Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2012:BT2202

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-03-2012
Datum publicatie
09-03-2012
Zaaknummer
11/01714
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6980
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BT2202
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Art. 3.92 Wet IB 2001. Aanvang terbeschikkingstelling bij borgstelling. Verlies op regresvordering. Voorlopige voorziening. Art 8:72, lid 5, Awb.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2012, 693 met annotatie van Feenstra
JOR 2012/172 met annotatie van mr. A.J. Tekstra
FutD 2011-2118 met annotatie van Fiscaal up to Date
V-N Vandaag 2011/2389
V-N 2011/50.6 met annotatie van Redactie
V-N 2012/15.13
V-N Vandaag 2012/635
NJB 2012/731
BNB 2012/189
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 11/01714

Nrs. Gerechtshof: 09/00194; 09/00195 en 09/00196

Nrs. Rechtbank: 07/7115 t/m 07/7117

BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1 januari 2005 - 31 december 2005

Conclusie van 30 augustus 2011 inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

vice versa

1. Inleiding

1.1 Aan X, wonende te Z (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting / premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd waarbij de Inspecteur(1) in afwijking van de aanvulling op de aangifte geen rekening heeft gehouden met een negatief resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering.

1.2 Voor het jaar 2006 is aan belanghebbende een voorlopige aanslag IB/PVV opgelegd, waarbij de Inspecteur eveneens geen rekening heeft gehouden met het door belanghebbende aangegeven negatieve resultaat uit overige werkzaamheden ad € 500.000 in verband met een verlies op een regresvordering.

1.3 Vrijwel gelijktijdig met het indienen van de aanvulling op de aangifte IB/PVV 2005, heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht een beschikking te nemen op de voet van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 waarbij het voorlopig met het jaar 2002, 2003 en 2004 te verrekenen verlies wordt vastgesteld op 80% van het in de aanvulling op de aangifte vermelde verlies. Bij beschikking op de voet van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 heeft de Inspecteur het voorlopig te verrekenen verlies van het jaar 2005 van belanghebbende voorlopig vastgesteld op nihil.

1.4 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag IB/PVV 2005, de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 en voormelde beschikking. Vervolgens heeft belanghebbende een verzoek tot voorlopige voorziening gedaan bij de voorzieningenrechter van Rechtbank Haarlem (hierna: voorzieningenrechter) strekkende tot het vaststellen van voormelde aanslagen en beschikking waarbij rekening wordt gehouden met het door belanghebbende geclaimde verlies ad € 500.000 in verband met het verlies op een regresvordering. De voorzieningenrechter heeft deze verzoeken gezamenlijk behandeld en afgewezen.(2)

1.5 De Inspecteur heeft de bezwaren afgewezen. Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard(3), waarop belanghebbende in hoger beroep is gekomen bij Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

1.6 De beroepen van belanghebbende zijn door het Hof gezamenlijk behandeld. Het Hof heeft de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd, de aanslag IB/PVV 2005 verminderd tot een berekend met inachtneming van een verlies op de regresvordering ter hoogte van € 500.000, het voorlopig te verrekenen verlies uit werk en woning van het jaar 2005 overeenkomstig de bepalingen van artikel 3.152 Wet IB 2001 vastgesteld en het bezwaar tegen de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 alsnog niet-ontvankelijk verklaard in verband met overschrijding van de termijn voor het indienen van het bezwaarschrift door belanghebbende.(4)

1.7 Tegen de uitspraak van het Hof hebben zowel de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) als belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Voor een volledig overzicht van het procesverloop en de feiten verwijs ik naar de onderdelen 1 en 2 van de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding. Ik volsta hier met een kort overzicht van de feiten die voor het geschil in cassatie relevant zijn.

2.2 Belanghebbende is voor 50% middellijk aandeelhouder A B.V. (hierna: A). Belanghebbende is gehuwd met X-Y (hierna: de echtgenote), met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

2.3 Bij overeenkomst van 15 november 2004 heeft belanghebbende zich jegens Fortis Bank tot een bedrag van € 500.000 borg gesteld voor de schulden van A.

2.4 A heeft haar activiteiten eind 2005 gestaakt. In 2006 is belanghebbende door Fortis Bank op grond van de borgtocht aangesproken voor een bedrag van € 500.000. In verband daarmee heeft de echtgenote van belanghebbende op 14 december 2006 een bedrag van € 16.500 aan Fortis Bank betaald van haar persoonlijke bankrekening. Deze betaling is door de Inspecteur aan belanghebbende toegerekend.

2.5 In aanvulling op het in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2005 opgegeven inkomen uit werk en woning heeft belanghebbende een resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 500.000 negatief. Het verlies bestaat uit de afwaardering van de voorwaardelijke regresvordering die belanghebbende uit hoofde van de borgtocht jegens Fortis Bank stelt te hebben op A.

2.6 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof verzoekt belanghebbende tevens, op grond van artikel 3.152, lid 5, Wet IB 2001 en mede gelet op artikel 23 van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, tot het vaststellen van een voorlopig verlies op 80% van het te verrekenen verlies. In dit kader verzoekt belanghebbende het Hof tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb.

Rechtbank en Hof

2.7 De Rechtbank is, op basis van hetgeen is opgemerkt in de parlementaire geschiedenis bij de Wet IB 2001, van oordeel dat het optreden als borg niet gelijkgesteld dient te worden met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen waarop in het kader van de borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd. Naar het oordeel van de Rechtbank is niet doorslaggevend het moment waarop civielrechtelijk de regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar ontstaat, maar het door de wetgever gekozen, economisch ingegeven, moment.

2.8 Voorgaande brengt mee dat belanghebbende in 2005 geen regresvordering in de balans mag opnemen en derhalve ook niets ten laste van de winst mag brengen als resultaat uit overige werkzaamheden met betrekking tot een regresvordering op A.

2.9 Voorts overweegt de Rechtbank dat de te verwachten aansprakelijkstelling door de bank niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001. Voor het opnemen van een passiefpost op de balans van de werkzaamheid is derhalve geen plaats.

2.10 In tegenstelling tot de Rechtbank is het Hof van oordeel dat noch de tekst van de wet, noch doel en strekking van de terbeschikkingstellingsregeling nopen tot de door de Rechtbank gegeven uitleg.

2.11 Het Hof overweegt voorts dat naast de regresvordering, ingevolge artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen ook worden gerekend de "schulden die rechtstreeks samenhangen" met de regresvordering. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de (voorwaardelijke) schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) tot het werkzaamheidsvermogen van de aanmerkelijk belanghouder behoort vanaf het moment waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan.

2.12 Naar het oordeel van het Hof staat goed koopmansgebruik toe in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen. Mitsdien verklaart het Hof belanghebbendes beroep gegrond en stelt het het belastbaar inkomen uit overige werkzaamheden in 2005 vast met inachtneming van een verlies van € 500.000 uit hoofde van de borgtocht. Voor het op de voet van artikel 8:72, lid 5, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij uitspraak treffen van een voorlopige voorziening, als door belanghebbende verzocht, ziet het Hof geen aanleiding.

3. Het geschil in cassatie

3.1 In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris de uitspraak van het Hof met het middel:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (...), doordat het Hof heeft geoordeeld dat reeds bij het aangaan van een borgtochtverplichting ten behoeve van een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, en voorafgaand aan het aangesproken worden als borg sprake is van een regresvordering onder opschortende voorwaarde, die aangemerkt kan worden als een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel, (...).

