Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BU9206

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-03-2012
Datum publicatie
09-03-2012
Zaaknummer
10/04856
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU9206
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Wanprestatie verzekeraar bij afsluiten levensverzekeringspolis. Omstandigheden van het geval; schending zorgplicht door niet-waarschuwen voor fiscale gevolgen. Aanvulling feitelijke grondslag? Geen strijd met art. 24 of 149 Rv. Geen ten onrechte gepasseerde stellingen. Bewijsoordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/387
NJB 2012/717
RAV 2012/53
FED 2012/46
JONDR 2012/760
NJ 2012/435 met annotatie van M.M. Mendel
PJ 2012/202
JWB 2012/130
JOR 2012/151
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/04856

mr. Keus

Zitting 16 december 2011

Conclusie inzake:

ASR Levensverzekering N.V.(1),

voorheen genaamd Fortis ASR Levensverzekering N.V.(2), daarvoor genaamd Amev Levensverzekering N.V.(3)

(hierna: ASR)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of ASR haar zorgplicht heeft geschonden door [verweerder] niet te waarschuwen voor het risico dat de door hem afgesloten levensverzekering (met lijfrenteclausule) niet van het "oude" fiscale regime (waarin de verzekeringspremie fiscaal aftrekbaar was) zou kunnen profiteren.

1. Feiten(4) en procesverloop

1.1 [Verweerder] heeft op 9 oktober 1990 bij zijn tussenpersoon [A] te [plaats] (hierna ook [A]) een voor AMEV, rechtsvoorgangster van ASR, bestemde aanvraag voor een levensverzekering ingediend(5). Op diezelfde dag heeft [verweerder] de voor die verzekering voor het eerste jaar verschuldigde premie van ƒ 17.116,- contant aan [A] voldaan.

1.2 [A] heeft het premiebedrag op 15 oktober 1990 aan het rayonkantoor van AMEV in Den Haag afgegeven. Het toenmalige hoofd van het rayonkantoor heeft daartegenover een op 15 oktober 1990 gedateerde kwitantie afgegeven(6).

1.3 Het premiebedrag is op 17 oktober 1990 door het rayonkantoor bij het hoofdkantoor van AMEV gestort.

1.4 Het hoofdkantoor van AMEV heeft het polisblad van de desbetreffende verzekering(7) op 18 oktober 1990 aan [verweerder] afgegeven. Daarop is onder meer vermeld:

"DE PREMIE VOOR DEZE VERZEKERING BEDRAAGT ƒ **17116,00 PER JAAR EN IS VERSCHULDIGD VANAF 01-10-1990, VOOR DE LAATSTE MAAL OP 01-10-2006.

(...)

DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT ƒ 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING."

1.5 Op 15 oktober 1990 heeft de staatssecretaris van Financiën bekendgemaakt dat premies voor levensverzekeringen die werden afgesloten op of na 16 oktober 1990 slechts tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar zouden zijn. Voor levensverzekeringen die vóór 16 oktober 1990 zijn afgesloten konden de premies gedurende de gehele looptijd van de verzekering fiscaal in mindering worden gebracht(8). Het persbericht(9) luidt:

"De minister en staatssecretaris van Financiën hebben bij de ministerraad een nota van wijziging ingediend inzake de Brede Herwaardering. De aanleiding hiertoe is geweest het eindverslag van de Tweede Kamer.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was de mogelijkheid van lijfrentepremie-aftrek in beginsel onbegrensd. Thans wordt het volgende systeem voor aftrek ter zake van betalingen van lijfrentepremies voorgesteld. Er komt een basisaftrek van maximaal f 10 000 per belastingplichtige per jaar (bij gehuwden per echtpaar). Voor hen die aan die basisaftrek niet voldoende hebben om in combinatie met de AOW een adequate oudedagsuitkering op te bouwen komt er een extra mogelijkheid voor aftrek van 25% van het persoonlijke inkomen voor zover dat uitgaat boven een franchise van f 50 000. Deze extra aftrek bedraagt maximaal f 50 000 waarbij wel rekening wordt gehouden met andere oudedagsvoorzieningen. Ten slotte komt er een mogelijkheid voor een aanvullende extra aftrek van 10% van het persoonlijke inkomen met een maximum van f 25 000 voor hen die kunnen aantonen een achterstand te hebben wat betreft de opbouw van een adequate oudedagsvoorziening.

De in het wetsvoorstel opgenomen eerbiedigende werking voor bestaande contracten zal worden verdedigd. In verband met de aangebrachte wijzigingen wordt hierop echter een uitzondering gemaakt. Deze eerbiedigende werking zal zich niet uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990 en waarvoor in plaats van een koopsom meer dan eenmaal een premie zal worden voldaan."

1.6 Op 26 oktober 1990 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht(10) uitgebracht, waarin onder meer is opgenomen:

"(...) a. Als een lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen valt dat contract in beginsel voor de gehele looptijd onder het bestaande fiscale regime.

Een lijfrentecontract is voor 16 oktober tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer. Als de totstandkoming van het lijfrentecontract afhankelijk is van medische acceptatie, premiebetaling of van enige andere gebeurtenis, dient bezien te worden of die gebeurtenis voor 16 oktober 1990 heeft plaatsgevonden. Zo ja, dan is het lijfrentecontract voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen. Zo nee, dan geldt voor dat contract het vermelde onder b of c. (...)"

1.7 De belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de levensverzekering tussen [verweerder] en AMEV na 15 oktober 1990 tot stand is gekomen, zodat de premies slechts over de periode tot en met 1 december 1991 fiscaal in mindering konden worden gebracht, en heeft [verweerder] een dienovereenkomstige navorderingsaanslag opgelegd. [verweerder] heeft daartegen tevergeefs bezwaar, beroep en beroep in cassatie(11) ingesteld.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2007 heeft [verweerder] ASR gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. [verweerder] heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door een ondeugdelijk product aan [verweerder] te verkopen, dat de rechtbank de overeenkomst met terugwerkende kracht zal ontbinden en ASR zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg hiervan door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 1990, een en ander met veroordeling van ASR in de kosten van de procedure(12).

