Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BU7247

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13-01-2012
Datum publicatie
13-01-2012
Zaaknummer
10/03566
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU7247
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Overdracht perceel grond. Vordering tot teruglevering deel van het perceel op de grond dat dit gedeelte geen onderdeel van de verkoop was. Bewijskracht koop-/leveringsakte; tegenbewijs. Art. 151, 157 Rv.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/103
RVR 2012/33
JWB 2012/28
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/03566

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 2 december 2011

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

tegen:

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Deze zaak betreft de overdracht van een perceel grond. Zowel de onderhandse koopakte als de transportakte bevat de verklaring van partijen dat zij het gehele perceel hebben ver- en gekocht. In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat een erfgenaam van de verkoper is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat een gedeelte van het perceel niet in de koop was begrepen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

(i) Wijlen [betrokkene 1] (hierna ook te noemen: [betrokkene 1]) heeft volgens een koopakte van 2 mei 2001(2) op 15 februari 2001 (onder meer) een perceel grond verkocht aan [eiser], eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) kadastraal bekend als gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [001], groot 25 aren en 10 centiaren (hierna te noemen: perceel [001]).

(ii) Perceel [001] bestaat uit een deel gelegen ten westen van de Nigtevegtseweg (hierna: het linkerdeel) en een deel ter grootte van circa 900 m2 gelegen ten oosten daarvan (hierna: het rechterdeel). Beide perceelsgedeelten zijn met elkaar verbonden door een smalle strook grond die onder de Nigtevegtseweg doorloopt. Het linkerdeel bestond uit grasland en vormde een geheel met een aan een schoonzuster van [betrokkene 1] toebehorend perceel met een grootte van circa 24 aren en 90 centiaren dat tegelijkertijd aan [eiser] is verkocht. Het rechterdeel bestond uit de helft van een weg met een berm gelegen langs water. De berm dient als afmeerplaats voor een aantal woonschepen. Voor het gebruik van de berm als aanlegplaats is op grond van met de eigenaren van woonschepen gemaakte afspraken huur verschuldigd.

(iii) De percelen waarop de koop betrekking had, zijn destijds niet opgemeten. De levering heeft op 29 juni 2001 plaatsgevonden. De notariële akte van levering vermeldt onder meer(3):

"De comparanten(4) verklaarden het navolgende:

(...)

Verkoper heeft blijkens een met koper op vijftien februari tweeduizend een aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en de comparant sub 1, handelend als voormeld, levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van koper heeft gekocht en voor wie de comparant sub 2, handelend al voormeld, bij deze aanvaardt:

enige percelen grasland en wegberm, gelegen nabij de Nigtevechtseweg te Vreeland, uitmakende het gehele kadastrale perceel gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [001], groot vijfentwintig aren tien centiaren, alsmede dat gedeelte - ter grootte van ongeveer vierentwintig aren negentig centiaren (...) - van het kadastrale perceel gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [002], zoals met de letter "A" is aangegeven op een aan deze akte gehechte (...) situatietekening, alsmede dat gedeelte - ter grootte van ongeveer vier aren (...) van voormeld kadastrale perceel gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [002], zoals met de letter "C" is aangegeven op voormelde aan deze akte gehechte (...) situatietekening (...)

hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als grasland en wegberm."

(iv) [Betrokkene 1] is op 28 maart 2003 overleden. [Verweerder], verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), is een broer en mede-erfgenaam van [betrokkene 1]. Hij treedt op mede ten behoeve van de andere erfgenamen.

(v) [Verweerder] heeft omstreeks juni 2004 geconstateerd, dat de gemeente op het rechterdeel van perceel [001] bezig was met rioleringswerkzaamheden. Navraag bij de gemeente leerde hem dat de eigenaren van de percelen waarop de werkzaamheden plaatsvonden schriftelijk waren geïnformeerd. De erven hadden geen bericht gekregen, maar de gemeente had, uitgaande van de kadastrale gegevens, [eiser] van de werkzaamheden op de hoogte gesteld.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 1 juni 2005 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. [Verweerder] heeft daarbij gevorderd - samengevat - dat [eiser] wordt veroordeeld tot medewerking aan kadastrale splitsing van perceel [001] in een linkerdeel en een rechterdeel als voornoemd, en aan teruglevering van het aldus ontstane nieuwe rechter perceel aan [verweerder], e.e.a. onder voorwaarde dat [verweerder] zorgt dat het voor de terug te leveren grond eerder door [eiser] betaalde bedrag ter gelegenheid van de teruglevering via de notaris aan [eiser] wordt voldaan.

[Verweerder] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het rechterdeel van perceel [001] nooit aan [eiser] is verkocht. Volgens [verweerder] is [eiser] dientengevolge eigenaar geworden van grond die hij niet heeft gekocht (inleidende dagvaarding, nr. 1, 8).(5)

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.(6)

1.3 Bij mondeling tusssenvonnis ter terechtzitting van 31 oktober 2005 op de voet van art. 232 lid 2 sub a Rv(7) heeft de rechtbank [verweerder] toegelaten tot het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat het rechtergedeelte van perceel [001], zoals weergegeven op het kadastrale kaartje bij de koopakte (productie 1 bij inleidende dagvaarding) niet aan [eiser] is verkocht.

1.4 Na getuigen te hebben gehoord in enquête en contra-enquête, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 18 juli 2007 geoordeeld dat [verweerder] in het leveren van het hem opgedragen bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft daartoe onder meer van belang geacht dat:

- de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] (makelaar; zie rov. 2.6 onder a van het arrest van het hof van 4 mei 2010) over de bedoeling van [betrokkene 1] en [eiser] dat (uitsluitend) het linkergedeelte van het perceel zou worden verkocht, overtuigend zijn en op cruciale onderdelen met elkaar overeenstemmen, terwijl de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 3] op cruciale onderdelen van elkaar afwijken;

- uit de getuigenverklaringen blijkt dat er ten tijde van de verkoop van het perceel niet is gesproken over de ligplaatsen en de huuropbrengsten van de woonarken gelegen op het rechtergedeelte van het perceel, terwijl [eiser] er volgens zijn eigen verklaring wel van af wist; gelet op de overgang van rechten en plichten die in verband met de huurovereenkomsten door de verkoop op [eiser] overgaan, lag het voor de hand dat een en ander in het kader van de aankoop onderwerp van bespreking zou zijn geweest; daarbij komt dat uit de onderliggende stukken blijkt dat niet [eiser] maar [betrokkene 1] de huuropbrengsten na de koop is blijven innen;