3.2 Belanghebbende bestrijdt de uitspraak van het Hof met drie middelen waarvan de eerste twee betrekking hebben op (de rechtsgevolgen van) rechtsoverweging 4.8. van het Hof, die als volgt luidt:

4.8. Voor een op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, treffen van een voorlopige voorziening als door belanghebbende verzocht - kort gezegd, het aan een eventueel beroep in cassatie in deze zaak ontnemen van de schorsende werking - ziet het Hof, zo het al tot het nemen van een dergelijke maatregel bevoegd zou zijn, geen aanleiding.

3.3 In het eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op zijn standpunt dat de schorsende werking van artikel 28, lid 7, AWR niet geldt voor een voorlopige voorziening die is getroffen op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb.

3.4 In het tweede middel voert belanghebbende aan dat deze overweging van het Hof, door de zinsnede "zo het al tot het nemen van een dergelijke maatregel bevoegd zou zijn", blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Voorts klaagt belanghebbende erover dat voormeld oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd en onbegrijpelijk is, dan wel dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb treffen van een voorlopige voorziening.

3.6 Ten slotte meent belanghebbende dat het Hof hem ten onrechte geen "vertragingsrente" heeft toegekend.

3.7 De voorlopige aanslag IB/PVV 2006 is in cassatie niet meer in geschil. Voor het Hof is vast komen te staan dat het tegen deze voorlopige aanslag gerichte bezwaarschrift niet tijdig is ingediend. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

3.8 De vraag op welk tijdstip en voor welk bedrag een verlies uit hoofde van borgtocht als resultaat uit overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001, in aanmerking kan worden genomen, was eveneens aan de orde in mijn conclusie van 13 juli 2011 in de zaak met nr. 10/03641. Die zaak betreft een medeaandeelhouder in A die zich eveneens borg had gesteld. Mijn beschouwing dienaangaande in de onderhavige conclusie is gelijkluidend aan die in mijn conclusie van 13 juli. Voor de volledigheid is onderdeel 4 van voornoemde conclusie als bijlage bij deze conclusie gevoegd.

3.9 De door belanghebbende aangevoerde middelen zal ik in het navolgende gedeelte van de conclusie behandelen.

4. Artikel 8:72, lid 5, Awb (voorlopige voorziening)

Tekst van de Wet

4.1 Artikel 8:72 Awb, dat ook op het hoger beroep in belastingzaken van toepassing is (artikel 27j AWR), geldt in gevallen waarin "(...) de rechtbank het beroep gegrond verklaart (...)" (lid 1). Artikel 8:72, lid 5, Awb luidt:

De rechtbank kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling, alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de rechtbank het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

4.2 Artikel 28, lid 7, AWR luidt:

De werking van de uitspraak van het gerechtshof, de rechtbank of de voorzieningenrechter wordt opgeschort totdat de termijn voor het instellen van beroep in cassatie is verstreken of, indien beroep in cassatie is ingesteld, op het beroep in cassatie is beslist.

Parlementaire geschiedenis

4.3 De Nota naar aanleiding van het Verslag(5) bij de wet Aanpassing van het fiscale procesrecht aan de Algemene wet bestuursrecht en wijziging van een aantal fiscale en andere wetten (herziening van het fiscale procesrecht) vermeldt:

Het wetsvoorstel voorziet niet in de mogelijkheid dat tijdens de cassatieprocedure een verzoek om een voorlopige voorziening wordt ingediend. De behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening behoort naar onze mening niet te worden opgedragen aan de cassatierechter. Het uitspreken van een schorsing of het treffen van een ordemaatregel past niet in het cassatie-instituut. Dat doet de vraag rijzen of voor de president van het gerechtshof een taak moet worden weggelegd, wanneer het bodemgeschil aanhangig is bij de Hoge Raad. Wij beantwoorden die vraag ontkennend. Uit procedureel oogpunt is zo'n oplossing niet fraai. Zij is ook niet nodig. Wij hebben er al op gewezen dat de behoefte aan een voorlopige-voorzieningsprocedure tijdens de beroepsprocedure bij het gerechtshof naar verwachting bescheiden zal zijn. De gevallen waarin die behoefte zich doet gevoelen bij de cassatieprocedure - als die behoefte al zou bestaan - zullen zeer schaars zijn. Bovendien wijzen wij erop dat het gerechtshof op de voet van artikel 8:72, zesde lid, Awb kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop het uitspraak doet. Wij concluderen dat er geen leemte in de rechtsbescherming is.

4.4 Met de invoering van de Eerste evaluatiewet Awb(6) is voorzien in een aanvulling van artikel 8:72, lid 5, Awb, waardoor de rechtbank en het gerechtshof (dus niet de voorzieningenrechter) de mogelijkheid wordt geboden een voorlopige voorziening te treffen. De Memorie van Toelichting(7) vermeldt:

Artikel 8:72 regelt de bevoegdheden van de rechter, indien deze een beroep gegrond verklaart en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt. Zo kan de rechter na vernietiging aan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit. Indien de rechter alleen de beslissing op bezwaar vernietigt, kan in de periode totdat het bestuur opnieuw op het bezwaar heeft beslist, onduidelijkheid ontstaan over de status van het primaire besluit. De vraag kan rijzen of van dit primaire besluit - bijvoorbeeld een bouwvergunning - nog gebruik mag worden gemaakt. Juridisch is het antwoord op deze vraag wel duidelijk - ja, maar voor eigen risico -, maar praktisch bestaat daarover vaak onzekerheid.

De Commissie heeft aanbevolen om in artikel 8:72 te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om, waar nodig, bij vernietiging een conservatoire voorziening te treffen voor het primaire besluit, totdat alsnog op het bezwaar is beslist. Ook de VNG heeft om dezelfde redenen een dergelijke bevoegdheid voor de rechter aanbevolen.

In het kabinetsstandpunt is geoordeeld dat een afzonderlijke bevoegdheid tot het treffen van een conservatoire voorziening niet nodig was. Het probleem kan in het systeem van de Awb beter worden opgelost door te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om de door de Commissie bedoelde conservatoire voorziening te treffen met toepassing van de regels inzake de voorlopige voorziening, met dien verstande dat deze voorziening dan tegelijk met de einduitspraak kan worden getroffen. Dit heeft het voordeel dat voor de conservatoire voorziening slechts een beperkt aantal regels behoeven te worden getroffen, terwijl bovendien de praktijk zich niet hoeft in te stellen op een geheel nieuwe rechtsfiguur, maar slechts op een beperkte uitbreiding van een sedert lang vertrouwde figuur (zie het kabinetsstandpunt: blz. 42).

Wij zijn van mening dat onduidelijkheid bij zowel het bestuursorgaan als de appellant over de status van het primaire besluit na vernietiging van de beslissing op het bezwaar moet worden voorkomen. Wij kiezen eveneens voor de oplossing die aansluit bij de systematiek van de Awb.

Artikel 8:72, vijfde lid, eerste volzin, wordt door dit onderdeel o.m. aangevuld met de zinsnede "alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen". Hierdoor krijgt de rechter de bevoegdheid om, tegelijkertijd met de einduitspraak en met toepassing van de regels inzake een voorlopige voorziening, zonodig een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit. Een dergelijke voorziening kan ook iets anders behelzen dan een schorsing en hoeft dus niet altijd een conservatoir karakter te hebben. Daarnaast is een tweede volzin toegevoegd waardoor de rechtbank verplicht wordt het tijdstip te bepalen waarop deze voorlopige voorziening vervalt. Het verval van "gewone" voorlopige voorzieningen is geregeld in artikel 8:72, zesde lid, en artikel 8:85. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van één van deze bepalingen zou onvoldoende zijn toegesneden op deze situatie. Artikel 8:72, zesde lid, ziet namelijk op de situatie dat de rechtbank in de bodemprocedure uitspraak doet en daarbij aangeeft hoe met de - eerder door de president gegeven - voorlopige voorziening moet worden omgegaan. Artikel 8:85 regelt de bevoegdheid tot vervallenverklaring uitsluitend voor de president. Derhalve is gekozen voor het toevoegen van een tweede volzin in artikel 8:72, vijfde lid.

