Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BV0614

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
23-03-2012
Datum publicatie
23-03-2012
Zaaknummer
10/04833
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BV0614
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 52 Fw; betalingsopdracht van failliete rekeninghouder aan bank na faillietverklaring; bevrijdende betaling op grond van voor faillissement bestaande verbintenis? HR 28 april 2006, LJN: AV0653. Verschuldigdheid van creditsaldo is nog geen verbintenis tot uitbetaling aan rekeninghouder of derde.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/692
NJB 2012/829
RI 2012/59
NJ 2012/421 met annotatie van P. van Schilfgaarde
TVI 2012/32
JWB 2012/159
JOR 2012/236 met annotatie van prof. mr. N.E.D. Faber
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/04833

Mr. F.F. Langemeijer

6 januari 2012

Conclusie inzake:

ING Bank N.V.

tegen

mr. P.A.M. Manning q.q.

In deze zaak gaat het om opdrachten tot betaling die kort vóór de uitspraak van het faillissement van de opdrachtgever zijn gegeven.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. De Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO), gevestigd te Balkbrug, heeft bij eiseres tot cassatie (hierna: ING) een bankrekening aangehouden onder nummer [001].

1.1.2. [A] B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van BTO. [Betrokkene 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V.

1.1.3. Op 25 maart 2008 heeft [betrokkene 1] ING telefonisch verzocht tot nader order geen betalingsopdrachten meer uit te voeren ten laste van voornoemde bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING deze rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 bedroeg het saldo op deze bankrekening € 19.919,98 credit.

1.1.4. In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [betrokkene 1] als middellijk bestuurder van BTO) het faillissement van BTO aangevraagd. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag te 14.14 uur het faillissement uitgesproken en verweerder in cassatie benoemd tot curator in dit faillissement.

1.1.5. Op 28 maart 2008 heeft [betrokkene 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van deze bankrekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [betrokkene 1], rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten.

1.1.6. ING heeft deze opdrachten tot betaling uitgevoerd en diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO) bedroeg op 28 maart 2008 het saldo op deze rekening € 16.936,13 in debet.

1.1.7. In april 2008 is namens ING bij de curator een vordering ingediend van in totaal € 44.315,24. Daarvan had een bedrag van € 21.812,18 betrekking op het debetsaldo onder dit rekeningnummer.

1.1.8. De curator heeft de vordering voorlopig betwist. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de curator ING verzocht binnen twee dagen € 41.732,16 op de faillissementsrekening over te boeken, met aanzegging van de wettelijke rente. Bij brief van 8 mei 2008 heeft ING de curator laten weten aan dit verzoek geen gehoor te zullen geven.

1.2. De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en betaling gevorderd van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente(2). De curator heeft zijn vordering gebaseerd op art. 23 Faillissementswet (Fw): het uitgesproken faillissement maakte de gefailleerde (BTO) met terugwerkende kracht tot 0.00 uur op de dag van de uitspraak onbevoegd om deze betalingsopdrachten te geven.

1.3. ING heeft als verweer aangevoerd dat art. 23 Fw niet van toepassing is op deze situatie(3). Daarnaast heeft ING aangevoerd dat zij op grond van art. 52 lid 1 Fw niet gehouden is het gevorderde bedrag aan de boedel te voldoen, omdat zij bevrijdend aan BTO heeft betaald: door de betalingsopdracht uit te voeren heeft zij voldaan aan een verbintenis van haar jegens BTO. Volgens ING zijn deze betalingen verricht ter voldoening aan een verbintenis uit hoofde van de rekening-courantverhouding, welke verbintenis al bestond vóór de dag waarop BTO in staat van faillissement werd verklaard. Ten tijde van het uitvoeren van deze betalingsopdrachten was ING niet bekend met het faillissement van BTO en kon zij daarmee niet bekend zijn, omdat het faillissement toen nog niet was uitgesproken(4). Voor zover nodig heeft ING anticipatie bepleit op art. 3.1.3 lid 1 van het Voorontwerp Insolventiewet. De overige verweren van ING hielden in dat de curator, alvorens ING aan te spreken, zich eerst had behoren te wenden tot degenen (de werknemers) die door de desbetreffende betalingen zijn begunstigd of tot degene die tot de betalingen opdracht had gegeven ([A] BV c.q. [betrokkene 1]) en dat redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan toewijzing van de vordering van de curator.

1.4. Bij vonnis van 14 juli 2010 (LJN: BN1436(5)) heeft de rechtbank alle verweren van ING verworpen en de vordering van de curator toegewezen. Met betrekking tot het eerste verweer overwoog de rechtbank dat betalingen die voortvloeien uit een onbevoegd gegeven betalingsopdracht niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. De curator kan beschikkingshandelingen die door de schuldenaar in strijd met art. 23 Fw zijn verricht ongedaan maken (6).

1.5. Met betrekking tot het aan art. 52 Fw ontleende verweer van ING overwoog de rechtbank:

"4.9. Artikel 52 Fw geeft uitzonderingen op het fixatiebeginsel. De eerste twee leden van dit artikel beschermen, kort gezegd, de schuldenaar die na faillietverklaring te goeder trouw aan de failliet betaalt. Het derde lid, van genoemd artikel bepaalt dat betaling na faillietverklaring bevrijdt ten opzichte van de boedel voor zover de betaling ten bate van de boedel is gekomen. Dit laatste is in het onderhavige geval niet aan de orde. Voor een geslaagd beroep op het artikel is vereist dat betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die voor faillissement reeds bestond. De Hoge Raad heeft in eerdergenoemd arrest Huijzer q.q./Rabobank geoordeeld dat tussen de gefailleerde en de bank weliswaar een rekening-courantverhouding bestaat, maar dat de verbintenis tot het doen van een betaling pas ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt.