1.9 ASR heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 Bij tussenvonnis van 18 juli 2007 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 10 oktober 2007 heeft plaatsgehad.

1.11 Bij tussenvonnis van 19 december 2007(13) heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen niet zijn overeengekomen dat de premies voor de levensverzekering fiscaal aftrekbaar zouden zijn en dat het feit dat naderhand is gebleken dat de premies grotendeels niet aftrekbaar waren, niet met zich brengt dat ASR in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.3). Voor de beantwoording van de voorts door [verweerder] opgeworpen vragen, te weten i) of ASR is tekortgeschoten door de - tijdig door [verweerder] ingediende - verzekeringsaanvraag te traag in behandeling te nemen en ii) of ASR - nu het polisblad op een datum ná 15 oktober 1990 zou worden gedateerd - [verweerder] als redelijk handelend verzekeraar (ofwel ten tijde van de afgifte van het polisblad, ofwel later) erop had moeten wijzen dat het fiscale regime per 15 oktober 1990 was gewijzigd (rov. 4.4), heeft de rechtbank van belang geacht te vernemen wat ASR op 15 oktober 1990 of nadien wist of had moeten weten omtrent de wijziging van het fiscale regime. Voorts behoefde de rechtbank nadere informatie over de vraag of een verzekeringsovereenkomst in 1990 en de jaren daarna - fiscaal - werd geacht te bestaan vanaf de ingangsdatum van de overeenkomst en niet eerst met ingang van de datum van afgifte van het polisblad (rov. 4.5). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte daarover uit te laten.

1.12 Nadat akten waren gewisseld, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 augustus 2008(14) geoordeeld dat op ASR, die uiterlijk op 16 oktober 1990 van de wijziging van het fiscale regime op de hoogte was, een (zorgvuldigheids)verplichting rustte om [verweerder] voor het gewijzigde fiscale regime te waarschuwen, als zij de getekende offerte eerst na 15 oktober 1990 heeft ontvangen (rov. 2.5). De rechtbank heeft [verweerder] voorshands - behoudens tegenbewijs - geslaagd geoordeeld in het bewijs van zijn stelling dat de door hem ondertekende offerte na 15 oktober 1990 door ASR is ontvangen. De rechtbank heeft ASR daarop toegelaten tegenbewijs te leveren (rov. 2.6).

1.13 Na enquête door ASR op 11 november 2008, waarbij vier getuigen zijn gehoord(15), heeft [verweerder] van een contra-enquête afgezien. Vervolgens hebben partijen conclusies na enquête gewisseld.

1.14 Bij eindvonnis van 25 maart 2009 heeft de rechtbank ASR in het haar opgedragen tegenbewijs geslaagd geoordeeld en heeft zij de vorderingen afgewezen.

1.15 [Verweerder] heeft bij exploot van 23 juni 2009 hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2009 bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, ingesteld. [verweerder] heeft bij memorie twee grieven voorgesteld en gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,

- zal verklaren voor recht dat ASR wanprestatie heeft gepleegd door hem een ondeugdelijk product te verkopen alsmede dat de desbetreffende overeenkomst met terugwerkende kracht is ontbonden;

- ASR zal veroordelen tot vergoeding van de hierdoor geleden schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de daarover sedert 9 oktober 1990 belopen wettelijke rente;

- ASR zal veroordelen om al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ASR heeft voldaan aan [verweerder] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

- ASR zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

1.16 ASR heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door [verweerder] ingestelde hoger beroep zal verwerpen, het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van [verweerder] zal afwijzen.

1.17 Ter zitting van 4 mei 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten, met re- en dupliek.

1.18 Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof het vonnis van 25 maart 2009 vernietigd en de tussenvonnissen van 19 december 2007 en 13 augustus 2008 bekrachtigd, het eerste met verbetering van gronden ten aanzien van rov. 4.3 daarvan, en, opnieuw rechtdoende, ASR veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] als gevolg van de schending van haar zorgplicht als bedoeld in de rov. 4.11 en 4.12, aanhef, van het arrest geleden schade, nader op te maken bij staat.

1.19 ASR heeft tijdig(16) beroep in cassatie ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 ASR heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een inleiding en een viertal onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 3 in subonderdelen zijn verdeeld.

2.2 Onderdeel 1, dat twee subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 4.8 en 4.11-4.12, waarin het hof heeft overwogen:

"4.8 Met deze grief (grief II; LK) voert [verweerder], naar het hof begrijpt, aan dat AMEV hem, ook indien zou vaststaan dat zijn aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar binnenkwam, niettemin op het risico van niet-aftrekbaarheid van de verzekeringspremies had moeten wijzen, aangezien haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, als gevolg waarvan het tijdstip van binnenkomst niet te bewijzen viel. Met toereikende verwijzing naar de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR onder 7 e.v. voert [verweerder] in dat verband ook aan dat tussen partijen vaststaat dat de verzekering tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren.

(...)

4.11 ASR heeft niet betwist dat zij [verweerder] niet op het door hem als gevolg van haar wijze van verwerking van aanvraagformulieren gelopen risico van niet-aftrekbaarheid van de premies van de door hem aangevraagde verzekeringsovereenkomst heeft gewezen. Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor [verweerder] op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken. Zij vermeldde deze aftrekbaarheid, zoals blijkt uit het hiervoor onder 3.4 weergegeven citaat ervan, uitdrukkelijk op het polisblad, onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006.

In de verhouding tussen Amev als professionele partij die levensverzekerings"producten" als de onderhavige op de markt aanbiedt en [verweerder] als particulier, rustte in de gegeven omstandigheden op Amev een zorgplicht om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het bedoelde fiscale regime zou profiteren. Door [verweerder], wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de eerder bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen, heeft AMEV die zorgplicht geschonden.

4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop - verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of [verweerder] bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het "verkochte". De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat [verweerder] door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist.

Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft [verweerder] geen verder belang."