Bij de beoordeling van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen zal de rechtbank op dezelfde wijze te werk gaan als de president bij zijn beoordeling in het kader van de toepassing van artikel 8:81. De jurisprudentie met betrekking tot titel 8.3 zal dus ook van grote betekenis zijn voor de rechtbank bij gebruikmaking van haar nieuwe bevoegdheid. Het (nieuwe) artikel 8:72, vijfde lid, houdt in dat in dat geval de rechtbank de bevoegde rechter is voor het treffen van een voorlopige voorziening in plaats van de president. Voor het toetsingskader maakt dit echter geen verschil.

Wellicht ten overvloede wijzen wij er op dat ook de president bevoegd blijft een voorlopige voorziening ten aanzien van het primaire besluit te treffen na vernietiging van de beslissing op bezwaar of administratief beroep. Dat kan indien de president met toepassing van artikel 8:86 onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan (zie bijv. Pres.Rb. Utrecht 31-8-1994, JB 1994, 225; Pres. Rb. Zutphen 21-12-1995, JB 1996, 64; Pres. Rb. Leeuwarden 11-4-1996, JB 1996, 163). Ook kan na vernietiging van een besluit door de rechtbank hangende de nieuwe beslissing op het bezwaar of administratief beroep een (nieuw) verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan.

De rechtbank kan ook ambtshalve tot het treffen van een voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, overgaan. Het treffen van deze voorziening is derhalve niet afhankelijk van een verzoek van een van de procespartijen. De regels over de wijziging of opheffing van een voorlopige voorziening (art. 8:87 Awb) zijn niet van toepassing, omdat de voorziening onderdeel uitmaakt van de einduitspraak. Deze kwesties kunnen wel aan de orde worden gesteld in hoger beroep. Er hoeft bovendien geen apart griffierecht te worden betaald voor deze voorziening, het is immers nog steeds een uitspraak in de bodemprocedure.

4.5 In de Nota naar aanleiding van het Verslag(8) bij de Eerste evaluatiewet Awb is opgemerkt:

De SGP-fractieleden willen meer duidelijkheid krijgen over het toepassingsbereik van de nieuw geboden mogelijkheid om een voorlopige voorziening te treffen.

Door aan te sluiten bij de reeds bestaande regeling voor voorlopige voorzieningen en niet te kiezen voor een regeling van een conservatoire voorziening, is door ons bewust aangesloten bij het bestaande toepassingsbereik van de regeling voor voorlopige voorzieningen. Wij verwachten dat in de praktijk het toepassingsbereik van een voorlopige voorziening in samenhang met een vernietiging beperkter zal zijn dan in samenhang met een nog aanhangig bezwaar- of beroepschrift, omdat er na een vernietiging alleen iets ten aanzien van het primaire besluit hoeft te worden geregeld.

4.6 In de parlementaire behandeling(9) bij de Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet inzake rijksbelastingen en enige andere wetten in verband met de invoering van beroep bij de rechtbank, alsmede van hoger beroep bij het gerechtshof, in belastingzaken (Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties), waarbij artikel 28, lid 7, AWR is geïntroduceerd, werd opgemerkt:

De leden van de fracties van de VVD en van de ChristenUnie stelden voorts vragen over de gevolgen van het ontbreken van schorsende werking van het hoger beroep. Mede naar aanleiding daarvan hebben wij dit aspect opnieuw overwogen. De praktijk is thans, dat aan een uitspraak van de belastingrechter pas uitvoering wordt gegeven als zij onherroepelijk is. Bij nader inzien is het beter om deze sedert lang bestaande praktijk te codificeren door in de wet vast te leggen dat het hoger beroep en het beroep in cassatie schorsende werking hebben. Dit betekent dat, indien de belastingplichtige door de rechtbank in het gelijk wordt gesteld, maar de inspecteur in hoger beroep gaat, de inspecteur de uitspraak van de rechtbank nog niet behoeft uit te voeren. In de praktijk behoeft dit voor de belastingplichtige niet bezwaarlijk te zijn, omdat deze veelal ook uitstel van betaling krijgt tot dat de aanslag onherroepelijk is.

Literatuur

4.7 Michiels(10) schrijft:

Per 1 april 2002 is aan het vijfde lid van artikel 8:72 Awb een zinsnede toegevoegd die de rechter in uitspraak betreffende de bodemzaak de bevoegdheid geeft een voorlopige voorziening te treffen. Deze mogelijkheid is met name van belang voor gevallen waarin de rechter het besluit op bezwaar vernietigd, maar daardoor het primaire besluit in stand blijft. Stel dat het bezwaarschrift op formele gronden ten onrechte ongegrond is verklaard, maar niet duidelijk is of (of wellicht zelfs waarschijnlijk is dat) na de nieuwe beslissing op bezwaar het primaire besluit in stand kan blijven. De rechter heeft nu de mogelijkheid voor die tussenfase een voorziening te treffen, bijvoorbeeld inhoudende dat geen gebruik mag worden gemaakt van de bij het primaire besluit verleende vergunning.

4.8 Borman(11) vermeldt in Tekst & Commentaar:

Via de Eerste Evaluatiewet Awb (Stb. 2002, 53) is per 1 april 2002 voorzien in een aanvulling van lid 5 waardoor de rechtbank (dus niet de voorzieningenrechter) tevens de mogelijkheid heeft gekregen om een naar tijdsduur te begrenzen voorlopige voorziening te treffen. Dit kan ambtshalve of op verzoek. Hierdoor beschikt de rechter over de bevoegdheid om tegelijkertijd met de einduitspraak en met toepassing van de regels inzake het treffen van een voorlopige voorziening zonodig een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit. Deze voorlopige voorziening maakt deel uit van de einduitspraak en daartegen is in dat kader dus hoger beroep mogelijk. Hoewel de wettekst dit niet uitdrukkelijk regelt, is het de bedoeling dat deze voorziening alleen wordt getroffen als daaraan behoefte is als gevolg van en in relatie tot een vernietiging van een besluit in de hoofdzaak.

4.9 Koenraad(12) merkt op:

De gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit laten de kern van het geschil - dit is: de vraag of het primaire besluit in stand moet blijven - vaak ongemoeid. Als de voorzieningenrechter eerder geen voorlopige voorziening (als bedoeld in art. 8:81 lid 1 Awb) heeft getroffen, kan de bestuursrechter dit ingevolge art. 8:72 lid 5 Awb bij de beslissing op het beroep zelf doen, niet alleen op verzoek maar ook ambtshalve. (...)

Merk op dat een voor de rechtbank op grond van art. 8:72 lid 5 Awb getroffen voorlopige voorziening wel vatbaar is voor hoger beroep (...).

4.10 NDFR (Feenstra)(13) vermeldt:

De werking van de uitspraak van de feitenrechter wordt opgeschort, totdat:

- de termijn voor het instellen van cassatieberoep is verstreken; ofwel

- op het beroep in cassatie is beslist, indien beroep in cassatie is ingesteld.

