Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BU3160

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
30-03-2012
Datum publicatie
30-03-2012
Zaaknummer
10/01807
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU3160
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Devolutieve werking? Expliciet oordeel in tussenvonnis over beslissing zaak in geval de opgedragen bewijslevering slaagt, vormt een eindbeslissing. In appel ten gunste van geïntimeerde alsnog bewijslastverdeling beoordelen vanwege devolutieve werking. In dit geval uitzondering daarop omdat geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep heeft ingesteld zonder bewijslastverdeling te bestrijden

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2012/41
RAV 2012/63
RvdW 2012/494
NJB 2012/896
NJ 2012/582 met annotatie van H.B. Krans
JWB 2012/166
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 10/01807

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 oktober 2011

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerder 4]

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel met betrekking tot de in een tussenvonnis gegeven bewijsopdracht ten gunste van geïntimeerden heeft laten gelden nu dezen van dat tussenvonnis al in tussentijds hoger beroep waren gekomen.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van eiser in cassatie, [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev in haar brief van 21 december 1992 aan de assurantietussenpersoon van [eiseres] geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Bedoelde assurantietussenpersoon is [verweerder] c.s., thans verweerders in cassatie. Tot de eisen behoorde onder meer het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres].

[Eiseres] houdt [verweerder] c.s. aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van ƒ 135.221,43 (excl. BTW), op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geïnformeerd over de in de brief van 21 december 1992 vermelde eisen van Amev ter zake van inbraakpreventie.

1.2 Bij inleidende dagvaardingen van 2, 6 en 9 augustus 1996 heeft [eiseres] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij subsidiair - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 143.437,63, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

1.3 [Verweerder] c.s. hebben de vordering gemotiveerd betwist.

Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 november 1998 - voor zover van belang - [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de nadere preventie-eisen, neergelegd in de brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat aan Amev hebben meegedeeld. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 9.10 overwogen wat het gevolg zou zijn als zij in dat bewijs zouden slagen, te weten: afwijzing van de vordering en in rechtsoverweging 9.11 wat het gevolg zou zijn indien [verweerder] c.s. niet zouden slagen in dat bewijs: toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en in beginsel causaal verband tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen.

1.4 [Verweerder] c.s. zijn, onder aanvoering van twee grieven, van dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft het tussenvonnis in zijn arrest van 20 november 2001 bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

1.5 Nadat de rechtbank partijen in de gelegenheid had gesteld tot bewijslevering, heeft zij in haar tussenvonnis van 26 oktober 2005 overwogen dat [verweerder] c.s. waren geslaagd in het bewijs dat de brief van 21 december 1992 aan [eiseres] was voorgelegd en met haar was besproken, alsmede dat [verweerder] c.s. het resultaat vervolgens aan Amev hebben meegedeeld (rov. 28), zodat het verweer van [verweerder] c.s. slaagt en de vordering van [eiseres] op [verweerder] c.s. derhalve bij eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 29). Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 april 2006 in het geding tussen partijen de vordering van [eiseres] afgewezen.

1.6 [Eiseres] is, onder aanvoering van acht grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 26 oktober 2005 en van 19 april 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij - voor zover in cassatie van belang - geconcludeerd dat het hof deze vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van ƒ 143.437,63, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

1.7 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden.

1.8 Vervolgens heeft het hof [eiseres] bij tussenarrest van 27 november 2007 toegelaten tot het leveren van nader (tegen)bewijs in het kader van haar grieven I en II tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] c.s. in het hun opgedragen bewijs waren geslaagd.

1.9 Na getuigenverhoren en verdere memoriewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 12 januari 2010 overwogen dat de grieven I tot en met III slagen (rov. 11) en voorts dat in het kader van de devolutieve werking van het appel dient te worden onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken (rov. 12). Het hof heeft vervolgens iedere verdere beslissing aangehouden.

1.10 Op verzoek van [eiseres] heeft het hof bij arrest van 25 maart 2010 bepaald dat tegen het tussenarrest van 12 januari 2010 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

1.11 [Eiseres] heeft daarop - tijdig(3) - cassatieberoep tegen voormeld tussenarrest ingesteld.

[verweerder] c.s. hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast hebben zij (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiseres] heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

[Eiseres] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen rechtsoverweging 12, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverwegingen 10 en 11):

"10. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat [eiseres] geslaagd is in het aan haar opgedragen (nadere) tegenbewijs. Dit betekent dat [verweerder] c.s. niet geslaagd moeten worden geacht in het bewijs dat [verweerder 2] de nadere preventie-eisen, neergelegd in de brief van 21 december 1992, aan [eiseres] heeft voorgelegd, met haar heeft besproken en het resultaat aan Amev heeft meegedeeld. [Verweerder 3] heeft als (partij-)getuige weliswaar bevestigd dat één en ander heeft plaatsgevonden, maar zijn verklaring wordt weersproken door de andersluidende verklaring van de heer [eiseres] en vindt voorts naar het oordeel van het hof - mede gelet op de in hoger beroep afgelegde nadere getuigenverklaringen - onvoldoende steun in de overige in het dossier aanwezige bewijsmiddelen.

11. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven I tot en met III slagen.

Nieuwe beoordeling bewijslastverdeling in de zaak van [eiseres] tegen [verweerder] c.s.

12. Het hof stelt vervolgens vast dat thans in het kader van de devolutieve werking van het appel dient te worden onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat [verweerder 2] de brief van 21 december 1992 met [eiseres] heeft besproken (HR 11 juni 2004, nr. C03/025HR, NJ 2005,282).(...)."

2.2 Onderdeel 1 klaagt in het eerste subonderdeel dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 12 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof heeft miskend dat, na de bekrachtiging van het tussenvonnis van 5 november 1998 door het hof bij arrest van 20 november 2001, de bewijslastverdeling en de aan [verweerder] c.s. gegeven bewijsopdracht tussen partijen vaststonden. De bewijslastverdeling en de bewijsopdracht maakten, aldus het subonderdeel, derhalve geen onderdeel uit van de rechtsstrijd van partijen waarover het hof in zijn arresten van 27 november 2007 en 12 januari 2010 had te oordelen, zodat het het hof dan ook niet vrijstond om bedoelde beslissingen van de rechtbank in heroverweging te nemen zoals het heeft gedaan. Dit geldt volgens het subonderdeel te meer nu de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat een partij meer dan eenmaal van dezelfde uitspraak in beroep gaat.

