units HAL Trust voor het jaar 2001 wordt vastgesteld en in onderdeel b. de intrekking van een grief in de belastingprocedure voor het jaar 1999 is behandeld, komt in onderdeel c. van die recapitulatie het hiervoor genoemde liquidatieverlies RAM Inc. voor op de wijze als aldaar in het verslag nader is vermeld, waarbij onder meer wordt vastgesteld dat de Belastingdienst als hiervoor omschreven in het financiële risico van Melfund op grond van de Overeenkomst zal bijdragen. Dit laatste punt keert vervolgens weer terug in artikel 2 onder b van het fiscale compromis zelf, bij welk compromis Melfin, Melfund en de Belastingdienst de partijen waren."

3.16 Uit deze documenten, in onderling verband en samenhang bezien, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat (naast Melfin ook) Melfund "The Loss" als gedefinieerd in de Overeenkomst in het met de Belastingdienst gesloten compromis heeft betrokken, aldus dat Melfund in het kader van dat compromis niet (langer) heeft vastgehouden aan hetgeen zij tot dan toe te dien aanzien - mede ter nakoming van de verplichtingen die zij in de Overeenkomst tegenover Wagram op zich had genomen - tegenover de Belastingdienst als verrekenbaar verlies voor de heffing van de vennootschapsbelasting had verdedigd en als onderdeel van het met de Belastingdienst gesloten compromis - dat meer (potentiële) geschilpunten omvatte tussen Melfin/Melfund en de Belastingdienst dan alleen met betrekking tot bedoeld liquidatieverlies ("The Loss" waarvan in de overeenkomst van Melfund met Wagram sprake is) - het geschilpunt ten aanzien van het liquidatieverlies met de Belastingdienst heeft geregeld (welke regeling blijkens het compromis en het daarvan deel uitmakende besprekingsverslag in de totale "deal" met de fiscus is verdisconteerd) op een wijze die meebrengt dat van verrekening van "The Loss" als hiervoor vermeld niet (langer) althans slechts onder bepaalde voorwaarden - naar het oordeel van het hof: als bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst - sprake zou kunnen zijn, alles met betrekking tot fiscale jaren die ook in de Overeenkomst een rol spelen. Artikel 2 onder b van het fiscale compromis houdt immers het volgende in:

"Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor het belastbare bedrag van belanghebbende over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2,- miljoen. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a (hof: het gaat daar om een toen bij het gerechtshof te Arnhem aanhangige procedure waarin onder meer de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. een rol speelt) en dit punt 2 b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.1030,- dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35)".

Artikel 3 van het fiscale compromis bepaalt voorts:

Melfund zal geen bedragen uit hoofde van de aansprakelijkheid als bedoeld in punt 2b ten laste van de in Nederland belastbare winst brengen. Het bezwaarschrift tegen de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 wordt door de Belastingdienst volledig toegewezen.

In artikel 4 is vervolgens bepaald dat het bezwaarschrift betreffende de vennootschapsbelasting 2000 door Melfin wordt ingetrokken. Artikel 5 houdt voor het jaar 2001 de eerdergenoemde waardevaststelling in van de aandelen/units HAL Trust en voorziet daarnaast in de intrekking van het beroepschrift betreffende de voor dat jaar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De overige artikelen regelen de verschuldigdheid van rente en kosten, de betalingen en finale kwijting over en weer.

3.17 Niet kan worden staande gehouden - zoals door Melfund (in de grieven III en IV) wordt betoogd - dat de verrekenbaarheid van het liquidatieverlies ("The Loss") buiten het fiscale compromis is gelaten omdat de beslissing van het geschilpunt met betrekking tot die verrekenbaarheid aan de rechter is overgelaten en dat daarom door de inhoud van het compromis geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram aan de Overeenkomst kan ontlenen. Artikel 2b van het compromis houdt immers in dat gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin terzake slechts gevolgen zou hebben voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze als vervolgens in het fiscale compromis uiteengezet, zoals hiervoor is aangehaald.

Aldus is een regeling met de Belastingdienst tot stand gekomen die inhoudt dat - hoe de beslissing van de rechter met betrekking tot de verrekening van bedoeld liquidatieverlies ook zou uitvallen - de door Melfin verschuldigde vennootschapsbelasting over de fiscale jaren waarop het fiscale compromis betrekking heeft (1999, 2000, 2000/2001 en 2001) bepaald zou blijven op hetgeen in dat compromis is vermeld - en dus (met instemming van Melfund die immers het compromis heeft ondertekend) geen (verder) verrekenbaar liquidatieverlies als hiervoor bedoeld door de fiscus werd geaccepteerd -, met dien verstande dat de Belastingdienst in voorkomend geval wel (maximaal) € 2 miljoen zou bijdragen ingeval Melfund als gevolg van een beslissing van de rechter aan Wagram zou dienen te betalen, hetgeen dan zou plaatsvinden in de vorm van "een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.)". Deze aftrekpost (van, gebruteerd, maximaal € 5.714.286) ten titel van verlies behelsde derhalve in feite - uitsluitend - de betaling van de bijdrage van de fiscus in de aanvullende koopsom van, na belasting, (maximaal) € 2 miljoen. (..)"

2.13 Het hof heeft in rov. 3.17 geoordeeld dat Melfund met Wagram moet afrekenen op basis van art. 4 van de Overeenkomst nu zij Wagram de mogelijkheid heeft onthouden om zich vooraf uit te laten over of eventueel te verzetten tegen een fiscaal compromis, terwijl Wagram daar wel belang bij had:

"3.17(..) Aard en inhoud van een dergelijke afspraak met de Belastingdienst brengen - gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Overeenkomst - mee dat Melfund alvorens een dergelijke afspraak werd gemaakt daartoe de goedkeuring van Wagram had dienen te verkrijgen. Vaststaat dat van een dergelijke goedkeuring geen sprake is geweest. Aan Wagram is aldus de mogelijkheid ontnomen om zich - vooraf - omtrent de inhoud van een dergelijke voorgenomen afspraak (die blijkens genoemd besprekingsverslag op de punten waar het hier om gaat al op 9 mei 2007 is gemaakt) te beraden en - zo in haar visie al tot een dergelijke afspraak met de fiscus had dienen te worden gekomen - eventueel suggesties te doen die mogelijk tot een afspraak met een voor haar gunstiger resultaat zouden hebben geleid (waarbij Wagram ook te kennen had kunnen geven wat zij onder een "voor haar gunstiger resultaat" had verstaan). Dat - zoals Melfund betoogt - Wagram er geen belang bij had zich tegen het met de fiscus gesloten compromis te verzetten en er dus geen belang bij had haar goedkeuring - voorzover vereist - daaraan te onthouden, wordt door Wagram gemotiveerd betwist en is door Melfund onvoldoende toegelicht.