Hiermee wijkt de wetgever af van de Awb, waarin is bepaald dat bezwaar of beroep de werking van het bestreden besluit niet schorst. Deze afwijking is opgenomen naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer in het geval dat de inspecteur de uitspraak van een rechtbank zou uitvoeren, maar nadien door het hof of de Hoge Raad in het gelijk wordt gesteld. Herleeft een vernietigde aanslag of moet de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen? Door aan het beroep in cassatie schorsende werking toe te kennen, heeft de wetgever onduidelijkheden hierover voorkomen.

4.11 Pechler(14) schreef:

De belastingplichtige die cassatieberoep heeft ingesteld kan geen voorlopige beslissing van de HR verkrijgen. Wel kan de voorzieningenrechter (van het gerechtshof of van de rechtbank) bepalen dat de voorlopige voorziening pas vervalt als de HR uitspraak heeft gedaan.

4.12 Feteris(15) merkt op:

De [voorlopige; A-G] voorziening zal gewoonlijk worden getroffen voor de duur van de verdere procedure. Omdat de HR in belastingzaken geen voorlopige voorzieningen mag treffen, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank of het hof besluiten dat een voorlopige voorziening ook doorwerkt tijdens een eventuele cassatieprocedure, en zelfs tijdens een daarop eventueel volgende verwijzingsprocedure (zie art. 8:85 ,tweede lid, onderdeel c, Awb).

5. Beschouwing

Beroep belanghebbende

5.1 De meest bekende en gebruikte ingang ter verkrijging van een voorlopige voorziening is de procedure die is geregeld in de artikelen 8:81 e.v. Awb.

5.2 Het betreft een procedure bij een in beginsel afzonderlijke rechter - de voorzieningenrechter - tegen wiens beslissing geen hoger beroep bij de afdeling rechtspraak van de Raad van State (artikel 37 Wet Raad van State, in algemeen bestuursrechterlijke geschillen), bij de Centrale Raad van Beroep (artikel 18 Beroepswet), bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 20 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie) of beroep in cassatie bij de Hoge Raad (artikel 28 AWR, in belastingzaken) open staat.

5.3 Een dergelijk verzoek dient direct verband te houden met een bij de rechtbank (dan wel het gerechtshof) ingesteld beroep; het wordt bij het begin of hangende die procedure ingesteld teneinde voor de duur van het geding bepaalde gevolgen van het door het bestuur genomen besluit af te wenden.

5.4 Artikel 28, lid 7, en 27h, lid 5, AWR die de werking van fiscale rechterlijke beslissingen schorsen totdat deze onherroepelijk zijn geworden, gelden niet voor beslissingen zoals die van de voorzieningenrechter ex artikel 8:84 Awb, waartegen geen hoger beroep of beroep in cassatie open staat.

5.5 In de bestreden uitspraak heeft het Hof een beslissing genomen aangaande een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening dat niet op de voet van art. 8:81 Awb is gedaan doch in het kader van de procedure in de hoofdzaak. De desbetreffende uitspraakmogelijkheid ex art. 8:72, lid 5, Awb geldt voor gevallen waarin het gerecht de bestreden beschikking vernietigt. Die beslissing wordt derhalve genomen bij het einde van de procedure in de hoofdzaak; zij heeft tot doel dat een regeling kan worden getroffen voor de periode die verstrijkt tussen het moment waarop de beschikking door de rechter wordt vernietigd, en dat waarop een nieuwe tot stand komt.

5.6 Artikel 28, lid 7, en 27h, lid 5, AWR gelden wel voor beslissingen van rechtbank of gerechtshof waarin op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb een beslissing is genomen aangaande een voorlopige voorziening.

5.7 Als gevolg van dit wettelijk stelsel heeft in belastingzaken een beslissing op de voet van artikel 8:72, lid 5, Awb pas werking zodra de beslissing in hoger beroep of cassatie onherroepelijk is geworden. Hangende het hoger beroep of beroep in cassatie is dus geen sprake van een "vacuüm" waarin de "oude" beschikking is vernietigd terwijl nog geen nieuwe is genomen. Daardoor ontbreekt de grond voor het treffen van een voorlopige voorziening als hier bedoeld in dergelijke gevallen.

5.8 Uit de onder 5.7 weergegeven bevinding volgt mijns inziens dat in de gevallen, zoals het onderhavige, waarin artikel 28, lid 7, AWR van toepassing is, de rechter in zijn uitspraak niet tot een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, lid 5, Awb kan besluiten. Een belanghebbende die enigerlei voorziening wenst, zal derhalve een verzoek tot de voorzieningenrechter moeten richten.

5.9 Het eerste en het tweede middel van belanghebbende kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

5.10 Het derde middel van belanghebbende faalt reeds omdat rentevergoeding in belastingzaken uitputtend is geregeld in de bepalingen omtrent heffingsrente (en de invorderingsrente).

Beroep Staatssecretaris

5.11 De borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg zich jegens de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (vgl. artikel 7:850 BW). De borg heeft van meet af aan op de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393).

5.12 Artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001 bepaalt dat onder een werkzaamheid wordt begrepen 'het rendabel maken van vermogensbestanddelen (...) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld (...)'.

5.13 Het louter tot zekerheid verbinden van een vermogensbestanddeel valt blijkens de parlementaire behandeling niet onder de onderhavige bepalingen.

5.14 Ook de bepaling inzake de borgtochtvergoeding (artikel 3.92, lid 2, onderdeel c Wet IB 2001) wijst daarop, want de vergoeding wordt belastbaar gesteld zonder dat de borgtocht zelf als terbeschikkingstelling wordt aangemerkt. Wat de mededeling dat die bepaling "ter verduidelijking" is opgenomen, precies betekent, is onduidelijk. Denkbaar is dat de wetgever louter een bijzondere mogelijkheid van belastingarbitrage heeft willen afsluiten.

5.15 Voor zoveel nodig wijs ik erop dat het onderhavige geval ongelijk is aan de zaak welke is beslist in HR 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190. In die zaak was immers een pand daadwerkelijk in bezit gekomen van de belanghebbende terwijl deze en diens besloten vennootschap de onvoorwaardelijke bedoeling hadden dat dit pand aan die vennootschap ter beschikking zou worden gesteld. In het onderhavige geval is geen sprake van een onvoorwaardelijke bedoeling van belanghebbende en de besloten vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, tot het ter beschikking stellen van vermogen.

5.16 Dat naar burgerlijk recht de borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde heeft dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393), doet daar niet aan af.

5.17 Gelet op het voorgaande en de wetsgeschiedenis geciteerd in onderdeel 4.8 van de bijlage is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 eerst sprake op het moment waarop die regresvordering ontstaat.

5.18 De vordering gaat op het moment van haar ontstaan deel uitmaken van het werkzaamheidsvermogen. Wat betreft de winstberekening dient voorop te worden gesteld dat het nominale bedrag van de regresvordering gelijk is aan het op belanghebbende verhaalde bedrag (vgl. r.o. 3.3.2. in HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7).

5.19 Alle lotgevallen van deze vordering spelen zich af binnen dit vermogen; dus kan de waardedaling van de nominale waarde naar de marktwaarde niet buiten dat vermogen plaatsvinden. De vordering komt voor haar nominale waarde bij de belanghebbende op, wordt deel van het werkzaamheidsvermogen en daalt op een ondeelbaar daarna volgend moment naar de marktwaarde (vgl. HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7).

5.20 Het waardeverlies maakt dus deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden; deze uitkomst is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis op dit punt.

5.21 Daar belanghebbende pas in 2006 als borg werd aangesproken kan hij zijn daaruit voortvloeiende verlies - gelet op het voorgaande - niet in 2005 als resultaat uit terbeschikkingstelling aanmerken.

