Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BV2510

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-04-2012
Datum publicatie
06-04-2012
Zaaknummer
11/02372
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV2510
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Kinderalimentatie. Door man in Duitsland genoten “Eigenheimzulage” (subsidie ter stimulering eigenwoningbezit); op onduidelijke gronden door hof buiten beschouwing gelaten bij berekening draagkracht en bij vaststelling gezinsinkomen op basis waarvan behoefte kinderen wordt berekend. Dat hof geen rekening heeft gehouden met Duitse kinderbijslag, is niet onbegrijpelijk nu volgens Rapport Alimentatienormen ook Nederlandse kinderbijslag daarbuiten blijft. Grenzen rechtsstrijd in appel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2012/984
RvdW 2012/549
RFR 2012/66
JWB 2012/191

Conclusie

11/02372

Mr. L. Timmerman

Parket 27 januari 2012

Conclusie inzake:

[De vrouw]

verzoekster tot cassatie,

tegen

[De man]

verweerder in cassatie,

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Uit de relatie van de vrouw en [betrokkene 1] is op [geboortedatum] 1998 [kind 1] geboren. Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 11 september 2002 zijn de man en de vrouw gezamenlijk belast met het gezag over [kind 1].

1.2 Partijen hebben een relatie gehad. Uit deze relatie zijn geboren:

- [kind 2], op [geboortedatum] 2002, en

- [kind 3], op [geboortedatum] 2002,

over wie de vrouw alleen het gezag uitoefent. De man heeft [kind 2] en [kind 3] erkend.

1.3. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zutphen op 12 augustus 2009, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 496,67 per kind per maand dient te voldoen, dan wel een dusdanig bedrag als de rechtbank juist acht.

1.4 Bij tussenbeschikking van 28 oktober 2009 heeft de rechtbank partijen opgeroepen ter zitting te verschijnen.

1.5 Vervolgens heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 maart 2010 bepaald dat de man met ingang van 1 september 2009 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 306,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling, dient te voldoen, en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.6 Zowel de vrouw als de man is van voormelde beschikking in hoger beroep gekomen. In principaal beroep heeft de vrouw het hof verzocht de beschikking, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, te vernietigen en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen op € 326,- per kind per maand. In incidenteel hoger beroep heeft de man het hof eveneens verzocht de bestreden beschikking, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, te vernietigen en opnieuw beschikkende de behoefte van de kinderen te bepalen op € 56,- per kind per maand, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.(2) De vrouw en de man hebben elkanders verzoeken over en weer bestreden.

1.7 Bij beschikking van 15 maart 2011 heeft het hof Arnhem in principaal en incidenteel appel de beschikking van de rechtbank Zutphen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 september 2009 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] € 162,- per kind per maand zal betalen en met ingang van 1 januari 2010 € 198,- per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.8 Hiertoe heeft het hof, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:

"4.3 Partijen zijn verdeeld over de behoefte van [kind 1], [kind 2] en [kind 3].

4.4 Het hof hanteert voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen de tabel "Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen" voor 2008 die behoort bij het rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen. Uitgangspunt voor de bepaling van de behoefte van een kind is de aanbeveling van de Werkgroep Alimentatienormen om uit te gaan van het gezinsinkomen van de ouders ten tijde van de relatie dan wel het latere inkomen van de onderhoudsplichtige ouder als dat nadien hoger is.

4.5 Zowel de man als de vrouw menen dat voor de vaststelling van de behoefte dient te worden uitgegaan van het inkomen van de man in 2008, maar zij verschillen over de hoogte van dit inkomen. Ter berekening van het netto gezinsinkomen gaat het hof uit van het inkomen van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2008 van de man (..). Hierop strekt in mindering de door werkgever vergoede inkomensafhankelijke bijdrage ZVW van € 186,- per maand.