Eerst vanaf dat moment is de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdracht is gegeven op de dag van faillietverklaring is artikel 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing.

4.10. ING voert daartegen aan dat in het arrest Huijzer q.q./Rabobank de Hoge Raad uit lijkt te gaan van een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer. ING is van mening dat door de uitvoering van een betalingsopdracht ten gunste van een derde, er sprake is van een betaling door de bank aan de rekeninghouder (het door de bank voldoen van haar schuld aan haar rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo), maar ook van een betaling door de rekeninghouder aan de betreffende derde. De uitvoering van de betalingsopdracht leidt tot een rechtstreekse betaling door de schuldenaar aan zijn schuldeiser, welke betaling met de creditering van diens bankrekening is voltooid. De eerste betaling betreft de nakoming door de bank van de alternatieve verbintenis om haar schuld aan de rekeninghouder te voldoen, welke schuld voortvloeit uit het op de bankrekening van de rekeninghouder geadministreerde creditsaldo. De vraag of nakoming van deze alternatieve verbintenis - op een moment dat de bank niet bekend was met het faillissement van haar rekeninghouder en dat ook niet hoefde te zijn - resulteert in een betaling van de bank aan diens rekeninghouder die tevens bevrijdend werkt tegenover de boedel, is door de Hoge Raad nog niet beantwoord, zo stelt ING.

4.11. De rechtbank is van oordeel dat de door ING gestelde uitleg onjuist is. Uit het arrest Huijzer q.q./Rabobank volgt immers dat de verplichting waar in dit geval aan wordt voldaan, het gevolg is van een ná het faillissement verstrekte opdracht. Dan is er pas sprake van een verbintenis waarvan voldoening plaatsvindt."

1.6. De rechtbank verwierp vervolgens het beroep van ING op een anticiperende werking van het Voorontwerp Insolventiewet (rov. 4.12), het verweer dat de curator zich eerst had behoren te wenden tot degenen die door de betalingen waren begunstigd of tot de opdrachtgeefster tot betaling (rov. 4.13) en het verweer dat redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vordering van de curator verzetten (rov. 4.14). Ten slotte besprak de rechtbank het beroep van ING op verrekening (rov. 4.15).

1.7. Na een overeenkomst tot sprongcassatie(7) heeft ING - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De curator heeft het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping van het aan art. 52 Fw ontleende verweer van ING dat zij bevrijdend heeft betaald(8). Onderdeel 2 heeft betrekking op art. 23 Fw als grondslag van de vordering. Onderdeel 3 bepleit anticipatie op art. 3.1.3 lid 1 van het Voorontwerp Insolventiewet. Onderdeel 4 ziet op de vraag of de curator eerst de begunstigden van de betalingen of de opdrachtgever had behoren aan te spreken tot (terug)betaling alvorens ING in rechte tot betaling aan te spreken. Onderdeel 5 maakt bezwaar tegen de verwerping van het beroep op redelijkheid en billijkheid. Onderdeel 6 betreft het beroep van ING op een bevoegdheid tot verrekening.

2.2. Art. 23 Fw bepaalt dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. Het vonnis tot faillietverklaring is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad(9). Het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar gaat onmiddellijk in op het tijdstip waarop het faillissement wordt uitgesproken en werkt op de dag van de uitspraak terug tot 0.00 uur(10).

2.3. Indien de schuldenaar na de faillietverklaring, of in het zicht daarvan, daden van beschikking heeft verricht, staan de belangen van twee categorieën mogelijke benadeelden tegenover elkaar. Enerzijds de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, die bescherming behoeven tegen onttrekking van mogelijke verhaalsobjecten aan het faillissementsbeslag. Anderzijds de wederpartij bij de desbetreffende rechtshandeling, die bescherming behoeft als zij zich niet bewust was van de beschikkingsonbevoegdheid van de gefailleerde. De wetgever heeft in dit dilemma gekozen voor een objectieve maatstaf, door het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar te laten ingaan op de dag waarop het faillissementsvonnis in het openbaar wordt uitgesproken. De publicatie van het vonnis in de Staatscourant (tegenwoordig ook op het internet) is niet beslissend voor het tijdstip waarop de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid verliest, evenmin als de subjectieve omstandigheid dat de wederpartij van de schuldenaar bij de desbetreffende rechtshandeling eerst achteraf bekend is geworden met de faillietverklaring en met het daaruit voortvloeiende verlies van beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. Omdat het uur van de uitspraak en het tijdstip waarop de schuldenaar de desbetreffende rechtshandeling heeft verricht niet altijd precies kunnen worden vastgesteld, heeft de wetgever bepaald dat het verlies van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar op de dag van de uitspraak terugwerkt tot 0.00 uur(11).

2.4. Art. 52 lid 1 Fw bepaalt: voldoening na de faillietverklaring doch vóór de bekendmaking daarvan, aan de gefailleerde gedaan, tot nakoming van verbintenissen jegens deze vóór de faillietverklaring ontstaan, bevrijdt hem, die haar deed, tegenover de boedel, zolang zijn bekendheid met de faillietverklaring niet bewezen wordt.