5.22 Nu de uitspraak van het Hof uitgaat van een andere rechtsopvatting, treft het door de Staatssecretaris aangevoerde middel doel.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard en het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Bijlage

4. Borgtocht in de terbeschikkingstellingsregeling

Civiel recht

4.1 Voor een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie en literatuur over borgtocht en regresrecht in het civiele recht, verwijs ik naar onderdeel 6 van de conclusie van mijn ambtgenoot P.J. Wattel van 18 maart 2009 bij HR 2 oktober 2009, nr. 08/02051, LJN: BI0465, BNB 2010/7, en onderdeel 4 van mijn conclusie van 23 september 2010 bij HR 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN: BO0389.

4.2 Borgtocht wordt in artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als volgt gedefinieerd:

1. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

(...)

4.3 In een Antilliaanse zaak overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002, R00/110HR, NJ 2002, 393:

Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA.

4.4 Voorts gewaagde HR 9 juni 2004, C03/078HR, NJ 2004, 618, van:

(...) de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340).

Wet IB 2001

4.5 De tekst van artikel 3.92, lid 1, onderdeel a, lid 2, onderdeel a, ten eerste, en lid 2, onderdeel c, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt:

1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:

1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;

c. een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap of betreffende een samenwerkingsverband als bedoeld in het eerste lid, aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel;

Parlementaire geschiedenis

4.6 In het oorspronkelijke wetsvoorstel(16) was een bepaling opgenomen waardoor een gebruikelijke borgtochtvergoeding werd gerekend tot het inkomen uit aanmerkelijk belang (box II). Bij de vierde Nota van Wijziging(17) is deze bepaling komen te vervallen en is artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 geïntroduceerd.

4.7 Bij de introductie van artikel 3.92, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 wordt in de vierde Nota van Wijziging(18) opgemerkt:

Het tweede lid, onderdeel c is ter verduidelijking toegevoegd.

4.8 Op vragen van de leden van de fracties antwoordde de staatssecretaris in de Memorie van Antwoord(19):

De leden van de fracties van het CDA en de VVD hebben een aantal voorbeelden voorgelegd waarin tot het privé-vermogen behorende vermogensbestanddelen als zekerheid worden bezwaard ten behoeve van schulden van de onderneming van een familielid of van een besloten vennootschap waarin een familielid een aanmerkelijk belang heeft. (...) Is in dergelijke gevallen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen zo vragen deze leden zich af.

In de door deze leden genoemde gevallen is naar ons oordeel geen sprake van het ter beschikking stellen van vermogen maar van het optreden als borg ten behoeve van de betrokken familieleden respectievelijk de eigen vennootschap. (...) In de situatie van borgstelling is het dus niet zo dat de vermogensbestanddelen die ten behoeve van de schuldeisers worden bezwaard ook ter beschikking worden gesteld aan de in deze artikelen bedoelde onderneming respectievelijk vennootschap. In de regel zullen dergelijke privé-vermogensbestanddelen derhalve tot de grondslag van box III blijven behoren. In de genoemde artikelleden is bepaald dat de ontvangen vergoeding wordt aangemerkt als het resultaat van een werkzaamheid en niet dat het optreden als borg wordt gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen waarop in het kader van de borgstelling een zekerheidsrecht wordt gevestigd. (...) Het resultaat dat hierdoor wordt bereikt is hetzelfde als in de winstsfeer. (...)

Indien de vermogensbestanddelen ten laste van de belastingplichtige zouden worden uitgewonnen, zou een regresvordering ontstaan. Deze vordering zou uiteraard wel worden aangemerkt als vermogen dat ter beschikking is gesteld in de zin van de artikelen 3.4.1.2 [artikel 3.91; a-g] respectievelijk 3.4.1.2a [artikel 3.92; a-g]. Indien deze regresvordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, kan dan ook een negatief voordeel ontstaan dat in mindering kan komen op het inkomen uit werk en woning.

4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag(20) houdt in:

De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de te parallel versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III.

4.10 Bij de Veegwet 2001 is in de Memorie van Toelichting(21) opgemerkt:

In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.

Jurisprudentie

4.11 In het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 2009, nr. 08/02051(22), had een belastingplichtige (BV) zich borg gesteld voor door haar deelneming A BV bij Deutsche Bank opgenomen geldleningen. Op enig moment heeft Deutsche Bank een bedrag op belanghebbende verhaald uit hoofde van de borgstellingovereenkomst. Belanghebbende verkrijgt voor dit bedrag een regresvordering op haar deelneming A BV, welke vordering zij op een later moment inbracht als informeel kapitaal in A. In verband met toepassing van artikel 13b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, overwoog de Hoge Raad:

-3.3.2. Belanghebbende heeft in het jaar waarin de Deutsche Bank de in 3.1.3 vermelde bedragen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst op haar heeft verhaald, een regresvordering opgevoerd op de deelneming wier schuld op haar verhaald werd. Het nominale bedrag van deze regresvordering is gelijk aan het op belanghebbende verhaalde bedrag. Belanghebbende heeft evenwel de regresvordering op een lager bedrag gewaardeerd dan het door de genoemde bank op haar verhaalde bedrag. De regresvordering is daardoor aan te merken als een afgewaardeerde vordering als bedoeld in artikel 13b, lid 1, van de Wet. Hieraan doet niet af dat belanghebbende door de vorming van een voorziening het desbetreffende verlies (gedeeltelijk) met toepassing van de regels van goed koopmansgebruik in een eerder jaar ten laste van de winst heeft gebracht, nu met het vormen van die voorziening wordt vooruitgelopen op het op de regresvordering te lijden verlies.

4.12 In Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327(23) met conclusie van mij, overwoog de Hoge Raad over de aanvang van de terbeschikkingstellingregeling:

-3.3.3. Uit de hiervoor in 3.3.2 aangehaalde passages uit de parlementaire stukken moet worden afgeleid dat de wetgever met de invoering van artikel 3.92 Wet IB 2001 onder meer heeft beoogd wat betreft de winstberekening een vergelijkbare behandeling te bewerkstelligen van enerzijds de ondernemer die ten behoeve van zijn onderneming een vermogensbestanddeel heeft aangeschaft en anderzijds de aanmerkelijkbelanghouder (of een met hem verbonden persoon) die een door hem in privé aangeschaft vermogensbestanddeel aan zijn vennootschap ter beschikking stelt. Een enge opvatting van het begrip 'terbeschikkingstelling', zoals door het middel bepleit, doet onvoldoende recht aan deze bedoeling. Immers, indien artikel 3.92 Wet IB 2001 pas van toepassing wordt op het moment waarop het desbetreffende vermogensbestanddeel in gebruik wordt gegeven, bestaat in dit opzicht een verschil ten opzichte van de situatie waarin de belastingplichtige een vermogensbestanddeel aanschaft met de bedoeling dit in zijn onderneming aan te wenden, omdat in het laatste geval doorgaans het desbetreffende vermogensbestanddeel op het moment van de aanschaf als bestanddeel van het ondernemingsvermogen zal moeten worden aangemerkt. Door deze discrepantie zouden met name met betrekking tot het bedrag waarvoor het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op de balans zou worden opgenomen alsmede met betrekking tot de schulden aanzienlijke verschillen kunnen ontstaan naar gelang sprake is van het drijven van een onderneming danwel van terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan een gelieerde vennootschap. Anderzijds is in aanmerking te nemen dat het begrip 'ter beschikking stellen' niet geheel op één lijn kan worden gesteld met het begrip 'bestemmen tot', aangezien tweezijdigheid inherent is aan eerstgenoemd begrip.