Het hof houdt geen rekening met de Eigenheimzulage. De Eigenheimzulage is een fiscaliteit die vergelijkbaar is met het eigen woningforfait en overeenkomstig de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen houdt het hof daarmee bij de berekening van de behoefte geen rekening. Anders dan de vrouw en conform de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen vermeerdert het hof het inkomen van de man niet met de kindertoeslag van € 39,- per maand en de Duitse kinderbijslag van € 297,- per maand.

4.6 Het gezamenlijk netto gezinsinkomen bedroeg aldus ten tijde van de relatie € 2.270,- per maand. Gesteld noch gebleken is dat het huidig netto inkomen van de man hoger is dan dit gezinsinkomen. Op basis van de tabel 2008 berekent het hof de behoefte van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] aan een bijdrage van de man en de vrouw op € 594,- per maand (€ 198,- per kind per maand). (..)

4.8 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] te betalen. De vrouw betwist dat. (..)

4.13 Overeenkomstig de draagkrachtberekeningen van partijen houdt het hof rekening met de hypotheekrenteaftrek en het eigenwoningforfait. De Eigenheimzulage neemt het hof daarom in de berekening van de draagkracht niet in aanmerking. Immers, indien men hypotheekrente kan aftrekken kan men geen aanspraak maken op de Eigenheimzulage. (..)

4.19 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man met ingang van 1 september 2009 draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] van € 162,- per kind per maand en met ingang van 1 januari 2010 voldoende draagkracht voor een bijdrage conform de behoefte van de kinderen; € 198,- per kind per maand."

1. 9 Het hof heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.10 De vrouw is van deze beschikking tijdig(3) in cassatie gekomen. De man heeft tegen het cassatieberoep verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In de onderhavige kwestie gaat het om de bepaling van de hoogte van kinderalimentatie. Het middel - dat is opgedeeld in vijf onderdelen die elk voor zich weer uiteenvallen in subonderdelen - klaagt dat 's hof vaststelling van het netto gezinsinkomen in het kader van de behoefte van de kinderen (op een aantal punten; zie de onderdelen 1-4) en de berekening van de draagkracht van de man (op één punt; zie onderdeel 5) onbegrijpelijk zijn.

2.2 Voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen haakt het hof in rov. 4.4 aan bij de tabel Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen voor 2008 bij het rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen (hierna: Rapport Alimentatienormen) en bij de aanbeveling van dezelfde Werkgroep om uit te gaan van het gezinsinkomen van de ouders ten tijde van de relatie dan wel het latere inkomen van de onderhoudsplichtige ouder als dat nadien hoger is.

2.3 Deze door het hof gevolgde(4) richtlijnen vormen geen recht in de zin van art. 79 RO. In cassatie kan dan ook niet worden geklaagd over schending of verkeerde toepassing van de betreffende normen.(5) Wel kan worden geklaagd over de onbegrijpelijkheid van een oordeel, zij het met de kanttekening dat de feitenrechter grote vrijheid toekomt wat betreft de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht en de behoefte bepalen. Aan de motivering van zulke oordelen kunnen volgens vaste rechtspraak in het algemeen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.(6) Bovendien kunnen dergelijke oordelen in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(7) Wel dienen (ook) beslissingen in dit verband zodanig gemotiveerd te zijn dat zij voldoende inzicht bieden in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.(8) Of die drempel wordt gehaald, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het debat dat partijen in feitelijke instanties hebben gevoerd.(9) Zo mag niet voorbij worden gegaan aan een essentieel te achten stelling en kan een vergissing in de vaststelling van de feiten op een punt dat in de redenering van de rechter essentieel is, fataal zijn.(10)

2.4 Tegen deze achtergrond moeten de voorliggende klachten worden beoordeeld.

2.5 De eerste twee onderdelen van het middel keren zich tegen 's hofs beslissing in rov. 4.5 om de Eigenheimzulage buiten beschouwing te laten bij de berekening van het netto gezinsinkomen in het kader van de vaststelling van de behoefte van de kinderen. Het hof baseert zijn beslissing op de gronden dat 1) het hier zou gaan om een fiscaliteit die vergelijkbaar is met het eigen woningforfait, en 2) bij de berekening van de behoefte overeenkomstig de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen geen rekening met het eigen woningforfait zou hoeven te worden gehouden.