Het onderdeel verwijt het hof in strijd met art. 24 Rv de gronden voor de vorderingen van [verweerder] te hebben aangevuld, in strijd met art. 149 Rv feiten te hebben bijgebracht of een onbegrijpelijke uitleg aan de door [verweerder] aangevoerde grieven en stellingen te hebben gegeven.

2.3 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat ASR grief I, zoals toegelicht in de memorie van grieven onder 1.9, heeft begrepen en mocht begrijpen in de zin dat ASR volgens [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat hij erop mag vertrouwen dat ASR een werkwijze hanteert op grond waarvan polisnummers op volgorde van binnenkomst van de aanvragen worden toegekend. ASR heeft daartegen als verweer gevoerd dat (ook) zij op 15 oktober 1990 werd "overvallen" door het in rov. 3.5 bedoelde besluit van de staatssecretaris van Financiën. Volgens het subonderdeel ligt daarin besloten dat ASR niet (als wanprestatie) valt te verwijten te hebben nagelaten aanvraagformulieren in het algemeen, laat staan met het oog op deze onbekende omslagdatum, dusdanig administratief te verwerken dat daaruit de volgorde van binnenkomst bewijsbaar zou zijn. Volgens het subonderdeel heeft het hof de grondslag van de vordering van [verweerder] verlaten en/of feiten heeft aangevuld, voor zover het in de rov. 4.11-4.12, in de context van de door [verweerder] (in grief II) gestelde schending door ASR van een waarschuwingsplicht, heeft geoordeeld dat [verweerder] redelijke verwachtingen had omtrent de aftrekbaarheid van de premies, welke verwachtingen door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, en dat (daarom) de niet-aftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt.

2.4 Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de niet-aftrekbaarheid van de premie in de contractuele verhouding tussen partijen voor rekening van ASR komt. Het hof heeft niet méér geoordeeld dan dat ASR [verweerder] had moeten waarschuwen voor het risico dat de premie (als gevolg van bewijsproblemen in verband met de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen) fiscaal niet aftrekbaar zou blijken. Daarbij heeft het hof (mede) acht geslagen op de bekendheid van ASR met de aanzienlijke financiële consequenties voor [verweerder] van de wel of niet aftrekbaarheid van de premie (zie rov. 4.11: "Dat zij van het aanzienlijke financiële belang van die aftrekbaarheid voor [verweerder] op de hoogte was, is door haar ook niet althans niet genoegzaam weersproken."), welke financiële consequenties (juist) voor rekening van [verweerder] zouden zijn. Ik zie ook niet in waarom het hof met het bestreden oordeel de grondslag van de vordering van [verweerder] zou hebben verlaten of feiten zou hebben aangevuld. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de door [verweerder] aangevoerde en mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde omstandigheid dat, anders dan hij mocht verwachten, de wijze van administratieve verwerking van de aanvragen het niet mogelijk maakte de datum van binnenkomst daarvan met zekerheid vast te stellen. Aan deze omstandigheid, waaraan op zichzelf niet afdoet dat (ook) ASR op 15 oktober 1990 door het besluit van de staatssecretaris van Financiën werd "overvallen", heeft het hof een zorgplicht van ASR verbonden om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het "oude" fiscale regime zou profiteren.

2.5 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof in de rov. 4.8 en 4.11 is uitgegaan van de feitelijke grondslag dat het door [verweerder] ingevulde aanvraagformulier voor de levensverzekeringsovereenkomst (lijfrente) vóór 16 oktober 1990 door ASR werd ontvangen en dat daarmee deze overeenkomst tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] bij (schriftelijk) pleidooi zijn feitelijke stelling bij memorie van grieven dat de verzekeringsovereenkomst al uiterlijk op 15 oktober 1990 tot stand was gekomen verlaten en nadrukkelijk - bestreden door ASR - gesteld dat pas bij afgifte van de polis op 18 oktober 1990 (volledige) wilsovereenstemming was bereikt. De door [verweerder] terloops in zijn toelichting op grief II gestelde waarschuwingsplicht heeft hij, nog steeds volgens het subonderdeel, bij schriftelijk pleidooi uitgewerkt met het betoog dat ASR dus na 15 oktober 1990 en vóór de totstandkoming van de overeenkomst nog gelegenheid had om (effectief) te waarschuwen voor, kort gezegd, het gewijzigde fiscale regime. Volgens het subonderdeel heeft het hof door in rov. 4.11 een (geschonden) waarschuwingsplicht aan te nemen voor (het risico van onbewijsbaarheid van de datum van de sluiting van) een reeds gesloten overeenkomst, in strijd met art. 24 Rv de grondslag voor de vorderingen van [verweerder] aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan zijn (appel)stellingen.

2.6 Het oordeel in de rov. 4.11 en 4.12 berust op de in rov. 4.8 gegeven uitleg van de tweede grief van [verweerder], volgens welke ASR, ook indien het aanvraagformulier vóór 16 oktober 1990 bij haar was ingekomen, [verweerder] had moeten waarschuwen dat haar administratie niet toeliet het moment van ontvangst van aanvragen te bewijzen en dat er dientengevolge een risico bestond dat de verzekeringspremie niet aftrekbaar zou blijken. Deze uitleg vindt steun in de memorie van grieven onder 2.3-2.4, waarin [verweerder] als volgt heeft doen stellen:

"2.3 Door de keuze van Amev om op de aanvraagformulieren geen datum van binnenkomst te vermelden, niet aan dagverwerking te doen en de aanvraagformulieren willekeurig en ongestructureerd in behandeling te nemen, is het voor [verweerder] onmogelijk gebleken in fiscalibus aan te tonen dat zijn polis tijdig voor 16 oktober 1990 tot stand is gekomen, terwijl in onderhavig geding tussen partijen vaststaat dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren (akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties, punt 7 e.v.). De hierdoor veroorzaakte schade dient derhalve door Fortis vergoed te worden.

2.4 Bovendien had Fortis [verweerder] op zijn minst moeten waarschuwen dat haar administratie niet betrouwbaar was voor wat betreft het moment van ontvangst van aanvragen, nu haar duidelijk was dat het moment van binnenkomst van doorslaggevend belang was voor volledige fiscale aftrekbaarheid. Zowel het feit dat haar administratie niet betrouwbaar was op dit essentiële punt en het feit dat het moment van ontvangst essentieel was voor volledige fiscale aftrekbaarheid, waren Fortis in de betreffende periode bekend."

