Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BV6999

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
20-03-2012
Datum publicatie
20-03-2012
Zaaknummer
10/02739
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV6999
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn hoger beroep. De Hoge Raad herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BJ7810. Zoals in voormeld arrest is geoordeeld, moeten de eisen waaraan de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens verdachte hoger beroep in te stellen, worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen m.b.t. de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. Met het oog daarop is voorzien in de uitreiking van de oproeping van verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan zijn gemachtigde (art. 408a in verbinding met art. 450 Sv). Gelet op deze ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, is in zaken waarin ter terechtzitting in hoger beroep noch de verdachte noch een door hem ex art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen, daarom in de regel het door een advocaat d.m.v. een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker ingestelde beroep niet-ontvankelijk indien die volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet. Gelet op diezelfde ratio bestaat evenwel onvoldoende grond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel wegens een verzuim als voormeld, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem ex art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. Weliswaar is in genoemd arrest geoordeeld dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan voormelde eisen niet beantwoordt en dat hij ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep, maar dat staat niet eraan in de weg dat in een dergelijk geval een verzuim als voormeld voor gedekt wordt gehouden. Opmerking verdient dat zulks niet geldt voor het instellen van het beroep in cassatie, omdat in cassatie niet een terechtzitting plaatsvindt waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld en de verdachte wordt gehoord, zodat daar geen ruimte is voor het afleggen van een verklaring als voormeld. Gelet op het ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde en het hiervoor overwogene kunnen de gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen. V.z.v. het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2012, 190
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 10/02739

Mr. Machielse

Zitting 24 januari 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte bij arrest van 17 mei 2010 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in het hoger beroep.

3.2. Het arrest houdt onder het kopje 'De ontvankelijkheid van het hoger beroep' het volgende in:

"Ter terechtzitting van het hof van 3 mei 2010 heeft het onderzoek zich beperkt tot de vraag of de raadsman het hoger beroep op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze heeft ingesteld.

Het hof overweegt daarover het navolgende.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt - voor zover de wet niet anders bepaalt - hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door diegene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht dat het betreffende vonnis heeft gewezen. Uit het eerste lid van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat dit rechtsmiddel ook kan worden aangewend door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

Uit de tekst van artikel 450, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering blijkt niet dat ook een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven om namens verdachte hoger beroep in te stellen.

Gelet op hetgeen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep is opgenomen en de gang van zaken in de rechtspraktijk, heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 2009 (LJN: BJ7810) - onder meer - overwogen dat een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat op de wijze van artikel 450, derde lid van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep kan instellen. De schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker hiertoe machtigt moet dan echter voldoen aan de in artikel 450, eerste en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, (nader) geformuleerde eisen. Deze houden in dat de schriftelijke volmacht van de advocaat aan de griffiemedewerker de navolgende drie elementen dient te bevatten.

1. Een verklaring van de advocaat dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (ingevolge artikel 450, eerste lid, onder a).

2. Een verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (ingevolge artikel 450, derde lid).

3. De vermelding van het door verdachte opgegeven adres, waarnaar een afschrift van de appeldagvaarding kan worden gezonden (ingevolge artikel 450, derde lid).

Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, stelt het hof in het onderhavige geval de navolgende gang van zaken vast.

Verdachte is bij vonnis van 12 november 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, op tegenspraak veroordeeld. Na overleg met zijn cliënt heeft de raadsman op 13 november 2009 een faxbericht gestuurd, tevens per gewone post verzonden, naar de griffie van voornoemde rechtbank, waarvan de inhoud luidt:

"In bovengemelde zaak stel ik namens cliënt, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979, hoger beroep in en verzoek u de betreffende akte op te maken en een afschrift toe te zenden."

De griffie te Lelystad heeft daarop een akte rechtsmiddel opgemaakt, welke gedateerd is op 13 november 2009.

Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, moet worden geconcludeerd dat het bericht van de raadsman van 13 november 2009 aan geen van de drie voornoemde aan een schriftelijke volmacht te stellen eisen voldoet. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof niet betwist dat hij die drie elementen niet in zijn brief en faxbericht heeft vermeld. Het hof kan dan ook tot geen ander oordeel komen dan dat verdachte, conform de vordering van de advocaat-generaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.

Het hof stelt vast dat zich een tweede, door de griffie te Lelystad opgestelde akte rechtsmiddel in het dossier bevindt. Kennelijk is met het opmaken van deze tweede akte beoogd aan de hiervoor gestelde eis onder (1) te laten voldoen. Dit maakt het oordeel van het hof echter niet anders.