Het tweede subonderdeel betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste interpretatie van het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2004, hierna: Utimaco/D&R Holding, en dat het hof eraan voorbij ziet dat in het onderhavige geval [verweerder] c.s. door de rechtbank in het tussenvonnis (van 5 november 1998) met het bewijs waren belast. Als [verweerder] c.s. zich niet met de bewijslastverdeling en bewijsopdracht konden verenigen, hadden zij daartegen, aldus het subonderdeel, moeten opkomen in het door hen ingestelde hoger beroep.

Volgens het derde subonderdeel brengt gegrondbevinding van het eerste en tweede subonderdeel mee dat de vervolgoverwegingen en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Onderdeel 2 betoogt - samengevat - dat het heroverwegen van de bewijslastverdeling op grond van de devolutieve werking van het appel en de daarop volgende overwegingen en beslissingen zich niet verdragen met de eisen van een goede procesorde en dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

2.3 De (sub)onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik bespreek daartoe achtereenvolgens:

I. het karakter van een bewijsopdracht;

II. de arresten Gouda/[A], Sunmaster/[B], Utimaco/D&R Holding, [C]/[D] en de literatuur daarover;

III. de omvang van het tussentijds appel van [verweerder] c.s. en de beslissing daarop van het hof in zijn arrest van 20 november 2001; en

IV. het verbod van het tweemaal instellen van appel tegen hetzelfde tussenvonnis.

I Het karakter van een bewijsopdracht(4)

2.4 De formulering van een bewijsopdracht heeft steeds een voorlopig karakter(5). Dit brengt mee dat de rechter daaraan in de verdere loop van het geding niet is gebonden en er altijd op kan terugkomen(6). De formulering van een bewijsopdracht is als zodanig dus geen eindbeslissing. Als de rechter echter ook een oordeel geeft over de gevolgen die hij verbindt aan het al dan niet slagen van de bewijsopdracht is dat wel een bindende eindbeslissing(7). Bovendien kan hij in de motivering van de bewijsopdracht mede een bindende eindbeslissing geven. Indien in de feitelijke instanties al is gedebatteerd over de bewijslastverdeling kan de appelrechter niet volstaan met het oordeel dat hij, alvorens verder te beslissen, een partij overeenkomstig haar bewijsaanbod tot bewijslevering toelaat. Hij dient dan inzicht te geven in zijn gedachtegang, onder meer om de Hoge Raad in staat te stellen te beoordelen of hij een bindende eindbeslissing of een voorlopig oordeel op dit punt geeft(8).

2.5 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 5 november 1998 [verweerder] c.s., voor het geval komt vast te staan dat de verzekeraar niet gehouden is tot uitkering over te gaan, uit proceseconomische overwegingen reeds toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat zij de nadere preventie-eisen aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat aan de verzekeraar hebben medegedeeld. Deze rechtsoverweging 9.9 behelst dus geen bindende eindbeslissing.

Onder 9.10 en 9.11 van haar tussenvonnis heeft de rechtbank echter ook al de situaties beoordeeld waarin [verweerder] c.s. respectievelijk wel en niet in dat bewijs zouden slagen. Die twee rechtsoverwegingen zijn dus wel bindende eindbeslissingen.

2.6 In beginsel geldt de regel dat een hogere rechter aan een in de vorige instantie genomen eindbeslissing is gebonden als deze niet door een grief of een cassatiemiddel wordt bestreden(9).

Een geïntimeerde wordt evenwel beschermd indien hij niet opkomt tegen een voor hem ongunstige eindbeslissing die niet heeft geleid tot een voor hem ongunstig dictum(10). In een dergelijk geval komen zijn niet behandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en weren ambtshalve aan de orde zodra de appelrechter een van de grieven van appellant gegrond acht.

Voor de werking van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel en een in eerste aanleg in een tussenvonnis gegeven bewijsopdracht zijn de volgende uitspraken van belang.

II Jurisprudentie en literatuur over de positieve zijde van de devolutieve werking

a. Gouda/[A]

2.7 Het arrest Gouda/[A](11) betrof een aanrijding tussen twee fietsers. De gesubrogeerde verzekeraar van het slachtoffer (Gouda) sprak de fietsster ([A]), die in een verboden richting had gereden, aan uit hoofde van onrechtmatige daad. In haar tussenvonnis achtte de rechtbank voorshands bewezen dat het ongeval was veroorzaakt door [A] en liet deze toe tot tegenbewijs. De rechtbank oordeelde vervolgens bij eindvonnis dat het tegenbewijs niet was geleverd en wees de vordering van Gouda toe. [A] ging in hoger beroep en richtte een grief tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Het hof oordeelde de grief gegrond, vernietigde het eindvonnis en wees de vordering van Gouda alsnog af. In cassatie werd vervolgens geklaagd over de verdeling van de bewijslast in het tussenvonnis van de rechtbank. Deze klacht trof doel:

"3.4.1. (...) Aldus roept het onderdeel allereerst de processuele vraag op of het Hof, nu geen van beide partijen had geappelleerd tegen het tussenvonnis van de Rechtbank, nog de vrijheid had om, na te hebben beslist dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs door [A] was geleverd, te onderzoeken of de vordering van Gouda niettemin (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar is. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het hoger beroep was gericht tegen de beslissing van de Rechtbank de verzetvordering van [A] af te wijzen en aldus het verstekvonnis en de daarin vervatte toewijzing van de vordering van Gouda in stand te laten. Daarmee was in hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering van Gouda geheel aan het oordeel van het Hof onderworpen. Na te hebben geoordeeld dat het door de Rechtbank opgedragen bewijs wel geleverd is, diende het Hof derhalve, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv., te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet - geheel of gedeeltelijk - toewijsbaar zijn van de vordering van Gouda.