- de rechtbank de verklaring van [verweerder], dat [eiser] met [betrokkene 1] in 2002 - na de verkoop van het perceel - een huurovereenkomst voor de ligplaats van zijn sloep op het rechtergedeelte van het perceel zou hebben getekend, geloofwaardig acht; deze overeenkomst d.d. 8 april 2002 bevindt zich bij de stukken (prod. 6 bij inl. dagvaarding); bij de verklaring van [verweerder] is een bankafschrift gevoegd waaruit blijkt dat [eiser] op 7 juni 2002 twee betalingstermijnen van € 226,89 aan [betrokkene 1] heeft overgemaakt; deze overeenkomst wijst er volgens de rechtbank op dat [eiser] er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst evenmin van uitging dat het rechtergedeelte bij de koop was inbegrepen; de rechtbank gaat derhalve voorbij aan de verklaring van [eiser] dat de overgelegde huurovereenkomst een valse handtekening van hem zou bevatten en dat de betalingen van 7 juni 2002 zagen op de huur voor parkeerplaatsen van zijn auto's en voor de opslag van hout in plaats van de huur voor de ligplaats van zijn sloep; de rechtbank gaat voorbij aan het verzoek van [verweerder] om een deskundigenonderzoek te gelasten naar de herkomst van de handtekening en de geschreven letter "p" op de huurovereenkomst (rov. 2.4).

De rechtbank heeft [eiser] vervolgens veroordeeld tot medewerking aan kadastrale splitsing van perceel [001] en teruglevering van het rechterdeel onder gehoudenheid van [verweerder] om een deel van de koopsom terug te betalen.

1.5 [Eiser] is van dit eindvonnis en van het mondeling tussenvonnis van 31 oktober 2005(8) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met conclusie dat het hof het eindvonnis vernietigt, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst.(9) [Eiser] heeft daartoe in de eerste plaats gegriefd tegen de inhoud van de door de rechtbank bij mondeling tussenvonnis gegeven bewijsopdracht (grief V.5). Volgens [eiser] had die bewijsopdracht als volgt moeten luiden:

"* De notaris heeft bij diens akte niet op juiste wijze achtgeslagen op de wils-bedoeling van wijlen [betrokkene 1];

** De notaris had moeten begrijpen, dat het nimmer de bedoeling zou zijn geweest, om het rechtergedeelte van nummer [001] mee te leveren;

*** Ook [eiser] heeft moeten kunnen begrijpen, dat het nooit de bedoeling van wijlen [betrokkene 1] zou zijn geweest, om dat gedeelte mee te verkopen."(10)

Voorts heeft [eiser] gegriefd tegen de bewijswaardering door de rechtbank en het - naar [eiser] stelt - passeren van het verzoek van [eiser] om een deskundigenonderzoek te gelasten.(11)

1.6 Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht correct was. Naar het oordeel van het hof kunnen de door [eiser] genoemde elementen bij de bewijswaardering een rol spelen, maar liggen zij enerzijds besloten in de aan [verweerder] verstrekte bewijsopdracht en raken zij anderzijds, als zelfstandige bewijsopdracht geformuleerd, onvoldoende de kern van het geschil (rov. 4.5).

Ter zake van de klachten over de bewijswaardering heeft het hof overwogen aanleiding te zien eerst een dekundigenbericht te gelasten over de echtheid van de beweerdelijk door [eiser] geplaatste handtekening en de handmatige toevoeging van de letter "p" op de huurovereenkomst gedateerd op 8 april 2002, en daartoe een comparitie van partijen gelast (rov. 4.7-4.8).

1.7 Nadat het bij arrest van 7 juli 2009 gelaste deskundigenbericht was uitgebracht, heeft het hof bij eindarrest van 4 mei 2010 geoordeeld dat genoegzaam is bewezen dat [betrokkene 1] het rechterdeel van het kadastrale perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht en daarom de tegen de bewijswaardering gerichte grieven ongegrond geacht (rov. 2.6-2.7). Nu de door de rechtbank aan het ontbreken van een koopovereenkomst ter zake verbonden gevolgtrekking dat het rechter deel van perceel [001] moet worden teruggeleverd niet aan het hof ter zelfstandige beoordeling voorlag (rov. 2.6), heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 18 juli 2007 bekrachtigd.

1.8 [Eiser] heeft tegen voornoemde arresten van 9 september 2008, 7 juli 2009 en 4 mei 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld.(12) [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het middel omvat drie, volgens verzoek van de steller in onderlinge samenhang te lezen, onderdelen.

2.2 Er zijn geen klachten gericht tegen het tussenarrest van 7 juli 2009, waarbij een deskundigenbericht is bevolen.

2.3 Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 4.5 van het tussenarrest van het hof van 9 september 2008, waarin het hof overweegt:

"4.5Blijkens het proces-verbaal van de comparitie waarop het mondelinge tussenvonnis is gewezen is [verweerder] toegelaten "tot het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat het rechtergedeelte van perceel [001], zoals weergegeven op het kadastrale kaartje bij de koopakte (productie 1 bij dagvaarding) niet aan [eiser] is verkocht." Naar het oordeel van het hof is deze bewijsopdracht correct, omdat [verweerder] de te bewijzen stelling aan zijn vordering ten grondslag legt. De stelling van [verweerder] komt er tevens op neer, dat de onderhandse koopakte onjuist is. Omdat deze akte ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingende bewijskracht heeft, dient [verweerder] door het leveren van tegenbewijs als bedoeld in artikel 151 lid 2 Rv de juistheid van de onderhandse koopakte te ontzenuwen. Daarnaast moet hij het positieve bewijs [..] leveren dat het rechterdeel niet bij de koop was inbegrepen. De door [eiser] genoemde elementen(13) kunnen bij de bewijswaardering een rol spelen, maar liggen enerzijds besloten in de aan [verweerder] verstrekte bewijsopdracht en raken anderzijds, als zelfstandige bewijsopdracht geformuleerd, onvoldoende de kern van het geschil. In zoverre faalt de grief dan ook."

2.4 Het onderdeel keert zich met rechtsklachten tegen de door de rechtbank gegeven en door het hof in stand gehouden bewijsopdracht aan [verweerder], inhoudende a) ontzenuwing van de juistheid van de onderhandse koopakte, en tevens b) positief bewijs van zijn stelling dat het rechterdeel van perceel [001] niet bij de koop was inbegrepen. Volgens het onderdeel is deze bewijsopdracht rechtens onjuist omdat i) het hof daarbij ten onrechte niet is uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering voor de uitleg van de koopovereenkomst, en ii) in de bewijsopdracht ten onrechte niet de beperking is aangebracht dat het te leveren bewijs dient te zien op het aanbod (in de zin van wilsverklaring) dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft gedaan. Gegrondbevinding van deze klachten brengt mee dat het tussenarrest van 9 september 2008 niet in stand kan blijven en vitieert tevens de op die onjuiste bewijsopdracht voortbouwende oordelen (met name rov. 2.6-2.8) in het eindarrest, aldus het onderdeel.