Gelet op dit een en ander moet worden geoordeeld dat in gevallen waarin een onroerende zaak wordt aangeschaft met de gezamenlijke bedoeling van de belastingplichtige en een met hem gelieerde vennootschap om die zaak in gebruik te geven aan die vennootschap en de zaak voor dat gebruik gereed wordt gemaakt, van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 sprake is op het moment waarop deze onroerende zaak is aangeschaft. Indien die gezamenlijke bedoeling niet in een overeenkomst is neergelegd, kan niettemin sprake zijn van terbeschikkingstelling, mits in dat geval de aanschaf en het gereedmaken zijn geschied onder zodanige omstandigheden dat, indien de (toekomstige) gebruiker ervan een niet-gelieerde persoon zou zijn geweest, met deze omtrent die aanschaf en het gereedmaken voorafgaand afstemming zou hebben plaatsgevonden. Voorts kan bij de aanschaf van een onroerende zaak van terbeschikkingstelling slechts sprake zijn indien van het moment van de aanschaf af geen andere aanwending van de onroerende zaak plaatsvindt.

4.13 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juli 2011, nr. 09/03341, LJN: BO0389:

3.5.2. Het Hof heeft derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 6:10, lid 1, BW, terecht overwogen dat belanghebbende door de betaling van het bedrag van € 7212 een regresvordering tot dat bedrag heeft op B BV, en is er evenzeer terecht van uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van een terbeschikkingstelling van vermogen door belanghebbende aan B BV in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001. Aangezien niet in geschil is dat B BV het genoemde bedrag van € 7212 niet zal kunnen voldoen, kan - reeds gelet op hetgeen is opgenomen in onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33 - de afwaardering van deze vordering in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes resultaat uit overige werkzaamheden in het onderhavige jaar.

4.14 Naar de opvatting van hof Arnhem vangt de terbeschikkingstelling pas aan zodra de belastingplichtige een (onvoorwaardelijke) regresvordering verkrijgt op de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Het hof overwoog in zijn uitspraak van 12 oktober 2010, nr. 09/00448(24):

(...) Naar het oordeel van het Hof volgt uit onder andere het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2002, nr. R00/110HR, LJN: AD9618, NJ 2002, 393, dat het ontstaan van de regresvordering bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet afhankelijk is van de betaling door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde. De regresvordering ontstaat op het moment dat de hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat. Zolang er door de hoofdelijk aansprakelijk gestelde in dat kader geen betalingen zijn gedaan, heeft de regresvordering een voorwaardelijk karakter. De vraag is echter of dergelijke voorwaardelijke vorderingen onder de reikwijdte van de bepalingen van artikel 3.92, tweede lid, Wet IB vallen. Bij de parlementaire behandeling van de Belastingherziening 2001 werd opgemerkt (TK 1999/2000, 26 727, nr. 89, p. 10, Toelichting vierde NvW):

'De wijziging die volgt uit artikel 3.4.1.2 (Hof: thans artikel 3.91 van de Wet IB 2001), tweede lid, onderdeel a, onder 1°, ziet op het vervangen van de formulering 'het aangaan van een geldlening' door 'het hebben van een schuldvordering'. De laatste formulering beoogt te verduidelijken dat ook reeds bestaande geldleningen onder de in artikel 3.2.1.1a (Hof: thans art. 3.3 van de Wet IB 2001), eerste lid, opgenomen regeling vallen.'

In het kader van de parlementaire behandeling van de Veegwet 2001 werd opgemerkt:

(TK 2000/01, 27 466, nr. 3, p. 48, MvT):

'In verband hiermee worden alle omschrijvingen in artikel 3.91, tweede lid, en in artikel 3.92, tweede lid, zodanig gewijzigd dat buiten elke twijfel is dat ook het aangaan van overeenkomsten waarbij vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld onder de regelingen valt.'

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hierboven weergegeven passages, dat de wetgever met de gelijkstellingen van artikel 3.92, tweede lid, letter a, 1°, Wet IB het oog heeft gehad op situaties waarbij gelden door een aanmerkelijkbelang-aandeelhouder of een daarmee verbonden persoon feitelijk aan een gelieerde vennootschap ter beschikking worden gesteld.

In vergelijkbare zaken kwamen rechtbank Breda(25), rechtbank 's-Gravenhage(26), rechtbank Haarlem(27) en rechtbank Arnhem(28) tot eenzelfde resultaat als hof Arnhem.

4.15 Rechtbank Breda overweegt in haar uitspraak(29):

3.3.2. Voor belanghebbende kan in het jaar 2001 ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts dan resultaat uit een werkzaamheid in de zin van artikel 3.92 van de Wet ontstaan, indien hij in dat jaar feitelijk een vermogensbestanddeel aan de vennootschap ter beschikking heeft gesteld in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.92 van de Wet valt af te leiden dat van ter beschikkingstelling aan een vennootschap slechts sprake is indien het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel op enigerlei wijze feitelijk rendabel wordt gemaakt. Daarvan kan nog niet worden gesproken bij een vordering van de aandeelhouder op zijn vennootschap onder een opschortende voorwaarde, zolang die voorwaarde niet is vervuld. (...)

Redactie Vakstudie Nieuws tekent bij deze uitspraak aan:

De rechtbank komt tot een oplossing die wij niet alleen wetstechnisch juist, maar ook redelijk vinden. (...) Immers indien de regresvordering op de balans zou moeten worden opgenomen met inachtneming van de kans op een daadwerkelijk verhaal, dan zou de waarde van de vordering in de praktijk veelal tenderen naar nihil. Alsdan zou het als borg betaalde bedrag niet ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning in aanmerking worden genomen. Dat resultaat is strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

4.16 Hof Amsterdam(30) lijkt een andere opvatting te zijn toegedaan dan hof Arnhem. In een met het onderhavige geval vergelijkbare zaak overwoog het:

4.3. Het Hof volgt de rechtbank niet in haar conclusie dat een regresvordering in het kader van een "werkzaamheid" als bedoeld in artikel 3.92 Wet IB 2001 eerst in aanmerking kan worden genomen op het moment dat de belastingplichtige daadwerkelijk als borg wordt aangesproken. Naar het oordeel van het Hof noopt noch de tekst van de wet, noch doel en strekking van de onderhavige regeling (betreffende het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, hierna ook: de tbs-regeling) tot een dergelijke uitleg. (...)

4.4.5. (...) Naast de regresvordering worden ingevolge artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 2001 tot het werkzaamheidsvermogen gerekend de "schulden die rechtstreeks samenhangen" met de regresvordering. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de (voorwaardelijke) schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) tot het werkzaamheidsvermogen van de ab-houder behoort vanaf het moment waarop de onderliggende rechtsverhouding (de borgtocht) is ontstaan.

Goed koopmansgebruik staat toe om in geval van (dreigende) insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de (rechtstreeks met elkaar samenhangende) regresvordering en borgtochtverplichting als passiefpost tot uiting te brengen (verg. HR 20 juni 1962, nr. 14.799, BNB 1962/269). Bij de waardering van deze passiefpost dient de kans (redelijke mate van zekerheid) dat belastingplichtige door de crediteur wordt aangesproken, te worden geschat. Wanneer de solvabiliteit van de hoofdschuldenaar verder verslechtert, zal de passiefpost hoger moeten worden gewaardeerd. Deze uitleg van de tbs-regeling is naar het oordeel van het Hof evenwichtig en doet recht aan het doel en de strekking daarvan.