2.5. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte het verweer van ING heeft verworpen dat zij heeft voldaan aan een bestaande verplichting jegens BTO en daarom, gelet op art. 52 lid 1 Fw, bevrijdend heeft betaald. In de toelichting benadrukt ING op zich terecht dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rechtsverhoudingen die bij een betaling via een rekening-courant betrokken zijn. Enerzijds is er de rechtsverhouding tussen BTO en de begunstigden van de betalingen, anderzijds is er de rechtsverhouding tussen BTO als rekeninghouder en ING als de bank die de rekening-courant administreert. Deze algemene klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen.

2.6. De klacht onder a is voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat ING geen beroep op bevrijdende betaling kan doen omdat de betalingen zijn gedaan ter voldoening aan een verplichting van ING jegens de begunstigden van de betalingen, ontstaan ten gevolge van de verstrekte betalingsopdracht. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel dat de rechtbank miskent dat ING niet voldeed aan een verbintenis van haar jegens de begunstigden, maar aan een verbintenis van haar jegens BTO.

2.7. Uit het vonnis blijkt niet dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat ING heeft voldaan aan een eigen verbintenis van haar jegens de begunstigden. In rov. 4.9 is de rechtbank uitgegaan van een verbintenis van ING jegens de rekeninghouder (BTO) om ten laste van het saldo op deze bankrekening telkens een bedrag af te boeken en dit over te maken aan de begunstigde. Ook in rov. 4.11 is de rechtbank uitgegaan van een contractuele verplichting van ING jegens BTO, niet van een verbintenis van ING jegens de begunstigde. Bijgevolg mist de klacht onder a de feitelijke grondslag die art. 419 lid 2 Rv vereist.

2.8. De klacht onder b sluit hierbij aan. In de redenering van de rechtbank ontstaat de verbintenis van de bank jegens BTO eerst op het moment waarop de rekeninghouder de concrete opdracht tot betaling heeft gegeven (in dit geval: op 28 maart 2008, rond 13.30 uur). Het subonderdeel bestrijdt dit oordeel vanuit twee verschillende gezichtspunten:

* Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat ING heeft voldaan aan een verbintenis om vanuit haar eigen vermogen deze betalingen te verrichten aan de begunstigden, is dat oordeel onjuist: het is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer en laat onverlet dat reeds vóór het intreden van de beschikkingsonbevoegdheid een verbintenis bestond die ING verplichtte een bij haar geadministreerd creditsaldo op verzoek van de rekeninghouder uit te betalen of aan een derde over te maken.

* Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de verbintenis van ING jegens BTO eerst ontstaat op het moment waarop BTO de door ING aanvaarde concrete betalingsopdracht heeft verstrekt, verzoekt ING de Hoge Raad om terug te komen van zijn beslissing in het arrest van 28 april 2006 (LJN: AV0653), NJ 2006/503.

2.9. De klacht over een onjuiste uitleg van de werking van het girale betalingsverkeer(12), behoeft enige toelichting. Wat betreft de rechtsverhouding tussen een schuldenaar en zijn schuldeiser kan de toelichting kort zijn. De uitvoering van een betalingsopdracht van de schuldenaar/rekeninghouder aan zijn bank leidt tot het rechtsgevolg dat betaling (van de schuld van de schuldenaar aan die schuldeiser, de begunstigde) heeft plaatsgevonden(13). Hoe de betaling wordt afgewikkeld in de rechtsverhouding tussen de schuldenaar/rekeninghouder en zijn bank, is een kwestie die daarbuiten staat.

2.10. In de rechtsverhouding tussen de schuldenaar/rekeninghouder en zijn bank kan sprake zijn van een rekening-courant, zoals in dit geval. Moeten tussen twee partijen geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, dan worden zij in de volgorde waarin partijen (krachtens de voorafgaande bepalingen of krachtens hun onderlinge rechtsverhouding) tot verrekening bevoegd worden, dadelijk van rechtswege verrekend en is op ieder tijdstip het saldo verschuldigd (art. 6:140 lid 1 BW). Over het rechtskarakter van betalingen via een rekening-courant is veel te doen(14). Door sommige auteurs wordt het verrekeningsaspect benadrukt. Bij een opdracht van de rekeninghouder aan zijn bank om ten laste van de bankrekening een betaling te doen aan een derde (de begunstigde), is dan de gedachte dat de bank, die de opdracht tot betaling aanvaardt en uitvoert, een tegenvordering verkrijgt op de rekeninghouder ter grootte van het door haar aan de begunstigde overgemaakte bedrag. Die tegenvordering wordt als debetpost geboekt in de tussen de bank en de rekeninghouder bestaande rekening-courant en van rechtswege verrekend met het creditsaldo op de rekening(15). Anderen benadrukken dat bij de uitvoering van een opdracht van de rekeninghouder aan zijn bank tot betaling de rekeninghouder rechtstreeks aan de begunstigde betaalt, waarbij de rol van de bank beperkt blijft tot die van uitvoerder(16): de gedachte daarbij is dat, als er voldoende op de rekening staat, de bank betaalt met het geld dat in opdracht van de rekeninghouder voor dat doel van de rekening is afgeschreven. De mutatie in de rekening-courant heeft in die zienswijze een voornamelijk administratieve betekenis. In de eerste klacht in middelonderdeel 1.b bestrijdt ING het - veronderstelde - oordeel van de rechtbank dat zij heeft voldaan aan een verbintenis om uit haar eigen vermogen deze betaling te verrichten, waarna verrekening in rekening-courant plaatsvindt. In de redenering van ING wordt het afgeschreven bedrag niet uit haar eigen vermogen betaald, maar uit het creditsaldo op de bankrekening.