2.6.1 De vrouw heeft zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat de Eigenheimzulage deel uitmaakt van het door partijen tijdens samenwoning genoten gezinsinkomen.(11) De man heeft daar in eerste aanleg tegen aangevoerd dat

"bij de bepaling van de welstand tijdens het huwelijk geen rekening gehouden kan worden met deze Eigenheimzulage, nu het een toedelingsmaatregel is om eigenwoningbezit te verhogen. Dit staat gelijk aan de hypotheekrenteaftrek in Nederland. Ook deze telt niet mee voor de bepaling van de welstand."(12)

2.6.2 In het fiscaal rapport dat zijdens de man als prod. 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg is overgelegd, wordt de Eigenheimzulage als inkomsten uit eigen woning in box I opgenomen (zie blz. 3) en wordt zij aangeduid als "periodieke overheidsbijdrage voor een woning" (blz. 5) en verderop als "vrijgesteld buitenlands inkomen" (blz. 7).

2.7 Bij beschikking van 16 maart 2010 betrekt de rechtbank de Eigenheimzulage voor de bepaling van de behoefte van de kinderen, "[n]u uit de aangifte 2008 blijkt dat de man, die in Duitsland woont en in Nederland belastingplichtig is, deze Eigenheimzulage heeft opgenomen als een belaste uitkering en voorts ter terechtzitting is gebleken dat hij deze bijdrage feitelijk ook ontvangt".(13) De rechtbank passeert uitdrukkelijk de stelling van de man dat deze bijdrage net als de hypotheekrenteaftrek als een toedelingsmaatregel om het eigenwoningbezit te verhogen bij de bepaling van de behoefte van de kinderen buiten beschouwing moet worden gelaten.

2.8 Hoewel in appel geen grief is geformuleerd die de rechtsstrijd op dit punt ontsluit(14) en, sterker nog, in feitelijke aanleg geen stelling is betrokken die ook maar in die richting wijst, oordeelt het hof - anders dan de rechtbank - dat de Eigenheimzulage een met het eigen woningforfait te vergelijken fiscaliteit is en om die reden bij de behoeftebepaling buiten beschouwing blijft.

2.9 Het middel poneert in dit verband twee klachten. De onderdelen 1.2-1.3 betogen kort samengevat dat de Eigenheimzulage niet met het eigen woningforfait te vergelijken is en dat 's hofs oordeel om die reden onbegrijpelijk is. De onderdelen 2.1-2.2 klagen eveneens over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel, nu om reden dat het hof zonder motivering afwijkt van de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen waar het even daarvoor nog bij aanhaakt. Beide klachten slagen.

2.10 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de Eigenheimzulage (jaarlijks) werd ontvangen.(15) Zoals onderdeel 1.3 van het verzoekschrift in cassatie terecht aanvoert gaat het bij het eigen woningforfait om niet daadwerkelijk ontvangen gelden. Het eigen woningforfait is immers een forfaitair op de WOZ-waarde van de woning gebaseerd bedrag dat woningeigenaren ingevolge art. 3.111 Wet IB 2001 voor de belasting bij hun inkomen moeten optellen.(16)

2.11 Zonder nadere toelichting valt niet in te zien hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de Eigenheimzulage - in wezen, een subsidie van de Duitse overheid voor woningeigenaren - te vergelijken is met het eigen woningforfait - dat in feite neerkomt op belasting van het eigen woongenot als (ware het) inkomen - en om die reden dienovereenkomstig moet worden "behandeld".

2.12 Als ik het goed begrijp wordt in par. 3.8-3.11 van het verweerschrift in cassatie een poging ondernomen het eigen woningforfait op één hoop te vegen met de hypotheekrenteaftrek en de bestreden overweging aldus uit te leggen dat het hof de Eigenheimzulage heeft vergeleken met en "behandeld" als de hypotheekrenteaftrek. Die vergelijking had wellicht meer voor de hand gelegen, maar is niet (helemaal) vanzelfsprekend en vergt een feitelijke beoordeling die het kader van de cassatieprocedure te buiten gaat.