2.5 Bij de beoordeling van deze rechtsklachten staat het volgende voorop. Tussen partijen bestaat geen geschil over (de omvang van) hetgeen bij notariële akte van 29 juni 2001 is geleverd: dit is het in die akte vermelde 'gehele kadastrale perceel gemeente Vreeland, sectie [A], nummer [001], groot vijfentwintig aren tien centiaren'.(14) Tussen partijen bestaat slechts een geschil over (de omvang van) hetgeen verkocht is: [verweerder] stelt, hetgeen [eiser] betwist, dat het rechtergedeelte van dat perceel niet verkocht is. Indien de stelling van [verweerder] juist is, heeft aan de levering van het rechtergedeelte geen titel ten grondslag gelegen, zodat die levering geen overdracht ten gevolge heeft gehad (art. 3:84 lid 1 BW)(15) en [betrokkene 1] [verweerder] mitsdien steeds eigenaar van het rechtergedeelte is gebleven. [Verweerder] heeft daarom ten onrechte veroordeling tot teruglevering van het rechtergedeelte gevorderd en - na honorering van zijn stelling door de rechtbank - verkregen. Dit punt was, zoals door het hof in rov. 2.6 van het eindarrest is vastgesteld, in hoger beroep echter niet aan de orde.

2.6 Het middelonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het geschil in de sleutel staat van uitleg van de onderliggende koopovereenkomst. Daarvan uitgaande verwijst het(16) naar rechtspraak van Uw Raad volgens welke in het kader van uitleg van een obligatoire titel aan de hand van de Haviltex-maatstaf de notariële akte van levering (of vestiging)

"indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op(levert) van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv), maar daartegen (...) tegenbewijs open(staat) (art. 151 lid 2 Rv), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben."(17)

Daaraan kan worden toegevoegd dat bedoeld tegenbewijs volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd mag worden, tenzij de wet anders bepaalt; voorts dat het de rechter vrij staat dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is, waarbij hij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht mag hechten die hem goeddunkt; tenslotte dat het te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.(18)

2.7 Men kan zich in de eerste plaats afvragen of het onderhavige geschil daadwerkelijk in de sleutel staat van uitleg van de (in dat geval: totstandgekomen) koopovereenkomst. Hiervoor is de door [verweerder] gekozen invalshoek van belang.(19) [verweerder] heeft niet zozeer betoogd dat de overeenkomst tot verkoop van "perceel [001], groot 0.25.10 ha, zoals op de kaart aangegeven met "B"(20)" moet worden uitgelegd c.q. door [betrokkene 1] mocht worden begrepen als een overeenkomst tot verkoop van (uitsluitend) het linkergedeelte van perceel [001]. Hij heeft aan zijn vorderingen slechts ten grondslag gelegd dat het rechter deel van perceel [001] "niet is verkocht" (inl. dagvaarding onder 1 en 8) en daartoe stellingen aangevoerd van de strekking dat partijen tijdens de onderhandelingen/bezichtigingen steeds uitgingen van het stuk grasland ter linkerzijde van de weg, terwijl zij bij het tekenen van de koop- en de transportakte in de veronderstelling verkeerden dat dat grasland, op tekening aangeduid met letter "B", het gehele perceel [001] uitmaakte. Het hof heeft vervolgens, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat het in dit geding gaat om de vraag of de koopovereenkomst ook betrekking heeft op het rechterdeel van perceel [001], in welk verband [verweerder] zich op het standpunt stelt dat dit niet het geval is (arrest van 9 september 2008, rov. 4.1). Het hof leest hierin - eveneens in cassatie niet bestreden - de stellingen a) dat het rechtergedeelte van perceel [001] niet aan [eiser] is verkocht (zodat de dienovereenkomstige bewijsopdracht juist is), welke stelling er volgens het hof tevens op neer komt dat b) de onderhandse koopakte onjuist is (rov. 4.5). Het volgens [eiser] door [verweerder] te bewijzen element dat hij heeft moeten begrijpen dat het nooit de bedoeling van [betrokkene 1] was om het rechter gedeelte te verkopen, ligt volgens het hof reeds besloten in de bewijsopdracht (rov. 4.5). Bij zijn bewijswaardering neemt het hof in ogenschouw dat [eiser] niet heeft mogen begrijpen dat het de bedoeling van [betrokkene 1] was om het rechterdeel aan hem te verkopen (eindarrest, rov. 2.6 onder a) en constateert het dat tussen [betrokkene 1] en [eiser] geen wilsovereenstemming bestond over verkoop van het rechterdeel en dus ter zake nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 2.6, voorlaatste zin). Uit dit alles valt op te maken dat het hof het geschil heeft bezien vanuit de invalshoek van a) het niet tot stand komen van een koopovereenkomst betreffende het rechterdeel en, in verband daarmee b) de onjuistheid van de koopovereenkomst. Aan uitleg - over welk begrip en de daarbij te hanteren maatstaf door het hof niet wordt gerept - is het hof kennelijk niet toegekomen. Dit betekent dat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.8 Echter ook indien dit anders zou zijn (en derhalve moet worden uitgegaan van de lezing dat het hof bewijslevering in het kader van uitleg van de koopovereenkomst voor ogen had) treft klacht i) - dat het hof daarbij ten onrechte niet is uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering - om twee redenen geen doel.

2.8.1 In de eerste plaats valt naar mijn mening, anders dan het middel veronderstelt, uit de rechtspraak niet af te leiden dat, indien partijen in de leveringsakte omtrent de inhoud van de koopovereenkomst hebben verklaard, altijd die leveringsakte tot vertrekpunt moet worden genomen (in dier voege dat de inhoud van de koopovereenkomst daardoor dwingend is bewezen, behoudens tegenbewijs). Het arrest van 22 oktober 2010 bevat een dergelijke algemene regel niet, terwijl het arrest van 22 april 1994 betrekking had op de situatie dat de koop volgens de partijverklaringen in de onderhandse koopakte een andere inhoud had dan volgens de verklaring van partijen in de leveringsakte. Waar nu zowel de onderhandse akte als de leveringsakte dwingend bewijs oplevert van de waarheid van het daarin verklaarde, kwam het hof bij zijn keuze tussen beide vertrekpunten uit bij de leveringsakte, mede omdat de verkoper persoonlijk bij het verlijden daarvan aanwezig was geweest en de koper daarom ervan mocht uitgaan dat de tekst van die (ik voeg toe: meest recente en door de notaris gecontroleerde(21)) akte omtrent hetgeen zou zijn verkocht, in overeenstemming was met hetgeen de verkoper voor ogen stond. Het hof kon daarom, zonder miskenning van de Haviltex-norm, de notariële akte tot uitgangspunt nemen.(22) Daarmee is echter niet gezegd dat de notariële akte ook tot uitgangspunt moet worden genomen indien, zoals in het onderhavige geval, de daarin vastgelegde partijverklaring omtrent de inhoud van de koopovereenkomst identiek is aan die als vastgelegd in de onderhandse koopakte.