2.11. Mijns inziens kan een beslissing van de cassatierechter over het rechtskarakter van betalingen via een bankrekening achterwege blijven. De klacht mist feitelijke grondslag: de rechtbank heeft haar beslissing niet gebaseerd op het oordeel dat ING gehouden is uit haar eigen vermogen de omstreden betalingen te verrichten. Het oordeel van de rechtbank, dat het beroep van ING op art. 52 lid 1 Fw niet slaagt, berust op de vaststelling dat niet aan alle vereisten voor toepassing van dat artikel(lid) is voldaan. De verbintenis van de bank tot het doen van deze betalingen is immers eerst ontstaan op het tijdstip waarop BTO de concrete, door ING aanvaarde betalingsopdracht gaf. Op dat tijdstip was BTO, als gevolg van het op diezelfde dag uitgesproken faillissement, niet bevoegd tot het geven van die betalingsopdracht. Of dit laatste oordeel rechtens juist is, is het onderwerp van de tweede klacht.

2.12. De tweede klacht is, blijkens de toelichting op het middelonderdeel, mede geïnspireerd door commentaar in de vakliteratuur op het arrest van 28 april 2006(17). In die zaak ging het om "de vraag of de curator betaling (creditering in rekening-courant) van de bank kan vorderen van bedragen die de bank na de faillietverklaring aan een derde heeft voldaan ingevolge door de gefailleerde rekeninghouder na de faillietverklaring gegeven opdrachten tot betaling ten laste van diens rekening-courant, terwijl de bank noch door publicatie van het faillissement noch op andere wijze op de hoogte was of moest zijn van het faillissement". De feitenrechter had de vraag ontkennend beantwoord, op de grond dat art. 52 Fw hetzij rechtstreeks hetzij op grond van een extensieve uitleg van toepassing was. De Hoge Raad vernietigde die beslissing, na onder meer te hebben overwogen:

"3.3. (...) Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt het bepaalde in art. 52 F. een uitzondering voorzover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake. Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies, bijvoorbeeld door het uitvoeren van door de rekeninghouder gegeven betalingsopdrachten. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten, naar in de aan dit geding ten grondslag gelegde feiten besloten ligt, telkens werden gegeven op of na de dag van de faillietverklaring, is art. 52 F. hier niet rechtstreeks van toepassing."(18)

2.13. Volgens Faber is in het arrest van 28 april 2006 teveel betekenis toegekend aan de betalingsopdracht van de rekeninghouder en te weinig aan het op de faillissementsdatum bestaande creditsaldo. Begrijp ik het commentaar goed, dan zou de vordering van de rekeninghouder op de bank moeten worden beschouwd als de actieve zijde van een reeds vóór de faillissementsdatum bestaande alternatieve verbintenis(19): de rekeninghouder kan naar eigen keuze over zijn creditsaldo beschikken door middel van kasopnamen of door middel van een opdracht aan de bank om ten laste van die rekening een betaling aan een derde te doen. Kiest de rekeninghouder voor het laatste, dan zou - in die opvatting - de uitvoering van de betalingsopdracht door de bank neerkomen op het voldoen door de bank aan een reeds langer bestaande verbintenis van haar jegens de rekeninghouder. Bijgevolg zou art. 52 lid 1 Fw hier van toepassing zijn, aldus ook het standpunt van ING.

2.14. Deze rechtsopvatting is op 28 april 2006 door de Hoge Raad verworpen. Het is waar dat de rekening-courantverhouding al bestond vóór de aanvang van de dag waarop het faillissement werd uitgesproken. Een rekening-courantverhouding schept in abstracto een verplichting van de bank om, voor zover het saldo het toelaat, op daartoe strekkend verzoek van de rekeninghouder een bedrag uit te betalen aan de rekeninghouder zelf (kasopname) of over te maken naar de door de rekeninghouder aangewezen begunstigde. De rekening-courantverhouding heeft in zekere zin het karakter van een raamovereenkomst: zolang de rekeninghouder geen opdracht tot betaling had gegeven, kon de bank niet tot betaling overgaan. Een concrete verplichting voor de bank om een bepaald bedrag over te maken ten laste van deze bankrekening, ontstaat eerst op het moment waarop de rekeninghouder over zijn creditsaldo beschikt (door een kasopname of door aan de bank opdracht tot betaling aan een derde te geven). De argumenten van ING om op de beslissing van 28 april 2006 terug te komen leggen m.i. onvoldoende gewicht in de schaal.

2.15. Onderdeel 1 onder c klaagt dat de rechtbank miskent dat ING jegens BTO bevrijdend heeft betaald omdat in ieder geval sprake is van een verbintenis die rechtstreeks voortvloeit uit een reeds vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding, te weten: de rekening-courantverhouding. Volgens ING moet art. 52 lid 1 Fw, zo nodig, worden uitgelegd met een anticiperende toepassing van artikel 3.1.3 lid 1 in het Voorontwerp Insolventiewet (waarover nader in onderdeel 3).

2.16. Voor toepassing van art. 52 lid 1 Fw is vereist dat de desbetreffende betaling is gedaan ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. De rechtbank heeft overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006 mogen beslissen dat de verbintenis van de bank tot betaling eerst is ontstaan op een tijdstip waarop BTO niet langer bevoegd was betalingsopdrachten te geven. De omstandigheid dat de rekening-courantverhouding tussen BTO en de bank dateert van vóór de datum van het faillissement, is niet voldoende. Het argument van ING dat ten tijde van de totstandkoming van de tekst van dit artikel het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen nog niet was uitgekristalliseerd en zich eerst later in de jurisprudentie heeft ontwikkeld(20), doet niet aan af aan het feit dat het artikellid deze eis stelt. Een ruimere uitleg van het eerste lid van art. 52 Fw op dit punt is niet mogelijk zonder de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement te schaden; zie alinea 2.3 hiervoor. De door ING aangevoerde omstandigheid dat andere wettelijke bepalingen(21) wel rekening houden met vorderingen die voortvloeien uit een op de faillissementsdatum reeds bestaande rechtsverhouding, noopt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat art. 52 lid 1 Fw uitsluitend bescherming aan de derde biedt indien de betaling betrekking heeft op een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan, terwijl andere bepalingen een ruimer bereik hebben, pleit veeleer voor een beperkte uitleg van dit artikellid.

