Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BU8512

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
24-02-2012
Datum publicatie
24-02-2012
Zaaknummer
10/03971
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9544
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU8512
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Opzegging zonder toestemming als bedoeld in art. 6 BBA. Toepasselijkheid (art. 6 en 9) BBA hangt, zoals beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, af van mate van betrokkenheid sociaal-economische verhoudingen in Nederland en belangen Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Sinds wijziging art. 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) staat bescherming werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag nog meer op de voorgrond door vervallen van vergunningsplicht voor ontslagneming door werknemer. Oordeel hof dat doel BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, is juist. Oordeel dat toepasselijkheid art. 6 en 9 BBA in onderhavig geval gerechtvaardigd is, geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/351
NJB 2012/599
TRA 2012/47 met annotatie van Mr. D.J. Buijs
RAR 2012/74
NJ 2012/274 met annotatie van M.V. Polak
Ondernemingsrecht 2012/73 met annotatie van F.B.J. Grapperhaus
JONDR 2012/825
JWB 2012/111
JIN 2012/50 met annotatie van R. Lopes Cardozo
JAR 2012/93 met annotatie van mr. M.P. Vogel
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaak 10/03971

Mr. P. Vlas

Zitting, 16 december 2011

Conclusie inzake:

Nuon Personeelsbeheer B.V.

(hierna: 'Nuon')

tegen

[Verweerder]

In deze zaak gaat het om de toepassing van art. 6 BBA op een internationale arbeidsovereenkomst waarop door partijen Nederlands recht van toepassing is verklaard.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Nuon en [verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, hebben op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is [verweerder] op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden in de functie van Senior Credit Officer tegen een salaris van € 75.000,- bruto per jaar inclusief vakantiegeld, met als overeengekomen plaats van tewerkstelling Amsterdam. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De arbeidsovereenkomst wordt, krachtens rechtskeuze van partijen, door Nederlands recht beheerst.

1.2 Op 28 juli 2006 heeft Nuon de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd, tegen 1 oktober 2006. Voor deze opzegging heeft Nuon geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA gevraagd of gekregen.

1.3 [Verweerder] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6 BBA.

1.4 Bij beschikking van 11 december 2006 heeft de kantonrechter Amsterdam op verzoek van Nuon de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, per 1 januari 2007 ontbonden onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding van € 75.000,- bruto ten laste van Nuon.

1.5 Bij vonnis in kort geding van 8 maart 2007 is [verweerder] verboden executiemaatregelen te nemen ter uitvoering van de beschikking van 11 december 2006 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op 11 december 2006 nog bestaat.

1.6 In de onderhavige procedure heeft Nuon een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geëindigd. [verweerder] heeft in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door de opzegging per 1 oktober 2006 is geëindigd. Bij vonnis van 22 augustus 2008 (LJN: BF7927, JAR 2008, 245) heeft de kantonrechter Amsterdam de vordering in conventie afgewezen en die in voorwaardelijke reconventie toegewezen. Over de toepasselijkheid van het BBA heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen en de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en bij het ontslag in die mate betrokken zijn geweest dat het BBA van toepassing is en dat het beroep van [verweerder] op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge art. 9 BBA slaagt (rov. 3.7).

1.7 Volgens Nuon was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig, omdat door het ontslag van [verweerder] geen Nederlandse belangen zijn geraakt en [verweerder] niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.(2) Bij arrest van 27 april 2010 (LJN: BM9544, JAR 2010, 160) heeft het hof Amsterdam dit betoog van Nuon verworpen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.(3) Daartoe heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:

'5.11 In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: "Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als dat van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal gerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed.

5.13 (...) Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is. Dit bewijsaanbod moet op grond daarvan dan ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd.'