2.13 De onderdelen 2.1-2.2 betogen daarnaast dat de Eigenheimzulage zou moeten worden gekwalificeerd als opbrengst uit onroerend goed. Door de Eigenheimzulage buiten beschouwing te laten zou het hof bij de bepaling van de hoogte van het netto gezinsinkomen zijn afgeweken van de alimentatienormen, hetgeen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zou zijn.

2.14 Zoals hiervoor reeds bleek, sluit het hof blijkens rov. 4.4 voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan bij de bij het Rapport Alimentatienormen behorende tabel Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen voor 2008 en de aanbeveling van de Werkgroep Alimentatienormen om voor de behoefte van de kinderen het gezinsinkomen van de ouders ten tijde van de relatie dan wel het latere inkomen van de onderhoudsplichtige ouder als dat nadien hoger is, tot uitgangspunt te nemen.

2.15 De door het hof bedoelde tabel is ontworpen om bij de vaststelling van kinderalimentatie te beschikken over eenduidige richtlijnen voor de vaststelling van de behoefte van kinderen aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding door de niet-verzorgende ouder. Voor de vaststelling van deze behoefte is in samenwerking met het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (het NIBUD) op basis van CBS-cijfers een methodiek ontwikkeld die is neergelegd in het rapport Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie.(17) Blijkens dit rapport besteden ouders een bepaald percentage van het gezinsinkomen aan hun kinderen, te weten voor 1, 2, 3 en 4 kind(eren) respectievelijk 17, 26, 33 en 40% van genoemd gezinsinkomen plus kinderbijslag.

2.16 In het Rapport Alimentatienormen 2008 wordt blijkens par. 3.2 in de door het hof bedoelde tabel onder "gezinsinkomen" in het kader van de behoefte verstaan:(18)

"Met 'inkomen' in de tabel is bedoeld het netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk (de relatie), dus van beide ouders opgeteld, dan wel na de (echt)scheiding het netto inkomen van de ouder(s) afzonderlijk, dus niet bij elkaar opgeteld, ingeval dit inkomen het voormalige gezinsinkomen te boven gaat. Dit netto inkomen dient zo mogelijk volgens de thans geldende alimentatienormen te worden bepaald: afhankelijk van het soort inkomen volgens de bruto of netto methode. Indien de bruto methode wordt gebruikt, dient het gevonden besteedbare inkomen te worden verminderd met de door werkgever of uitkeringsinstelling vergoede inkomensafhankelijke bijdrage ZVW (vóór 2006 het werkgeversdeel ZFW). Geen rekening wordt gehouden met de fiscale voordelen als gevolg van fiscale aftrek van hypotheekrente, premie lijfrente, premie arbeidsongeschiktheidsverzekering e.d."

2.17 Indien en voor zover voor de plaatsing van de Eigenheimzulage in het kader van de alimentatienormen al aansluiting moet worden gezocht bij het eigen woningforfait, is zonder nadere motivering niet goed te volgen hoe het hof ertoe is gekomen de toelage voor de vaststelling van het gezinsinkomen buiten beschouwing te laten. Het eigen woningforfait is een post die bij de "thans geldende alimentatienormen" (zie het citaat hiervoor, hetgeen hier volgens mij betekent: in de draagkrachtberekening volgens de bruto methode van het Rapport Alimentatienormen 2008(19)) in aanmerking wordt genomen.(20) In par. 3.2 van het Rapport Alimentatienormen 2008 wordt met betrekking tot (onder meer) de hypotheekrenteaftrek vermeld dat voor de bepaling van de behoefte geen rekening wordt gehouden met "fiscale voordelen als gevolg van fiscale aftrek".(21) In het kader van de behoeftebepaling wordt in voornoemd rapport over de post eigen woningforfait niets (bijzonders) opgemerkt. Het eigen woningforfait is, anders dan de man in zekere zin doet bepleiten, niet te duiden als - in elk geval niet voor de alimentatieplichtige - een fiscaal "voordeel".