2.8.2 Die laatste omstandigheid voert tevens tot de tweede reden waarom klacht i) niet tot cassatie kan leiden. Nu de verklaringen van partijen over het object van de koop/verkoop in de koopakte identiek zijn aan die in de notariële leveringsakte zou, ook indien het hof wel de leveringsakte tot uitgangspunt zou hebben genomen, zulks niet tot een andere uitkomst hebben geleid.

2.9 Klacht ii) strekt, als gezegd, tot betoog dat de bewijsopdracht in rov. 4.5 rechtens onjuist is geformuleerd omdat daarin ten onrechte niet de beperking is aangebracht dat het te leveren bewijs dient te zien op het aanbod (in de zin van wilsverklaring) dat [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft gedaan. De bewijsopdracht had, zo begrijp ik, moeten zijn toegespitst op de voor [eiser] kenbare bedoeling van [betrokkene 1] dat het rechterdeel van perceel [001] niet in de verkoop begrepen zou zijn, tot uitdrukking komend in het door [betrokkene 1] gedane aanbod.(23) Uit de cassatiedagvaarding maak ik op dat de klacht betrekking heeft op het opgedragen tegenbewijs (zie cassatiedagvaarding p. 5 laatste alinea, de verwijzing in voetnoot 6 naar het aan tegenbewijs gewijde HR 23 december 1988, NJ 1991, 166, de in klein corps gezette alinea op p. 6, alsmede het voortbouwende onderdeel 2).(24)

2.10 Waar het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat tegenbewijs alleen is toegelaten indien dat ziet op het bewijs dat het aanbod van de verkoper ([betrokkene 1]) aldus - en voor [eiser] kenbaar - was bedoeld dat het rechterdeel van perceel [001] niet in de verkoop zou zijn begrepen (dagvaarding p. 5 onderaan), stelt het - mede gelet op de door mij in 2.6 vermelde uitgangspunten - te strikte eisen aan dat tegenbewijs, die geen steun vinden in het recht. In het kader van uitleg van de obligatoire titel mag tegenbewijs tegen de dwingend bewezen inhoud immers, gelet op de Haviltex-maatstaf, betrekking hebben op alle omstandigheden van het geval.(25) Dat kan - en zal veelal - neerkomen op het aannemelijk maken van de kenbare inhoud van het aanbod, maar noodzakelijk is dit niet. Voorts geldt in het algemeen - ook buiten het kader van uitleg - dat voor het slagen van tegenbewijs voldoende is dat het bewezene wordt ontzenuwd, hetgeen kan maar niet noodzakelijkerwijze moet geschieden door het bewijs van feiten die de bewezen feiten uitsluiten of onaannemelijk maken.(26)

2.11 De klacht vindt naar mijn mening geen steun in het in het onderdeel genoemde arrest van Uw Raad van 23 december 1988(27). Daarin was, evenals in het onderhavige geval, sprake van schriftelijke verkoop en levering van een geheel kadastraal perceel, en stelde de verkoper zich ter afwering van een vordering tot terbeschikkingstelling van een gedeelte van het perceel op het standpunt dat dat gedeelte naar zijn bedoeling niet in de verkoop begrepen was. Uw Raad kon in dat geval echter uitgaan van de vaststelling dat het gehele kadastrale perceel ten verkoop was aangeboden en achtte "nog slechts aan de orde of tegenbewijs mag worden geleverd in dier voege dat de koper niettemin had moeten begrijpen dat het aanbod aldus was bedoeld dat een bepaald gedeelte van dit perceel niet in de verkoop begrepen was". Voor zover het onderdeel in deze rechtsoverweging een algemene regel leest betreffende aan het tegenbewijs te stellen eisen, miskent het dat de Hoge Raad zijn oordeel kennelijk heeft beperkt tot het geval in kwestie, waarin het aan de notariële akte ontleende bewijs van de inhoud van de overeenkomst zich reeds had verdicht tot het vaststaande feit dat het gehele perceel door de verkoper te koop was aangeboden.

2.12 Nu de klachten van onderdeel 1 falen, is er evenmin sprake van doorwerking van die klachten in de rov. 2.6 t/m 2.8 van het eindarrest van 4 mei 2010.

2.13 Onderdeel 2 klaagt in de kern dat niet alleen de verkeerde bewijsopdracht is gegeven, maar het hof tevens heeft miskend dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van het juiste, in onderdeel 1 aangegeven, beperkte bewijs betreffende de voor [eiser] kenbare omvang van het door [betrokkene 1] gedane aanbod.(28) Met verwijzing naar wederom HR 23 december 1988, NJ 1991, 166 betoogt het onderdeel dat wil een verkoper tot bewijs tegen de (leverings)akte kunnen worden toegelaten, hij concrete omstandigheden zal moeten stellen die, indien zij komen vast te staan, tot het oordeel kunnen leiden dat het aanbod van de verkoper een andere inhoud had dan uit de leveringsakte blijkt, waarbij als uitgangspunt geldt dat de verkoper aan de koper helderheid dient te verschaffen over de inhoud en omvang van het aanbod en dat op de koper ter zake geen onderzoeksplicht rust. Volgens de klacht ligt in de (in het onderdeel aangegeven) stellingen van [eiser] in hoger beroep een grief van deze strekking besloten, en heeft het hof ten onrechte nagelaten (kenbaar) op deze grief te beslissen. Het hof had, zo nodig met toepassing van art. 25 Rv, tot het oordeel moeten te komen dat [verweerder] door de rechtbank ten onrechte tot bewijs was toegelaten. Ook het slagen van deze klacht brengt mee dat het eindarrest niet in stand kan blijven, aldus het onderdeel.

2.14 Het onderdeel bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen onderdeel 1 en faalt daarom eveneens.

2.15 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.6 a tot en met e van het eindarrest, waarin het hof aangeeft op grond van welke feiten en omstandigheden het tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] genoegzaam heeft bewezen dat [betrokkene 1] het rechterdeel van perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Het hof overwoog als volgt:

"2.6 Het hof is, de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen en de overgelegde stukken in aanmerking nemend en in onderlinge samenhang beziend, van oordeel dat genoegzaam is bewezen dat [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) het rechterdeel van het kadastrale perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Dit oordeel wordt gebaseerd op de navolgende feiten en omstandigheden.