De passage in de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR waarnaar de memorie van grieven onder 2.3 verwijst (en waarnaar ook het hof in rov. 4.8 uitdrukkelijk heeft verwezen), luidt als volgt:

"7. Nu de indiening van de ondertekende aanvraag en de premiebetaling door [verweerder] hadden plaatsgevonden voor 16 oktober 1990, en de totstandkoming van het contract niet afhankelijk was van medische acceptatie of enige andere gebeurtenis, zijn zowel Fortis ASR als [verweerder] er - terecht - van uitgegaan dat de eerbiedigende werking voor het tussen hen totstandgekomen contract zou gelden. Hetgeen terzake indertijd bekend was gaf geen enkele aanleiding om daaraan te twijfelen dan wel anders te handelen dan partijen indertijd hebben gedaan."

2.7 Uit het vervolg van de memorie van grieven blijkt dat [verweerder] mede is uitgegaan van de mogelijkheid dat de verzekeringsovereenkomst niet reeds met ontvangst van de aanvraag door ASR tot stand kwam. Doelend op de mogelijkheid dat de belastingrechter in de zaak van [verweerder] is afgeweken van hetgeen uit het persbericht van het ministerie van Financiën van 26 oktober 1990 zou kunnen worden afgeleid, heeft [verweerder] ook voor dat geval een op ASR rustende waarschuwingsplicht verdedigd:

"2.5 (...) Bovendien is dat andere oordeel gebaseerd op de civiele regels van aanbod en aanvaarding. Het persbericht refereert hier ook aan door het gebruik van het begrip "wilsovereenstemming".

2.6 In dat kader refereert het persbericht aan de ontvangst van de acceptatie van een "offerte" en niet van een aanvraagformulier, zoals in casu. Ten onrechte haalt de rechtbank één en ander in de vonnissen van 13 augustus 2008 en 25 maart 2009 door elkaar, terwijl zulks in het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding van doorslaggevend belang kan zijn.

2.7 Een professionele verzekeraar als Fortis kan zich er niet op beroepen niet op de hoogte te zijn van de regels van het civiele recht aangaande de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten. Ook in dat geval had het derhalve alleszins op de weg van Fortis gelegen om [verweerder] te waarschuwen voor het risico van wijziging van het fiscale regime."

De beschouwingen van [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi (p. 1/2) sluiten op de laatst geciteerde passage uit de memorie van grieven aan. [Verweerder] heeft in zijn schriftelijke pleidooi betoogd dat de ontvangst door de verzekeraar van een door een adspirant-verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier "(i)n het kader van de civiele regels van aanbod en aanvaarding" niet aan de ontvangst door de verzekeraar van een door de adspirant-verzekeringnemer geaccepteerde offerte kan worden gelijkgesteld:

"(...) Een aanvraagformulier kwalificeert hooguit als een uitnodiging om in onderhandeling te treden of tot het doen van een aanbod.

Indien sprake is van een offerte, dan komt door de enkele aanvaarding van die offerte op dat moment een overeenkomst tot stand. Er is op dat moment volledige wilsovereenstemming bereikt. Indien evenwel, gelijk in het onderhavige geval, sprake is van een aanvraagformulier (...), komt eerst een overeenkomst tot stand, indien, na beoordeling en acceptatie van die aanvraag, een polis is opgemaakt en afgegeven aan de aanvrager. Eerst dan is sprake van volledige wilsovereenstemming ten bewijze waarvan de polis dient. Indien na beoordeling de aanvraag niet wordt geaccepteerd komt geen overeenkomst tot stand. Ingeval van een offerte zijdens de verzekeraar heeft die beoordeling en acceptatie voorafgaand plaatsgehad en is de verzekeraar gebonden zodra aanvaarding zijdens de verzekerde plaatsvindt.

In het onderhavige geval is aldus op 18 oktober 1990 volledige wilsovereenstemming bereikt tussen Fortis en [verweerder] (...). Zulks terwijl Fortis reeds twee dagen daarvoor, op 16 oktober 1990 (...) op de hoogte was van de wijziging van het fiscale regime en aldus [verweerder] had dienen te waarschuwen voor deze wijziging. Fortis geeft immers zelf aan (...) vanzelfsprekend op de hoogte te zijn geweest van de regels van het civiele recht over het totstandkomen van een verzekeringsovereenkomst."

Voorts heeft [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi (p. 2) betoogd, dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, "maar (...) veeleer haar standpunt enigszins (heeft) verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden aangetoond".

2.8 Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft [verweerder] zijn stelling in de memorie van grieven dat de polis tijdig is afgesloten om voor volledige fiscale aftrekbaarheid te kwalificeren, niet bij schriftelijk pleidooi verlaten. Reeds bij zijn memorie van grieven heeft [verweerder] immers in twijfel getrokken of, naar "de civiele regels van aanbod en aanvaarding", de verzekeringsovereenkomst reeds met de ontvangst door ASR van de door [verweerder] ondertekende aanvraag tot stand kwam. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de opvolgende stellingen van [verweerder] bij memorie van grieven en schriftelijk pleidooi aldus opgevat, dat [verweerder] heeft onderscheiden tussen de vraag of was voldaan aan de (op ontvangst van bepaalde stukken door de verzekeraar toegespitste) criteria die de belastingdienst voor aftrekbaarheid hanteerde en de vraag wat zich op grond van een strikte toepassing van "de civiele regels van aanbod en aanvaarding" laat vaststellen. Daarop wijst ook dat [verweerder] in zijn schriftelijke pleidooi het standpunt heeft ingenomen dat de belastingdienst in het persbericht van 26 september 1990 geen afstand heeft genomen van de civiele regels van aanbod en aanvaarding, "maar (...) veeleer haar standpunt enigszins heeft verruimd c.q. verduidelijkt door toe te staan dat aan de hand van het toegekende polisnummer het moment van volledige wilsovereenstemming kan worden aangetoond". Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het zich heeft verlaten op stellingen waarvan [verweerder] inmiddels was teruggekomen en dat het de grondslag voor de vorderingen van [verweerder] aldus in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld of een onbegrijpelijke uitleg aan diens (appel)stellingen heeft gegeven.