2.18 Terecht wordt dan ook geklaagd dat in het licht van de alimentatienormen zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom het hof de Eigenheimzulage "als zijnde" eigen woningforfait voor de behoeftebepaling niet in aanmerking heeft genomen.

2.19 Het feit dat het aan het hof vrij stond de alimentatienormen links te laten liggen (zie hiervoor onder 2.3), neemt niet weg dat 's hofs oordeel voldoende inzicht moet geven in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang teneinde de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Die drempel wordt op dit punt niet gehaald. Wordt derhalve al aangenomen dat de Eigenheimzulage te vergelijken is met en behandeld kan of moet worden als het eigen woningforfait, dan slaagt de klacht in onderdeel 2.

2.20 De onderdelen 3.1-3.3 keren zich tegen 's hofs beslissing (eveneens) in rov. 4.5 om de Duitse kinderbijslag niet mee te rekenen bij de vaststelling van het gezinsinkomen in het kader van de behoeftebepaling.

2.21 In feitelijke instanties verschilden partijen op dit punt van inzicht. De vrouw voerde aan dat de Duitse kinderbijslag voor het netto gezinsinkomen in ogenschouw diende te worden genomen.(22) De man heeft dat in eerste aanleg betwist met een beroep op de alimentatienormen.(23) In appel heeft hij, als ik het goed begrijp, aangevoerd dat hij de Duitse kinderbijslag "feitelijk" niet "ontvangt". Of de man daarmee wilde zeggen dat hij de Duitse kinderbijslag niet meer ontvangt, of dat ook ten tijde van de samenwoning geen Duitse kinderbijslag werd genoten, is niet helemaal duidelijk. Het eerste ligt n.m.m. het meest voor de hand.(24)

2.22 Hoe dan ook, anders dan het hof heeft de rechtbank in haar beschikking van 16 maart 2010 de Duitse kinderbijslag wel in het kader van de behoeftebepaling betrokken.(25)

2.23 Als gezegd kunnen aan oordelen over de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht en de behoefte bepalen, in principe geen hoge eisen worden gesteld (zie hiervoor onder 2.3). Of een oordeel aan de motiveringseisen voldoet, hangt af van onder meer het partijdebat. Met betrekking tot het voorliggende twistpunt is het debat in casu nauwelijks gevoerd. Tegen die achtergrond mag van 's hofs motivering niet (te)veel worden verlangd. De vraag is of 's hofs oordeel aan die (lage) standaard voldoet.

2.24.1 Het hiervoor reeds genoemde rapport Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie neemt op basis van CBS-cijfers tot vertrekpunt(26)

"'wat kosten kinderen hun ouders'; met andere woorden welk aandeel van de totale kosten plegen de ouders uit hun inkomen te bestrijden. Immers, voor ieder kind tot 18 jaar wordt kinderbijslag ontvangen zodat automatisch een deel van de kosten die in totaal voor een kind worden gemaakt, wordt bestreden door de voor dat kind ontvangen kinderbijslag, welke, naar bekend mag worden verondersteld, varieert naar leeftijd en aantal van de kinderen."

2.24.2 Het "eigen aandeel ouders in de kosten van het kind" wordt gedefinieerd als "dat deel van de voormelde kosten dat door de ouders per maand uit hun inkomsten (zonder bijtelling van kinderbijslag) wordt bestreden."(27)

2.25 In het Rapport Alimentatienormen 2008 is te lezen dat ouders(28)

"[b]lijkens CBS-onderzoek een bepaald percentage van het gezinsinkomen aan hun kinderen [besteden]. (..) De in het rapport kosten kinderen van 1994 genoemde percentages (..) van genoemd gezinsinkomen plus kinderbijslag. (..) Voor de bepaling van het eigen aandeel van de ouders in de kosten van kinderen is de kinderbijslag van de gevonden kosten afgetrokken."