Melfund zal dus - nu de in artikel 4 van de Overeenkomst genoemde goedkeuring niet door Wagram is verleend - gelet op het bepaalde in dat artikel met Wagram dienen af te rekenen op basis van de artikelen 2 en 3 van de Overeenkomst. Artikel 4 bepaalt in dat verband: "...article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset". Het hof overweegt te dezen dat eventuele onduidelijkheden die in dit geval bij de toepassing van de artikelen 2 en 3 van de Overeenkomst mochten bestaan welke samenhangen met, of worden opgeroepen door de omstandigheid dat Melfund heeft nagelaten - naar hiervoor bleek: ten onrechte - om van Wagram de goedkeuring te verkrijgen voor het fiscale compromis met inbegrip van de opzet en de formulering daarvan, niet ten nadele van Wagram mogen strekken en zonodig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te worden opgelost.

3.18 Hetgeen Melfund voorts nog ter toelichting van de grieven III tot en met V naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze grieven moeten worden verworpen."

2.14 In rov. 3.19 gaat het hof in op het subsidiaire standpunt van Melfund aangaande de vaststelling van de hoogte van de aanvullende koopsom:

"In rechtsoverweging 4.5 heeft de rechtbank naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van Melfund - te weten dat de rechtbank zelf het bedrag van het liquidatieverlies moet vaststellen, en wel door te beoordelen in hoeverre het liquidatieverlies bij de stand van de belastingwetgeving en -jurisprudentie in de jaren 1999 tot en met 2001 als verlies verrekenbaar is - overwogen dat bij toepassing van artikel 4 niet moet worden afgerekend op basis van het gedeelte van "The Loss" dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar op basis van het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus verdedigt dat het voor verrekening in aanmerking komt. Met grief VI (de onderdelen 205 tot en met 207 van de memorie van grieven) wordt dat oordeel bestreden. In het voetspoor van hetgeen hiervoor met betrekking tot de grieven III tot en met V is overwogen sluit het hof zich evenwel bij dat oordeel aan. Het gaat immers - naar Melfund terecht stelt: zowel in de eerste als in de tweede volzin van artikel 4 - om (het deel van) "The Loss" (het verlies dat volgens Melfin voor verrekening in aanmerking komt) dat door Melfin in het compromis met de Belastingdienst wordt "weggegeven" en - juist niet - (daadwerkelijk) wordt verrekend of als verrekenbaar verlies wordt aangemerkt. Grief VI faalt dus."

2.15 In rov. 3.20-3.24 is het hof in navolging van de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met de contractuele rente gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-. Daarbij heeft het hof in rov. 3.23 ook de grief verworpen dat Wagram een in de Overeenkomst neergelegde garantie heeft geschonden. Ik geef de rechtsoverwegingen weer:

"3.20 In rechtsoverweging 4.6 heeft de rechtbank overwogen - zakelijk samengevat - dat niet in geschil is dat de vennootschap ten overstaan van de Belastingdienst en de belastingrechter een liquidatieverlies heeft verdedigd van € 61.520.605,-, alsmede dat ook de rechtbank van dat bedrag uit gaat. De rechtbank heeft voorts aldaar overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat dit liquidatieverlies leidt tot de door Wagram gevorderde vergoeding.

Met grief VII (onderdelen 208 en 209 van de memorie van grieven) heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt, waartoe zij verwijst naar - kort gezegd - hetgeen zij ter toelichting van de voorafgaande grieven heeft aangevoerd. Nu het hof die voorafgaande grieven heeft verworpen dient grief VII het lot daarvan te delen. Voorzover Melfund heeft bedoeld te stellen dat niet het gehele door haar geclaimde liquidatieverlies ("The Loss") in het fiscale compromis is "weggegeven", omdat zij zich nog tot een bedrag van € 5.714.286 op verrekening kon beroepen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat onduidelijkheden op dit punt niet ten laste van Wagram mogen worden gebracht, dat de Belastingdienst eiste dat "alle geschillen (..) inclusief het liquidatieverlies RAM Inc." van tafel gingen, dat de genoemde, mogelijke aftrekpost in feite uitsluitend als betaling van de kant van de fiscus fungeerde en dat Melfin uiteindelijk de bedoelde aftrekpost niet heeft kunnen toepassen. Het hof stelt dan ook vast dat "The Loss" als bedoeld in artikel 4 van de Overeenkomst € 61.520.605 bedraagt.

3.21 In rechtsoverweging 4.7 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat de vordering tot betaling van € 8.081.896,- in hoofdsom voor toewijzing gereed ligt, vermeerderd met contractuele rente, gesteld op de heffingsrente van € 1.945.684,-.

3.22 Met grief VIII (onderdelen 210 tot en met 217) heeft Melfund tegen dat oordeel bezwaar gemaakt. Voorzover het bezwaar is gestoeld op dezelfde bezwaren die zij in het kader van de hiervoor behandelde grieven heeft geformuleerd, dient de grief in zoverre te worden verworpen.