Gouda heeft immers al hetgeen zij in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in hoger beroep gehandhaafd. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de door [A] aangevoerde grieven ertoe strekten de grenzen van de rechtsstrijd te beperken tot de enkele vraag of voormeld bewijs geleverd is, brengt zulks niet mee dat Gouda geacht zou moeten worden haar stellingen te hebben prijsgegeven door niet (incidenteel) te appelleren tegen het tussenvonnis van de Rechtbank en de daarin vervatte omschrijving van de op [A] rustende bewijslast."

2.8 In zijn noot (onder 3) wijst Snijders op de vaste rechtspraak over de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel(12) waarmee hij het arrest Gouda/[A] in lijn acht: Gouda was in het dictum van het vonnis van de rechtbank volledig in het gelijk gesteld; pas door de gegrondbevinding van de grief van [A] kreeg Gouda alsnog belang bij bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank over de bewijslastverdeling; dergelijke bezwaren dient het hof ambtshalve te onderzoeken, aangenomen dat de geïntimeerde haar desbetreffende stellingen en weren in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Zelfs al zou Gouda in eerste aanleg niet uitdrukkelijk iets over de bewijslastverdeling hebben aangevoerd, dan nog had het hof deze volgens Snijders(13) ambtshalve kunnen onderzoeken, ervan uitgaande dat Gouda geacht kan worden een voor haar zo gunstig mogelijke bewijspositie te wensen en in die zin impliciet een standpunt te hebben bepaald. Ook dan gaat het om een vraag binnen de (door de positieve zijde van de devolutieve werking verruimde) rechtsstrijd van partijen, die zonodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden beantwoord dient te worden.

2.9 Hovens is het met Snijders oneens dat het arrest niets nieuws inhoudt en wijst er op dat het arrest wel degelijk een uitbreiding van de devolutieve werking behelst, nu Gouda in eerste aanleg helemaal geen stelling met betrekking tot de (omschrijving van de) bewijsopdracht had ingenomen en de appelrechter kennelijk gehouden is de positie van geïntimeerden te ondersteunen, niet alleen door niet prijsgegeven stellingen te onderzoeken, maar ook, bij gebreke daarvan, zelf de rechtsgronden aan te vullen(14).

2.10 Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent zien de aan het hof opgedragen herbeoordeling niet zozeer als de beoordeling van een impliciet standpunt van geïntimeerde omtrent de bewijslastverdeling, maar als een verplichting die voortvloeit uit het feit dat de rechter de devolutieve werking en art. 25 Rv. ambtshalve moet toepassen(15).

2.11 Overigens was in de zaak Gouda/[A] van het tussenvonnis waarin de beslissing met betrekking tot de bewijslastverdeling was genomen, geen hoger beroep ingesteld. Dit deed volgens de Hoge Raad echter niet af aan de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel nu de toewijsbaarheid van de vordering van Gouda geheel aan het oordeel van het hof was onderworpen. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep geldt dus ongeacht de vraag in hoeveel vonnissen de eerste aanleg gestalte heeft gekregen(16).

b. Sunmaster/[B]

2.12 In de zaak die leidde tot het arrest Sunmaster/[B](17) had Sunmaster [B] aansprakelijk gesteld voor schade wegens het instorten van een door [B] aan haar geleverde lift. De rechtbank had Sunmaster een bewijsopdracht verstrekt en haar, na gehouden getuigenverhoren, geslaagd geacht in het bewijs. In hoger beroep kwam [B] tegen dit oordeel op. Het hof achtte de grief gegrond en liet Sunmaster alsnog toe tot het leveren van bewijs. Van dit tussenarrest kwam Sunmaster in cassatie.

2.13 Met verwijzing naar het arrest Gouda/[A] overwoog de Hoge Raad (rov. 3.4) dat nu het hof, anders dan de rechtbank, Sunmaster niet geslaagd heeft geacht in het haar opgedragen bewijs, de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het hof dient te onderzoeken welke consequenties dit oordeel heeft voor het al dan niet toewijsbaar zijn van de vorderingen van Sunmaster. Daartoe had het hof in de eerste plaats in verband met hetgeen Sunmaster bij haar memorie van antwoord in het incidentele appel had aangevoerd, de vraag onder ogen moeten zien of Sunmaster haar door de rechtbank verworpen stellingen met betrekking tot de verdeling van de bewijslast al dan niet had prijsgegeven en, zo niet, deze stellingen opnieuw behoren te beoordelen. Het was niet vereist, aldus de Hoge Raad, dat Sunmaster daartoe een grief richtte tegen het tussenvonnis.

2.14 Volgens Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent dient uit dit arrest te worden opgemaakt dat de appelrechter in elk geval summier moet motiveren waarom het in eerste aanleg geleverde bewijs ontoereikend was en op welke punten dit had moeten worden aangevuld(18).

2.15 Snijders ziet in de Sunmaster-casus ten opzichte van de casus Gouda/[A] de bijzonderheid dat het Sunmaster-arrest duidelijk maakt dat ook voor zover het dictum van de beroepen uitspraak nog niet voorziet in een eindvonnis, de regel van de positieve zijde opgeld kan doen, namelijk voor het geval geïntimeerde niet op enig punt in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld dat op grondslag van de motivering van de rechtbank haar dictum in het eindvonnis nadelig voor geïntimeerde zou kunnen beïnvloeden. Z.i. impliceert deze bijzonderheid een verfijning van het stelsel(19).

c. Utimaco/D&R Holding

2.16 De zaak Utimaco/D&R Holding(20) betrof een ingewikkelde bedrijfsovername die leidde tot een dispuut over een intercompany-vordering en uiteindelijk tot de procedure waarin de dochtervennootschap (Utimaco, voorheen genaamd: D&R Software) stelde dat deze (intercompany-)vordering in de verkoopprijs was inbegrepen, maar noch is voldaan of verrekend noch kwijtgescholden, en de andere partij (moedermaatschappij D&R Holding) stelde dat zij na ontvangst van de overeengekomen overnameprijs van ƒ 1.788.000,- geen verplichtingen meer had jegens haar dochtervennootschap. De rechtbank droeg Utimaco in een tussenvonnis op, overeenkomstig de gewone regels van stelplicht en bewijslast, te bewijzen dat zij nog een vordering op de moedermaatschappij had. In dat bewijs acht de rechtbank haar vervolgens geslaagd.