a. [Verweerder] en makelaar [betrokkene 2] (hiema te noemen: [betrokkene 2]) hebben als getuigen verklaard dat het nimmer de bedoeling was om ook het rechterdeel van het perceel [001] aan [eiser] te verkopen. [Verweerder] was weliswaar niet de verkopende partij (dat was zijn broer [betrokkene 1]), maar niet betwist is en door beiden getuigd dat [verweerder] namens [betrokkene 1] de contacten onderhield met [betrokkene 2] in het kader van diens onderhandelingen met [eiser] over de verkoop van de grond en dat hij op die manier goed op de hoogte was van hetgeen onderwerp van die onderhandelingen was. [eiser] mocht, aangezien hij nooit met [verweerder] en/of [betrokkene 2] heeft gesproken over de ligplaatsen op het rechter deel van perceel l360 en de daarvoor betaalde huur en gezien hetgeen hieronder onder b. wordt overwogen, ook niet begrijpen dat het wel de bedoeling was van [betrokkene 1] om dat rechterdeel aan hem te verkopen.

b. Bij bestudering van het kadastrale kaartje van het perceel [001] op A4-formaat (ongeacht welke van de in het geding gebrachte versies het betreft) valt niet of nauwelijks op dat dit perceel bestaat uit twee gedeelten, die door een smalle strook grond met elkaar verbonden zijn. Voor zover op (één van) die versie(s) een B staat ter aanduiding van perceel [001], staat die letter slechts op het linkerdeel van dat perceel.

c. [Eiser] en zijn (inmiddels overleden) echtgenote hebben weliswaar getuigd dat ook het rechterdeel is verkocht en dat daar uitdrukkelijk over gesproken is, maar die verklaringen zijn op sommige relevante punten onduidelijk of tegenstrijdig, als gevolg waarvan aan deze verklaringen minder bewijswaarde kan worden toegekend. Zo verklaart [betrokkene 3] dat het initiatief om te praten over de transactie kwam van de oude [betrokkene 4] (sub 2 en 3), terwijl [eiser] zegt dat het gesprek met haar op zijn initiatief plaatsvond en dat zij niet gelijk enthousiast was (sub 2). Voorts was [betrokkene 3] niet in staat om met enige zekerheid te zeggen van wie en wanneer zij hoorde dat ook de grond aan de overkant van de Nigteveenseweg (het rechterdeel) tot perceel [001] behoorde en heeft zij enerzijds gezegd dat [eiser] de gesprekken met [betrokkene 2] voerde, terwijl zij anderzijds heeft opgemerkt dat zij "in het begin wel eens met [betrokkene 2] gesproken" heeft en daar een deel van haar verklaring op stoelt.

Volgens [betrokkene 3] is in het gesprek met de oude [betrokkene 4] ook aan de orde geweest dat het stuk grond bij het water bij perceel [001] hoorde, hetgeen echter niet volgt uit de verklaring van [eiser]. Noch [betrokkene 3], noch [eiser] zelf heeft tot slot tijdens het verhoor gezegd dat er tijdens de onderhandelingen over de verkoop is gesproken over de ligplaatsen aan het water, dat onderdeel uitmaakt van perceel [001], en de daarvoor te betalen huur, ondanks dat de rechten en verplichtingen ter zake na de verkoop zouden overgaan op [eiser].

d. Dat [eiser] met [betrokkene 2] over het rechterdeel van perceel [001] is gelopen en dat [betrokkene 2] hem toen heeft bevestigd dat dit bij het perceel hoorde, zoals [eiser] heeft getuigd, vindt geen steun in de verklaring van [betrokkene 2]. Het gedrag van [eiser] na de levering van perceel [001] aan hem spoort ook niet met zijn verklaring: [eiser] heeft [betrokkene 1] of [verweerder] immers nooit aangesproken op de incasso van de huur van de ligplaatsen door hen en heeft nooit zelf pogingen gedaan om die huur te incasseren, terwijl hij daartoe volgens eigen zeggen wel gerechtigd was. Daarbij past dat, ofschoon op basis van het deskundigenbericht niet onomstotelijk vast staat dat [eiser] de handtekening op het als productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde stuk heeft gezet bij "huurder", mede op basis van dat bericht wel moet worden geconcludeerd dat waarschijnlijk [eiser] zijn handtekening voor akkoord heeft gezet op het hiervoor bedoelde stuk en hij dus een ligplaats voor een sloep op perceel [001] heeft gehuurd. Het argument van [eiser] dat hij andere zorgen had over het geleverde (de siertuin) en dat hij daarom heeft nagelaten om werk te maken van de incasso van de huur, overtuigt niet, met name gelet op het aangaan door hem van een huurovereenkomst voor zijn sloep.

e. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] na de levering van perceel [001] aan hem enige activiteit heeft ontplooid, waaruit kan blijken dat hij zich als eigenaar van het rechterdeel van dat perceel beschouwde. Hij heeft weliswaar blijkens zijn eigen getuigenverklaring het onderhoud van het pad langs de ligplaatsen voor zijn rekening genomen, maar heeft tevens opgemerkt dat hij dat (ook) deed omdat hij daar zijn eigen sloep had liggen.

Gelet op zijn hiervoor onder d. en e. omschreven handelwijze ging [eiser] er op basis van de gevoerde onderhandelingen en bereikte overeenstemming zelf na de levering van perceel [001] kennelijk net als [verweerder] en [betrokkene 2] niet vanuit dat ook het rechterdeel daarvan aan hem was verkocht en geleverd. Om die reden moet worden geconstateerd dat tussen [betrokkene 1] en hem geen wilsovereenstemming bestond over verkoop van het rechterdeel van perceel [001] en dat er ter zake nimmer een koopovereenkomst tot stand is gekomen. (...)"

2.16 In de subonderdelen 3.1 en 3.2 wordt geklaagd dat, naar uit de onder a en b opgesomde feiten en omstandigheden blijkt, het hof - conform de eerder door de rechtbank verstrekte en door het hof (ten onrechte) gesauveerde bewijsopdracht - ten onrechte niet van [verweerder] heeft verlangd dat hij bewijs zou leveren dat het aanbod van [betrokkene 1] niet zag op het rechterdeel van perceel [001] en dat het hof daarbij tevens het uitgangspunt heeft veronachtzaamd dat het op de weg van [betrokkene 1] als verkoper lag om aan [eiser] als koper duidelijkheid te verschaffen over de omvang van zijn aanbod en de eventuele beperkingen daarin en dat op [eiser] ter zake geen onderzoeksplicht rustte.