3.23 Melfund heeft ter toelichting op deze grief voorts verwezen naar hetgeen zij in de paragrafen 5.1 en 5.2 van de memorie van grieven naar voren heeft gebracht, te weten dat Wagram een cruciale garantie onder de Overeenkomst heeft geschonden, namelijk de garantie dat "The Company (hof: Melfin) has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary (hof: RAM Inc.)". Volgens Melfund heeft Melfin wel degelijk andere activiteiten als hiervoor bedoeld ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, waartoe zij onder meer verwijst naar de door haar in de toelichting genoemde en geciteerde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Bedoelde schending van de haar door Wagram gegeven garantie brengt volgens Melfund mee dat Wagram haar dient te vrijwaren voor alle nadelige gevolgen van het schenden van de garantie en dat Melfund in ieder geval niet meer door Wagram geconfronteerd kan worden met een vordering van Wagram zelf tot betaling van de (aanvullende) koopsom. Subsidiair heeft Melfund zich in dit kader ter afwering van de vordering van Wagram beroepen op een tegenvordering die zij terzake de gestelde schending van de garantie tegen Wagram kan geldend maken.

Wagram heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden (onder meer in de memorie van antwoord, onderdelen 266 tot en met 309) en daartoe onder meer aangevoerd (zakelijk samengevat) dat - zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist - de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aangevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Melfund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aanleiding heeft gezien - waartoe zij tegenover Wagram rechtens was gehouden - zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een gegeven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeerde tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens gemotiveerd betwist.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende met feiten toegelicht dat zij zich - al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen - thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen."

2.16 In rov. 3.24 - 3.26 heeft het hof de overige door Melfund afgevuurde grieven, waaronder die tegen de toewijzing van de contractuele en wettelijke rente, doen falen.

2.17 In rov. 4.1 heeft het hof daaraan tot slot nog toegevoegd dat Melfund geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die - indien zij komen vast te staan - met betrekking tot hetgeen hiervoor was overwogen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door Melfund gedane bewijsaanbod is dan ook door het hof gepasseerd. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en Melfund in de kosten veroordeeld.

2.18 Van dit arrest is Melfund tijdig(2) in cassatie gekomen.

3. Bespreking van de klachten

3.1 Het oordeel van het hof wordt in cassatie aangevallen met een middel bestaande uit vier onderdelen. Kort gezegd klaagt onderdeel 1 over de onjuiste en onbegrijpelijke uitleg die het hof in rov. 3.9 tot en met 3.21 heeft gegeven aan (met name) art. 4 van de Overeenkomst. De onderdelen 2 en 3 betogen dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het betoog van Melfund dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wagram een beroep doet op art. 4 van de Overeenkomst en betaling van de aanvullende koopsom eist respectievelijk op het betoog dat de uit hoofde van het boetebeding verschuldigde boete in elk geval dient te worden gematigd. Onderdeel 4 ten slotte betoogt dat het hof in rov. 3.23 ten onrechte heeft geoordeeld dat Melfund haar stelling dat Wagram een cruciale garantie onder de Overeenkomst heeft geschonden, te weinig heeft aangekleed.

3.2 Na een korte weergave van 's hofs oordeel onder 5 worden in onderdeel 1 van de cassatiedagvaarding onder 6-9 drie klachten geponeerd tegen rov. 3.9 tot en met 3.21. De klachten houden alle verband met de uitleg van (met name) art. 4 van de Overeenkomst. De door het hof toegepaste maatstaf wordt niet bestreden. Vaste rechtspraak is dat uitleg van overeenkomsten - ervan uitgaande dat de juiste maatstaf is toegepast - in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter. Cassatieklachten kunnen slechts doel treffen in het geval dat de door de feitenrechter gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Het enkele feit dat een andere uitleg denkbaar is of zelfs meer in de rede had gelegen, is daarvoor onvoldoende. Tegen deze achtergrond worden de klachten besproken.

3.3 Onder 6 wordt ten eerste geklaagd dat de Overeenkomst geen enkele verwijzing zou bevatten naar "het verlies dat volgens Melfund/Melfin voor verrekening in aanmerking moet komen (zou moeten komen)" of naar het verlies dat "door Melfin jegens de Belastingdienst is geclaimd." Volgens het onderdeel blijkt uit de bewoordingen van art. 4 en 2 van de Overeenkomst "dat partijen met het begrip "The Loss" doelen op het verlies dat daadwerkelijk voor verrekening in aanmerking komt en niet op het bedrag dat Melfund, mogelijk om tactische redenen, verdedigt tegenover de Belastingdienst."

3.4 Door de rechtbank in rov. 4.3 en volgens mij ook door het hof in rov. 3.11 wordt voor de interpretatie van "The Loss" doorslaggevend geacht het onderscheid dat in art. 2 onder b wordt gemaakt tussen enerzijds "The Loss" - gedefinieerd als het liquidatieverlies "to be offset", in de woorden van Melfund "het bedrag dat voor verrekening in aanmerking komt"- en anderzijds het gedeelte daarvan dat daadwerkelijk verrekend wordt - "the (part) of The Loss which has been offset". Daaruit blijkt volgens het hof (in navolging van de rechtbank) dat "The Loss" in art. 4 niet het bedrag is dat daadwerkelijk verrekend wordt, maar het bedrag waarvan Melfund tegenover de fiscus heeft verdedigd dat het voor verrekening in aanmerking komt.

