Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BU6510

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
27-01-2012
Datum publicatie
27-01-2012
Zaaknummer
10/02157
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2010:BL6543
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU6510
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Cassatie. Vervolg van HR 18 april 2003, LJN AF3415, NJ 2003/441. Rechter naar wie Hoge Raad geding ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen, is gehouden zelf het geding verder te behandelen en af te doen zonder dit te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend (HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011/16). Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 2003 die mogelijkheid niet geopend. Arrest verwijzingshof waarbij zaak is teruggewezen naar rechtbank, dient in zoverre te worden vernietigd. Ook de naar aanleiding van terugwijzing gewezen uitspraken kunnen niet in stand blijven. Juist oordeel dat vrouw slechts recht heeft op 11/30e deel waardestijging aandelen, nu lening man slechts voor dat deel is afgelost met geld uit overgespaarde inkomsten.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2012/194
NJB 2012/349
RFR 2012/40
JWB 2012/65
JBPr 2012/36 met annotatie van Mr. B. Winters
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/02157

Mr F.F. Langemeijer

Zitting 25 november 2011

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Dit geschil over een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden is eerder aan de Hoge Raad voorgelegd(1). In dit stadium gaat het om de wijze van afdoening na cassatie en verwijzing.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005 (LJN: AR7851), onder 2.1.1 - 2.1.5. Deze zijn, enigszins verkort weergegeven, de volgende:

1.1.1. Partijen zijn op 27 augustus 1982 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Het huwelijk is op 12 december 1995 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

1.1.2. De akte van huwelijkse voorwaarden bevat in art. 3 een jaarlijks verrekenbeding met onder meer de volgende bepalingen:

"De overschotten van inkomsten der echtgenoten worden jaarlijks door de echtgenoten tussen hen bij helfte verdeeld. (...) Onder de bovenbedoelde inkomsten van de echtgenoten zal worden verstaan, datgene, wat voor de Rijksinkomstenbelasting als inkomen wordt aangemerkt. (...)"

1.1.3. Partijen zijn gedurende hun huwelijk niet overgegaan tot verrekening van de jaarlijkse overschotten van hun inkomsten.

1.1.4. De man heeft op 1 september 1988(2), dus tijdens het huwelijk, de aandelen in een besloten vennootschap gekocht. De aandelen waren reeds volgestort door de oorspronkelijke eigenaren. De naam van de vennootschap is gewijzigd in [A] Beheer BV (hierna: [A] Beheer BV). Een van de verkopers heeft aan de man in privé een lening verstrekt van f 30.000,- om de koopsom te kunnen voldoen. Na de overdracht heeft [A] Beheer BV deze privéschuld ten behoeve van de man betaald, ten gevolge waarvan een dienovereenkomstige schuld in rekening-courant ontstond van de man aan [A] Beheer BV.

1.1.5. Op 1 juli 1989 is de man in dienst getreden bij [A] Beheer BV. Tot 1991 is f 11.000,- (11/30ste deel) op genoemde rekening-courantschuld afgelost uit salaris en dividend dat de man ontving als directeur van [A] Beheer BV.

1.1.6. In 1991 is het restant van de rekening-courantschuld afgelost doordat de vrouw f 19.000,- heeft betaald. Dit bedrag was afkomstig uit smartengeld dat zij, na een haar overkomen ongeval, van een derde had ontvangen.

1.1.7. [A] Beheer BV bezit 1/3 van de aandelen in accountantskantoor [B] BV. De man vervult als directeur van [A] Beheer BV in dit accountantskantoor een directiefunctie, naast twee anderen. Het accountantskantoor betaalt daarvoor aan [A] Beheer BV een maandelijkse beheersvergoeding.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 8 mei 1998 heeft de vrouw (thans eiseres tot cassatie) op grond van voormeld verrekenbeding van de man (thans verweerder in cassatie) betaling gevorderd van f 389.000,-. De vrouw is van mening dat zij aanspraak heeft op de helft van de totale waarde van de aandelen van de man in [A] Beheer BV. De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft in reconventie een verklaring van recht gevorderd met betrekking tot hetgeen partijen op grond van dit verrekenbeding aan elkaar verschuldigd zijn: subsidiair was hij bereid om het bedrag van f 19.000,- aan de vrouw terug te betalen en daarnaast de helft van 11/30ste deel van de waarde van de aandelen met de vrouw te verrekenen.