De moedermaatschappij (D&R Holding) ging in hoger beroep en de dochtervennootschap stelde incidenteel appel in. Zij richtte daarbij evenwel geen klachten tegen het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht was opgenomen, maar wel tegen het bij eindvonnis afwijzen van een restant bedrag van ƒ 377.000,-. In het ingestelde principale appel vernietigde het hof het eindvonnis van de rechtbank en wees zij de vordering van Utimaco alsnog af op de grond dat zij Utimaco niet geslaagd achtte in de haar opgedragen bewijslevering. Die stond volgens het hof vast omdat Utimaco geen incidenteel appel had ingesteld tegen het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is opgenomen (rov. 4.2).

De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt:

"3.5 Bij de beoordeling van het middel, dat zich in het bijzonder keert tegen het door het hof in rov. 4.2. gekozen uitgangspunt (...) stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

(i) Het slagen van de grieven tegen de bewijswaardering door de rechtbank had tot gevolg dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw had te oordelen over de door D&R Software aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen, voorzover die in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Bij deze beoordeling diende het hof mede acht te slaan op hetgeen D&R Holding in verband met deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep had aangevoerd.

(ii) Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin D&R Software incidenteel appel had ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering tot een bedrag van f 377 000 (zie hiervoor in 3.3, slot) maar daarin niet was opgekomen tegen de verdeling van de bewijslast waarvan de rechtbank wat betreft het gehele gevorderde bedrag van f 1 684 000 was uitgegaan. Uit het enkele feit dat D&R Software niet ook in zoverre een incidentele grief tegen het bestreden vonnis had gericht, mag immers niet worden afgeleid dat zij zich neerlegde bij het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast, omdat dit oordeel - ook wat het voormelde bedrag van f 377 000 betreft - niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor haar nadelige beslissing heeft geleid.

(iii) In het door D&R Holding ingestelde principale hoger beroep betekende dit dat het hof, nadat het tot een andere waardering was gekomen dan de rechtbank van het door D&R Software bijgebrachte bewijs, opnieuw diende te beslissen over de vraag welke partij bewijs moest leveren van haar stellingen, voorzover deze door de andere partij gemotiveerd waren betwist.

(iv) In cassatie dient mede tot uitgangspunt dat D&R Software daadwerkelijk belang had bij deze hernieuwde beoordeling van de verdeling van de bewijslast. Gegeven het feit dat het verweer van D&R Holding tegen de vordering van D&R Software niet eruit bestond dat zij het ontstaan van de onderhavige vordering betwistte, maar dat zij zich beriep op een grond waarop die vordering zou zijn tenietgegaan, rustte het bewijs van dit gestelde bevrijdende feit ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op D&R Holding. Weliswaar bestaat de mogelijkheid dat deze bewijslast in het concrete geval op grond van de waardering van de hiervoor in 3.1 vermelde schriftelijke stukken of anderszins toch dient plaats te vinden overeenkomstig de beslissing van de rechtbank, maar dit vergt een feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling kan reeds daarom niet zonder meer in cassatie als juist worden aanvaard."

2.17 Aldus bevestigde de Hoge Raad de in Gouda/[A] en Sunmaster/[B] geformuleerde regel, met de extra dimensie dat in de zaak Utimaco geïntimeerde in het principaal appel in het dictum waarvan beroep niet volledig in het gelijk was gesteld: een deel van de vordering (ƒ 377.000,- van de ƒ 1.684.000,-) was immers afgewezen. Hoewel Utimaco in het incidenteel appel niet had gegriefd tegen de bewijslastverdeling, oordeelde de Hoge Raad dat het hof toch ambtshalve de stellingen en weren van Utimaco met betrekking tot de bewijslastverdeling had moeten onderzoeken, omdat de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor Utimaco nadelige beslissing had geleid (rov. 3.5 onder ii).

2.18 Snijders meent dat de Hoge Raad in Utimaco over het hoofd heeft gezien dat een deel van de vordering was afgewezen en de geïntimeerde in principaal appel dus wel belang had bij een ander dictum en bij grieven tegen de aan de afwijzing ten grondslag liggende beslissingen. Hij meent dat de uitspraak wel kan worden verklaard vanuit het door Wiersma(21) in zijn proefschrift opgeworpen argument dat de appelrechter in het principaal en incidenteel beroep niet van verschillende stellingen en weren mag uitgaan, maar Snijders wijst er op dat de Hoge Raad zijn beslissing daarmee niet heeft onderbouwd(22).

2.19 Hammerstein betoogt evenwel dat het arrest "appeltechnisch klopt als een bus". De crux lijkt hem te zijn dat Utimaco zonder incidenteel appel geen grief behoefde aan te voeren tegen de beslissing van de rechtbank over de bewijslast. Als het hof een van de grieven laat slagen, waardoor de toewijsbaarheid van de vordering van Utimaco opnieuw aan de orde komt, moet het hof ook de verdeling van de bewijslast beoordelen. Dat is de leer van Gouda/[A]. Dit wordt volgens Hammerstein niet anders door een incidenteel appel van Utimaco. Dit appel was nodig om het afgewezen gedeelte van haar vordering weer aan de orde te stellen, maar zou haar positie in het principale appel niet mogen verzwakken, temeer niet omdat in het door het principale appel bestreken geschil de voor haar ongunstige beslissing van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast niet tot afwijzing van haar vordering had geleid. Daarbij speelde in dit geval nog een rol dat de specifieke afwijzingsgrond van een gedeelte van de vordering, die door het incidenteel appel werd bestreden, niets te maken had met de verdeling van de bewijslast, zodat daarin geen reden gevonden kon worden voor het formuleren van een grief(23).

2.20 Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent zien evenmin dat het arrest een uitbreiding van de devolutieve werking behelst. De vordering van Utimaco was door de rechtbank gedeeltelijk toegewezen. In het door de moedervennootschap daartegen ingestelde principale appel wees het hof de vordering, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, echter alsnog geheel af. In een zodanig geval volgt uit de gewone regels van de devolutieve werking dat het hof binnen het door de grieven ontsloten gebied mede de stellingen van geïntimeerde over de bewijslastverdeling opnieuw diende te beoordelen. Nieuw is volgens de schrijvers slechts dat de beoordeling van het afgewezen gedeelte van de vordering in het principale appel wat de bewijskwestie betreft, meeloopt met de rest van de vordering.