3.5 Dat oordeel is volgens mij niet onbegrijpelijk. In de eerste zin van art. 4 wordt bepaald dat "The Loss" onderdeel kan zijn van "an agreement with the Netherlands tax authorities". De bepaling schrijft in de tweede zin voor dat "that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities (..) will be deemed to be offset". Naar de letter van de bepaling - en derhalve naar de "meest voor de hand liggende taalkundige uitleg" - moet voor de vaststelling van "The Loss" niet gekeken worden naar de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden, maar naar de tekst en inhoud van de overeenkomst die is gesloten met de belastingdienst. Immers bepaalt art. 4 dat voor de vaststelling van de aanvullende koopprijs ervan moet worden uitgegaan dat dat deel van "The Loss" dat is opgenomen in de overeenkomst met de belastingdienst, verrekend is.(3)

3.6 Onder 7 wordt ten tweede geklaagd dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is omdat het baseren van de aanvullende koopprijs op het (arbitraire) bedrag dat Melfund heeft verdedigd tegenover de belastingdienst onverenigbaar is met de vaststellingen van het hof omtrent de strekking van de Overeenkomst. Het hof heeft volgens het onderdeel vastgesteld dat:

"(a) de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen (r.ov. 3.9);

(b) partijen hebben beoogd om het "vervallen" van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk te doen aansluiten bij het tijdstip waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten (r.ov. 3.11); en dat

(c) art. 4 ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram een compromis sluit met de belastingdienst waarmee de rechten van Wagram "illusoir zouden worden gemaakt dan wel daardoor aan die rechten anderszins afbreuk zou worden gedaan" (r.ov. 3.13)." (onderstrepingen overgenomen uit de cassatiedagvaarding, LT)

3.7 Waarom 's hofs oordeel in het licht van de door het onderdeel aangehaalde vaststellingen onbegrijpelijk zou zijn, valt niet goed in te zien. Bij de onder (a) en (b) genoemde vaststellingen ging het hof uit van het 'normale' scenario, d.w.z. de situatie dat er geen regeling omtrent de verrekenbare verliezen met de belastingdienst is getroffen en art. 2 onverkort van toepassing kan zijn. Aan 's hofs oordeel in casu ligt ten grondslag dat het door Melfund gesloten fiscale compromis in de weg staat aan de mogelijkheid voor Wagram om daadwerkelijk te genieten van voordeel uit de (eventueel) fiscaal verrekenbare verliezen, derhalve een 'afwijkend' scenario, waarvoor art. 4 een (evenzo afwijkende) regeling geeft. Waarom toepassing van die regeling niet strookt met de door het hof geformuleerde strekking van de Overeenkomst en hetgeen partijen beoogden ten aanzien van het tijdstip waarop beide partijen hun eventuele voordeel zouden genieten in het 'normale' scenario, is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet duidelijk.

3.8 De onder (c) genoemde vaststelling maakt het oordeel dat de aanvullende koopsom moet worden gebaseerd op het door Melfund tegenover de belastingdienst geclaimde bedrag, zonder nadere toelichting - die ook hier ontbreekt -, evenmin onbegrijpelijk.

3.9 Onder 8 wordt aangevoerd dat het compromis met de belastingdienst enkel "afbreuk" kan doen aan de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, voor zover er daadwerkelijk compensabele verliezen in de verkochte vennootschap zaten. Het bedrag aan compensabele verliezen dat Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst heeft verdedigd, is volgens het onderdeel irrelevant voor de rechten van Wagram onder de Overeenkomst, en met name irrelevant voor de hoogte van de aanvullende koopprijs. "Op basis van de vaststellingen van het hof omtrent de strekking van de overeenkomst" is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk dat Wagram een aanvullende koopprijs van EUR 8 miljoen toekomt, terwijl zij zonder het compromis met de Belastingdienst geen enkele uitkering zou hebben ontvangen.

3.10 De onder 8 geponeerde klachten stranden op hetgeen hiervoor onder 3.4-3.5 werd opgemerkt. Op basis van de tekst van de Overeenkomst heeft het hof voor de invulling van "The Loss" in art. 4 geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre Melfund de aanvullende koopsom verschuldigd was niet relevant is of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en daarmee het oordeel van de belastingrechter), maar dat gekeken moet worden naar de tekst en inhoud van het fiscale compromis. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen aangaande de strekking van art. 4 van de Overeenkomst.

3.11 Onder 9 wordt de derde en laatste klacht van onderdeel 1 opgeworpen, die kort samengevat inhoudt dat 's hofs afwijzing in rov. 4.1 van het door Melfund gedane bewijsaanbod onjuist is, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel voert ten eerste aan dat het hof in rov. 4.1 heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst slechts tegenbewijs hoefde te leveren, zodat specificatie van het bewijsaanbod niet was vereist. Ten tweede zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van het feit dat Melfund niet alleen een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar ook nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden om bewijs te leveren voor haar stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder haar stelling dat art. 4 slechts ziet op een schikking met de fiscus die Wagram zou benadelen in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom.

3.12 De vraag dringt zich op of de eerste klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht verwijst naar tal van paragrafen in de memorie van grieven en de pleitnota van Mr Boekraad van 23 maart 2010, maar maakt niet (goed) inzichtelijk terzake van welke stellingen Melfund had moeten worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor zover de eerste klacht moet worden gelezen in samenhang met de tweede klacht en het gaat om "stellingen over de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en daarbij met name haar stelling (..) dat artikel 4 van de overeenkomst slechts ziet op een schikking met de fiscus die "Wagram benadeelt in haar contractuele aanspraken op een variabele koopsom"", voldoet de klacht wel, maar kan die niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats loopt de klacht stuk op het feit dat in cassatie niet is opgekomen tegen de door het hof toegepaste maatstaf, te weten de taalkundige uitleg.(4) In de tweede plaats ketst de klacht af op het oordeel van het hof dat Wagram wel door het fiscale compromis benadeeld is in haar aanspraken, zo blijkt uit rov. 3.17 van het bestreden arrest. Uit die rechtsoverweging blijkt immers dat Wagram naar het oordeel van het hof de mogelijkheid is ontnomen om zich hetzij te verzetten tegen het fiscale compromis, hetzij suggesties te doen, om zodoende tot een "voor haar gunstiger resultaat" te komen. M.i. ligt in 's hofs oordeel besloten, althans volgt daaruit dat Melfund haar (door Wagram gemotiveerd betwiste) stelling dat Wagram niet is benadeeld door het fiscaal compromis, onvoldoende heeft toegelicht.