In subonderdeel 3.2 wordt voorts geklaagd dat indien het hof het voorgaande wel tot uitgangspunt heeft genomen, onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof - op grond van de motivering dat niet is gesproken over de ligplaatsen op het rechterdeel van perceel [001] en de daarvoor betaalde huur en dat het kadastrale kaartje op A4 formaat niet duidelijk was - tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet mocht begrijpen dat [betrokkene 1] het gehele perceel (dus ook het rechterdeel daarvan) aan hem wenste te verkopen. Zonder nadere - ontbrekende - motivering acht het onderdeel niet duidelijk waarom [eiser] niet zou mogen afgaan op de omschrijving in de koopakte en de leveringsakte, waarin het perceel [001] op grond van de daarin neergelegde wilsverklaring van [betrokkene 1] zonder enige beperking (derhalve geheel) werd verkocht en geleverd, en ook niet op de (duidelijke) kadastrale tekeningen, laat staan dat duidelijk is waarom [betrokkene 1] - die in zijn aanbod inzake perceel [001] geen enkele beperking heeft aangebracht - er (gerechtvaardigd) op zou mogen vertrouwen dat [eiser] ondanks [betrokkene 1]s zwijgen op dit punt begreep, althans had moeten begrijpen, dat hij slechts het linkerdeel wilde verkopen en leveren. Door niet kenbaar in zijn overwegingen te betrekken dat en waarom [betrokkene 1] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [eiser] het aanbod in de door [betrokkene 1] voorgestane zin begreep, is 's hofs wijze van toetsing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.17 De eerste klacht herhaalt en borduurt voort op de falende klacht ii) in onderdeel 1 (zie hiervoor 2.9), die met een beroep op HR 23 december 1988, LJN AD0568, NJ 1991, 166, m.nt. WMK tot uitgangspunt neemt dat het tegenbewijs had moeten zien op het bewijs dat het aanbod van de verkoper ([betrokkene 1]) niet zag op het rechterdeel van perceel [001]. De eerste klacht van onderdeel 3 dient op dezelfde gronden te falen.

2.18 Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof voornoemde, uit het aangehaalde arrest afgeleide rechtsopvatting met betrekking tot de aan het tegenbewijs te stellen eisen wel tot uitgangspunt heeft genomen (subonderdeel 3.2), mist het feitelijke grondslag. De (slot)klacht over, zo begrijp ik, onjuiste toepassing van de Haviltex-norm(29), ziet eraan voorbij dat, zoals hiervoor onder 2.7 is toegelicht, die norm niet aan de orde was.

Ten overvloede merk ik op dat de door het hof gegeven motivering in rov. 2.6 onder a en b voor het oordeel dat [eiser] niet mocht begrijpen dat het wel de bedoeling was van [betrokkene 1] om het rechterdeel aan hem te verkopen m.i. niet ontoereikend of onbegrijpelijk moet worden geacht. Het hof was niet gehouden de onder a en b genoemde omstandigheden - dat niet gesproken was over de ligplaatsen op het rechterdeel van perceel [001] en de daarvoor betaalde huur, alsook de onduidelijkheid van het kadastrale kaartje - nader toe te lichten. De juistheid van voornoemd oordeel kan in cassatie voorts niet worden beoordeeld.

2.19 Subonderdeel 3.3 heeft, evenals het erop volgende subonderdeel 3.4, de strekking te klagen dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de eisen die gesteld kunnen worden aan het leveren van tegenbewijs tegen een notariële akte. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt.

2.20 Het subonderdeel komt in de eerste plaats op tegen rov. 2.6 onder c en d, waarin het hof de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn (inmiddels overleden) echtgenote over de vraag of uitdrukkelijk over het rechtergedeelte van het perceel is gesproken, bespreekt en beoordeelt. Volgens het hof zijn de verklaringen van deze getuigen op sommige relevante punten onduidelijk of tegenstrijdig en komt daarom aan hun verklaringen op dit punt minder bewijswaarde toe. Het subonderdeel betoogt dat deze beoordeling geen zelfstandig gewicht in de schaal kan leggen bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] in het door hem te leveren tegenbewijs is geslaagd, kort gezegd omdat indien de klacht in subonderdeel 3.2 slaagt, het feit dat niet vaststaat dat expliciet over het rechtergedeelte van het perceel bij de verkoop/levering is gesproken, verdere relevantie mist.

2.21 Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht in subonderdeel 3.2 slaagt immers niet. Subonderdeel 3.3 mist voorts feitelijke grondslag voor zover het op de veronderstelling berust dat het hof zijn beoordeling van de verklaringen van [eiser] en zijn echtgenote als zelfstandig dragende grond ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat genoegzaam is bewezen dat [betrokkene 1] het rechterdeel van het kadastrale perceel [001] begin 2001 niet aan [eiser] heeft verkocht. Dat oordeel heeft het hof doen steunen op de gronden onder a tot en met e van rov. 2.6 gezamenlijk.

2.22 Subonderdeel 3.3 klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof ook om een andere reden rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel ziet het hof, voor zover het zijn oordeel dat [verweerder] geslaagd is in de op hem rustende bewijslast heeft gebaseerd op de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote, eraan voorbij dat dit tegenbewijs dan geleverd zou zijn niet door van [verweerder] afkomstig bewijs, maar enkel op grond van de waardering van door [eiser] in het geding gebrachte bewijsmiddelen en zijn procesgedrag. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onjuistheid van de koopakte rusten echter op [verweerder], zodat de stellingen van [eiser] (onderbouwd met zijn getuigenverklaringen die van zijn echtgenote) moeten worden beschouwd als verweer tegen wat [verweerder] te stellen en te bewijzen heeft. Voor dat verweer droeg [eiser] evenwel geen bewijslast, aldus het onderdeel, dat verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 m.nt. WDHA.

2.23 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof geoordeeld heeft dat op [eiser] de bewijslast rustte van zijn verweer tegen hetgeen [verweerder] te stellen en te bewijzen had met betrekking tot de onjuistheid van de koopakte. Uit rov. 2.5 volgt dat naar het oordeel van het hof op [verweerder] de bewijslast rustte in die zin dat hij de juistheid van de onderhandse koopakte diende te ontzenuwen, maar ook positief bewijs diende te leveren dat het rechtergedeelte niet bij de koop was inbegrepen. Uit rov. 2.6 onder a, c en d blijkt voorts dat het hof [verweerder] geslaagd heeft geacht in zijn bewijsopdracht mede op grond van zijn getuigenverklaring en die van [betrokkene 2], bij de beoordeling waarvan het hof de met die verklaringen strijdige getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote heeft onderzocht, in welk verband het kennelijk en niet onbegrijpelijk meer bewijskracht aan de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] heeft toegekend. De getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote vormen derhalve in die zin geen zelfstandig dragende grond van 's hofs oordeel dat [verweerder] in zijn bewijsopdracht is geslaagd, zodat het subonderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.24 Subonderdeel 3.3 betoogt ten derde dat het oordeel van het hof in rov 2.6 onder c onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] over de door de rechtbank geconstateerde tegenstrijdigheden naar voren heeft gebracht (in grief V.2, de toelichting daarop in VII ad grief V.2, en grief V.6). [Eiser] heeft aldaar erkend dat sprake is van tegenstrijdigheden tussen zijn eigen verklaring en die van zijn echtgenote, maar er tegelijkertijd ook op gewezen dat deze slechts veroorzaakt zijn door het feit dat tijdens het getuigenverhoor de volgorde van de feiten onvoldoende uit de verf is gekomen, waarvoor [eiser] in zijn memorie van grieven een plausibele verklaring heeft gegeven. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, heeft [eiser] erop gewezen dat de tegenstrijdigheid met name betrekking heeft op de vraag van wie het initiatief voor de verkoop van het perceel is uitgegaan en dat een dergelijke tegenstrijdigheid nog niet maakt dat daarmee door [verweerder] tegenbewijs tegen de akte is geleverd en positief bewijs dat er een andere overeenkomst is overeengekomen dan in de koopakte en leveringsakte vermeld. Dit gold volgens [eiser] eens te meer nu de echtgenoten wel eensluidend hebben verklaard over de vraag of ook het rechtergedeelte van perceel [001] in de koop en levering was betrokken. Volgens het onderdeel is het hof ten onrechte aan dit betoog van [eiser] zonder enige motivering voorbij gegaan.