1.8 Nuon heeft tegen dit arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel bestaat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht, waarmee de rov. 5.11 t/m 5.13 worden bestreden. Zie ik het goed, dan houdt de rechtsklacht in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het doel van het BBA om de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen verregaande relativering verdient, althans door de in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 6 BBA ontwikkelde reikwijdteregel niet langer doorslaggevend te achten voor de toepasselijkheid van het BBA.(4) Volgens het middel heeft het hof hiermee aan het BBA de status van voorrangsregel ontnomen.(5) Naast de genoemde rechtsklacht werpt het middel een motiveringsklacht op, waarin wordt betoogd dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe het tot zijn standpunt over de veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA is gekomen. Voorts laat het hof volgens het middel na te motiveren waarom de door Nuon aangevoerde en in rov. 5.4 samengevatte omstandigheden, uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, niet ertoe kunnen leiden dat het BBA in dit geval buiten toepassing blijft.(6)

2.2 Alvorens nader in te gaan op het middel maak ik enige algemene opmerkingen over het internationaal privaatrecht ten aanzien van arbeidsovereenkomsten en de toepassing van art. 6 BBA. Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten wordt bepaald door de verordening Rome I(7) of, in het geval dat de overeenkomst vóór 17 december 2009 tot stand is gekomen, door het EVO dat voor Nederland op 1 september 1991 in werking is getreden.(8) De verordening Rome I is ingevolge art. 28 Rome I alleen van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Nu de arbeidsovereenkomst in de onderhavige zaak op 10 mei 2005 tot stand is gekomen, geldt het EVO en - anders dan het middel lijkt te suggereren (p. 5 cassatiedagvaarding) - niet de verordening Rome I.

2.3 De conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten is te vinden in art. 6 EVO. De mogelijkheid van rechtskeuze staat daarin voorop, met dien verstande dat een rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 6 bij gebreke van rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn (het objectief toepasselijke recht). Hiermee beoogt art. 6 EVO de werknemer als doorgaans zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst, zoveel mogelijk bescherming te bieden. Art. 7 EVO voorziet in een regeling van de bepalingen van bijzonder dwingend recht ('voorrangsregels'), waarbij het gaat om voorschriften van semipubliekrechtelijke aard die ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen, niet primair ter bescherming van private belangen maar vooral ter bescherming van publieke belangen.(9) Art. 7 EVO maakt onderscheid tussen de (in casu niet aan de orde zijnde) voorrangsregels van het recht van derde landen in art. 7 lid 1 ('derdelandsnormen') en de voorrangsregels afkomstig uit het recht van de aangezochte rechter in art. 7 lid 2 (de voorrangsregels van de lex fori). Volgens art. 7 lid 2 EVO laat het EVO onverlet de toepassing van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen. Art. 7 EVO geeft geen omschrijving van het begrip voorrangsregels. Dit is wel het geval in art. 9 lid 1 Rome I, waar onder voorrangsregels of bepalingen van bijzonder recht worden verstaan 'bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst'.(10) Volgens nr. 37 van de considerans bij de verordening Rome I moet het begrip 'bepalingen van bijzonder dwingend recht' worden onderscheiden van de uitdrukking 'bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken' en dient het eerstbedoelde begrip met meer terughouding te worden gebezigd.

2.4 Art. 6 BBA bepaalt dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding de voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen behoeft. Deze uit 1945 daterende ontslagregeling van het BBA is gehandhaafd gebleven, waarbij in de loop der jaren een verschuiving in het doel van de regeling heeft plaatsgevonden.(11) Was oorspronkelijk het doel gelegen in het zo veel mogelijk in stand houden van de werkgelegenheid en het bevorderen van het economisch herstel van Nederland na de Tweede Wereldoorlog, naderhand is het doel mede komen te liggen op bescherming van de werknemer tegen onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever.(12) In het Nederlandse internationaal privaatrecht heeft art. 6 BBA de status van voorrangsregel.(13) Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad beoogt het BBA (mede) de bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland. De vraag of art. 6 BBA van toepassing is op een internationale arbeidsverhouding wordt bepaald door een eigen reikwijdteregel of 'scope rule'. Deze 'scope rule' bakent de internationale reikwijdte van de voorrangsregel eenzijdig af en laat zich voor art. 6 BBA afleiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De 'scope rule' van art. 6 BBA vereist niet dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht (HR 18 januari 1991, LJN: ZC0116, NJ 1991/296, rov. 3.3). Dit betekent dat art. 6 BBA van toepassing kan zijn ook wanneer de arbeidsovereenkomst door vreemd recht wordt beheerst, terwijl de toepasselijkheid van Nederlands arbeidsrecht (op grond van rechtskeuze of de objectieve conflictregel) niet steeds de toepassing van art. 6 BBA met zich brengt (zie reeds HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 en HR 8 januari 1971, NJ 1971/129).(14) Het antwoord op de vraag of art. 6 BBA van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. In het arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988/842, m.nt. JCS, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

'3.2.1 De Rb. heeft met juistheid vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of het BBA te dezen van toepassing is, afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen'.(15)

Bij de te dezen vereiste afweging is mede van belang of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Beslissend is wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, maar de gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag kunnen daarbij mede van belang zijn (rov. 3.3.3 van het arrest van 23 oktober 1987). De beoordeling van de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het gegeven ontslag zijn betrokken, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat deze beoordeling in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (HR 7 september 1984, NJ 1985/104, rov. 3.1).