Laatstgenoemde -tweede - akte is eveneens voorzien van de datumopmaak van 13 november 2009, doch op de akte is tevens vermeld "Afschrift verzonden aan de OvJ op 12-2-10".

Onbetwist is dat deze tweede akte ruimschoots na het verstrijken van de appeltermijn is opgesteld. Bovendien herstelt deze tweede akte niet de resterende genoemde verzuimen, namelijk dat de schriftelijke volmacht niet aan de hiervoor genoemde eisen (2) en (3) voldoet.

Bij brief van 19 april 2010 is van de zijde van het ressortsparket te Leeuwarden navraag gedaan omtrent de gang van zaken bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij brief van 21 april 2010 heeft de voorzitter van de strafsector van genoemde rechtbank laten weten dat in februari 2010 op verzoek van mr. Leefers, na telefonisch overleg tussen hem en de griffie, een andere advocaat ter griffie de (tweede) akte rechtsmiddel heeft laten opmaken.

Deze tweede akte is op 12 februari 2010 in afschrift aan de officier van justitie gezonden. De raadsman heeft zijn aandeel in de gang van zaken betwist. Wat er zij van deze gang van zaken, het hof ziet geen noodzaak ter zake vaststellingen te doen, nu zulks voor de door het hof te nemen beslissing niet relevant is.

Verdachtes raadsman heeft zich in zijn ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota beroepen op een telefonisch contact met een griffiemedewerker. Volgens de raadsman zou zij hem hebben gezegd dat het niet noodzakelijk was (naar het hof begrijpt: naar de griffie van de rechtbank in nevenvestigingsplaats Lelystad) te komen en dat een verzoek van een advocaat per brief om het hoger beroep in te stellen voldoende was. Deze medewerkster heeft hem medegedeeld dat deze gang van zaken reeds langere tijd werd toegepast in Lelystad en dat dit veelvuldig geschiedde, aldus de raadsman. Vervolgens heeft de raadsman op 13 november 2009, zowel per brief als per fax, hoger beroep ingesteld bij de griffie van voornoemde rechtbank, met het verzoek de akte op te maken.

Volgens de raadsman had hij op de juistheid van de mededeling van de griffiemedewerkster mogen vertrouwen. Een eventueel verzuim zou hem op grond daarvan niet tegengeworpen mogen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat dit standpunt slechts verdedigbaar is in een situatie waarin verdachte zelf, dan wel een niet professionele procespartij namens verdachte hoger beroep instelt.

Een professionele procespartij behoort, indien hij per faxbericht of brief namens zijn cliënt hoger beroep wenst in te stellen, de eisen voortvloeiend uit het gestelde in artikel 450, leden 1 en 3 Wetboek van Strafvordering in acht te nemen. Daaraan is in casu niet voldaan.

Ook de overige, in dit verband door de raadsman gevoerde verweren treffen geen doel, nu hij zich daarbij baseert op inmiddels niet langer vigerende jurisprudentie, zoals deze heeft gegolden tot 1 maart 2007, tot aan de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep.

Dat geldt mutatis mutandis voor het door de raadsman gevoerde verweer dat de Hoge Raad pas 22 december 2009, derhalve na het door de raadsman op 13 november 2009 ingestelde hoger beroep, een nadere uitleg heeft gegeven over de praktische implicaties van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering, nu dit artikel reeds van kracht is sinds 1 maart 2007.

Alles afwegende stelt het hof vast dat het namens verdachte ingestelde beroep weliswaar tijdig, doch niet op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze is ingesteld. Het hof zal verdachte daarom niet ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep."

3.3. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat uit HR 8 februari 1983, NJ 1983, 501 volgt dat het hof ter zitting kan onderzoeken of alsnog kan blijken dat de advocaat ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel bepaaldelijk gevolmachtigd daartoe was. Zo ja, dan is het beroep ontvankelijk. De raadsman heeft het hof verzocht een dergelijk onderzoek in te stellen.

3.4. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof niet expliciet is ingegaan op dit verweer, nu het hof niet heeft gesteld waarom na de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep niet ter zitting bij de verschenen verdachte kan worden geverifieerd of de raadsman ten tijde van het instellen van het appel bepaaldelijk gevolmachtigd was. Volgens de steller van het middel is het bepaalde in HR 8 februari 1983, NJ 1983, 501 ook niet herroepen in HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 m.nt. Borgers.