3.13 Het onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof niet heeft gerespondeerd op twee essentiële stellingen van Melfund waarmee zij heeft bepleit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wagram een beroep doet op art. 4 van de Overeenkomst en betaling van de aanvullende koopsom eist. Opgemerkt zij dat voor zover onder 10 en 11 wordt verondersteld dat het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid als vervat in hoofdstuk 6 van de memorie van grieven in rov. 3.24 bespreekt, wordt uitgegaan van een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 3.24 gaat het hof (enkel) in op het beroep van Melfund op de redelijkheid en billijkheid in verband met de (on)verschuldigdheid van de contractuele rente. In zoverre falen de klachten dan ook.

3.14 Voorop zij gesteld dat het hier gaat om een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terzake van art. 4 van de Overeenkomst. Een dergelijk beroep gaat alleen op als de litigieuze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hiervan is niet snel sprake. Het enkele feit dat een beding voor een van de partijen onbillijk uitpakt, is in elk geval onvoldoende.(5) De partij die een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zal in beginsel de voor de beoordeling daarvan relevante omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak dienen te bewijzen.(6)

3.15 In de memorie van grieven heeft Melfund zes omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij bepleitte dat het beroep van Wagram op art. 4 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In cassatie worden twee omstandigheden uitgelicht.

3.16 Allereerst wordt onder 12 de stelling opgebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Melfund aan Wagram een aanvullende koopprijs moet betalen van EUR 8 miljoen voor een vennootschap die geen waarde heeft, terwijl partijen de aanvullende koopprijs juist afhankelijk wilden stellen van de waarde die Melfund in de loop der tijd zou kunnen realiseren met deze vennootschap en vaststaat dat deze vennootschap ook zonder schikking geen waarde vertegenwoordigt.(7) Aangevoerd wordt dat het hof hier ongemotiveerd aan voorbij is gegaan. Deze klacht wordt kracht bij gezet met de oproep "in gedachten" te houden "dat (i) Wagram de vennootschap in mei 1993 voor NLG 100.000 heeft gekocht en dit bedrag reeds in december1993 met vijftig procent winst heeft terugverdiend doordat Melfund haar het vaste deel van de koopprijs ter hoogte van NLG 150.000 heeft betaald, en (ii) Melfund alle kosten heeft gedragen van de fiscale procedure, welke kosten tonnen Euro's bedragen".

3.17 Met betrekking tot de onder 12 geformuleerde klacht merk ik op dat het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat het voor de bepaling van de aanvullende koopprijs bij toepassing van art. 4 van de Overeenkomst aankomt op de vraag wat met betrekking tot "The Loss" is opgenomen in het fiscale compromis met de belastingdienst en niet op de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden (en derhalve: of de vennootschap al dan niet iets waard is). Met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vecht het onderdeel m.i. het - door het hof vastgestelde - wezen van art. 4 aan. Hetgeen het onderdeel in dat verband te berde brengt is daarvoor m.i. onvoldoende. Het beroep ketst met name af op elk van de volgende - in cassatie niet of onvoldoende bestreden - oordelen van het hof:

- Melfund heeft de voorliggende situatie zelf gecreëerd door Wagram de mogelijkheid te ontnemen zich vooraf uit te laten over dan wel te verzetten tegen het fiscaal compromis (onder meer rov. 3.17);

- onvoldoende is gebleken dat Wagram niet is benadeeld (rov. 3.17);

- blijkens het woord "sanctiebepaling" in rov. 3.13 heeft art. 4 een zeker punitief karakter (rov. 3.13).

3.18 Met betrekking tot de stelling in het voorliggende onderdeel dat de fiscale rechter inmiddels tot in hoogste instantie heeft beslist dat Melfund geen verliezen in verrekening kan brengen, merk ik nog het volgende op. Namens Melfin is een belastingrechtelijke procedure gevoerd met betrekking tot de over het jaar 1999 opgelegde aanslag vennootschapsbelasting. De in die procedure centraal staande vraag of de liquidatieverliezen van Melfin konden worden verrekend met later gegenereerde winsten, is door het hof Arnhem bij arrest van 15 juli 2008, nr. 05/00224 ontkennend beantwoord. Het tegen deze uitspraak gerichte cassatieberoep is door de Belastingkamer van de Hoge Raad bij arrest van 26 februari 2010, 08/03581 verworpen. In de onderhavige cassatieprocedure wordt niet (goed) duidelijk (gemaakt) wat de betekenis van de uitkomst van de belastingrechtelijke procedure is voor de onderhavige kwestie, laat staan dat zich op dit punt een debat heeft ontsponnen. Het hof heeft - zoals hiervoor bleek, in cassatie onvoldoende bestreden - geoordeeld dat het oordeel van de fiscale rechter niet terzake doet, aangezien voor de vaststelling van de aanvullende koopprijs (alleen) de inhoud van het fiscale compromis bepalend is en dat Wagram is benadeeld door het fiscale compromis. Het hof heeft geoordeeld, althans zo begrijp ik de betreffende rechtsoverweging, dat Melfund de mogelijkheid tot verrekening niet gratis en voor niets had hoeven weg te geven, zelfs ingeval - voeg ik er zelf aan toe - er waarschijnlijk rechtens geen mogelijkheid tot verrekening bestond. Wagram had dan ook beter af kunnen zijn, ingeval zij - met oog op de verdediging van haar belangen - tijdig betrokken was bij de totstandkoming van het fiscale compromis. Tegen deze achtergrond zie ik geen noodzaak, en gaat het ook de taak van de cassatierechter te buiten om in de fiscale procedure te graven naar argumenten die de door het hof in de civiele procedure aan art. 4 gegeven toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden kunnen maken. Een dergelijk rechterlijk "activisme" zou ook niet goed te rijmen zijn met het beginsel van hoor en wederhoor, aangezien dat voor Wagram - die zich op dit punt niet met (deugdelijke) klachten geconfronteerd heeft gezien en zich op dit punt (dan ook) in stilzwijgen heeft gehuld - als een verrassing zou komen. In het licht van deze omstandigheden kan het oordeel van de fiscale rechter volgens mij niet tot cassatie leiden.