2.5 Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Naar mijn mening mist het middel feitelijke grondslag voor zover het middel uit het bestreden arrest meent te kunnen afleiden dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert. Het hof is van oordeel dat, voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Het hof meent dat in verband met het sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, het achterhaald is om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt.(16) Het BBA biedt thans, aldus het hof, een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag en dat doel verdient de nadruk (rov. 5.11).(17) Hiermee is echter nog niet gezegd dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert, waardoor art. 6 BBA als regel van intern dwingend recht steeds van toepassing zou zijn wanneer Nederlands recht de arbeidsovereenkomst beheerst. Voor deze benadering heeft het hof niet gekozen.(18) Het BBA heeft in de visie van het hof, weliswaar in sterk verminderde mate, nog steeds mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt voor ogen, terwijl de bescherming van de individuele werknemer thans de nadruk verdient.(19) Dat het hof het belang van de betrokken werknemer heeft benadrukt, brengt nog niet met zich dat daarmee art. 6 BBA steeds van toepassing is, omdat Nederlands recht de arbeidsverhouding beheerst. Zou het hof deze benadering hebben gevolgd, dan had het hof eenvoudigweg kunnen volstaan met de constatering dat op de onderhavige arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is en daarmee eveneens art. 6 BBA. Uit rov. 5.12 volgt juist dat het hof op basis van de aangevoerde omstandigheden van het concrete geval een afweging heeft gemaakt in hoeverre deze werknemer de bescherming van art. 6 BBA ten deel valt.

2.6 Voorts mist het middel belang. De naar het oordeel van het hof veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA heeft, zoals door mij in nr. 2.5 aangegeven, het hof er immers niet toe gebracht het BBA de status van voorrangsregel te ontnemen. Ik begrijp het arrest zo dat het hof, gelet op de in zijn ogen veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, in het kader van de 'scope rule' van art. 6 BBA geen doorslaggevende betekenis heeft willen toekennen aan de door Nuon gestelde en door [verweerder] betwiste omstandigheid dat [verweerder] na zijn ontslag niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (rov. 5.12-5.13).(20) In het kader van de 'scope rule' van het BBA heeft het hof veel meer waarde gehecht aan de omstandigheid dat Nederlands recht van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat [verweerder] in Nederland werkzaam was voor een Nederlandse werkgever zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland (rov. 5.12).

2.7 Het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is op internationale arbeidsverhoudingen, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag. Daarbij is mede van belang, doch geenszins doorslaggevend, of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.(21) Ten onrechte betoogt het middel dat het hof de 'scope rule' van het BBA heeft genegeerd. Voor de toepassing van deze 'scope rule' heeft het hof niet doorslaggevend geacht de (in de lagere rechtspraak doorgaans wel als belangrijke richtsnoer gehanteerde) vraag of de werknemer na het ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt daarvoor ruimte. De vraag of de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zodanig zijn betrokken bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag dat de toepassing van het BBA is gerechtvaardigd, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De beoordeling hiervan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. De beslissing van het hof dienaangaande is niet onbegrijpelijk, en met voldoende redenen omkleed.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 5.1 e.v. van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010 in verbinding met rov. 1.1 e.v. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 22 augustus 2008.

2 Zie rov. 5.3 en 5.10 van het bestreden arrest.

3 In de literatuur heeft het arrest de nodige aandacht gekregen, zie: K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010, p. 318-323; C.B.G. Derks, Het BBA na de Nuon-uitspraak; van 'schoolvoorbeeld' voorrangsregel naar 'gewoon' dwingend recht?, AR 2011, p. 3-6; N. Jansen, BBA geen voorrangsregel meer, JutD 2011, p. 12-15.