2.26 Uit de voorgaande citaten blijkt, zoals onderdeel 3.1 terecht aanvoert, dat de ten behoeve van het kind ontvangen kinderbijslag in het rapport Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie alsook in de daarop voortbouwende tabel eigen bijdrage kosten van kinderen in het Rapport Alimentatienormen 2008 rechtstreeks aan het kind wordt toegerekend en voor de bepaling van de behoefte van kinderen niet wordt meegerekend bij het netto gezinsinkomen van de ouders. Het spreekt m.i. vanzelf dat in die berekeningen alleen de door de Nederlandse overheid uitgekeerde kinderbijslag is verdisconteerd. Dat het hof "[a]nders dan de vrouw en conform de aanbevelingen van de Werkgroep Alimentatienormen" het inkomen van de man "niet vermeerdert met (..) de Duitse kinderbijslag van € 297,- per maand", is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.

2.27 Ook dit oordeel van het hof kan de (op zich: laagdrempelige) toets m.i. niet doorstaan.

2.28 De onderdelen 4.2-4.4 komen op tegen de vaststelling van het gezinsinkomen door het hof in rov. 4.6 op € 2.270,00 per maand. Het hof overweegt daartoe dat "[g]esteld noch gebleken is dat het huidig netto inkomen van de man hoger is dan dit gezinsinkomen."

2.29 De vrouw en de man hebben zich in feitelijke instanties op het standpunt gesteld, zoals onderdeel 4.2 betoogt, dat het netto gezinsinkomen op respectievelijk € 3.730,00 en € 2.800,00(29) per maand diende te worden vastgesteld. De bandbreedte voor het door het hof vast te stellen gezinsinkomen moet dan ook tussen deze bedragen gelegen zijn. Terecht klaagt het onderdeel dan ook dat het hof door het netto gezinsinkomen vast te stellen op € 2.270,00 per maand - wellicht omdat even uit het oog werd verloren dat het hof in rov. 4.4 had overwogen dat het voor de behoefte zou kijken naar het netto gezinsinkomen ten tijde van de samenwoning - buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.(30)

2.30 Het verweerschrift in cassatie werpt overigens onder 3.14 de vraag op of de vrouw wel belang heeft bij deze klacht, nu de draagkracht van de man lager is dan de behoefte van de kinderen. Aangezien in cassatie ook tegen 's hofs vaststelling van de draagkracht wordt opgekomen (zie hierna), heeft de vrouw n.m.m. belang bij bespreking van (voorgaan)de klacht(en).(31)

2.31 Ten slotte klagen de onderdelen 5.2-5.4 over 's hofs oordeel in rov. 4.13 dat voor de draagkrachtberekening de Eigenheimzulage niet in aanmerking wordt genomen, omdat ingeval "men hypotheekrente kan aftrekken men geen aanspraak kan maken op de Eigenheimzulage."

2.32 Ook deze klachten slagen, nu dit oordeel zogezegd uit de lucht komt vallen. De man heeft in zijn draagkrachtberekeningen in eerste aanleg de Eigenheimzulage naast de hypotheekrenteaftrek opgenomen. Zo heeft de man op blz. 4 van zijn verweerschrift in eerste aanleg aangevoerd:

"Daarnaast is rekening gehouden met de Eigenheimzulage van € 2.430,00 bruto per jaar (post 79). Een eigen woning forfait van € 1.567,50 (..). De hypotheekrente bedraagt € 15.352,00 per jaar. (..)"