De schrijvers sluiten af met de opmerking dat de onjuiste verdeling van de bewijslast door de rechtbank in Gouda/[A] en Utimaco/D&R in het nadeel was van geïntimeerde, die daarvan in het dictum van de desbetreffende eindvonnissen echter geen last had. Zij menen echter dat de zaak anders zou liggen als de rechtbank een fout zou hebben gemaakt in het nadeel van appellant: die dient daartegen wel degelijk een grief te richten(24).

d. [C]/[D]

2.21 In de zaak [C]/[D](25) had werkgeefster [D] diverse verbouwingswerkzaamheden betaald van haar werknemer [C]. Na diens vertrek vorderde zij het betaalde bedrag terug en stelde zij dat zij het betaalde in de vorm van een lening had voorgeschoten. Volgens [C] betrof het hier geen geldlening maar betaling van extra toegekende tantièmes. De kantonrechter nam bij tussenvonnis als vaststaand aan dat sprake was van een geldlening en liet [C] toe tot het leveren van bewijs van zijn stellingen. Na getuigenverhoren oordeelde de kantonrechter, kort gezegd, dat is komen vast te staan dat de betaling door [D] aan [C] is verricht in verband met door [C] inverdiende maar niet uitbetaalde tantièmes.

Het hof overwoog dat [D] geen grieven had gericht tegen het tussenvonnis, dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht en dat de enige grief van [D] was gericht tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. Na herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen kwam het hof tot het oordeel dat [C] het hem opgedragen bewijs niet had geleverd en dat de grief slaagt, "zodat als vaststaand moet worden aangenomen - daarover zijn partijen het eens - dat sprake is van een door [D] aan [C] verstrekte lening" en veroordeelde het [C] tot terugbetaling. De Hoge Raad casseerde en overwoog (cursivering mijnerzijds, W-vG):

"3.7 Met het oog op de beoordeling van het bewijs na verwijzing wordt het volgende aangetekend. De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, nr. C03/025, NJ 2005/282). In dat kader dient de verwijzingsrechter tevens alsnog te onderzoeken of, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, de door [D] (...) aan haar vordering ten grondslag gelegde geldlening vaststaat behoudens het aan [C] opgedragen tegenbewijs, te meer nu de kantonrechter dat oordeel niet van enige motivering heeft voorzien en een dergelijk oordeel niet zonder meer voor de hand ligt wanneer in aanmerking wordt genomen dat op [D](...), gelet op de hoofdregel van bewijslastverdeling in art. 150 Rv, de bewijslast, in de zin van bewijsrisico, rust ten aanzien van de feitelijke grondslag van haar vordering."

2.22 Dit arrest bevestigt de in Utimaco in rechtsoverweging 3.5 onder (ii) uiteengezette leer.

2.23 Rode draad in de hiervoor besproken arresten vormt de strekking van de devolutieve werking om het incidenteel appel zoveel mogelijk overbodig te maken(26). De positieve zijde van de devolutieve werking voorkomt dat de geïntimeerde wordt geforceerd tot het instellen van hoger beroep tegen een dictum dat hem volledig in het gelijk stelt(27) en beschermt deze dus in hoge mate(28).

De onderhavige zaak verschilt echter op een wezenlijk punt van de gevallen die hebben geleid tot genoemde arresten: in dit geval is van het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht was opgenomen(29), hoger beroep ingesteld.

III Omvang van het tussentijds appel van [verweerder] c.s. en het arrest van het hof van 20 november 2001

2.24 [Verweerder] c.s. hebben tegen het tussenvonnis van 5 november 1998 de volgende twee grieven gericht(30):

1. "Ten onrechte heeft de Rechtbank in rov. 2.4 geoordeeld - zakelijk - dat de bank als tussenpersoon het beheer van de litigieuze verzekeringsovereenkomst medio 1994 van [verweerster 1] heeft overgenomen."

2. "Ten onrechte heeft de Rechtbank het beroep op rechtsverwerking afgewezen.

A. Het oordeel van de Rechtbank is onjuist.

B. Het oordeel van de Rechtbank is op onvoldoende inzicht in de feitelijke grondslag van het beroep gebaseerd; aldus ontbeert het oordeel ook voldoende motivatie.

Voorts heeft de Rechtbank miskend dat op [eiseres] terzake een verzwaarde stelplicht c.q. informatieplicht rustte."

2.25 Het hof heeft in rechtsoverweging 11 van zijn arrest van 20 november 2001 geoordeeld dat deze grieven slagen en vervolgens overwogen:

"12. Noch tegen de haar uit proceseconomische redenen door de rechtbank thans reeds gegeven bewijsopdracht noch tegen de in aansluiting daarop door de rechtbank gelaste comparitie van partijen heeft [verweerder 2] verder gegriefd of anderszins bezwaren gemaakt."

IV Verbod tweemaal instellen appel tussenvonnis

2.26 Vaste rechtspraak is dat niet tweemaal van hetzelfde tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld(31). Dit betekent dat als een partij grieven richt tegen een tussenvonnis, zij direct al haar grieven tegen dat vonnis zal moeten aanvoeren. Zij kan bij een later hoger beroep niet opnieuw (dezelfde of andere) grieven richten tegen beslissingen uit het tussenvonnis, dus ook niet meer tegen andere eindbeslissingen dan die waartegen in het eerdere tussentijdse appel grieven waren gericht(32). Het doet er daarbij niet toe dat deze beslissingen pas in een later stadium van de procedure belang krijgen, of in een later vonnis zijn herhaald. Men kan zich ook niet het recht voorbehouden om later in de procedure nog tegen een in een tussenvonnis vervatte eindbeslissing op te komen(33). Het zijn de eisen van een goede procesorde die zich daartegen verzetten(34).