3.19 Onder 13 wordt de stelling aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Melfund aan Wagram de aanvullende koopprijs moet betalen "terwijl (i) het doel van artikel 4 van de overeenkomst is om Wagram te beschermen tegen benadeling en (ii) Wagram door het compromis met de belastingdienst in het geheel niet is benadeeld." Als gezegd blijkt uit de derde alinea van rov. 3.17 n.m.m. dat het hof ervan uitgaat dat Wagram is benadeeld (zie hiervoor 3.12). In zoverre kunnen deze klachten dan ook niet tot cassatie leiden. Voor zover daar al anders over gedacht mocht worden, merk ik op dat partijen naar het - in cassatie onvoldoende bestreden - oordeel van het hof zijn overeengekomen dat niet de vraag of daadwerkelijk verrekend had kunnen worden, maar de inhoud en tekst van de overeenkomst met de belastingdienst centraal staan voor de bepaling van de aanvullende koopsom in het geval dat een dergelijke overeenkomst buiten Wagram om tot stand zou komen. Hiervoor merkte ik reeds op dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet snel kan worden aangenomen. In het licht van de door het hof in rov. 3.13 geformuleerde strekking - die overigens ruimer is dan de strekking die het onderdeel aan art. 4 toedicht - is hetgeen het onderdeel aanvoert daarvoor in elk geval onvoldoende, mede gelet op de (andere) hiervoor onder 3.17, laatste zin, genoemde omstandigheden.

3.20 Voor zover het onderdeel de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel tevens wil aanvechten op de grond dat Melfund "omstandig" zou hebben toegelicht dat het compromis met de Belastingdienst de kans juist groter heeft gemaakt dat de belastingrechter zou beslissen dat Melfund verliezen in verrekening zou kunnen brengen, merk ik het volgende op. 's Hofs oordeel dat Melfund in het licht van de gemotiveerde betwisting van Wagram onvoldoende heeft gesteld is niet onbegrijpelijk, indien het door Melfund gevoerde betoog in par. 4.2.1 en 4.2.3 van de memorie van grieven wordt afgezet tegen de gemotiveerde betwisting van Wagram in par. 160-166, 169-170 en 214-256 van de memorie van antwoord. De in het onderdeel opgevoerde stelling dat Wagram pas bezwaar maakte tegen de schikking met de belastingdienst toen zij meende dat de schikking reeds was gesloten, miskent dat het hof - in cassatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden - heeft geoordeeld dat de relevante afspraken reeds op 9 mei 2007 met de belastingdienst waren gemaakt en dat Wagram door Melfund niet in de mogelijkheid is gesteld vooraf haar goedkeuring te verlenen dan wel zich over die afspraken uit te laten. In tegenstelling tot hetgeen in dit onderdeel wordt bepleit, heeft het hof hieraan in rov. 3.17, laatste alinea, op grond van de redelijkheid en billijkheid juist de gevolgtrekking verbonden dat eventuele onduidelijkheden in de relevante bepalingen van de Overeenkomst niet voor rekening van Wagram mogen komen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.21 Tot slot merk ik op dat voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof voornoemde stellingen afzonderlijk in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid had moeten bespreken, de klacht faalt en dat de in de laatste regel van het onderdeel opgeworpen klachten voortbouwen op het voorgaande en dan ook door hetzelfde lot worden getroffen.

3.22 Onderdeel 3 voert aan dat voor het geval het hof heeft willen zeggen dat art. 4 een boetebeding is, het hof dan had moeten responderen op het betoog van Melfund dat de boete gematigd dient te worden.

3.23 Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat art. 4 geen boetebeding behelst. N.m.m. heeft ook het hof art. 4 met de term "sanctiebepaling" in rov. 3.13 niet willen duiden als boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. In de tweede zin van art. 4 wordt veeleer een alternatieve methode gegeven (ten aanzien van art. 2) voor de berekening van de aanvullende koopsom voor het geval Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram in weerwil van de eerste zin van art. 4 een overeenkomst zou sluiten met de belastingdienst ter zake van "The Loss".

3.24 Ten overvloede merk ik op dat de argumenten die onder 14 worden aangedragen in het voorgaande reeds onhoudbaar zijn gebleken. De onder (i), (ii) en (iii) genoemde gronden - inhoudend dat het bedrag groot EUR 10 miljoen buitensporig is in het licht van het feit dat Wagram geen schade zou hebben geleden en reeds NLG 150.000 heeft ontvangen voor een vennootschap zonder waarde - stuiten af op hetgeen hiervoor onder 3.12 is opgemerkt. De laatste grond - dat Wagram eerst nadat de schikking met de belastingdienst was gesloten, daartegen bezwaar maakte - is hiervoor onder 3.20 besproken.

3.25 In onderdeel 4 wordt met vier klachten opgekomen tegen het oordeel van het hof in de derde alinea van rov. 3.23 dat Melfund, gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram, "onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich - al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen - thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen. De door haar bedoelde tegenvordering kan voorts reeds daarom niet in verrekening worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen." Zoals het onderdeel terecht aanvoert laat het hof in het midden of Melfund een beroep toekwam op de garantie, alsmede wat de garantie precies inhoudt. Het hof doet het beroep af op de grond dat Melfund gelet op de gemotiveerde betwisting door Wagram onvoldoende heeft toegelicht dat zij "thans" nog een beroep kon doen op de garantie.

3.26 Blijkens de aan de hiervoor weergegeven overweging voorafgaande alinea gaat het wat Wagrams door het hof bedoelde gemotiveerde betwisting betreft om de stelling "dat - zo al van schending van een door haar gegeven garantie sprake zou zijn geweest, hetgeen zij betwist - de omstandigheden die daartoe door Melfund worden aangevoerd al voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst aan Melfund bekend waren, waarvan Melfund en haar adviseurs ook nadien steeds tegenover Wagram hebben doen blijken, zonder dat Melfund aanleiding heeft gezien - waartoe zij tegenover Wagram rechtens was gehouden - zich (tijdig) op een (beweerdelijke) schending van een gegeven garantie te beroepen. De toewijsbaarheid van een gepretendeerde tegenvordering van Melfund terzake wordt door Wagram eveneens gemotiveerd betwist."