4.4.6. De uitleg welke het Hof voorstaat doet niet af aan de omstandigheid dat de (aan de borgstelling ten grondslag liggende) vermogensbestanddelen in beginsel tot de privésfeer blijven behoren. De opvatting, dat eerst ten gevolge van de uitwinning van die vermogensbestanddelen ten laste van de ab-houder een tot het werkzaamheidsvermogen behorende regresvordering zou ontstaan (MvA, Kamerstukken I 1999/2000, 26.727 en 26.728, nr. 202a, p. 112-113), is naar het oordeel van het Hof ook in zoverre in strijd met doel en strekking van de tbs-regeling, dat deze onevenwichtig uitwerkt omdat ten tijde van de betaling door de borg de regresvordering niet voor verwezenlijking vatbaar zal blijken te zijn en dus voor een bedrag van (nagenoeg) nihil zal moeten worden geactiveerd, terwijl de schuld aan de derde crediteur (de borgtochtverplichting) is gedelgd, met als gevolg dat - in beginsel - geen ten laste van het inkomen te brengen verlies uit een werkzaamheid zou resulteren. Weliswaar heeft de staatssecretaris van Financiën deze onevenwichtigheid onderkend en voor die situatie een goedkeuring in het leven geroepen (het Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, dat een actualisering betreft van het Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252; en zie daarvóór ook onderdeel 11 van het Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, BNB 2004/242), op grond waarvan het als borg betaalde bedrag alsnog als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking kan worden genomen, doch naar het oordeel van het Hof is die goedkeuring bij een juiste wetstoepassing overbodig en gaat deze eraan voorbij dat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie 4.4.3).

Voorts kan ook aan de omstandigheid dat in artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden van een vennootschap waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft als 'een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel' is aangemerkt, een aanwijzing worden ontleend voor het tot de werkzaamhedensfeer rekenen van de (eveneens) op de onderliggende overeenkomst van borgtocht gebaseerde (voorwaardelijke) regresvordering en (voorwaardelijke) borgtochtverplichting.

Commentaar van de Redactie van Fiscaal-up-to-Date in FutD nr. 20110588, bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam:

De eventuele beslissing van de Hoge Raad is niet te voorspellen, maar uit de opvatting van de Hoge Raad in zijn arresten met betrekking tot het aanvangstijdstip van de tbs-regeling (zie FutD 2010-0183 met ons commentaar) zou afgeleid kunnen worden dat Hof Amsterdam het bij het rechte eind heeft. In die arresten besliste de Hoge Raad dat de tbs-regeling een aanvang neemt vanaf het tijdstip dat de a.b.-houder en de gelieerde vennootschap de gezamenlijke bedoeling hebben met betrekking tot het in de toekomst feitelijk ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel. Ook bij de voorwaardelijke regresvordering geldt immers dat op het moment van de borgstelling feitelijk nog geen sprake is van een ter beschikking stellen, maar wel een juridische verplichting bestaat om dat te doen zodra dat volgens de borgstellingsovereenkomst moet gebeuren.

Tekstra merkt in zijn aantekening in Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) 2011, 171 bij voormelde uitspraak van Hof Amsterdam op:

Volgens het hof is het Besluit bij een juiste toepassing van artikel 3.92 Wet IB 2001 op dit punt overbodig, omdat de regresvordering en de borgtochtverplichting als voorwaardelijke vordering respectievelijk schuld reeds zijn ontstaan bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht (zie r.o. 4.4.3 en 4.4.6). Deze mijns inziens overtuigende overwegingen van het hof leiden tot het resultaat dat de directeur-grootaandeelhouder een IB-verlies in box 1 mag opvoeren van € 500.000.

4.17 Tot dezelfde uitkomst als Hof Amsterdam kwam ook Hof 's-Hertogenbosch(31):

4.3. Het Hof stelt voorop dat de regresvordering uit borgtocht civielrechtelijk ontstaat op het moment waarop de borgtocht wordt overeengekomen. Er is op dat moment sprake van een bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling door de borg. De regresvordering uit borgtocht is derhalve geen toekomstige vordering die eerst ontstaat op het moment van betaling door de borg (HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340; HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393; HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618). (...)

4.4. Naar de bewoordingen van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet beoordeeld, is derhalve vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst van borgtocht wordt gesloten sprake van het hebben van een schuldvordering in de aldaar bedoelde zin. Het Hof ziet geen aanleiding om voor het antwoord op de vraag of sprake is van het hebben van een schuldvordering aan te sluiten bij andere dan civielrechtelijke uitgangspunten.

(...)

4.14. Gelet op het vorenoverwogene is van het hebben van een schuldvordering in de zin van artikel 3.92, lid 2, aanhef en onderdeel a, onder 1°, van de Wet sprake op het moment van het sluiten van de borgtocht. Dit brengt met zich dat de borg de op dat moment ontstane (voorwaardelijke) regresvordering voor de waarde in het economische verkeer op de openingsbalans dient te verantwoorden. Datzelfde geldt voor de schuld van de borg aan de schuldeiser. Waardemutaties van vordering en schuld nadien maken deel uit van het belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

Beleid

4.18 De staatssecretaris lijkt als besluitgever de opvatting te zijn toegedaan dat de borg pas vanaf het moment dat hij een onvoorwaardelijke regresvordering heeft verkregen op de hoofdschuldenaar, een regresvordering in het werkzaamheidsvermogen kan opnemen. De nominale waarde van die regresvordering is volgens de staatssecretaris in beginsel gelijk aan het door de borg ter delging van de schuld aangewende vermogen. Teneinde een verlies op die regresvordering ten laste van het werkzaamheidresultaat te kunnen brengen, heeft de staatssecretaris van Financiën goedkeurend beleid gepubliceerd(32):

12. Waardering regresvordering openingsbalans

Vraag

De heer B, enig aandeelhouder van B BV, stelt zich in het jaar 2001 borg jegens de Y Bank voor de schulden van B BV. In het jaar 2003 kan B BV haar schuld niet meer voldoen, waarop B door de Y Bank wordt aangesproken. Hij voldoet de schuld en verkrijgt door deze betaling een regresvordering op B BV. Deze regresvordering is een schuldvordering in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. Voor welk bedrag wordt de regresvordering te boek gesteld op de openingsbalans?

Antwoord

Op de openingsbalans wordt de regresvordering te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer. In een situatie van borgstelling blijven in de situatie dat geen sprake is van een eigen woning de vermogensbestanddelen van B tot de grondslag van box 3 behoren tot het moment van een eventuele betaling aan de Y Bank. Indien B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst wordt aangesproken en hij uit dien hoofde een betaling aan de Y Bank verricht, verkrijgt hij een regresvordering op B BV. Deze regresvordering wordt op de openingsbalans te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer en zal in de meeste gevallen lager zijn dan het bedrag dat uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst is betaald. Indien de heer B in privé bij de Y Bank leent, B BV borg staat voor deze lening en B het geleende bedrag vervolgens doorleent aan B BV, wordt door B een gunstiger situatie bereikt. De lening van B aan B BV behoort dan direct tot het resultaat uit een werkzaamheid, met daartegenover de schuld aan de bank die rechtstreeks samenhangt met deze vordering. Als de bedrijfswaarde van deze schuldvordering daalt, kan B op dat moment zijn schuldvordering afwaarderen en deze als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking nemen. Maatschappelijk gezien is het niet wenselijk dat het bedrijfsleven gedwongen wordt deze financieringsstructuur te verkiezen boven die zoals omschreven in de vorige alinea ten einde afwaardering van de gehele schuldvordering op zijn BV mogelijk te maken.