Overigens wijs ik erop dat de bestreden overwegingen niet impliceren dat het hof ervan is uitgegaan dat de verzekeringsovereenkomst vóór 16 oktober 1990, met de ontvangst door ASR van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, daadwerkelijk is tot stand gekomen. Blijkens de aanhef van rov. 4.10 heeft het hof dit laatste juist in het midden gelaten ("Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (...)"). Voor zover het subonderdeel van een andere opvatting uitgaat, mist het daarom ook in zoverre feitelijke grondslag.

2.9 Onderdeel 2, dat is gericht tegen de hiervóór (onder 2.2) reeds aangehaalde rov 4.11-4.12 (en zich met name richt tegen het oordeel van het hof dat op ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht rustte om [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van aftrekbaarheid van de betaalde premie zou profiteren en dat ASR die zorgplicht heeft geschonden door [verweerder], wiens redelijke verwachtingen omtrent de aftrekbaarheid van de desbetreffende premies door de in rov. 4.11 bedoelde mededeling op het polisblad zullen zijn beïnvloed, niet voor het risico dat hij ter zake liep te waarschuwen), klaagt dat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien dat in de gegeven omstandigheden op ASR een waarschuwingsplicht rustte. Het onderdeel betoogt dat, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, de overeenkomst immers reeds was gesloten op het tijdstip dat ASR met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 oktober 1990 bekend werd. Nu een waarschuwing [verweerder] niet meer had kunnen weerhouden van het sluiten van de overeenkomst, valt volgens het onderdeel niet in te zien en heeft het hof ten onrechte nagelaten aan te geven waartoe zo'n waarschuwing rechtens of feitelijk zou hebben geleid. Indien het hof heeft geoordeeld dat op ASR, ongeacht de vraag of een waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren, een (in casu geschonden) zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in de gegeven omstandigheden rechtens slechts een zorgplicht (waarschuwingsplicht) valt te aanvaarden, indien ASR wist of behoorde te weten dat, had zij gewaarschuwd, schade voor [verweerder] (waarschijnlijk) zou zijn uitgebleven. Voor zover het hof (impliciet) andere mogelijke gevolgen op het oog heeft gehad dan de door [verweerder] bij appelpleidooi gestelde vermijding van de sluiting van het contract, heeft het hof volgens het onderdeel in strijd met art. 24 Rv de vorderingsgrondslag van [verweerder] aangevuld en/of feiten bijgebracht, die door [verweerder] niet zijn gesteld.

2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat, zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 1.2 aan de orde kwam, het hof niet als uitgangspunt heeft gekozen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, en dat ook onderdeel 2 in zoverre feitelijke grondslag mist. Dat neemt echter niet weg dat het hof de mogelijkheid dat een verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, allerminst heeft uitgesloten (zie rov. 10: "Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst (...)") en dat zodanige totstandkoming bij de beoordeling van het onderdeel daarom als hypothetische feitelijke grondslag kan dienen.

Bij die stand van zaken meen ik dat de motiveringsklacht van het onderdeel slaagt. Een waarschuwingsplicht zoals het hof in rov. 4.11 heeft aangenomen, kan naar mijn mening slechts worden aanvaard indien ASR zich bewust was, althans zich bewust had moeten zijn, dat een door haar te geven waarschuwing [verweerder] voor op dat moment voor hem dreigende schade had kunnen behoeden. Zeker in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst reeds vóór 16 oktober 1990 tot stand was gekomen, is niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, duidelijk welke voor [verweerder] dreigende (en mogelijk nog door hem af te wenden) schade ASR ertoe had moeten brengen [verweerder] te waarschuwen voor het risico dat de door hem gesloten overeenkomst niet van het beoogde fiscale regime zou profiteren. Ook de stellingen van [verweerder] bieden geen aanknopingspunten voor de vaststelling van een concreet belang waarin [verweerder] in dat geval zou zijn geschaad doordat een waarschuwing zoals het hof heeft bedoeld, is uitgebleven. Mogelijk zou [verweerder] naar aanleiding van een dergelijke waarschuwing van de reeds gesloten overeenkomst hebben willen afzien, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ASR daarin zonder meer had moeten bewilligen.

Overigens valt een waarschuwingsplicht zoals het hof heeft aangenomen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, evenmin goed te plaatsen in het geval dat zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst eerst op 18 oktober 1990 tot stand is gekomen. De door het hof aangenomen waarschuwingsplicht heeft blijkens de rov. 4.8-4.10 en blijkens rov. 4.11, eerste volzin, slechts betrekking op de niet bewijsbaarheid van de datum van ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier. Totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst, eerst op 18 oktober 1990, impliceert dat aan de datum van ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, althans in verband met de datum van die totstandkoming, géén beslissende betekenis toekomt. Weliswaar is ook in dat geval mogelijk dat de belastingdienst bereid was om, met het oog op de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie, op grond van eigen criteria van een eerdere totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit te gaan, maar dat had ASR niet vóór 18 oktober 1990 kunnen weten. In dat stadium was niet méér bekend dan hetgeen was verwoord in het persbericht van 15 oktober 1990, te weten dat "(d)eze eerbiedigende werking (...) zich niet (zal) uitstrekken tot die lijfrentecontracten (alsmede kapitaalverzekeringen met lijfrenteclausule) die tot stand zijn gekomen op of na 16 oktober 1990" (zie hiervóór onder 1.5). Dat de belastingdienst (in de woorden van [verweerder]; zie hiervóór onder 2.7 in fine) zijn standpunt later (wellicht) enigszins heeft verruimd door voor de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie de datum van ontvangst van bepaalde stukken bepalend te achten, kon (nog daargelaten of dat verruimde standpunt mede op de datum van ontvangst van een door de adspirant-verzekeringnemer ondertekend aanvraagformulier betrekking had(17)) eerst worden afgeleid uit het persbericht van 26 oktober 1990 (zie hiervóór onder 1.6). Met dat laatste persbericht is ASR hoe dan ook eerst ná de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst (uiterlijk op 18 oktober 1990, de datum van afgifte van de polis) bekend geraakt.