2.33 Anders dan het verweerschrift in cassatie onder 3.24 lijkt te willen doen geloven, heeft geen van de partijen in feitelijke instanties aangevoerd dat de Eigenheimzulage niet naast de hypotheekrenteaftrek kon worden genoten. Integendeel, uit de in het geding gebrachte producties blijkt juist dat de Eigenheimzulage naast de hypotheekrenteaftrek genoten is.(32) De door partijen gevoerde rechtsstrijd biedt voor 's hofs oordeel in dit verband dan ook geen aanknopingspunten. Het enkele feit dat de man in appel anders dan in eerste aanleg de Eigenheimzulage niet als post in de door hem overgelegde draagkrachtberekeningen doet terugkomen, is daarvoor in elk geval onvoldoende. N.m.m. kan ook niet gesproken worden van een feit van algemene bekendheid.

3. Conclusie

3.1 De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten en het procesverloop zijn ontleend aan rov. 3.1-3.8 van de in cassatie bestreden beschikking van het Hof.

2 Ik merk op dat het Hof zich hier wat betreft het standpunt van de man lijkt te verschrijven. De man heeft in appel namelijk aangevoerd dat de behoefte van de kinderen moet worden vastgesteld op € 254,00 per kind per maand en dat hij draagkracht heeft van € 169,00 per maand voor kinderalimentatie, hetgeen neerkomt op een gestelde draagkracht van € 56,33 per kind per maand. Zie het verweerschrift van de man, onder 4 wat betreft de behoefte van de kinderen en op de laatste bladzijde onder 9 met betrekking tot de draagkracht.

3 Het verzoekschrift is op 18 augustus 2011 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 De rechter is niet verplicht deze richtlijnen te volgen. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten te beslissen of en in hoeverre een hem voorgelegd geval zich leent voor een berekening van behoefte en draagkracht aan de hand van de alimentatienormen. Zie bijv. HR 17 juni 1983, LJN: AG4619, NJ 1984, 35; HR 23 januari 1998, LJN: ZC2559, NJ 1998, 365.

5 Zie bijv. HR 1 november 1991, LJN: ZC0400, NJ 1992, 30.

6 Zie bijv. recentelijk de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor HR 4 februari 2011, LJN: BO7058, RvdW 2011, 221; HR 7 maart 1986, LJN: AB9688, NJ 1986, 545.

7 Dat ligt anders ingeval van beslissingen omtrent omstandigheden die leiden tot een min of meer definitieve beëindiging van de onderhoudsplicht. Zie bijv. HR 19 oktober 2007, LJN: BA5803, NJ 2007, 563; HR 10 september 1999, LJN: ZC2964, NJ 2000, 82; HR 24 november 1995, LJN: ZC1896, NJ 1996, 260. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 620.

8 Zie bijv. HR 20 mei 2011, LJN: BP4796, RvdW 2011, 649, rov. 3.4; HR 29 juni 2001, LJN: AB2376, NJ 2001, 495.

9 Zie HR 23 januari 1998, LJN: ZC2556, NJ 1998, 707 (m.nt. JdB); HR 5 december 2008, LJN: BF8928, NJ 2009, 2, JPF 2009, 32 (m.nt. PVI).

10 Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 620, met verwijzingen naar HR 29 juni 2001, LJN: AB2376, NJ 2001, 495; HR 17 maart 2000, LJN: AA5173, NJ 2000, 333; HR 4 september 1998, LJN: ZC2696, NJ 1998, 827.

11 Zie o.m. par. 4 van het inleidende verzoekschrift en par. 4 van de aantekeningen van de zijde van de vrouw ten behoeve van de op 26 januari 2010 gehouden mondelinge behandeling.

12 Zie par. 8 van het verweerschrift in eerste aanleg.

13 Blz. 3, eerste alinea.

14 Het enkele feit dat de man de in eerste aanleg door hem betrokken stellingen handhaaft (par. 2 verweerschrift) en in de berekeningen in de bijlage bij de appelschriftuur (prod. 10 e.v.) de Eigenheimzulage niet als post heeft opgenomen, is voor ontsluiting van de rechtsstrijd op dit punt n.m.m. onvoldoende. Blijkens het proces-verbaal is tijdens de op 11 januari 2011 gehouden mondelinge behandeling wel gesproken over de Eigenheimzulage, maar de discussie daar spitste zich enkel toe op de vraag bij wie de toelage (uiteindelijk) is terechtgekomen.