Voorts bepleit de steller van het middel een minder formele opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van fouten die door advocaten worden gemaakt bij het instellen van rechtsmiddelen. Hij zoekt in dit verband aansluiting bij de lijn in de zogenaamde conversierechtspraak van de Hoge Raad, die erop neerkomt dat, indien een verdachte of zijn raadsman een verkeerd rechtsmiddel heeft ingesteld, in beginsel ervan uitgegaan moet worden dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen instellen.(1)

3.5. Het door de raadsman aangehaalde arrest van 8 februari 1983 zag op een situatie, waarin de akte hoger beroep vermeldde dat de advocaat, kennelijk op de voet van art. 504 lid 1 (oud) Sv, het beroep heeft ingesteld 'in de hoedanigheid van raadsman' van de verdachte. Dit was echter niet mogelijk, omdat de verdachte op de datum van het instellen rechtsmiddel (net) de leeftijd van 16 jaar had bereikt. In deze omstandigheden vond het hof aanleiding - en kon dat naar het oordeel van de Hoge Raad ook - om te onderzoeken of alsnog kon blijken dat de raadsman ten tijde van het instellen van het rechtsmiddel bepaaldelijk daartoe was gemachtigd in de zin van art. 450 onder a (oud) Sv.

3.6. De verschillen tussen de casus uit het arrest van 1983 en de onderhavige zaak nog daargelaten, miskent de steller van het middel dat eerst in HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 m.nt. Borgers is uitgemaakt dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450 lid 3 Sv hoger beroep kan instellen. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op de bedoeling van de wetgever bij de totstandkoming van de Wet stroomlijnen hoger beroep.(2) Daarbij overwoog de Hoge Raad echter ook dat met deze wetswijziging de regeling van het aanwenden van hoger beroep is aangescherpt. Ex art. 450 lid 3 Sv hoeft slechts dan gevolg te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die is verleend aan de griffiemedewerker met het oog op het instellen van hoger beroep, indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen.(3) De wetgever heeft niet willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn of tot verlenging van die termijn om gelegenheid te bieden voor zulk een herstel, aldus de Hoge Raad. Dit is inmiddels bestendige jurisprudentie.(4) Deze duidelijke bewoordingen lijken op gespannen voet te staan met de opvatting die in de schriftuur is neergelegd.

3.7. De vraag rijst evenwel of HR 22 december 2009 toch geen ontsnappingsmogelijkheden biedt in die situaties waarin een ontvankelijkverklaring van het hoger beroep niet in strijd zou zijn met de geest van de nieuwe wetgeving.

Aan de schriftelijke volmacht door een advocaat om hoger beroep in te stellen hoeft slechts gevolg te worden gegeven als de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen. Als aan die wettelijke eisen niet is voldaan, kan de griffier weigeren een akte op te maken. Eerst door het opmaken en ondertekenen van de akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld. Bij gebreke van een appelakte zal, zo mag men aannemen, het dossier niet ter beoordeling aan de appelrechter worden ingezonden. Als er wel een appelakte is opgemaakt na ontvangst van een volmacht terwijl die volmacht niet aan de eisen voldoet, zal de appelrechter in beginsel het appel niet-ontvankelijk dienen te verklaren.

Wanneer confraternele hulp wordt ingeroepen voor het instellen van rechtsmiddelen zal de comparerend advocaat er vaak niet van op de hoogte zijn of de veroordeling - bijvoorbeeld tot een geldboete - waartegen het rechtsmiddel zich richt, betrekking heeft op een misdrijf of een overtreding, hetgeen relevant kan zijn voor het rechtsmiddel dat openstaat. Dan past welwillendheid, die zich uit in conversie.

3.8. Voor 1 februari 1998 had artikel 450 Sv de volgende inhoud:

"Het aanwenden van de rechtsmiddelen bedoeld in het voorgaande artikel, kan ook geschieden door:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde."

Bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 31 (inwerking getreden 1 februari 1998) is artikel 450 Sv gewijzigd. Het luidde sindsdien aldus:

"1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen bedoeld in het voorgaande artikel, kan ook geschieden door:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde.

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.

3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."

De Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (Wet stroomlijnen hoger beroep, inwerking getreden 1 maart 2007) bracht weer wijzigingen in artikel 450 aan:

"Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

4. De uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan de verdachte. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres toegezonden.

5. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."