2.17. Het pleidooi van ING voor anticipatie op art. 3.1.3 Voorontwerp Insolventiewet, zal hierna worden besproken in het kader van middelonderdeel 3. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

2.18. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.5 en 4.7. Aan het slot van rov. 4.5 heeft de rechtbank overwogen dat de curator hetgeen ingevolge de omstreden betalingsopdrachten door ING is betaald, op grond van art. 23 Fw van de bank kan terugvorderen "als onverschuldigd betaald". Ook in rov. 4.7 spreekt de rechtbank van "terugvorderen". De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank miskent dat een vordering van de curator tegen ING uit onverschuldigde betaling niet kan worden toegewezen, eenvoudigweg omdat er geen sprake is geweest van een betaling door BTO aan ING. Art. 23 Fw biedt de curator weliswaar een grondslag om een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen tegen de begunstigden van de betalingen, maar geen grondslag voor een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de bank.

2.19. Degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, is gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Betreft de onverschuldigde betaling een geldsom, dan strekt de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag (art. 6:203 BW). Een vordering uit onverschuldigde betaling wordt dus gericht tegen de ontvanger.

2.20. In het arrest van 28 april 2006, rov. 3.3, heeft de Hoge Raad overwogen:

"Het gaat in gevallen als het onderhavige om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 Fw niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen." (...)

De rechtbank, die naar het arrest van 28 april 2006 verwijst, heeft deze overweging aldus geparafraseerd dat de curator het ingevolge de betalingsopdracht overgemaakte bedrag "als onverschuldigd betaald" kan terugvorderen van de bank. Over die parafrasering klaagt het middel m.i. terecht: indien geen betaling van BTO aan ING heeft plaatsgevonden, kan ook geen sprake zijn van een onverschuldigde betaling(22). Deze klacht baat ING in dit geval echter niet. De rechtbank heeft - gezien het arrest van 28 april 2006: met juistheid - overwogen dat ING de betalingen aan de begunstigden, waartoe [betrokkene 1] opdracht had gegeven, niet aan de boedel kan tegenwerpen. Die motivering kan het bestreden oordeel dragen. De curator heeft immers in deze procedure uitbetaling geëist van het positieve saldo in rekening-courant, zoals dit bestaat indien de uitvoering die ING aan de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten heeft gegeven geheel wordt weggedacht. Het middelonderdeel faalt.

2.21. In onderdeel 3 klaagt ING dat de rechtbank in rov. 4.12 ten onrechte anticipatie op art. 3.1.3 van het voorontwerp Insolventiewet van de hand heeft gewezen(23). (Voor de goede orde zij genoteerd dat het Voorontwerp in art. 4.1.1 ook een einde maakt aan de 'terugwerkende kracht' van het verlies van beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde tot 0.00 uur op de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken. Op deze laatste bepaling, die een duidelijke breuk vormt met het geldende recht, heeft ING in dit geding uitdrukkelijk geen beroep gedaan(24)).

2.22. In vergelijking met het huidige art. 52 lid 1 Fw breidt art. 3.1.3 van het Voorontwerp Insolventiewet de bescherming van derden uit: niet alleen bij nakoming van een verbintenis die vóór de insolventverklaring is ontstaan, maar ook in geval van nakoming van een verbintenis jegens de insolvent verklaarde persoon, ontstaan uit een vóór de insolventverklaring bestaande rechtsverhouding(25). De formulering is onder meer bekend uit de wettelijke regeling van het executoriaal beslag onder derden (art. 475 lid 1 Rv).

2.23. In rov. 4.12 heeft de rechtbank anticipatie op art. 3.1.1 in het Voorontwerp Insolventiewet van de hand gewezen: enerzijds omdat de rechter in verband met de rechtszekerheid zich dient te richten naar het geldende recht; anderzijds omdat het Voorontwerp in een stadium verkeert waarin onzeker is hoe de uiteindelijke tekst zal komen te luiden en zelfs onzeker is of de tekst het stadium van een voorontwerp zal ontstijgen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De regering heeft inmiddels te kennen gegeven dat zij geen aanleiding ziet voor een algehele herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp(26). De omstandigheid dat het voorgestelde artikel 3.1.1 niet als controversieel is aangemerkt(27), werpt onvoldoende gewicht in de schaal. Het oordeel van de rechtbank, dat inhoudt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet de inhoud van dit artikellid te behandelen als ware het reeds geldend recht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 3 faalt.