2.27 Genoemde vaste rechtspraak brengt mee dat degene die tussentijds appelleert, daarin alles moet betrekken wat relevant is of mogelijk wordt(35). De Hoge Raad is in zijn arrest van 16 oktober 1992(36) daarover volstrekt duidelijk geweest:

"4.2 Tussentijds appel doorbreekt de continuïteit van het processueel debat en schaadt in zoverre het belang dat de wederpartij met het oog op de inrichting van haar stellingen heeft bij een ordelijk verloop van dat debat. Van de partij die in haar belang van de in de wet gegeven mogelijkheid tot het instellen van zulk een appel gebruik maakt, mag dan ook worden gevergd dat zij daarbij al haar bezwaren tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissingen aan de appelrechter voorlegt, ook die welke slechts mogelijkerwijs in een later stadium van het processueel debat belang krijgen. Daarom kan wie eenmaal, voordat het eindvonnis is gewezen, in zijn hoger beroep tegen een tussenvonnis is ontvangen, in een later stadium van het geding niet meer tegen in dat tussenvonnis voorkomende eindbeslissingen opkomen, ook niet voor zover deze in een later vonnis zijn herhaald (vgl. HR 14 dec. 1973, NJ 1974, 347). Hij kan zich het recht daartoe ook niet voorbehouden."

2.28 De regel dat niet tweemaal van hetzelfde tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, geldt slechts voor dezelfde partij. Met betrekking tot het instellen van hoger beroep van een tussenvonnis door de ene procespartij en de dan nog openstaande mogelijkheden voor het opkomen tegen dat tussenvonnis door de andere procespartij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een procespartij, wier wederpartij hoger beroep heeft ingesteld tegen een tussenvonnis, niet genoopt zou zijn om harerzijds onmiddellijk (incidenteel) beroep tegen dat vonnis in te stellen, en niet meer de vrijheid zou hebben om haar bezwaren tegen dat tussenvonnis eerst in het kader van een tegelijk met het beroep tegen een later tussenvonnis dan wel tegen het eindvonnis in te stellen beroep naar voren te brengen(37).

2.29 In dit geval hebben [verweerder] c.s. van het tussenvonnis van de rechtbank van 5 november 1998 tussentijds hoger beroep ingesteld en is tegen het eindvonnis geappelleerd door [eiseres]. Dat verandert de hoofdregel echter niet: Vranken wijst er m.i. terecht op(38) dat als een partij zelf al eerder van het tussenvonnis heeft geappelleerd, zij niet in het principaal appel van haar wederpartij opnieuw van dit vonnis incidenteel in hoger beroep kan komen.

[Verweerder] c.s. konden dus op grond van het hiervoor beschreven verbod tot het tweemaal instellen van hoger beroep tegen hetzelfde vonnis niet zelf meer - principaal of incidenteel - in hoger beroep komen van dit tussenvonnis.

2.30 De vraag is dan of de bewijsopdracht, die ten nadele van [verweerder] c.s. als geïntimeerden was(39), nog onderhevig kon zijn aan de positieve zijde van de devolutieve werking en of er derhalve nog plaats was voor ambtshalve onderzoek door de appelrechter. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en zich daarbij wellicht laten leiden door de overweging van de Hoge Raad in het arrest Utimaco onder 3.5 (ii) dat "uit het enkele feit dat D&R Software niet ook in zoverre een incidentele grief tegen het bestreden vonnis had gericht, immers niet [mag] worden afgeleid dat zij zich neerlegde bij het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast, omdat dit oordeel - (...) - niet in het dictum van het door de rechtbank gewezen eindvonnis tot een voor haar nadelige beslissing heeft geleid".

2.31 Voormelde overweging zou in deze zaak ook hebben kunnen opgaan, ware het niet dat [verweerder] c.s. van het tussenvonnis hebben geappelleerd en dat het hof daarop heeft beslist. Nu tegen de onder 2.25 geciteerde rechtsoverweging 12 van het arrest van 20 november 2001 geen cassatieberoep is ingesteld, is het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen de bewijslastverdeling in kracht van gewijsde gegaan. Daarmee behoorde de bewijslastverdeling, die [eiseres] in haar appel - begrijpelijk - niet heeft bestreden(40), niet meer tot de rechtsstrijd van partijen in appel, ook niet via de positieve zijde van de devolutieve werking, met m.i. als gevolg dat het hof de bewijslastverdeling niet meer ambtshalve aan de orde mocht stellen.

2.32 Aan de cassatieadvocaat van [verweerder] c.s. kan worden toegegeven dat het hof aldus slechts over de bewijswaardering kon oordelen en niet meer over de daaraan voorafgaande vraag van de bewijslastverdeling, doch dat is in dit geval veroorzaakt door het tussentijds appelleren van [verweerder] c.s. van het tussenvonnis van 5 november 1998 - waarmee ze hadden kunnen wachten - en het daarbij niet tegelijk aanvoeren van alle mogelijke bezwaren tegen dat tussenvonnis - hetgeen voor hun risico is(41) -.

2.33 Ik meen dat het principale cassatiemiddel in zoverre slaagt en voor het overige geen bespreking meer behoeft.

Het slagen van het principale cassatieberoep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is vervuld.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 10, 16 en 17, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"10. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat [eiseres] geslaagd is in het aan haar opgedragen (nadere) tegenbewijs. Dit betekent dat [verweerder] c.s. niet geslaagd moeten worden geacht in het bewijs dat [verweerder 2] de nadere preventie-eisen, neergelegd in de brief van 21 december 1992, aan [eiseres] heeft voorgelegd, met haar heeft besproken en het resultaat aan Amev heeft meegedeeld. [Verweerder 3] heeft als (partij-)getuige weliswaar bevestigd dat één en ander heeft plaatsgevonden, maar zijn verklaring wordt weersproken door de andersluidende verklaring van de heer [eiseres] en vindt voorts naar het oordeel van het hof - mede gelet op de in hoger beroep afgelegde nadere getuigenverklaringen - onvoldoende steun in de overige in het dossier aanwezige bewijsmiddelen.

(...)

Nieuwe bewijswaardering in de zaak van [eiseres] tegen [verweerder] c.s.

(...)