1.3. Bij vonnis van 16 december 1999 heeft de rechtbank te Rotterdam beslist dat de vrouw aanspraak kan maken op de helft van de waarde van de aandelen van de man in [A] Beheer BV. De rechtbank beschouwde het door de vrouw ontvangen smartengeld als 'inkomsten' in de zin van het verrekenbeding. Het resultaat van de belegging van de 'inkomsten' was daarom de gehele waarde van de aandelen van de man in [A] Beheer BV en niet slechts 11/30ste deel daarvan(3). Vervolgens stond de rechtbank voor de vraag hoe de waarde van de aandelen moest worden berekend. Daarvoor achtte de rechtbank benoeming van een deskundige noodzakelijk. Voor dat doel heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

1.4. Op het hoger beroep van de man tegen dit tussenvonnis heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 23 mei 2001 enige grieven gegrond bevonden, maar niettemin met aanvulling van gronden de tussenbeslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof was anders dan de rechtbank van oordeel dat het aan de vrouw uitgekeerde smartengeld niet is aan te merken als 'inkomsten' in de zin van het verrekenbeding (rov. 4.3). Het hof achtte van belang dat de man de aandelen heeft gefinancierd met geleend geld en dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat (een deel van) de financiering ten laste van zijn privévermogen is gekomen. Het hof overwoog dat de aandelen daarom kunnen worden aangemerkt als een gemeenschappelijke besparing en belegging, waarvan het rendement dient toe te komen aan beide partijen (rov. 4.2).

1.5. Tegen dat arrest heeft de man destijds beroep in cassatie ingesteld. Bij genoemd arrest van 18 april 2003 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof te 's-Gravenhage vernietigd en de zaak ter verdere afdoening verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

1.6. Bij genoemd arrest van 20 januari 2005 heeft het gerechtshof te Amsterdam de grieven II en VI opnieuw behandeld. Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft de vrouw aangevoerd dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij de lening van f 30.000,- feitelijk heeft afgelost en hoe de rekening-courantverhouding tussen [A] Beheer BV en de man zich na 1998 heeft ontwikkeld (rov. 3.2). Het hof is aan deze stelling voorbijgegaan, daartoe overwegend dat na verwijzing door de Hoge Raad de rechtsstrijd tussen partijen niet kan worden uitgebreid. Het hof memoreerde in dit verband dat vóór verwijzing onbetwist is vastgesteld dat van 1989 tot 1991 f 11.000,-, zijnde 11/30ste deel van de schuld, in rekening-courant, is afgelost uit salaris en dividend dat de man heeft ontvangen als directeur van [A] Beheer BV (rov. 3.3). Verder stelde het hof vast dat het restant van de schuld (19/30ste deel) is afgelost met het bedrag van f 19.000,- dat de vrouw daarvoor ter beschikking had gesteld uit het door haar ontvangen smartengeld. Het hof herhaalde dat het bedrag uit de smartengelduitkering niet kan worden aangemerkt als overgespaarde 'inkomsten' in de betekenis die art. 3 van de huwelijkse voorwaarden aan dat woord geeft(4). Wel stelde het hof vast dat de man ter zake van die aflossing nominaal f 19.000,- aan de vrouw dient terug te betalen (rov. 2.2.4)(5).

1.7. Daarmee resteerde de stelling van de vrouw dat zij sowieso aanspraak kan maken op de stijging van de aandelen in [A] Beheer BV tijdens de huwelijkse periode, omdat hier sprake is van 'inkomsten' uit een 'aanmerkelijk belang'. Het hof overwoog daaromtrent dat de waarde van de aandelen slechts in de verrekening tussen partijen behoort te worden betrokken voor het deel dat overeenkomt met het deel van de lening dat is afgelost uit overgespaarde 'inkomsten' als bedoeld in het verrekenbeding; dit deel bedraagt 11/30ste (rov. 4.2). Het hof constateerde dat voor het vaststellen van de waarde van de aandelen voorlichting door deskundigen nodig is en overwoog: "Gezien de fase waarin de procedure zich thans bevindt en de vragen die nog bij de rechtbank voorliggen, acht het hof het niet opportuun de verdere behandeling van de zaak naar zich toe te trekken" (rov. 4.3). Vervolgens heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank te Rotterdam bekrachtigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Het hof verwees in het dictum de zaak ter verdere afhandeling en beslissing naar de rechtbank te Rotterdam.