2.24. Volgens de rechtbank is er geen sprake van misbruik van recht, noch is de vordering van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft beslist dat het aan de curator is om een afweging te maken wie hij wil aanspreken en dat geen rechtsregel de curator dwingt daarin een bepaalde volgorde aan te brengen. ING stelt dat de curator geen enkele poging heeft ondernomen om het bedrag terug te vorderen bij de begunstigden van de betalingen, noch om de opdrachtgeefster tot schadevergoeding aan te spreken. ING stelt dat verhaal door de curator op deze personen niet mogelijk is wanneer de curator ING met succes tot betaling dwingt. Volgens ING genieten de begunstigden in dat geval een voordeel waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. Tegen die achtergrond valt volgens het middel zonder nadere toelichting, welke in het vonnis ontbreekt, niet in te zien dat het innen van de onderhavige vordering door de curator geen misbruik van recht oplevert en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.25. In beginsel staat het een schuldeiser die verscheidene personen kan aanspreken, vrij om een keuze te maken welke rechtsvordering hij instelt en tegen wie deze is gericht. In dit geval is dat niet anders. De curator heeft de bank aangesproken (door het opvorderen van het positieve saldo in rekening-courant, met wegdenken van de betalingen die het gevolg zijn geweest van een onbevoegd gegeven betalingsopdracht). De omstandigheid dat de curator een vordering op grond van onverschuldigde betaling had kunnen instellen tegen de begunstigden van de betalingen, of een vordering tot schadevergoeding had kunnen instellen tegen degene die feitelijk opdracht tot betaling had gegeven, behoefde hem hiervan niet te weerhouden.

2.26. In een van de commentaren op het arrest van 28 april 2006 is verdedigd dat in gevallen als het onderhavige van de curator kan worden verlangd dat hij, alvorens de bank tot betaling aan te spreken, eerst tracht verhaal te halen bij de begunstigde(28). In het geding in de feitelijke instanties heeft ook ING dit standpunt ingenomen. De rechtbank heeft dat standpunt m.i. op een goede grond verworpen: er is geen rechtsregel die de curator daartoe dwingt. Een verplichte verhaalsvolgorde laat zich bezwaarlijk verenigen met de taak van de curator om "ten meesten bate van alle belanghebbenden het actief des boedels bijeen te brengen en te houden, daarin terug te brengen wat door toeleg of verzuim daarbuiten is geraakt en zoo mogelijk te beheeren"(29). Voor een goede vervulling van deze taak is noodzakelijk dat de curator de vrijheid heeft om te bepalen tegen wie hij een vordering instelt en op welke grond. Het argument dat de bank "een gemakkelijke prooi" is (Van Boom), gaat niet op. Nog daargelaten of die stelling feitelijk juist is, de curator mag in zijn keuze betrekken of de door hem eventueel te voeren procedure met de minste kosten de hoogste opbrengst voor de boedel oplevert en ook: wie van de mogelijke tegenpartijen in een procedure de meest solvabele is(30).

2.27. Het argument dat de begunstigden als schuldeiser een voordeel genieten ten opzichte van de overige schuldeisers van BTO waarvoor geen rechtvaardiging bestaat(31), noopt niet tot een ander oordeel. In dit geding staat niet vast dat de bank geen mogelijkheid heeft om het toegewezen bedrag te verhalen op de begunstigden, in welk geval dit voordeel weer teniet gaat(32). Belangrijker is, dat de vermeende bevoordeling inherent is aan de keuze die de wetgever heeft gemaakt bij de afweging van de betrokken belangen. Het moge zijn, dat de bank zichzelf beschouwt (en door sommige auteurs wordt beschouwd) als een onschuldige buitenstaander die te goeder trouw gevolg heeft gegeven aan een betalingsopdracht op een tijdstip waarop zij niet wist noch kon weten dat BTO failliet was, maar daartegenover staat dat ook de gezamenlijke schuldeisers in dit faillissement met betrekking tot deze betalingen zijn te beschouwen als onschuldige buitenstaanders. Hun belang kan meebrengen dat de curator de meest gerede mogelijkheid benut. Het vermeende voordeel is daarom niet ongerechtvaardigd in de rechtsverhouding tussen de curator (in het faillissement van de rekeninghouder) en de bank. De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.

2.28. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.14, waarin de rechtbank de stelling van ING verwierp dat de vordering van de curator de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De klacht houdt in dat de rechtbank zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat ING op grond van art. 23 Fw het bedrag van € 19.919,96 aan de curator zou moeten voldoen, hoewel de omstandigheid dat BTO kort na de aanvaarding en uitvoering van de betaalopdrachten in staat van faillissement is verklaard geheel buiten de beïnvloedingssfeer van ING lag. In dit verband had ING erop gewezen dat het faillissement nog niet was uitgesproken, laat staan gepubliceerd, toen de betaalopdrachten werden gegeven; dat ING contractueel verplicht was de betaalopdrachten uit te voeren, nu er voldoende dispositieruimte was en de rekening van BTO niet was geblokkeerd; dat ING niet bekend was met de faillissementsaanvraag.

2.29. De rechtbank heeft dit verweer verworpen op gronden die deze beslissing kunnen dragen en geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van de redelijkheid en de billijkheid. Het honoreren van het beroep van ING op de redelijkheid en billijkheid zou in feite neerkomen op een uitbreiding van de bescherming van derden te goeder trouw tegen onbekendheid met het faillissement, buiten het in art. 52 Fw voorziene geval. Daarvan heeft de Hoge Raad, blijkens het arrest van 28 april 2006, niet willen weten. Terecht overweegt de rechtbank, mede onder verwijzing naar de conclusie van de A-G Huydecoper bij dat arrest, dat de wetgever een keuze heeft gemaakt voor bescherming van de boedel en van crediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen, ten nadele van derden te goeder trouw die op of na faillissementsdatum door rechtshandelingen of andere rechtsfeiten aanspraken ten laste van de gefailleerde verkrijgen respectievelijk zich van aanspraken ten gunste van de gefailleerde bevrijden. De strikte naleving van het fixatiebeginsel en een beperkte uitleg van uitzonderingen op dat beginsel leiden tot die bescherming, ook al gaat dit ten koste van de betrokken bank.