4 Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 3 daarvan.

5 Zie p. 6 en 19 van de cassatiedagvaarding.

6 Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 4 daarvan.

7 Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 4 juli 2008, L 177/6.

8 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156.

9 Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e druk, 2008, nr. 81, p. 66-67.

10 Deze omschrijving is ontleend aan HvJ EG 23 november 1999, gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96, Jur. 1999, p. I-8453, NJ 2000/251. Dezelfde omschrijving is te vinden in art. 7 lid 1 van Boek 10 BW (inwerkingtreding op 1 januari 2012) voor gevallen die niet worden bestreken door verdragen en EU-verordeningen. Art. 10:7 lid 2 BW regelt de toepassing van forale Nederlandse voorrangsregels: 'De toepassing van het recht waarnaar een verwijzingsregel verwijst, blijft achterwege, voor zover in het gegeven geval bepalingen van Nederlands bijzonder dwingend recht toepasselijk zijn'.

11 Ik laat hier buiten beschouwing de discussie over het duale ontslagstelsel van het Nederlandse recht, zie o.a. L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Serie Onderneming en Recht, deel 59, 2010.

12 Zie Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, 2011, p. 339. Voorts: HR 9 december 2011, LJN: BT7500, rov. 3.3: 'Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers" (...)'.

13 Zie ook de MvT behorende bij het wetsvoorstel voor de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, 32 137, nr. 3, p. 15, waar art. 6 BBA als voorbeeld wordt genoemd van een voorrangsregel die mede of uitsluitend strekt ter bescherming van openbare belangen. Voorts: A.V.M. Struycken, Boek 10 BW - een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, VrA 2011/2, p. 36-37.

14 Zie recentelijk Hof Arnhem 12 juli 2011, LJN: BR3312, waarin is beslist dat art. 6 BBA toepassing mist op een door Nederlands recht beheerste arbeidsovereenkomst, nu de betrokken werknemer na zijn ontslag in Roemenië is blijven wonen en niet naar Nederland is teruggekeerd. Het hof is van oordeel dat in dit geval de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt niet bij het ontslag betrokken zijn.

15 In deze zin ook al HR 8 januari 1971, NJ 1971/129: 'dat de wetgever, zoals mede blijkt uit de strafbedreiging, met het genoemde verbod van art. 6 heeft beoogd in het algemeen belang een voorschrift ter regeling van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt te geven'. Zie voorts HR 16 november 2001, NJ 2002/44, nt. PAS, rov. 3.4.3: 'Art. 6 BBA strekt ertoe in het belang (van; A-G) zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen; (...)'.

16 Het hof verwijst hiervoor naar Z. Even en E. van Kampen, De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist, ArA 2004/1, p. 4-61, i.h.b. p. 57.

17 Zie in vergelijkbare zin: Rb. 's-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven 28 oktober 2010, LJN: BO5346, JAR 2011, 1, m.nt. M.M. Koevoets.

18 Aldus ook Koevoets in haar bovengenoemde annotatie (zie vorige noot).

19 Overigens bestaat al geruime tijd discussie over de mogelijk veranderde aard en functie van het BBA en de gevolgen hiervan voor de kwalificatie van het BBA als voorrangsregel, zie reeds C.J.J. van Maanen, Het BBA en het internationaal privaatrecht, WPNR (1981)5585, p. 809-814. Voorts o.a. Z. Even en E. van Kampen, a.w., p. 57-58; E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, Hoe dwingend is de Nederlandse ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten naar vreemd recht?, SR 2006, p. 113-121 (i.h.b. p. 116 e.v.); K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, a.w., p. 318-323.

20 Zie i.h.b. de volgende overwegingen (mijn curs., A-G): 'Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt' (rov. 5.12) en 'Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is' (rov. 5.13).

21 Vgl. C.B.G. Derks, B.A. Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, AR 2006, p. 43-44. Zie ook A.L. Vytopil, Art. 6 BBA en internationale arbeidsverhoudingen: over 'brain circulation' en de 'Nederlandse arbeidsmarkt', TRA 2010, p. 11-15, die op p. 12 en 13 diverse factoren noemt die door feitenrechters worden gehanteerd ter bepaling van de vraag of art. 6 BBA op een internationale arbeidsovereenkomst van toepassing is.