1.8. Bij tussenvonnis van 28 oktober 2005(6) heeft de rechtbank te Rotterdam een deskundigenbericht bevolen tot onderzoek naar de waarde van de aandelen in [A] Beheer BV op 1 september 1994. In zijn rapport van 22 januari 2007 heeft de deskundige de waarde van de aandelen op 1 september 1994 vastgesteld op f 326.052,- (€ 147.955,95). Partijen hebben, ieder voor zich, op de bevindingen van de deskundige gereageerd. Bij vonnis van 3 september 2008 heeft de rechtbank de vordering van de vrouw toegewezen tot € 18.472,12(7). De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.9. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen van 16 december 1999 en 28 oktober 2005 en tegen het eindvonnis van 3 september 2008. Voorts heeft zij gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over de verschuldigde hoofdsom, te rekenen vanaf de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek, 7 oktober 1994, althans vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, 12 december 1995, tot de dag der voldoening.

1.10. Bij arrest van 23 februari 2010 (LJN: BL6543) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van 3 september 2008 vernietigd, doch uitsluitend voor zover de rechtbank niet (ook) de wettelijke rente over € 18.472,12 vanaf 8 mei 1998 tot aan de dag der algehele voldoening aan de vrouw had toegekend (zie rov. 75 - 78). Te dien aanzien opnieuw rechtdoende, heeft het hof de man veroordeeld om deze rente te betalen. Voor het overige liet het hof de beroepen vonnissen in stand en wees het hof het in appel meer of anders gevorderde af.

1.11. De vrouw heeft - tijdig(8) - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005 en tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010(9).

1.12. De man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

Verbod van doorverwijzing

2.1. Onderdeel I klaagt dat het gerechtshof te Amsterdam heeft gehandeld in strijd met art. 424 Rv. Volgens de klacht is de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad is verwezen, gehouden het geding zelf verder te behandelen en af te doen zonder dit weer te verwijzen. Dit is slechts anders indien de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend. In het meergenoemde arrest van 18 april 2003 heeft de Hoge Raad niet de mogelijkheid tot verdere verwijzing geopend. Om deze reden kan het arrest van 20 januari 2005 niet in stand blijven en evenmin de daarop voortbouwende beslissingen van de rechtbank te Rotterdam en het gerechtshof te 's-Gravenhage.

2.2. De klacht is gegrond. Art. 424 Rv moet mede om redenen van doelmatigheid aldus worden verstaan, dat de rechter naar wie het geding is verwezen ter verdere behandeling en beslissing, gehouden is het geding zelf verder te behandelen en af te doen zonder dit weer te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing met zoveel woorden de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend. Deze regel geldt zowel in gevallen waarin de rechter in eerste aanleg een eindvonnis heeft gewezen als in gevallen waarin de rechter een interlocutoir of incidenteel vonnis heeft gewezen waartegen tussentijds hoger beroep of cassatieberoep is ingesteld(10). In het arrest van 18 april 2003 had de Hoge Raad niet de mogelijkheid tot verdere verwijzing geopend. Hetgeen het hof in rov. 4.3 heeft overwogen omtrent de opportuniteit van een doorverwijzing, in alinea 1.7 hiervoor geciteerd, maakt dit niet anders.

2.3. Het slagen van onderdeel 1 heeft tot gevolg dat het arrest van 20 januari 2005 gedeeltelijk, namelijk voor zover in het dictum daarvan een verwijzing is opgenomen, in aanmerking komt voor vernietiging. Als gevolg van die vernietiging valt de bodem weg onder alle rechterlijke beslissingen die na deze onrechtmatige verwijzing zijn genomen en daarop voortbouwen. In dit verband behoeft aantekening dat in het petitum in dit cassatieberoep weliswaar de vernietiging is gevorderd van het eindvonnis van de rechtbank te Rotterdam van 3 september 2008, maar niet van het mondelinge tussenvonnis van die rechtbank van 28 oktober 2005, waarin een deskundige is benoemd.