2.30. Een terugkomen op het arrest van 28 april 2006 ligt te minder voor de hand, nu de bancaire praktijk zelf al een oplossing voor het probleem heeft gevonden. Ingaande 1 november 2009 is in artikel 19 lid 3 van de Algemene Bankvoorwaarden aan de bank een bevoegdheid toegekend om de creditering van een rekening in een geval als dit ongedaan te maken(33). De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.

2.31. Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 4.15. Het betreft een subsidiair verweer over de hoogte van het toewijsbare bedrag. ING had aangevoerd dat de (latere) bijschrijvingen in de rekening-courant, ten bedrage van in totaal € 4.876,05, telkens betrekking hadden op de voldoening van een vordering die stil verpand was aan ING. Volgens ING is de schuld door verrekening met dit bedrag verminderd tot € 16.936,13. De rechtbank erkent in rov. 4.15 dat ING in beginsel gerechtigd was het bedrag van deze bijschrijvingen te verrekenen, maar is van oordeel dat dit verweer langs de vordering heen gaat:

"De vordering die de curator op basis van art. 23 Fw heeft, is het bedrag dat de rekening-courant zou hebben vertoond als de door [betrokkene 1] namens BTO gegeven betalingsopdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Indien de betalingsopdracht niet was uitgevoerd zou de rekening-courant een positief saldo hebben vertoond. Verrekening van de ingekomen betalingen met het negatieve saldo was dan niet aan de orde geweest en het volledige saldo zou voor de boedel beschikbaar zijn geweest."

2.32. Voor zover het middelonderdeel onder a voortbouwt op het slagen van onderdeel 2, behoeft de klacht na de ongegrondbevinding van onderdeel 2 geen bespreking meer. Daarnaast houdt de klacht onder a in dat de rechtbank miskent dat een vordering van de curator uit onverschuldigde betaling ex art. 23 Fw nimmer hoger kan zijn dan het bedrag van het creditsaldo op de datum waarop het faillissement werd uitgesproken: alleen ten belope van dát bedrag kan sprake zijn van een betaling door BTO aan ING die door de curator kan worden teruggevorderd als onverschuldigd betaald.

2.33. Deze klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat de vordering van de curator (dus ook de toewijzing daarvan) berust op een onverschuldigde betaling door BTO aan ING. Dit geldt ook voor de latere creditboekingen ten bedrage van in totaal € 4.876,05. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 al aan de orde kwam, vordert de curator op grond van art. 23 Fw uitbetaling van het positieve saldo in rekening-courant met wegdenken van de uitvoering die ING aan de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten heeft gegeven. Zoals de rechtbank in rov. 4.15 heeft uiteengezet, zou vanuit die veronderstelling het positieve saldo € 24.796,03 zijn geweest en niet € 24.796,03 min € 4.876,05. De klacht faalt.

2.34. Onder b klaagt het middelonderdeel dat, ook wanneer de vordering die de curator op grond van art. 23 Fw op ING heeft, gelijk is aan het bedrag dat de rekening-courant zou hebben vertoond indien de onbevoegd gegeven betalingsopdrachten niet zouden zijn uitgevoerd, dit onverlet laat dat ING zich op grond van haar stil pandrecht met succes op verrekening kan beroepen. Art. 23 Fw brengt niet mee dat haar de voorrangspositie kan worden ontnomen, die zij als stil pandhouder had ten aanzien van de opbrengst van de aan haar verpande vordering en het daaruit voortvloeiende recht om te verrekenen. Volgens de klacht is de bestreden overweging in strijd met het fixatiebeginsel.

2.35. De rechtbank heeft niet beslist dat art. 23 Fw in algemene zin meebrengt dat aan de stil pandhouder zijn voorrangspositie en het daaruit voortvloeiende recht om te verrekenen wordt ontnomen. Integendeel, de rechtbank overweegt met zoveel woorden dat ING in beginsel gerechtigd is tot verrekening. Voor zover de klacht inhoudt dat de rechtbank niet had mogen beslissen dat art. 23 Fw in dit geval meebrengt dat ING niet kan verrekenen, gaat de klacht niet op omdat, in de redenering van de rechtbank, er niets te verrekenen valt. Aan de beslissing van de rechtbank ligt ten grondslag dat indien de onbevoegd gegeven opdrachten tot betaling niet zouden zijn uitgevoerd, de rekening-courant een creditsaldo zou hebben vertoond van € 24.796,03. De veronderstelling houdt niet alleen in dat debitering van de rekening achterwege zou zijn gebleven, maar ook dat de (met die debitering corresponderende) verrekening achterwege zou zijn gebleven. Die fictie is niet in strijd met het fixatiebeginsel. De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Zie rov. 2.1 - 2.9 van het bestreden vonnis, hier enigszins verkort weergegeven.

2 Het bedrag van € 24.796,03 omvat het tegoed op 27 maart 2008 ad € 19.919,98, vermeerderd met de latere bijschrijvingen op deze rekening; zie rov. 4.2 en rov. 4.15.

3 De rechtbank heeft dit verweer samengevat in rov. 4.6.

4 De rechtbank heeft dit verweer samengevat in rov. 4.8.

5 JOR 2011/22 m.nt. N.E.D. Faber.

6 De rechtbank verwees in rov. 4.7 naar: HR 11 januari 1980, NJ 1980/563 m.nt. B. Wachter, HR 28 april 2006 (LJN: AV0653), NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde en Rb. 's-Gravenhage 19 augustus 2009 (LJN: BJ5952), JOR 2009/274 m.nt. R.J. Abendroth.