3.27 Ik merk op dat in cassatie niet wordt bestreden dat Melfund "voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst" reeds op de hoogte was van de omstandigheden waarop zij de vermeende schending van de garantie heeft gebaseerd. Melfund klaagt alleen dat het hof heeft miskend dat zij niet bekend was met de juridische kwalificatie van de betreffende omstandigheden en dat zij pas na het oordeel van de belastingrechter kon klagen over een schending van de garantie.

3.27 Onder 16 wordt een eerste motiveringsklacht geponeerd met betrekking tot de beweerdelijk door het hof onvoldoende gemotiveerd gepasseerde essentiële stelling van Melfund dat zij zich niet eerder hoefde te beroepen op schending van de garantie, omdat deze er slechts toe zou strekken dat Wagram het risico zou moeten dragen dat de belastingrechter zou oordelen dat de vennootschap activiteiten zou hebben verricht die kwalificeren als ondernemingsactiviteiten. Zoals hiervoor reeds bleek, heeft Melfund naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting van Wagram dat Melfund de relevante omstandigheden "voorafgaand aan en ten tijde van de Overeenkomst" reeds kende, onvoldoende gesteld. Het onderdeel gaat dan ook langs de kern van het oordeel van het hof heen. Immers is 's hofs oordeel gebaseerd op de (in art. 7:17 lid 5 BW vervatte) regel dat een koper zich er niet op kan beroepen dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten tijde van de contractssluiting bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.(8) Ook buiten het toepassingsbereik van deze regel zal de figuur van de rechtsdwaling - want daar beroept Melfund zich in feite op - Melfund niet gauw te stade kunnen komen.(9) Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, is in elk geval - zoals het hof terecht heeft geoordeeld - onvoldoende.

3.28 Onder 17 wordt ten tweede geklaagd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat Melfund bij het sluiten van de Overeenkomst niet op de hoogte was van belangrijke feiten die de belastingrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de verkochte vennootschap ondernemingsactiviteiten voerde. Ik merk op dat deze stelling in de door voetnoot 27 bij het onderdeel aangehaalde passages in de feitelijke dingtalen niet is terug te vinden. In die passages wordt enkel gesteld dat Melfund niet op de hoogte was van de betreffende door Melfin verrichte activiteiten. Het onderdeel ontbeert in zoverre dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel betoogt dat de klachttermijn eerst ging lopen op het moment dat de belastingrechter uitspraak deed, verwijs ik naar de bespreking van de onder 18 geponeerde klacht.

3.29 In de laatste zin onder 16 en 17 wordt opgeworpen dat het hof de in deze verbanden gedane bewijsaanbiedingen ten onrechte, althans zonder voldoende motivering heeft gepasseerd. Het spreekt vanzelf dat deze klachten het lot van de hiervoor besproken klachten delen.

3.30 Onder 18 wordt vervolgens geklaagd dat het oordeel van het hof dat Melfund zich thans niet meer op schending van de garantie kan beroepen, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen van Melfund dat

(i) de vraag of de garantie was geschonden afhankelijk was van de kwalificatie die de belastingrechter zou geven aan de activiteiten van de verkochte vennootschap en Melfund voorafgaand aan de uitspraak in de belastingzaak dus niet wist of de garantie geschonden was,

(ii) Melfund niet het oordeel van de Hoge Raad in de belastingzaak heeft afgewacht, maar al een beroep op de garantie heeft gedaan nadat het hof als eerste rechterlijke instantie in de fiscale procedure had geoordeeld dat de vennootschap ondernemingsactiviteiten had verricht, en

(iii) Wagram geen enkel nadeel heeft geleden doordat Melfund niet eerder een beroep heeft gedaan op de garantie.

3.31 In feite voert Melfund onder 18 aan dat zij eerst na de uitspraak van de belastingrechter ontdekte dat de door haar gekochte vennootschap niet beantwoordde aan de garantie en dat zij derhalve binnen "bekwame tijd" als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW daarover heeft geklaagd. Het antwoord op de vraag of de koper niet-zijnde consument de verkoper binnen bekwame tijd van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, hangt in belangrijke mate af van de omstandigheden van het concrete geval.(10) In rov. 3.3.2 van het arrest Pouw/Visser heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan worden beantwoord.(11) Afgezien van de specifieke, in de tweede en derde zin van art. 7:23 lid 1 BW genoemde gevallen, dient de koper

"(a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en

(b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."

3.32 Ik stel voorop dat zelfs indien en voor zover al juist zou zijn dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop Melfund ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, 's hofs oordeel dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich "thans" daarop nog "ter afwering van de onderhavige vordering" zou mogen beroepen onjuist noch onbegrijpelijk is. Immers dateert de uitspraak van de belastingkamer van hof Arnhem van 15 juli 2008 en heeft Melfund Wagram eerst bij brief van 27 februari 2009 aansprakelijk gesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit (impliciete) oordeel van het hof dat zeven en halve maand niet "binnen bekwame tijd" is, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

3.33 Als gezegd meen ik dat het standpunt dat Melfund verdedigt dat het oordeel van de belastingrechter het moment was waarop zij ontdekte dat de vennootschap niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat zij dat ook niet eerder had kunnen ontdekken, onjuist is. Voor het ingaan van de vervaltermijn waarbinnen de koper gehouden is de verkoper in kennis te stellen van het gebrek, is n.m.m. in beginsel niet nodig dat duidelijkheid bestaat omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper.(12) Op grond van m.n. de eerste zin van rov. 3.4.4 van het hiervoor reeds aangehaalde arrest Pouw/Visser zou een ander, iets genuanceerder oordeel van de Hoge Raad kunnen worden bepleit. In rov. 3.4.2-3.4.4 laat de Hoge Raad een klacht slagen die luidt dat het hof heeft miskend dat voor de aanvang van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn "met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is", in welk kader ook een beroep was gedaan op de juridische onkunde van de koper. De Hoge Raad overwoog dat 's hofs oordeel dat de stelling van de koper "dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is", blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad is vervolgens niet uitdrukkelijk ingegaan op het gebrek aan juridische kennis, maar overwoog wel dat "de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige wél [kan] meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken." Uit het feit dat de Hoge Raad het hier uitdrukkelijk heeft over de ondeskundigheid terzake van de gebreken, meen ik op te mogen maken dat juridische onkunde met betrekking tot de vervaltermijn en de eventuele aansprakelijkheid voor het gebrek in beginsel geen rol speelden.(13)