Bij Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 525 (inwerking getreden 1 april 2010) is nog een enkele onvolkomenheid in het derde lid weggewerkt.

3.9. De Wet stroomlijnen hoger beroep strekt er onder meer toe de verdachte minder gelegenheid te geven onbereikbaar voor justitie te zijn. Daarop wijst ook de Hoge Raad in HR 22 december 2009. Anderzijds wordt de mogelijkheid om appel in te stellen verruimd doordat ook aan advocaten de gelegenheid wordt geboden om een rechtsmiddel in te stellen per brief, mits deze aan de wettelijke eisen voldoet. De Hoge Raad heeft ook overwogen dat de wetgever niet van een mogelijkheid van herstel heeft willen weten. Een machtiging met terugwerkende kracht is dus uitgesloten. Aan de eisen die de wet stelt moet zijn voldaan voordat de appeltermijn is afgelopen. De vraag rijst evenwel of, wanneer ogenschijnlijk niet aan de eisen van artikel 450 Sv ten tijde van het instellen van het appel is voldaan omdat iets mankeert aan de dubbele machtiging, dat ook aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg staat wanneer nadien komt vast te staan dat in werkelijkheid bij het instellen van het rechtsmiddel wel aan die voorwaarde was voldaan. Er is dan geen sprake van een herstel van verzuim maar van een vaststellen van de werkelijke toestand ten tijde van het ontvangen van het schrijven ter griffie. Die vaststelling zou kunnen geschieden aan de hand van de mededelingen van verdachte en/of diens advocaat ter terechtzitting in hoger beroep. Als verdachte dan verklaart dat hij wel degelijk zijn advocaat had gemachtigd om namens hem hoger beroep in te stellen, blijkt het gebrek dat men zou kunnen menen te constateren bij de lezing van de brief van de advocaat in werkelijkheid niet te hebben bestaan. Mijns inziens kan dan het hoger beroep wel worden ontvangen. Als de volmacht van de advocaat niet vermeldt dat verdachte akkoord gaat met het in ontvangst nemen van appeldagvaarding door een medewerker van de griffie, of geen adres noemt voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding, wordt het belang dat de strengere eisen van artikel 450 lid 3 Sv beogen te dienen niet geschaad als verdachte ter terechtzitting verschijnt. Het gevaar dat verdachte zich onbereikbaar houdt voor justitie en daarmee het onherroepelijk worden van een uitspraak in zijn strafzaak op de lange baan kan schuiven ontbreekt dan immers.

3.10. In de praktijk zal tijdens de voorbereiding van de behandeling van de zaak in hoger beroep wel worden geconstateerd dat de volmacht van de advocaat aan de griffie gebreken vertoont. Ik kan mij voorstellen dat het hof zich dan niet voorbereidt op een inhoudelijke behandeling. Als dan verdachte en advocaat toch verschijnen en als dan komt vast te staan dat de advocaat bijvoorbeeld toch door verdachte was gemachtigd en als daarmee het hoger beroep toch ontvankelijk blijkt, doemt de volgende moeilijkheid op. Om het beroep inhoudelijk te behandelen zal de zaak moeten worden aangehouden. Als dat voor onbepaalde tijd geschiedt kan weer het probleem van de bereikbaarheid van verdachte rijzen. In zo een geval zal het hof er goed aan doen de behandeling van de zaak niet voor onbepaalde, maar voor bepaalde tijd aan te houden, met aanzegging van de nieuwe rechtsdag aan verdachte en zijn advocaat.

Als de griffie aan de gebreken in de schriftelijke volmacht de consequentie verbindt dat geen akte zal worden opgemaakt ligt het voor de hand de advocaat daarvan - ik benadruk; onverplicht - op de hoogte te stellen, zodat deze alsnog binnen de appeltermijn zijn maatregelen kan nemen. Als die maatregelen uitblijven kan de griffier beslissen het opmaken van een akte achterwege te laten. De advocaat die zich van dit risico bewust is zal zich gestimuleerd voelen de schriftelijke volmacht te doen beantwoorden aan de wettelijke eisen.

Ongetwijfeld zullen zich, wanneer men het systeem gaat nuanceren, grensgevallen en praktische kwesties gaan voordoen die misschien zullen doen terugverlangen naar een eenvoudig doch strikt systeem. Anderzijds neem ik aan dat de rechtspraktijk zal wennen aan de eisen die artikel 450 Sv stelt en dat de vragen die in dat verband zal rijzen langzaam maar zeker uitzonderlijk zullen worden.