15 Zie bijv. par. 3.10 van het verweerschrift in cassatie. Dat het hier om een daadwerkelijk genoten toelage gaat, blijkt n.m.m. ook uit prod. 17 en 22 bij de brieven van respectievelijk 14 en 18 januari 2010 in de gedingstukken.

16 Deze uit 1893 stammende maatregel (tot de invoering van de Wet Inkomstenbelasting 2001 het 'huurwaardeforfait' geheten) berustte op de gedachte dat de eigen woning dient te worden opgevat als inkomensgenererend vermogensbestanddeel, waartegenover staat dat de op die inkomsten (in feite: het woongenot) drukkende kosten, zoals de hypotheekrente, aftrekbaar zijn. Na de Tweede Wereldoorlog werd aan de hypotheekrenteaftrek een (aanvullende) ratio toegedicht, te weten het stimuleren van eigenwoningbezit. Zie bijv. H.J. Hofstra, R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 369.

17 Voor het eerst gepubliceerd in Trema 1994, p. 127 e.v. Het rapport is digitaal beschikbaar op http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/sector-familie-en-jeugdrecht/Documents/rapportkostenkknsept2006.pdf.

18 Zie blz. 7 van het rapport, onder het kopje 'Het gebruik van de tabel eigen bijdrage kosten van kinderen - a) Het inkomen'. Het rapport beschikbaar op: http://www.rechtspraak.nl/Procedures/Landelijke-regelingen/sector-familie-en-jeugdrecht/Documents/Tremarapportversie2008publicatieexemplaar.pdf.

19 Voor de bepaling van het gezinsinkomen in het kader van de behoefte wordt in par. 3.2 (zie het citaat onder 2.16) verwezen naar "de bruto of netto methode", de methodes voor de berekening van de draagkracht verderop in het rapport. Ingeval het inkomen van degene wiens draagkracht berekend wordt hoger is (zoals in casu) dan € 2.000 bruto per maand te vermeerderen met vakantietoeslag, alsmede bij aanwezigheid van andere inkomsten waarop geen loonheffing is ingehouden of die zijn belast in een andere box dan box I en bij ondernemers, wordt het netto besteedbaar inkomen volgens de alimentatienormen benaderd door middel van de zogenaamde bruto methode. Zie par. 4.3 van het Rapport Alimentatienormen 2008.

20 De bijzonderheden omtrent het eigen woningforfait vermeld in het rapport bij post 82 betreffen de situatie na echtscheiding. Voor de berekening van het netto gezinsinkomen moet in casu evenwel worden uitgegaan van de situatie vóór de scheiding.

21 Zie de laatste zin van het onder 2.16 weergegeven citaat.

22 Zie par. 4 van het inleidende verzoekschrift; par. 5 van het beroepschrift.

23 Zie par. 6-7 van het verweerschrift van 20 oktober 2009.

24 Zo wordt ook door de vrouw het standpunt van de man begrepen. Vgl. par. 7 van het verweerschrift van 16 september 2010 in het incidentele beroep.

25 Zie blz. 3, tweede tekstvak.

26 Zie blz. 2.

27 Rapport Alimentatienormen 2008, blz. 21.

28 Zie blz. 7.

29 Zie par. 4 en 9 van het verweerschrift in eerste aanleg, en par. 9 van het verweerschrift in appel.

30 Zie voor met het onderhavige geval vergelijkbare arresten bijv. HR 30 oktober 1998, LJN: ZC2763, NJ 1999, 102; HR 7 maart 2003, LJN: AF1310, JBPr 2003, 43 m.nt. mw. mr. E.L. Schaafsma-Beversluis.

31 Zie par. 6-7 van de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 3 september 2010, LJN: BM7050, NJ 2010, 473.

32 Zie de stukken die horen bij de zesde bullet van de brief van Mr J.A.A.M. Rupert aan het Hof van 29 december 2010.