2.4. De man heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de vrouw niet een in rechte te respecteren belang bij deze klacht heeft omdat een cassatie tot méér instanties en hogere proceskosten zal leiden en het doel van deze regel voorbijschiet(11). Dat verweer gaat niet op. Op microniveau, in ieder individueel geval waarin een gerechtshof het verbod van doorverwijzing heeft geschonden, zal een vernietiging van diens beslissing leiden tot méér instanties (dan wanneer een vernietiging achterwege zou blijven) en tot meer kosten aanleiding geven. Op macroniveau echter, leidt een strikte handhaving van de in alinea 2.2 genoemde rechtsregel tot een beperking van de duur van procedures en van het aantal instanties dat daarbij is betrokken.

2.5. De man heeft vervolgens betoogd dat de vrouw heeft aanvaard dat de rechtsstrijd na verwijzing is voortgezet voor een ander gerecht dan het gerechtshof te Amsterdam waarnaar de Hoge Raad de zaak had verwezen. Het daartoe door de man aangevoerde argument, te weten dat de vrouw vergeefs heeft getracht verlof te verkrijgen om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 20 januari 2005 en bij die gelegenheid geen beroep heeft gedaan op de zo-even besproken rechtsregel, versterkt dit standpunt niet. Het wijst veeleer op het tegendeel. Voor zover de man met dit argument mocht hebben bedoeld dat de vrouw, door niet bij de eerstmogelijke gelegenheid een beroep op deze rechtsregel te doen, het recht heeft verwerkt om in cassatie te klagen over een schending van deze rechtsregel, kunnen de gestelde feiten die gevolgtrekking niet dragen.

Overige klachten

2.6. De rode draad in alle klachten van onderdeel II is de volgende. De vrouw is nog steeds van mening dat zij aanspraak heeft op de helft van de vermogensvermeerdering in de huwelijkse periode (preciezer gezegd: in het tijdvak waarin periodieke verrekening op grond van het verrekenbeding had moeten plaatsvinden). Zij stelt deze vermogensvermeerdering op de waarde van de aandelen van de man in [A] Beheer BV: niet slechts voor 11/30ste gedeelte, zoals tussen partijen al vaststond, maar voor het geheel. De klachten van onderdeel II zijn nogal uitgesponnen; ik moge verwijzen naar de tekst daarvan. Zij laten zich als volgt samenvatten:

* de klachten onder II.A houden in dat het gerechtshof te Amsterdam en vervolgens ook het gerechtshof te 's-Gravenhage ten onrechte ervan is uitgegaan dat voor 19/30ste gedeelte van de waarde van de aandelen vaststond dat de vrouw daarop geen aanspraak heeft (te weten: omdat dit gedeelte is gefinancierd door middel van de smartengelduitkering, die niet is aan te merken als "inkomsten" in de zin van het onderhavige verrekenbeding).

* de klachten onder II.B houden in dat het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft miskend dat de vrouw niet door de man, aan wie zij verzocht om documentatie, noch door de deskundige in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van bewijsstukken betreffende de wijze waarop de aandelen en de aflossing van de lening zijn gefinancierd.

* de klacht onder II.C houdt in dat het gerechtshof te 's-Gravenhage een grief over het hoofd heeft gezien waarin de vrouw had betoogd dat, los van de wijze waarop de aankoop van de aandelen is gefinancierd, de waarde(-stijging) van de aandelen voor verrekening in aanmerking komt.

* de klacht onder II.D is gericht tegen de verwerping door het gerechtshof te 's-Gravenhage van de stelling van de vrouw dat de verrekening moet worden betrokken op de totale waarde(-stijging) van de aandelen: allereerst omdat de vrouw dit bedrag uit haar smartengelduitkering ter beschikking van de man heeft gesteld; ten minste zou op grond van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid - in de verhouding tussen de gewezen echtelieden onderling - een zakelijk regime van rentevergoeding moeten gelden.

* de klachten onder II.E hebben betrekking op de methode waarmee het hof (in het voetspoor van het deskundigenrapport) de waarde van de aandelen heeft vastgesteld.

2.7. Subonderdeel II.A.1 is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam. Ook na gegrondbevinding van middelonderdeel I, dat alleen was gericht tegen de doorverwijzing in het dictum, behoudt de vrouw belang bij behandeling van deze klacht.