2.25 Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat zij in wezen vraagt om een hernieuwde feitelijke beoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is.

Voorts heeft het hof de voor de tegenstrijdigheden in de getuigenverklaringen van [eiser] en zijn echtgenote gegeven verklaring kennelijk anders gewaardeerd dan door het subonderdeel wordt verdedigd. Die waardering is feitelijk van aard en kan als zodanig in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij niet. Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen niet alleen of vooral onduidelijk of tegenstrijdig op het punt van het initiatief tot de koop, maar evenzeer op het punt van wie en wanneer [betrokkene 3] hoorde dat ook het rechterdeel tot perceel [001] behoorde, op de vraag wie met [betrokkene 2] heeft gesproken, en de vraag of het stuk grond bij het water bij perceel [001] hoorde. Anders dan het onderdeel betoogt, is het derhalve niet slechts één tegenstrijdigheid in de verklaringen van [eiser] en zijn echtgenote geweest die het hof heeft geleid tot het oordeel dat het tegenbewijs en het positieve bewijs door [verweerder] geleverd waren, maar zijn het meerdere onduidelijkheden en tegenstrijdigheden, alsook de omstandigheden genoemd onder a, b, d en e van rov. 2.6. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het hof gelet op de eerste zin van rov. 2.6 onder c niet ongemotiveerd voorbijgegaan is aan de omstandigheid dat [eiser] en zijn echtgenote beiden hebben getuigd dat ook het rechterdeel is verkocht en dat daar uitdrukkelijk over gesproken is. Het hof heeft echter aan die verklaring minder bewijswaarde gehecht vanwege voornoemde onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in hun verklaringen.

2.26 Subonderdeel 3.4 klaagt dat het in strijd is met het recht, in het bijzonder het stelsel van eigendomsoverdracht van registergoederen (waarbij in het belang van de rechtszekerheid zowel aan de notariële leveringsakte en de controlerende en toezichthoudende rol van de notaris daarbij als aan het kadaster en de daarin opgenomen, voor een ieder te raadplegen gegevens, een zeer belangrijke rol wordt toebedeeld) om, zoals het hof gedaan heeft in rov. 2.6 achter d en e, doorslaggevend (althans zwaarwegend) gewicht toe te kennen aan gedragingen van [eiser] van na de overdracht van het perceel. Het is in strijd met de bij de overdracht van registergoederen betrokken eisen van rechtszekerheid en de bij uitleg van notariële akten te hanteren objectieve uitlegnorm indien tegenbewijs tegen de notariële leveringsakte (en koopakte) inzake een registergoed geleverd zou kunnen worden op grond van (vrijwel) uitsluitend feiten en omstandigheden daterend van na de overdracht, in het bijzonder louter subjectieve gedragingen van de koper.

Het subonderdeel betoogt voorts dat hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot het door [verweerder] te leveren positieve bewijs dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ook dat bewijs dient zich te richten op de wilsverklaringen die met betrekking tot de tot stand te brengen koopovereenkomst zijn afgelegd, welk bewijs evenmin zal kunnen worden gevonden in louter subjectieve gedragingen van de koper (daterend van na de overdracht).

2.27 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof het tegenbewijs tegen de juistheid van de onderhandse koopakte alsook het positieve bewijs dat het rechtergedeelte van perceel [001] niet in de koop begrepen was, geleverd heeft geacht (vrijwel) uitsluitend op grond van feiten en omstandigheden daterend van na de overdracht. Dat oordeel berust immers mede op de getuigenverklaringen die zien op hetgeen partijen voor ogen hebben gehad ten tijde van de onderhandelingen die aan de koop vooraf zijn gegaan (rov. 2.6 onder a en c) en op de onduidelijkheid in de kadastrale kaart (rov. 2.6 onder b).

Voorts getuigt het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Het Nederlandse stelsel van eigendomsoverdracht van registergoederen en het daarin verankerde beginsel van rechtszekerheid brengen niet mee dat in geval van tegenbewijs tegen een notariële leveringsakte en in het geval van positief bewijs dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen met een van de leveringsakte afwijkende inhoud, de regel dat tegenbewijs door alle middelen geleverd mag worden (art. 152 lid 1 Rv) en de regel dat de rechter aan ieder feitelijk gegeven de bewijskracht mag geven die hem goeddunkt (HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 en HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008, 219) geen gelding meer zouden hebben, in die zin dat zodanig (tegen)bewijs niet geleverd mag worden geacht op grond van vrijwel uitsluitend feiten en omstandigheden, meer in het bijzonder: 'subjectieve' gedragingen, daterend van na de levering. Integendeel, in HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111, welk arrest betrekking had op de vraag voor welke duur een opstalrecht was gevestigd, oordeelde de Hoge Raad zonder enig (aan het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit gerelateerd) voorbehoud dat het tegenbewijs dat openstaat tegen het bij de notariële akte geleverde dwingende bewijs van de waarheid van hetgeen in de akte door partijen omtrent de inhoud van de eerder gesloten obligatoire overeenkomst is verklaard, gelet op de toepasselijke Haviltex-norm, op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Niet valt in te zien dat anders zou gelden ten aanzien van (tegen)bewijslevering buiten het kader van uitleg van de overeenkomst.

2.28 Subonderdeel 3.5 klaagt dat de vaststellingen van het hof in rov. 26 onder d dat [eiser] een huurovereenkomst heeft gesloten betreffende een ligplaats voor zijn sloep aan het perceel [001] - waarvan hij naar eigen zeggen sinds 29 juni 2001 eigenaar is - en dat [eiser] de huurpenningen voor de woonarken niet heeft geïnd, niet houdbaar en onbegrijpelijk zijn in het licht van de verklaring van [verweerder] tijdens de comparitie van partijen voor het hof op 16 december 2008:

"Perceel 669, het perceelsgedeelte wat nog in het water ligt maar grenst aan perceel [001], behoort in eigendom toe aan de erven [betrokkene 1]. De woonarken en de sloep van [eiser] liggen derhalve op perceel 669, dus op het eigendom van de erven [betrokkene 1]."