16. Naar het oordeel van het hof is [eiseres] er niet in geslaagd te bewijzen dat [verweerder 2] de nadere preventie-eisen zoals vermeld in de brief van 21 december 1992 niet met haar heeft besproken. Weliswaar heeft [getuige] zelf dit als (partij)getuige verklaard, maar zijn verklaring wordt weersproken door de andersluidende verklaring van [verweerder 3], en vindt onvoldoende steun in de overige bewijsmiddelen. Ook de (mondelinge en schriftelijke) verklaringen van de (toenmalige) advocaat van [eiseres] mr. Pijnacker over het telefoongesprek dat hij heeft gehad met [verweerder 3] is hiervoor naar het oordeel van het hof onvoldoende, mede gezien de verklaringen van [verweerder 3] en dhr. [verweerder 2] over dit gesprek.

17. Alles afwegende, is het hof derhalve van oordeel dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder 2] de brief van 21 december 1992 wél met [eiseres] heeft besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder 2] de brief van 21 december 1992 niet met [eiseres] heeft besproken. Aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, komt dit voor haar rekening."

3.2 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd is omdat het in zijn oordeel de volgende essentiële stellingen van [verweerder] c.s. niet heeft betrokken:

a) ook uit de verklaring van [betrokkene 1] van 19 maart 1999(42) en uit de telefoonnotitie van Amev(43) blijkt dat [verweerder 3] Amev op 28 januari 1993 heeft opgebeld en heeft gemeld dat alle maatregelen genoemd in de brief van 22 december 1992 akkoord zijn bevonden;

b) door [eiseres] is erkend dat Amev geacht mag worden te hebben bewezen dat zij van [verwe[verweerster 1] bericht heeft gehad dat [eiseres] akkoord was met de betreffende uitsluiting(44);

c) Amev heeft naar aanleiding van het telefoontje van [verweerder 3] van 28 januari 1993 een gewijzigd polisblad opgemaakt en aan [verwe[verweerster 1] toegestuurd. [eiseres] heeft dit polisblad van [verwe[verweerster 1] ontvangen en van de inhoud daarvan kennis genomen(45);

d) [verweerder 3] moet - mede gelet op zijn telefoongesprek met AMEV van 28 januari 1993 en (de inhoud van) de verklaring van [betrokkene 1] van 19 maart 1999 - de nadere preventie-eisen met [eiseres] hebben besproken omdat niet aannemelijk is dat [verweerder 3] zelf de verzekeraar zou hebben gebeld en de instemming van de verzekerde met de nieuwe voorwaarden zou hebben bericht, terwijl [verweerder 3] die voorwaarden helemaal niet met de verzekerde had besproken(46).

3.3 Volgens het middel zouden deze stellingen, indien juist, met name in een geval als het onderhavige, waarin de getuigenverklaringen onvoldoende uitsluitsel hebben kunnen geven over gebeurtenissen die ongeveer 15 jaar eerder hebben plaatsgevonden, tot een ander oordeel moeten of kunnen leiden. Het wijst er in dat verband op dat de inhoud van een telefoonnotitie die dateert uit de voor het opgedragen bewijs relevante periode, in samenhang met een getuigenverklaring die de juistheid van de inhoud van die notitie bevestigt, de doorslag zou kunnen geven bij het antwoord op de vraag of het opgedragen bewijs al dan niet geleverd is. Volgens het middel geldt dat in elk geval "in een non liquet situatie als de onderhavige".

3.4 Ik stel voorop dat de bestreden oordelen blijkens de in cassatie niet bestreden rechtsoverwegingen 15 en 18, een herwaardering door het hof betreffen van al het in het dossier aanwezige relevante bewijs. Bij een dergelijke, aan de feitenrechter voorbehouden, bewijswaardering is de cassatietoets zeer beperkt en is de feitenrechter niet verplicht alle stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering op te nemen.

3.5 Met betrekking tot de onder 3.2 genoemde stellingen merk ik voorts het volgende op.

Voor wat betreft de stelling onder a verwijst het middel weliswaar naar een bijlage en een notitie maar niet naar een vindplaats in de processtukken waar de als essentieel aangemerkte stelling zou zijn ingenomen. Het middel voldoet derhalve niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De stelling onder b lees ik niet in de conclusie na enquête van 15 september 2004 onder 5. Het middel maakt daarnaast niet duidelijk op welke memorie van grieven het het oog heeft (de memorie van grieven van 16 december 1997 van [verweerder] c.s. of die van [eiseres] van 19 oktober 2006).

Met betrekking tot de stelling onder c geldt evenzeer dat ik die in de passage waarnaar het middel verwijst, niet heb kunnen terugvinden (in de memorie van grieven van 16 december 1997 van [verweerder] c.s.). Terzijde merk ik op dat deze stelling, indien waar, in ieder geval niet per definitie leidt tot de conclusie dat [verweerder] c.s. de nadere preventie-eisen, neergelegd in de brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd en met haar hebben besproken. De stelling maakt immers alleen duidelijk dat er contact is geweest tussen [verweerder 2] als assurantietussenpersoon en Amev als verzekeraar.

Ten aanzien van de stelling onder d ga ik er vanuit dat het middel doelt op de passage in de memorie van antwoord van 22 februari 2007. Naar mijn mening geldt ook met betrekking tot deze stelling, die eerder moet worden opgevat als een hypothese, dat die, indien waar, niet per definitie leidt tot de conclusie dat [verweerder] c.s. de nadere preventie-eisen aan [eiseres] hebben voorgelegd en daadwerkelijk met haar hebben besproken.

3.6 Op grond van het voorgaande meen ik dat het incidenteel cassatieberoep faalt.

4. Conclusie in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie het vonnis van de rb. Rotterdam van 5 november 1998 onder 2.1-2.8 (met de correctie die het hof Den Haag op het onder 2.4 vermelde feit heeft aangebracht in zijn tussenarrest van 20 november 2001, rov. 2), van welke feiten het hof in de onderhavige zaak wederom is uitgegaan (zie rov. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 27 november 2007). Het hof heeft in rov. 2 van zijn tussenarrest van 27 november 2007 de hierboven onder 1.1 geciteerde samenvatting van de feiten gegeven.