2.8. Het subonderdeel gaat ervan uit dat na verwijzing tussen partijen vaststond dat in ieder geval 11/30ste deel van de waarde(-stijging) van de aandelen tussen partijen moest worden verrekend. Indien het hof in rov. 3.3 en rov. 4.2 van het arrest van 20 januari 2005 heeft bedoeld dat na verwijzing vaststond dat slechts 11/30ste gedeelte van de waarde(-stijging) van de aandelen in de verrekening moest te worden betrokken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat op grond van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW de verkrijging van de aandelen en de daaruit voortvloeiende waardestijging moeten worden geacht te zijn gefinancierd met overgespaarde 'inkomsten' als bedoeld in de akte van huwelijkse voorwaarden, "behoudens indien en voor zover de man stelt en aannemelijk maakt dat (een deel van) de financiering ten laste is gekomen van zijn privévermogen". Volgens de toelichting op deze klacht had de feitenrechter vóór verwijzing en heeft ook de Hoge Raad geen uitspraak gedaan over de vraag, wat rechtens is indien een beroep op het wettelijk bewijsvermoeden wordt gedaan. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over een ondeugdelijke motivering van dit (veronderstelde) oordeel van het hof.

2.9. Art. 1:141 lid 3 BW bepaalt dat indien bij het einde van het huwelijk niet is voldaan aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, het alsdan aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit(12).

2.10. In dit geding behoorde vanaf het eerste vonnis (dat van 16 december 1999) tot de vaststaande feiten: dat de aflossing van de lening van f 30.000,- waarmee de aankoop van de aandelen is gefinancierd, is geschied voor een bedrag van f 11.000,- (11/30ste deel) met geld dat de man had ontvangen als inkomsten uit arbeid, en dat het restant van de leenschuld (19/30ste deel) is afgelost met een bedrag van f 19.000,-, dat de vrouw heeft betaald uit een bedrag van f 50.000,-, dat zij van een derde had ontvangen als smartengeld. Het verrekenbeding, waarop de vrouw in de feitelijke instanties haar aanspraak had gebaseerd, had uitsluitend betrekking op de periodieke verrekening van 'inkomsten', aan welk begrip in de akte van huwelijkse voorwaarden een bepaalde betekenis is gegeven. Het gerechtshof te Amsterdam is ervan uitgegaan - en moest ervan uitgaan, zie HR rov. 3.3 - dat de smartengelduitkering niet als 'inkomsten' in de zin van het verrekenbeding was aan te merken.

2.11. Bij deze stand van zaken kon het gerechtshof te Amsterdam tot het oordeel komen dat, voor zover de vordering was gebaseerd op het niet nagekomen periodiek verrekenbeding, slechts een bedrag van f 11.000,-, vermeerderd met het resultaat van belegging daarvan in de aandelen, voor verrekening in aanmerking kwam. Het hof heeft de grief van de man, tegen het oordeel dat de totale waarde(-stijging) van de aandelen bij helfte tussen partijen moest worden gedeeld, in rov. 4.2 dan ook gegrond geacht. Anders dan het cassatiemiddel veronderstelt, bepaalt art. 1:141 lid 3 BW niet dat de man moet bewijzen dat (een deel van) de financiering van de aandelen ten laste van zijn privévermogen is gekomen. Voor toepassing van dat artikellid is voldoende is dat de man stelt en zo nodig bewijst dat (een deel, in dit geval 19/30ste deel) is gefinancierd uit andere middelen dan uit 'inkomsten' in de betekenis die het verrekenbeding aan dat woord geeft.

2.12. In de procedure na verwijzing heeft de vrouw alsnog de stelling opgeworpen dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de lening van f 30.000,- feitelijk is afgelost en hoe de rekening-courantverhouding tussen de man en [A] Beheer BV zich vanaf 1998 heeft ontwikkeld. Het hof is aan die stellingen niet toekomen, daarbij overwegend dat voor een uitbreiding van het debat in de procedure na verwijzing geen plaats meer is (rov. 3.3). Vervolgens kon het hof op grond van een eenvoudige rekensom vaststellen dat 19/30ste deel van de schuld is afgelost met andere financiële middelen dan overgespaarde 'inkomsten' als bedoeld in het verrekenbeding. De rechtsklacht van onderdeel II.A.1 faalt en in het voetspoor daarvan, ook de motiveringsklacht.