De op deze vaststellingen voortbouwende oordelen in rov. 2.6, onder d en e, in het slot van rov. 2.6 en in rov. 2.7 kunnen volgens het onderdeel niet in stand blijven.

2.29 Ook dit laatste subonderdeel faalt. Anders dan het subonderdeel aanvoert, is hetgeen [verweerder] ten tijde van de comparitie heeft verklaard niet in tegenspraak met de door het subonderdeel bedoelde vaststellingen. Die verklaring ziet immers op perceel 669, het perceelsgedeelte dat in het water ligt en dat grenst aan perceel [001]. De vaststellingen omtrent het huurderschap en het niet innen van huurpenningen hebben daarentegen betrekking op de walkant, derhalve de op perceel [001] gelegen grond. Zie in dit verband de feitenvaststelling van het hof in rov. 3.2 van het arrest van 9 september 2008:

"De berm dient als afmeerplaats voor een aantal woonschepen. Voor het gebruik van de berm als aanlegplaats is op grond van met de eigenaren van de woonschepen gemaakte afspraken huur verschuldigd."

en de inleidende dagvaarding, onder 8, derde gedachtestreepje:

"De huurovereenkomst omvat onder meer een aantal ge- en verboden ten aanzien van het gebruik van de walkant. Die maken duidelijk, dat huurder zelf geen rechthebbende is t.a.v. die walkanten. Dat wil zeggen, dat [eiser] gebruiksregels overeenkwam met eiser terzake de grond, waarvan hij zelf wist, eigenaar te zijn! Dat is wel erg onwaarschijnlijk."(30)

Het onderdeel kan worden toegegeven dat wellicht minder duidelijk is dat het hof spreekt over de huur van een ligplaats (in plaats van aanlegplaats) zonder de specificatie dat daarmee (mede) de walkanten op perceel [001] bedoeld zijn. In het licht van de gedingstukken en het gevoerde debat zijn de vaststellingen van het hof echter niet verkeerd te begrijpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van eiser in zijn beroep van het arrest van 7 juli 2009;

- verwerping van het beroep voor het overige.

-

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1-3.5 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 9 september 2008, tenzij anders vermeld.

2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.

3 Ontleend aan de akte van levering d.d. 29 juni 2011, overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaarding (in het A-dossier incompleet) en als prod. V bij conclusie van antwoord.

4 De comparanten 1 en 2 handelen als gevolmachtigde van gezamenlijk als 'verkoper' aangeduide M.A.T Voshaart (m.b.t. gedeelten A en C van perceel [002]) en [betrokkene 1] (m.b.t. perceel [001]), respectievelijk van 'koper' [eiser].

5 Deze gevolgtrekking is in strijd met het causaal stelsel van overdracht als neergelegd in art. 3:84 lid 1 BW, zie deze conclusie onder 2.5. Zij is echter in feitelijke instanties niet bestreden.

6 De door [eiser] aangekondigde 'voorwaardelijke eis in reconventie' (conclusie van antwoord onder I) heeft niet geresulteerd in een petitum en is door de rechtbank in haar eindvonnis kennelijk niet (langer) als zodanig opgevat.

7 Zie proces-verbaal van comparitie van partijen en van mondeling vonnis d.d. 31 oktober 2005.

8 Rov. 4.3 van het arrest van 9 september 2008.

9 De conclusie van de memorie van grieven houdt onder meer in dat [eiser] een comparitie van partijen en/of descente wenst en een grafologisch onderzoek naar de echtheid van de akte van 8 april 2002 (vgl. rov. 2.2 van het arrest van 9 september 2008).

10 Rov. 4.4 van het arrest van 9 september 2008.

11 Rov. 4.6 van het arrest van 9 september 2008.

12 De cassatiedagvaarding is op 4 augustus 2010 uitgebracht. Het bekrachtigde vonnis bevat geen bepaling als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW. Het cassatieberoep is wel ingeschreven in resp. aangeboden aan de rechtsmiddelenregisters van de hoven in Amsterdam en Arnhem.

13 Aangehaald in deze conclusie onder 1.5.

14 Bij de uitleg van deze akte geldt een objectieve norm, zie o.m. HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111 m.nt. FMJV; HR 2 december 2005, LJN AU2397, NJ 2007, 5; HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004, 251, en HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350 m.nt. WMK.

15 Vgl. HR 22 april 1994, LJN ZC1345, NJ 1995, 560 m.nt. WMK.

16 Zie ook de rechtspraakverwijzingen in s.t. onder 3.8-3.13.

17 HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111 m.nt. FMJV, rov. 4.2.3. Zie ook HR 22 april 1994, LJN ZC1345, NJ 1995, 560 m.nt. WMK, rov. 3.8.

18 HR 16 maart 2007, LJN AZ0613, NJ 2008, 219 m.nt. CJMK; JBPr 2007, 57 m.nt. MA en HR 5 januari 2001, LJN AA9314, NJ 2001, 612 m.nt. WDHA.

19 Vgl. J.H.M. ter Haar en H.B. Krans, Debatteren over de inhoud van een notariële akte: drie invalshoeken, WPNR 2008/6777, p. 915 e.v.

20 Zie prod. 1 bij inl. dagvaarding.

21 Vgl. de in HR 8 april 1983, LJN AG4563, NJ 1984, 785 m.nt. WMK besloten liggende gedachte.

22 HR 22 april 1994, LJN ZC1345, NJ 1995, 560 m.nt. WMK, rov. 3.5.

23 Zie ook s.t. onder 4.3.

24 Eerst in de s.t. (onder 4.3), en derhalve tardief, lijkt de worden opgekomen tegen de positieve opdracht tot bewijs van de stelling dat het rechter gedeelte niet is verkocht.

25 HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011, 111, m.nt. FMJV.

26 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 110.

27 HR 23 december 1988, LJN AD0568, NJ 1991, 166 m.nt. WMK.

28 Zie ook conclusie van repliek in cassatie, onder 6.

29 Zie ook cassatiedagvaarding p. 4, waar wordt geklaagd dat de invalshoek van uitleg van het overeengekomene niet (voldoende) aan bod gekomen is.

30 Zie voorts Aantekeningen voor de comparitie [verweerder]/[eiser], onder 5: "Langs die berm liggen woonschepen. De berm dient de woonschepen als tuin/aanlegplaats en is ook zo ingericht en met erfafscheidingen afgezet. Ook [eiser] huurt een ligplaats aan het begin van die weg en wel voor een sloep. (...) [Eiser] sloot dus een huurovereenkomst waarbij hij huurder werd van zijn eigen grond!" alsmede het proces-verbaal van getuigenverhoor van [verweerder], gehouden op 31 januari 2006, onder 7 tot en met 9, en de memorie van antwoord, onder 7 tot en met 12.