2.11 Onderdeel 3, dat twee subonderdelen omvat, richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de rov. 4.10 en 4.12, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"4.10 Zo al mocht worden aangenomen dat de ontvangst van zodanig formulier toereikend was voor de wilsovereenstemming vereist voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, als in de bekendmaking van de staatssecretaris van financiën van 15 oktober 1990 dan wel het persbericht van het Ministerie van financiën van 26 oktober 1990 vermeld (zie hiervoor onder 3.5 en 3.6), dan was die ontvangst, naar met de onder 4.9 bedoelde getuigenverklaringen is komen vast te staan, niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn. Opmerking verdient in dit verband dat te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren niet was uit te sluiten dat een eventuele plaatsing op het aanvraagformulier van [verweerder] van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor (vgl. de door [betrokkene 1] in eerste aanleg op 8 november 2008 afgelegde getuigenverklaring) voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen.

(...)

4.12 Dit leidt ertoe dat AMEV, thans ASR, ten opzichte van [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die op haar als dienstverlener in verband met - de totstandkoming van - de betrokken verzekeringsovereenkomst rustten. Nu de verzekering is geëxpireerd, kan van ontbinding van de overeenkomst geen sprake meer zijn; deze heeft volgens het in artikel 6:269 BW bepaalde immers geen terugwerkende kracht. De gevorderde verklaring van recht omtrent de verkoop van een ondeugdelijk product komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de verzekeringsovereenkomst in civielrechtelijke zin niet de koop - verkoop van een product betreft, nog daargelaten de vragen of [verweerder] bij die afzonderlijke verklaring van recht voldoende belang heeft en of hier sprake is van ondeugdelijkheid van het "verkochte". De vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, evenwel is voor toewijzing vatbaar; aannemelijk is immers dat [verweerder] door het tekort schieten door AMEV, thans ASR, in de nakoming van haar verplichtingen als hiervoor onder 4.11 en 4.12 aanhef bedoeld, schade heeft geleden. Dit wordt door ASR blijkens haar aantekeningen schriftelijk pleidooi, blad 4/5, alinea 2 ook niet, althans niet voldoende betwist.

Grief II slaagt derhalve, evenals grief I in zoverre deze betrekking heeft op tussenvonnis II. Bij de behandeling van grief I, in zoverre deze ziet op tussenvonnis III, heeft [verweerder] geen verder belang."

In het bijzonder klaagt het onderdeel over het in deze rechtsoverwegingen vervatte oordeel dat onder de gegeven omstandigheden op ASR jegens [verweerder] een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte en dat ASR deze zorgplicht heeft geschonden.

2.12 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het feit dat, zoals ASR heeft gesteld, voor haar, na kennisneming van het persbericht van 15 oktober 1990 en ook nog na kennisneming van het bericht van het Ministerie van Financiën van 26 oktober 1990, niet voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat bij (bewijsbare) ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling op of vóór 15 oktober 1990 én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor aanvaarding van wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Volgens het subonderdeel vindt de opmerking van het hof in rov 4.10, dat te midden van de wijze van verwerking niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen, geen grondslag in stellingen van [verweerder] en getuigt zij in dit licht van een onjuiste (want te strenge) rechtsopvatting, althans is zij onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, zoals ASR heeft gesteld, ontvangst door het rayonkantoor immers wel degelijk valt op te maken uit de (naar in cassatie in elk geval veronderstellenderwijs vaststaat) op het aanvraagformulier gestelde paraaf van het hoofd van dat kantoor en dat dáárover de discussie met de belastingdienst dan ook niet ging. Bovendien hebben volgens het subonderdeel alle in rov. 4.9 bedoelde getuigenverklaringen uitsluitend betrekking op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor van ASR, zodat niet valt in te zien dat ASR (mede) op grond daarvan bedacht was of moest zijn voor enig bewijsrisico ter zake van de rechtens relevante ontvangst van het aanvraagformulier van [verweerder] door het rayonkantoor. Daarbij komt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat het hof een onjuiste (want te strenge) maatstaf heeft aangelegd door ASR aan te rekenen dat niet was uit te sluiten dat een plaatsing op het aanvraagformulier van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf door het hoofd van het rayonkantoor voor het benodigde bewijs onvoldoende gewicht in de schaal zou leggen.

2.13 Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, voor zover het steunt op de veronderstelling dat het hof van ASR zou hebben gevergd rekening te houden met de mogelijkheid dat bij bewijsbare ontvangst van een eerste (jaar-)premiebetaling én ontvangst van het aanvraagformulier door het rayonkantoor op of vóór 15 oktober 1990, de belastingdienst jaren later het beleid zou gaan voeren dat zulks fiscaal niet toereikend is voor wilsovereenstemming over een verzekering waarvoor, zoals bij de lijfrente van [verweerder], acceptatie door de verzekeraar niet is vereist. Het hof heeft in rov. 4.10, voor het geval dat de ontvangst door de verzekeraar van het door de adspirant-verzekeringnemer ondertekende aanvraagformulier al toereikend was voor het tot stand komen van de onderhavige verzekeringsovereenkomst, geoordeeld dat die ontvangst blijkens de in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen door de wijze van verwerking van de aanvraagformulieren door ASR onbewijsbaar was en dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier niet zou volstaan. Het bestreden oordeel betreft derhalve niet het geval van een bewijsbare tijdige ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier, maar steunt juist op de opvatting dat ASR ermee rekening had te houden dat een tijdige ontvangst onbewijsbaar zou zijn, ondanks een eventuele, op 15 oktober 1990 geplaatste paraaf van het hoofd van het rayonkantoor. Voorts impliceert, anders dan het subonderdeel lijkt te suggereren, het bestreden oordeel niet dat ASR ook rekening had te houden met een eerst na jaren (en met wijziging van eerder beleid) door de belastingdienst ingezette beleidslijn om, in een situatie zoals door het subonderdeel bedoeld, fiscale aftrekbaarheid niet (langer) te accepteren.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover het tegen het oordeel dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" niet was uit te sluiten dat ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan, aanvoert dat daarvoor steun in de stellingen van [verweerder] ontbreekt. Waar ASR zich op een blijkens de bedoelde paraaf bewijsbare ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor had beroepen, stond het aan het hof de gestelde bewijsbaarheid van tijdige ontvangst aan de hand van een paraaf zoals door ASR bedoeld, te beoordelen. Door de desbetreffende stellingen van ASR te waarderen, heeft het hof de stellingen van [verweerder] niet ontoelaatbaar aangevuld.