3.11. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2010 houdt onder meer het volgende in:

"Door de voorzitter gevraagd naar de gang van zaken bij het instellen van het hoger heroep antwoordt de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik was het niet eens met de uitspraak van de rechtbank, ik heb mijn advocaat gevraagd om hoger beroep in te stellen. Dat heeft hij gedaan."

Deze woorden van verdachte kunnen mijns inziens bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat verdachte tijdig zijn advocaat heeft gemachtigd om voor hem hoger beroep in te stellen. Deze constatering komt niet meer op een herstel van verzuim maar op een constatering dat in wezen aan de eisen van artikel 450 Sv is voldaan.

Als de Hoge Raad mij zou volgen in een genuanceerde benadering van de gebreken in een volmacht zal het arrest van het hof vernietigd dienen te worden.

3.12. Kiest de Hoge Raad voor een terughoudende en strikte benadering dan zal het pleidooi van de steller van het middel voor een soepeler opstelling van de Hoge Raad ten aanzien van fouten door advocaten gemaakt bij het instellen van rechtsmiddelen tevergeefs zal zijn.(5)

Dan dient het volgende te worden bedacht. Een uitzondering op de regel dat niet-ontvankelijkheid het gevolg is wanneer de eisen van artikel 450 Sv niet in acht zijn genomen zal dan slechts kunnen worden gemaakt in de gevallen waarin de advocaat per brief, gericht aan de strafgriffie, vóór 22 december 2009 en overeenkomstig mededelingen van het griffiepersoneel, hoger beroep heeft ingesteld. De Hoge Raad heeft er immers op gewezen dat er in de periode voor zijn arrest van 22 december 2009 onzekerheid heerste over de vraag of een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht kon verlenen om namens verdachte een rechtsmiddel in te stellen, en heeft daarop gesteld dat de advocaat in beginsel er op mocht vertrouwen dat de door de griffie verstrekte informatie over het instellen van het rechtsmiddel geen later fataal blijkende fouten of leemten zou bevatten en dat door het instellen van het rechtsmiddel overeenkomstig deze verstrekte informatie ook het beoogde doel, het rechtsgeldig instellen van een rechtsmiddel, wordt bereikt.(6) Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 3 mei 2010 heeft de advocaat van verdachte opgeworpen dat hij telefonisch contact heeft gehad met een medewerkster van de griffie die, op een vraag van de advocaat, heeft geantwoord dat de advocaat niet persoonlijk op de rechtbank behoefde te komen en dat de griffie de akte zou opmaken aan de hand van een schriftelijk verzoek. Daarop heeft de advocaat op 13 november 2009 bij fax het verzoek om een akte op te maken verzonden, welke fax enige dagen nadien is gevolgd door een brief.

Het middel keert zich, welwillend gelezen, tegen het oordeel van het hof dat het standpunt dat eventuele mankementen in de appelakte niet aan verdachte kunnen worden tegengeworpen niet opgaat, wanneer het beroep is ingesteld door een professionele procespartij zoals een advocaat. Het middel verwijst in dit verband naar de rechtspraak over de conversie van een verkeerd ingesteld rechtsmiddel. Zonder nadere motivering is de overweging van het hof dat de advocaat van verdachte voor 22 december 2009 niet in goed vertrouwen af mocht gaan op mededelingen van de strafgriffie over de wijze van het instellen van het hoger beroep naar mijn oordeel onbegrijpelijk.

3.13. Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de schriftuur wordt verwezen naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 22 juni 2010, LJN BK9727. In zaak ging het om het instellen van een niet-openstaand rechtsmiddel door de officier van justitie.

2 Zoals daarvan blijkt uit de memorie van toelichting bij het voorstel tot deze wet, TK 2005-2006, 30 320, nr. 3.

3 Het betreft de door het hof onder (1) tot en met (3) genoemde eisen. Zie het citaat onder 3.2.

4 Zie bijvoorbeeld HR 2 februari 2010, NJ 2010, 103 m.nt. Borgers, HR 14 december 2010, LJN BN8388.

5 Zie in dit verband ook HR 1 november 2011, nr. 10/02310 (niet gepubliceerd), HR 1 november 2011, LJN BT6444 en, HR 25 oktober 2011, LJN BR2324, nr. 10/03794 (niet gepubliceerd) . Deze zaken betreffen fouten van de advocaat bij het instellen van beroep in cassatie.

6 HR 24 mei 2011, LJN BP4479.