3.34 Steun hiervoor kan geput worden uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn voldoende is dat de benadeelde bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat daarvoor niet vereist is dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.(14) In zijn conclusie voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011, 907 schreef mijn ambtgenoot A-G Wuisman:

"2.15 Bij de daadwerkelijke bekendheid [in de zin van art. 3:52 lid 1 sub c BW, LT] zijn nog twee aspecten te onderscheiden. Het ene aspect betreft de bekendheid met de feiten en omstandigheden waaraan juridische gevolgen zijn te verbinden, het andere aspect betreft de bekendheid met het recht in deze zin of het recht aan de feiten en omstandigheden gevolgen verbindt en, zo ja, welke? De vraag is welke mate van zekerheid er ten aanzien van beide aspecten dient te zijn. Die vraag is, anders dan bij artikel 3:52 lid 1, sub c BW, al met regelmaat aan de orde geweest bij artikel 3:310, lid 1 BW, waarin voor de rechtsvordering tot vergoeding van schade onder meer is bepaald dat deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon. Globaal genomen luidt het antwoord op die vraag als volgt. Een vermoeden omtrent de feiten is niet voldoende, maar een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Absolute zekerheid is niet vereist. Ten aanzien van de bekendheid met het recht draagt degene, voor wie de rechtsvordering bedoeld is, in beginsel het risico. Het niet of onvoldoende bekend zijn met het recht of het hebben van een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Dat kan evenwel anders liggen, indien door de wederpartij een juridische misvatting is opgeroepen en het gerechtvaardigd was om op de uitlatingen van deze wederpartij af te gaan. Er lijkt geen bezwaar te bestaan tegen het aansluiten bij deze regels bij artikel 3:52, lid 2, sub c BW."

3.35 In het licht van deze jurisprudentie ligt de door Melfund verdedigde stelling dat de vervaltermijn eerst aanvang nam op het moment dat de belastingrechter arrest wees, weinig voor de hand, zeker nu Melfund werd bijgestaan door fiscale juristen. De stelling dat Wagram niet benadeeld is door Melfunds late beroep op de garantie (maar liefst meer dan tien jaar na het sluiten van de Overeenkomst), is tegen deze achtergrond onhoudbaar.

3.36 Onder 19 wordt ten vierde opgekomen tegen 's hofs oordeel in de laatste alinea van rov. 3.23 dat "de door haar bedoelde tegenvordering (..) voorts reeds daarom niet in verrekening [kan] worden gebracht, aangezien die tegenvordering door Wagram gemotiveerd is betwist en niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen." Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat het voorbij gaat aan de essentiële stelling van Melfund dat schending van de garantie meebrengt dat Wagram geen aanvullende koopsom kan vorderen, althans dat de schending van de garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel miskent dat 's hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door de overweging dat Melfund onvoldoende met feiten heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op de schending van de garantie zou morgen beroepen. De klacht mist in zoverre dan ook belang. Overigens meen ik dat 's hofs oordeel op dit punt onjuist noch onbegrijpelijk is.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.10 van het arrest van het hof Amsterdam van 30 november 2010 en de daarin opgenomen verwijzingen naar de rechtsoverwegingen van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 19 november 2008.

2 De cassatiedagvaarding is op 25 februari 2011 uitgebracht.

3 In cassatie wordt - begrijpelijkerwijs - niet langer bepleit dat "The Loss" buiten het fiscaal compromis is gelaten.

4 Dat had overigens ook niet gekund, aangezien reeds niet tegen de door de rechtbank gekozen maatstaf was geappelleerd.

5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/421.

6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/415.

7 Ik merk op dat de frase die is opgenomen vanaf "tenzij" niet te vinden is in de passages die worden aangehaald in bijbehorende voetnoot 17.

8 Voor zover daar al over getwijfeld zou worden, volgt uit HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, RvdW 2011, 907 dat deze bepaling ook geldt terzake van een de aankoop van een vennootschap.

9 Zie bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/246.

10 Zie HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma; zie ook HR 25 februari 2005, LJN AR5383, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.4.1-3.4.5.

11 HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma.

12 Zie opnieuw de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. prof. mr. Jac. Hijma, par. 4.6.

13 Zie evenzo de annotator P.S. Bakker in BR 2007, 911, die op dit punt schrijft: "volgens eiser ging de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW niet, zoals algemeen pleegt te worden aangenomen noot 5, lopen vanaf het moment dat het gebrek was ontdekt of had moeten zijn ontdekt, maar pas vanaf het moment dat duidelijk was dat verweerder voor dit gebrek aansprakelijk was. Hoewel blijkens r.o. 3.4.3 van het arrest beide middelen doel treffen, gaat de Hoge Raad niet mee in dit betoog. Wel maakt de Hoge Raad duidelijk dat het enkele ontdekken van gebreken aan de zaak de klachttermijn niet steeds doet ingaan. De ondeskundige particuliere koper die al wel geconstateerd heeft dat aan de hem geleverde zaak gebreken kleven, "mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren - mits met de nodige voortvarendheid - teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken." Uit het arrest volgt dat in zo'n geval de klachttermijn eerst gaat lopen nadat de koper zich een voldoende gefundeerd oordeel heeft kunnen vormen omtrent de aard, ernst en oorzaak van de gebreken."

14 Zie bijv. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115 m.nt. C.E. Drion, rov. 3.4. Zie ook par. 4.29.1 e.v. van de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spier aangaande de fictie dat ieder geacht wordt het recht te kennen.