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het oordeel dat niet was uitgesloten dat een paraaf zoals bedoeld niet voor bewijs van tijdige ontvangst zou volstaan, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Dat, zoals het subonderdeel releveert, ASR in de feitelijke instanties een tegengesteld standpunt heeft ingenomen, behoefde het hof op zichzelf niet van het bestreden oordeel te weerhouden. Voorts doet voor het oordeel op welke bewijsproblemen ASR óók met betrekking tot de ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor bedacht had moeten zijn, niet ter zake of de (later) met de belastingdienst gevoerde discussie wel of niet (mede) de ontvangst van aanvraagformulieren op het rayonkantoor heeft betroffen. Evenmin doet ter zake dat de door het hof bedoelde en in rov. 4.9 genoemde getuigenverklaringen uitsluitend op de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor betrekking hadden, nu het hof het bestreden oordeel met betrekking tot de bewijsbaarheid van de ontvangst van het door [verweerder] ondertekende aanvraagformulier op het rayonkantoor niet, althans niet rechtstreeks, op die getuigenverklaringen heeft gebaseerd. Die getuigenverklaringen speelden voor het hof hooguit een indirecte rol, en wel in die zin dat het hof kennelijk niet uitgesloten heeft geacht dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor ook consequenties zou kunnen hebben voor de waardering van een op het rayonkantoor geplaatste paraaf.

Ik acht het subonderdeel evenwel gegrond, voor zover daarin de klacht ligt besloten dat het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd door ASR tot waarschuwing van [verweerder] gehouden te achten, louter op de grond dat niet was uit te sluiten dat "te midden van die wijze van verwerking van aanvraagformulieren" ook een eventuele plaatsing van een op 15 oktober 1990 gedateerde paraaf van het hoofd van het rayonkantoor op het aanvraagformulier niet voor bewijs van tijdige ontvangst van het aanvraagformulier zou volstaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom louter de niet uit te sluiten mogelijkheid van een bewijsoordeel dat een op het aanvraagformulier geplaatste en gedagtekende paraaf van het hoofd van het rayonkantoor niet als voldoende bewijs voor de ontvangst van het aanvraagformulier op of vóór de vermelde dag op dat rayonkantoor kan dienen, ASR ertoe had moeten aanzetten [verweerder] voor dat mogelijke bewijsprobleem te waarschuwen. Dat de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor geen stellige conclusie over de datum van ontvangst van aanvraagformulieren toeliet, kan in dat verband niet bepalend zijn, als in een bepaald geval, nu juist in afwijking van die gang van zaken, een aanvraagformulier op het rayonkantoor voor ontvangst is geparafeerd en gedateerd. Voorts ligt een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, alhoewel het niet volledig valt uit te sluiten, weinig voor de hand. Als de belastingdienst zich erop beroept dat een op 15 oktober 1990 door het hoofd van het rayonkantoor geparafeerd aanvraagformulier niet vóór of op 15 oktober 1990 op het rayonkantoor is ontvangen, heeft hij, minst genomen, in rechte wat uit te leggen. In de stukken vind ik overigens geen aanwijzing dat in de fiscale procedure van [verweerder] een bewijsoordeel zoals door het hof bedoeld, ook daadwerkelijk is uitgesproken.

2.14 Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof tegen de achtergrond van subonderdeel 3.1, maar ook onafhankelijk daarvan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door in rov. 4.11 te oordelen dat op een verzekeraar zoals ASR in de gegeven omstandigheden een zorgplicht (waarschuwingsplicht) rustte. Volgens het subonderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat ASR, die zelf werd "overvallen" door een plotselinge fiscale regimewijziging en haar administratieve verwerking daarop niet had kunnen, laat staan moeten inrichten, na (maar ook vóór) de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst was gehouden een (adspirant-)verzekeringnemer te waarschuwen voor de naar haar aard vage en hoogst onzekere omstandigheid dat bij een eventuele toekomstige controle de belastingdienst het bestaan van wilsovereenstemming tussen ASR en [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet zou accepteren. Daarbij valt volgens het subonderdeel overigens ook voor de periode kort na zo'n plotselinge (publieke) regimewijziging niet, althans niet zonder méér, te aanvaarden dat een verzekeraar, zoals ASR, haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie zou moeten hebben afgestemd.