7 Art. 398 onder 2 Rv. De overeenkomst is in afschrift aan de cassatiedagvaarding gehecht.

8 ING heeft te kennen gegeven dat zij dit verweer in ieder geval in cassatie aan de orde gesteld wil zien; vandaar de volgorde van haar klachten (cassatiedagvaarding, blz. 6).

9 Art. 4 lid 5 Fw.

10 B. Wessels, Insolventierecht, II, Gevolgen van faillietverklaring (1), 2009, nrs. 2235 en 2237. Het verlies van beschikkingsbevoegdheid is niet absoluut, maar relatief: de curator in het faillissement kan op het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid een beroep doen (vgl. HR 31 mei 1963, NJ 1966/340).

11 De uitzonderingen op deze regel in art. 63e en art. 212b Fw behoeven in dit geding geen bespreking. Zie voor de wetsgeschiedenis van art. 23 Fw: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet (Van der Feltz), deel 2-I, 1994, blz. 358 - 360; conclusie A-G Franx voor HR 11 januari 1980, NJ 1980/563 m.nt. B. Wachter.

12 Strikt genomen is dit geen rechtsklacht noch een motiveringsklacht. Ik heb het in de context opgevat als een uitwerking van de algemene klacht van onderdeel 1.

13 Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1219.

14 Ik beperk me hier tot hetgeen nodig is voor een beoordeling van het middelonderdeel en verwijs overigens naar: F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding, Deventer: Kluwer 2010; R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2011.

15 Zie onder meer: R.J. Abendroth, noot onder Rb. Utrecht 21 september 2005 (LJN: AU3333), JOR 2005/287; D. Winkel, Rekening-courantrekening en schuldoverneming in faillissementssituaties; zoete broodjes worden niet gebakken, Ars Aequi 2004/3, blz. 160 - 164; reactie van A. Smeekes op blz. 415 met nawoord van D. Winkel op blz. 419.

16 Vgl. N.E.D. Faber in zijn noot onder het arrest van 28 april 2006 (LJN: AV0653), JOR 2006/223; N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nrs. 3, 4, 187 en 466. Over de discussie in de vakliteratuur: R.J. van der Weijden, De bewindvoerder en het girale betalingsverkeer, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder een octopus, 2008, blz. 195 - 214.

17 Zie met name de annotatie van N.E.D. Faber in JOR 2006/223.

18 Het arrest van 28 april 2006 is tevens besproken in: NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde; JIN 2006/257 m.nt. J.M.W.M. Franken; TvI 2006/44 m.nt. E.L.A. van Emden; Ondernemingsrecht 2006/127 m.nt. A. Voerman; AA 2007, blz. 53 m.nt. W.H. van Boom; Bb 2006/40 m.nt. A.J. van der Lely en R.M. Pasma. Zie naar aanleiding van dit arrest: R.J. Abendroth en R.M. Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPRN 6752 (2008), blz. 324 - 332; D. Winkel, Huijzer q.q. vs Rabobank West-Kennemerland: de artikelen 23 en 52 Fw en girale betalingen rond faillissement, V&O 2006/9, blz. 171-175; B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder, Tijdschrift Financiering, zekerheden en insolventierechtspraak 2010, blz. 24 - 29.

19 Art. 6:17 lid 1 BW.

20 S.t. namens ING, onder 29, verwijzend naar N.E.D. Faber, Verrekening, diss. 2005, nr. 450.

21 ING noemt onder meer art. 53 Fw ("of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht").

22 Vgl. N.E.D. Faber in zijn noot onder het bestreden vonnis in JOR 2011/22.

23 Het eerste lid van het voorgestelde artikel 3.1.3 luidt: "Voldoening na de insolventverklaring doch vóór de inschrijving daarvan in het insolventieregister, aan de schuldenaar gedaan tot nakoming van verbintenissen jegens deze ontstaan uit een vóór de insolventverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, bevrijdt degene die haar deed tegenover de boedel, tenzij zijn bekendheid met de insolventverklaring bewezen wordt."

24 S.t. namens ING onder 37; s.t. namens de curator, onder 17.

25 R.J. van der Weijden, De bewindvoerder en het girale betalingsverkeer, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, blz. 195 - 214; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2-IV: Voorontwerp Insolventiewet, 2007, blz. 218 - 219.

26 Kamerstukken II 2010/11, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1014.

27 Zie de s.t. namens ING, onder 36.

28 Zie W.H. van Boom, reeds aangehaald, AA 2007/1, i.h.b. blz. 57.

29 Terminologie ontleend aan HR 3 juni 1910, W 9017.

30 Zie over deze beleidsvrijheid: Rb. Amsterdam 6 juni 2001 (LJN: AG3875), JOR 2001/218.

31 S.t. namens ING, onder 41.

32 Die mogelijkheid is in de vakliteratuur genoemd (op grond van ongerechtvaardigde verrijking, art. 6:212 BW), maar de bank acht het resultaat van een door haar in te stellen vordering jegens de begunstigden onzeker: s.t. namens ING, onder 42.

33 Uitgave van de Nederlandse Vereniging van Banken. Deze bepaling luidt: "De bank is bevoegd een fout of vergissing zonder instemming van de cliënt te herstellen en om een onterechte boeking ongedaan te maken. De bank is bevoegd om de creditering van een rekening van de cliënt ingevolge een door een beschikkingsonbevoegde of handelingsonbekwame persoon gegeven opdracht ongedaan te maken." Zie ook: B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder, TFZI 2010/1, blz. 24 - 29.