2.13. De subonderdelen 2 en 3 van onderdeel II.A en de onderdelen II.B tot en met II.E zijn gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010. Indien dat arrest vanwege het slagen van onderdeel I geen stand houdt, kunnen deze klachten onbesproken blijven.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1. Het incidenteel middel is gericht tegen rov. 75 en 76 van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010, waarin het hof de vraag bespreekt of de man wettelijke rente aan de vrouw verschuldigd is vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (8 mei 1998) en tegen het dictum, waarin het hof die rente heeft toegewezen.

Klacht 1 houdt in dat het hof heeft miskend dat met het uitbrengen van de dagvaarding nog niet, althans niet zonder meer, een verzuim van de man is ingetreden. In het bijzonder heeft het hof miskend hetgeen de man hieromtrent had aangevoerd bij MvA onder 10.2 en 10.4; volgens de klacht heeft het hof althans op dit punt onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang(13).

Klacht 2 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het beroep van de man op schuldeisersverzuim (bij MvA onder 10.4); in zoverre acht de man het arrest niet naar behoren met redenen omkleed.

Klacht 3 houdt in dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek om matiging dat de man had gedaan (bij MvA onder 10.5): ook in dit opzicht acht de man een motiveringsgebrek aanwezig.

3.2. Indien het principaal cassatieberoep slaagt, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld. Indien het arrest van 23 februari 2010 reeds wordt vernietigd vanwege het slagen van onderdeel I van het principaal cassatiemiddel, mist de man belang bij behandeling van deze klachten. Het incidenteel cassatiemiddel blijft om deze reden verder onbesproken.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005, uitsluitend voor zover het hof bij dat arrest de zaak heeft verwezen naar de rechtbank te Rotterdam, tot vernietiging van het op die beslissing voortbouwende eindvonnis van de rechtbank te Rotterdam van 3 september 2008, tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010, en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 HR 18 april 2003 (LJN: AF3415), NJ 2003/441.

2 Het hof noemt kennelijk bij vergissing: 1998.

3 Vonnis rb. blz. 13-14.

4 Rov. 4.2 in verbinding met rov. 2.2.2 (hof). De Hoge Raad had in rov. 3.3 overwogen dat in cassatie niet was bestreden "dat de uitkering van smartengeld aan de vrouw van f 50.000,- niet kan worden aangemerkt als overgespaard inkomen in de zin van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden".

5 Blijkens rov. 41 van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010 is het bedrag van f 19.000,-, vermeerderd met rente, inmiddels door de man aan de vrouw terugbetaald. Deze overweging komt aan de orde in middelonderdeel II.D.2.

6 De inhoud van dit mondelinge vonnis blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van die datum.

7 Zie voor de berekening van dit bedrag: rov. 5.2 en 5.3 Rb.

8 Maandag 24 mei 2010 was Tweede Pinksterdag; zie art. 1 Algemene termijnenwet.

9 Het arrest van 20 januari 2005 is aan te merken als een interlocutoir arrest waartegen, bij gebreke van een dadelijk binnen de cassatietermijn daartegen ingesteld beroep, nog beroep in cassatie kon worden ingesteld tegelijk met het cassatieberoep tegen het eindarrest. Zie ook: HR 27 januari 1995 (LJN: ZC1626), NJ 1995/530 m.nt. H.E. Ras.

10 HR 1 december 1939, NJ 1940/24; HR 27 januari 1995 (LJN: ZC1626), NJ 1995/530 m.nt. H.E. Ras; HR 24 december 2010 (LJN: BO2882), NJ 2011/16. Zie voorts: Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling van Gent, 2009, nrs. 253 - 257; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 176 en 199 e.v.

11 S.t. namens de man, blz. 3 - 4.

12 De vraag of art 1:141 lid 3 BW kon worden toegepast in de procedure na cassatie en verwijzing is het onderwerp van een afzonderlijke klacht: zie middelonderdeel II.A.2, gericht tegen rov. 24-25 van het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010. Art. 1:141 BW is ingevoerd ingaande 1 september 2002. In de rechtspraak voordien werd een vergelijkbare regel van bewijslastverdeling aangehouden; zie bijv. HR 26 oktober 2001 (LJN: ZC3695), NJ 2002/93 m.nt. WK.

13 De toelichting op de eerste klacht (s.t. blz. 24) verwijst naar HR 30 mei 2008 (LJN: BC6582), NJ 2008/400 m.nt. L.C.A. Verstappen.