2.15 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 3.1, slaagt het op de bij de bespreking van dat subonderdeel reeds aangevoerde gronden. Ook overigens meen ik dat het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, een waarschuwingsplicht van ASR heeft kunnen aannemen, in het bijzonder omdat onduidelijk is welke voor ASR voorzienbare schade waartegen een door haar te geven waarschuwing [verweerder] had kunnen behoeden, haar rechtens tot een dergelijke waarschuwing had moeten aanzetten. Dat is echter niet wat het subonderdeel aanvoert. Dat, zoals het subonderdeel wel aanvoert, ASR ook zelf door de fiscale regimewijziging werd "overvallen" en haar administratieve processen daarop nog niet had ingericht, ontsloeg ASR niet van een eventuele plicht [verweerder] te waarschuwen, als zij had behoren te voorzien dat voor [verweerder] in verband met die regimewijziging schade dreigde waarvoor een door haar te geven waarschuwing [verweerder] had kunnen behoeden. Dat de bewijsproblemen waarop de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht betrekking had, naar hun aard vaag en onzeker waren, geldt naar de opvatting van het hof in elk geval niet voor de bewijsproblemen die met de administratieve gang van zaken op het hoofdkantoor verband hielden. Volgens het hof (rov. 4.10) was een tijdige ontvangst op het hoofdkantoor "niet bewijsbaar, hetgeen AMEV uit haar wijze van verwerking bekend was dan wel kon zijn". Voor zover het subonderdeel klaagt dat niet valt te aanvaarden dat ASR haar integrale administratie en informatieverschaffing (inclusief standaard polisbladen) dadelijk op de zo recent gewijzigde fiscale situatie had moeten afstemmen, mist het ten slotte feitelijke grondslag. Het hof heeft een dergelijke afstemming niet verlangd, maar slechts een door ASR te geven waarschuwing met betrekking tot de volgens het hof te verwachten bewijsproblemen ter zake van de (tijdige) ontvangst van de aangifteformulieren. Bij de laatste klacht, voor zover deze betrekking heeft op de standaardpolisbladen, teken ik ten slotte aan dat het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert dat een onmiddellijke aanpassing daarvan, binnen enkele dagen na de aangekondigde regimewijziging, bezwaarlijk van een verzekeraar als ASR kon worden gevergd. Daarbij komt dat minst genomen voor discussie vatbaar is of de tekst van de aan [verweerder] gezonden polis, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, op het punt van de fiscale aftrekbaarheid van de verzekeringspremie daadwerkelijk onjuist en/of misleidend was. De polis bevat, achter de in de marge geplaatste vermelding "LIJFRENTECLAUSULE", onder meer de vermelding "DE AFTREKBARE PREMIE BEDRAAGT f 17116,00 PER TERMIJN VAN PREMIEBETALING." Die vermelding is niet onjuist, omdat de premie ook onder het nieuwe regime tot en met 31 december 1991 fiscaal aftrekbaar was. Kennelijk heeft het hof de aangehaalde vermelding voor onder het nieuwe regime vallende verzekeringen misleidend geacht, nu ASR "(...) deze aftrekbaarheid (...) uitdrukkelijk op het polisblad (vermeldde), onder de daarop eveneens vermelde polisduur van 01-10-1990 tot 01-10-2006" (rov. 4.11). Anders dan uit deze overweging zou kunnen worden afgeleid, stond de mededeling op de polis met betrekking tot de fiscale aftrekbaarheid echter los van die over de polisduur achter de in de marge geplaatste vermelding "PREMIE". Tot cassatie kan dit echter niet leiden, nu, zoals opgemerkt, het hof geen onverwijlde aanpassing van de polisbladen en slechts een door ASR te geven waarschuwing heeft verlangd.

2.16 Onderdeel 4, dat zich richt tegen de overwegingen en beslissingen van het hof onder "Slotsom" en het dictum van 's hofs arrest, bouwt op de voorgaande klachten voort. Als één of meer van die klachten gegrond worden bevonden, kunnen de door het subonderdeel bestreden overwegingen en beslissingen inderdaad niet in stand blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Op p. 1 van het bestreden arrest, evenals op p. 1 van de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en De Jong, als ASR Levensverzekeringen N.V. aangeduid.

2 Door de rechtbank en het hof als Fortis ASR Levensverzekeringen N.V. aangeduid.

3 Zie p. 1 van de schriftelijke toelichting van de mrs. Vermeulen en De Jong. Fortis ASR Levensverzekering N.V. is sinds 1 oktober 2005 de rechtsopvolgster van AMEV Levensverzekering N.V. (zie p. 1 van de inleidende dagvaarding en de conclusie van antwoord onder 1). Vanaf 15 januari 2009 is de statutaire naam van Fortis ASR Levensverzekering N.V. ASR Levensverzekering N.V. (zie de memorie van antwoord onder 1.1).

4 Rov. 3.1-3.7 van het bestreden arrest. Zie ook de rov. 2.1-2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 december 2007.

5 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

8 Zie voor de achtergronden van deze regeling H.M. Kappelle, Levensverzekering en fiscaal overgangsrecht, Fiscale aspecten van het overgangsrecht met betrekking tot overeenkomsten van levensverzekering sinds de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (2000), § IV.2.2.3.

9 Nr. 90/260, VN 1990/3282. Prod. 7 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008.

10 Nr. 90/269, VN 1990/3403. Prod. 8 bij de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties van ASR van 6 februari 2008.

11 ASR heeft in haar aantekeningen schriftelijk pleidooi op p. 4 gesproken van het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003 betreffende een navorderingsaanslag 1994, opgelegd aan de echtgenote van [verweerder], welk arrest als prod. 12 bij dagvaarding zou zijn overgelegd. Ik heb die uitspraak niet in het procesdossier van ASR aangetroffen, terwijl in de inleidende dagvaarding evenmin van prod. 12 gewag wordt gemaakt. Voor zover ik aan de hand van de door ASR vermelde gegevens en de gepubliceerde rechtspraak echter kan nagaan, is in de bedoelde fiscale procedure beslist bij uitspraak van het hof 's-Gravenhage van 26 maart 2002, LJN: AV5435, VN 2002/44.1.14, en bij uitspraak van de Hoge Raad van 5 september 2003, LJN: AI5736, VN 2003/44.16, m.nt. red., NTFR 2003, 1500, m.nt. E.B. Pechler.

12 Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 december 2007 en rov. 4.1 van het bestreden arrest.

13 LJN: BC0863.

14 LJN: BD9808.

15 Zie de rov. 2.3-2.7 van het eindvonnis van de rechtbank van 25 maart 2009.

16 De cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2010 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 6 juli 2010 is gewezen.

17 Het persbericht van 26 oktober 1990 vermeldt: "Een lijfrentecontract is voor 16 oktober 1990 tot stand gekomen als voor die dag tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer daarover een volledige wilsovereenstemming is bereikt. Dit kan blijken uit de ontvangst door de verzekeraar/tussenpersoon van de acceptatie van een offerte door de verzekeringnemer."