2 Eveneens voor zover in cassatie van belang.

3 De cassatiedagvaarding is op 9 april 2010 uitgebracht. Het A-dossier bevat enkele niet-geschoonde stukken.

4 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 66 met voorbeelden en verdere verwijzingen; Asser Procesrecht Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4 2009, nr. 155.

5 HR 25 november 1966, LJN AB5797 (NJ 1967/72).

6 Zie bijv. HR 24 september 1993, LJN ZC1074 (NJ 1994/227 m.nt. H.E. Ras); HR 9 oktober 1998, LJN ZC2732 (NJ 1999/195 m.nt. A.R. Bloembergen) en HR 12 september 2003, LJN AF8560 (NJ 2003, 604).

7 In bijv. HR 21 juni 1991, LJN ZC0289 (NJ 1991/710) was daarvan geen sprake.

8 HR 12 november 1999, LJN AA3800 (NJ 2000, 68).

9 Zie Snijders/Wendels, 2009, nr. 64-78; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 152-158; D. Roffel, Het laatste woord van de rechter - de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis, 2007, hfdst. 4, p. 67 e.v. met verdere verwijzingen; P.A. Fruytier, De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 ([E]/Gemeente Voorst), par. 5 en 6 en de aldaar aangehaalde literatuur en jurisprudentie.

10 Zie Snijders/Wendels, 2009, nr. 219; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 133 en T.H. Tanja-van den Broek, De devolutieve werking van het hoger beroep, EB 2005, 58. Zie over de positieve en negatieve zijde van de devolutieve werking en de toelaatbare nova ook Snijders/Klaassen/Meijer, 2011, nr. 257, p. 305.

11 HR 24 december 1999, LJN AA4007 (NJ 2000/428 m.nt. H.J. Snijders).

12 HR 15 maart 1991, NJ 1992/228 m.nt. H.J. Snijders en HR 15 januari 1999, NJ 1999/574.

13 Zie ook Snijders/Wendels, 2009, nr. 223; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 347, aant. 10; V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen - een handleiding, PP 2008/4, p. 100.

14 Hovens, 2007, nr. 4.3.4, p. 95.

15Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 139, met verwijzing naar Ras/Hammerstein, nr. 76 en Hovens, diss. 2005, nr. 302; vgl. G.J. Knijp, Devolutieve werking van het appèl, NbBW 2002/12, p. 163.

16 Ras/Hammerstein, 2004, nr. 76; Snijders/Wendels, 2009, nr. 223, p. 207.

17 HR 1 november 2002, LJN AE7360 (JBPr 2003/4 m.nt. mr. H.W. Wiersma; NJ 2005/281).

18 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 217.

19 Snijders/Wendels, 2009, nr. 223, p. 208.

20 HR 11 juni 2004, LJN AO6015 (JBpr 2004/51 m.nt. M.A.J.G. Janssen; NJ 2005/282 m.nt. H.J. Snijders).

21 H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nr. 176; zie ook de noot van Wiersma onder Sunmaster/[B] in JBPr 2003/4, nr. 4.

22 Snijders/Wendels, 2009, nr. 223, p. 209, laatste alinea.

23 A. Hammerstein, TCR 2006/4, p. 117.

24 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 140 en 141.

25 HR 30 januari 2009, LJN BG5053 (JBPr 2009/15 m.nt. P.S. Bakker en B. Hoyng; NJ 2010/497).

26 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 18 en 76.

27 Snijders/Wendels, 2009, nr. 223, p. 206.

28 Soms beschermt de devolutieve werking ook de appellant, aldus C.A. Streefkerk in zijn bespreking van de tweede druk van Snijders/Wendels in Trema 2000, nr. 6. Zie over de wenselijkheid daarvan ook H.W. Wiersma in zijn noot in JBPr 2003, 4 onder HR 1 november 2002.

29 Ook in een geval waarin een procespartij wordt toegelaten tot het bewijs van een stelling is sprake van een bewijsopdracht.

30 MvG 16 december 1999, B-dossier, stuk 12 met toelichting onder nr. 16 e.v. en 29.

31 Zie HR 14 december 1973, LJN AC3890 (NJ 1974, 347 met - kritische - noot van W.L. Haardt); HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721 (NJ 1992, 791); HR 8 juni 2001, LJN AB2019 (NJ 2001, 432) en HR 9 mei 2003, LJN AF4606 (NJ 2005, 168).

32 Zie de noot van Ras onder HR 24 september 1993, LJN ZC1073 (NJ 1994, 299), die constateert dat daarmee wordt afgeweken van de door Haardt gedane suggestie in diens annotatie van HR 14 december 1973, NJ 1974, 347.

33 HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721.

34 Zie over het begrip 'de goede procesorde' in deze context V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, par. 6.4; J.C.M. Leijten in zijn noot (JBPr 2003/56) onder HR 9 mei 2003, LJN AF4606, en mijn conclusie vóór dit arrest, onder 2.12.

35 Zie over de strategie van het instellen van tussentijds appel A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 24 september 1993, LJN ZC1073, onder 19.

36 LJN ZC0721 (NJ 1992, 791).

37 Zie HR 24 september 1993, LJN ZC1073 (NJ 1994, 299 m.nt. H.E. Ras), rov. 3.2.

38 In zijn conclusie vóór HR 24 september 1993, LJN ZC1073 (NJ 1994, 299) onder 17.

39 Vgl. Hovens, Civiel appèl, p. 93.

40 Zie de feitelijke vaststelling van de inhoud van de grieven van [eiseres] door het hof in zijn tussenarrest van 27 november 2007, rov. 7 en 8.

41 Vgl. A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 24 september 1993, LJN ZC1073, onder 19.

42 Het middel verwijst naar de bijlage van mr. Veldhuijzen van 18 september 2003.

43 Het middel wijst erop dat deze notitie is overgelegd als prod. 3 bij de mva.

44 Het middel verwijst naar de conclusie na enquête van 15 september 2004 onder 5 en de mvg onder 15-19. Het verwijst voor "de betreffende tekst" naar de brief van mr. Veldhuijzen van 18 september 2003 onder 3.

45 Het verwijst naar de mvg onder 5 en 6.

46 Het middel verwijst naar de conclusie na enquête van 15 september 2004 onder 4-6 en de mva onder 38-40.