Goedkeuring

Ik keur daarom goed dat de regresvordering te boek gesteld wordt voor het bedrag dat B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald, mits de gehele zakelijk bepaalde vergoeding uit hoofde van het aangaan van de borgtocht onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in het inkomen en onder de Wet IB 2001 in het inkomen uit werk en woning betrokken is of wordt.

Literatuur

4.19 In de literatuur is veelvuldig aandacht besteed aan de gevolgen van borgtocht in directeur grootaandeelhouder situaties(33). Hieronder volgt slechts een greep uit de verschenen literatuur, in welke selectie ik heb getracht verschillende uitgangspunten aan het licht te brengen.

4.20 Meertens en Steinbusch(34) vermelden (citaat zonder voetnoten):

De staatssecretaris heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven dat het vermogen dat dient als zekerheidsobject niet als ter beschikking gesteld vermogen kan kwalificeren op grond van de borgstelling. Door het ontbreken van een werkzaamheid is vanuit wetssystematisch oogpunt de borgtochtvergoeding onder de terbeschikkingstellingsbepalingen een vreemde eend in de bijt. (...)

De borgstelling levert als zodanig nog geen terbeschikkingstelling van vermogen op. Het nakomen van de verbintenis uit hoofde van de borgtocht leidt wel tot de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel, de regresvordering. (...)

In de parlementaire behandeling heeft de staatssecretaris herhaaldelijk te kennen gegeven dat het afwaarderingsverlies wel degelijk in box 1 kon worden genomen. Deze toelichting staat echter haaks op de systematiek van de wet. Onlangs heeft de staatssecretaris in een brief aangegeven dat de regresvordering voor de nominale waarde kan worden opgenomen op de openingsbalans. (...) Gezien de uitlatingen in de parlementaire behandeling en deze brief lijkt het erop dat de afwaardering tot een verlies leidt in box 1. Naar onze mening laat de wet deze uitleg niet toe. Het is naar onze mening wenselijk dat de staatssecretaris in een besluit hieromtrent nadere duidelijkheid verschaft. (...)

In de periode voordat de borg wordt aangesproken, zou een voorwaardelijke vordering en schuld in box 3 in aanmerking kunnen worden genomen. Op grond van de rangorderegeling kan dat alleen in die gevallen waarbij in box 1 of 2 geen vergoeding wordt belast. (...)

4.21 Van Kempen(35) schrijft (citaat zonder voetnoten):

Zowel de regresvordering op de BV als de schuld tegenover de crediteur moet de aanmerkelijkbelanghouder op zijn openingsbalans activeren voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat de borgtocht dan wel de hoofdelijke verbondenheid ontstaat. De kans dat de aanmerkelijkbelanghouder zal moeten instaan voor de schulden tegenover de crediteur is op dat moment in de regel zeer gering, zodat de regresvordering en de schuld veelal op de openingsbalans op nihil moeten worden gewaardeerd. (...)

Jaarlijks zullen de regresvordering op de BV en de schuld aan de crediteur door de aanmerkelijkbelanghouder op grond van goed koopmansgebruik moeten worden gewaardeerd. Ten aanzien van de waardering van de regresvordering moet rekening worden gehouden met de kans dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat en voor dat geval met de inbaarheid van de vordering. Bij de waardering van de schuld zal jaarlijks moeten worden beoordeeld hoe groot de kans is dat de aanmerkelijkbelanghouder wordt aangesproken door de crediteur. Wanneer de solvabiliteit van de BV verslechtert, zal daardoor enerzijds de regresvordering een steeds lagere waarde krijgen (zo deze nog niet een waarde van nihil zou hebben), en anderzijds zal de schuld aan de bank steeds hoger worden gewaardeerd. Op deze wijze ontstaat er geleidelijk een verlies in de terbeschikkingstellingsregeling.

4.22 Van Geel(36) meent dat het standpunt van Van Kempen dat een regresvordering een vordering onder opschortende voorwaarde is voor discussie vatbaar is. In vervolg hierop schrijft Van Geel:

De fiscale wetgever nam geen definitie op van het begrip "ter beschikking stellen", hoewel uit de parlementaire geschiedenis volgt dat hierbij een ruim begrip bedoeld is. Daarentegen is dat begrip niet zo ruim in geval van een borgstelling dat deze aanvangt vóór het betalingsmoment. Niet eerder dan vanaf dat moment stelt de belastingplichtige feitelijk vermogen ter beschikking, wat in dit geval opgevat moet worden als het verkrijgen van een regresvordering. Aangezien borgtocht een species is van een hoofdelijke verbintenis, geldt dit ook voor situaties dat de belastingplichtige zich hoofdelijk verbindt ten opzichte van een onderneming van een naaste.

In zoverre deel ik niet de mening van Van Kempen die het hebben van de voorwaardelijke regresvordering reeds als een vorm van terbeschikkingstelling ziet. Ik zie niet in hoe zij tot een vorm van terbeschikkingstelling kan komen voordat door de borg betaald is. Wat staat aldus in haar gedachten ter beschikking aan onderneming of vennootschap? (...)

Naast de bedoeling van de NBW-wetgever en de diverse schrijvers heeft ook de fiscale wetgever duidelijk laten blijken dat pas vanaf het betalingsmoment een regresvordering ontstaat die onder de terbeschikkingstellingsregeling ressorteert. Van Kempens visie dat van een misvatting sprake is, gaat niet op. Dit is geen kwestie van misvatting maar van opvatting!

4.23 Heithuis(37) merkt op:

En zo beschouwd [in vergelijking met de situatie waarin de banklening wordt in- en doorgeleend door de DGA aan de vennootschap; a-g], is voor een prematuur tbs-verlies, dat wil zeggen reeds vóórdat de directeur-aandeelhouder als borg is aangesproken door de bank, zoals M.L.M. van Kempen bepleit, wel weer iets te zeggen, want het zou toch raar zijn dat deze materieel dezelfde situatie fiscaal anders zou worden behandeld. [voetnoot auteur: Eventueel kan men materieel hetzelfde resultaat bereiken door voor de verwachte aansprakelijkstelling een voorziening te vormen op de tbs-balans. Het tbs-verlies bestaat dan niet uit een afwaardering op een regresvordering die slechts voorwaardelijk is (en die vermoedelijk (nog) niet wordt geactiveerd op de fiscale balans), maar uit een dotatie aan de voorziening.]

4.24 De Kort(38) schrijft (citaat zonder voetnoten):

Uit de tekst van de wet en uit verschillende passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden geconcludeerd dat de wetgever een ruime interpretatie voorstaat van het begrip 'ter beschikking stellen', waarbij het vooral draait om het rendabel maken van vermogen. Dit begrip lijkt ruim genoeg om hier ook een borgstelling onder te begrijpen, zeker in situaties waarin de bv geen bankkrediet zou kunnen krijgen zonder de borgstelling. In dat geval leidt de borgstelling er uiteindelijk toe dat de aandelen in de bv in waarde stijgen, hetgeen als rendabel maken zou kunnen worden beschouwd. (...)

Op grond van een letterlijke interpretatie van de terbeschikkingstellingsregeling lijkt veel te zeggen voor de opvatting van de staatssecretaris dat de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt wanneer de belastingplichtige op zijn borgstelling wordt aangesproken. Anderzijds lijkt de letterlijke tekst van de wet ook ruimte te laten om de terbeschikkingstellingsregeling aan te laten vangen op het tijdstip waarop de belastingplichtige zich borgstelt. Vooral opvallend is dat de staatssecretaris in de goedkeuringssfeer ervoor zorgt dat de fiscale gevolgen uiteindelijk meer in overstemming zijn met doel en strekking dan met de letterlijke tekst.

4.25 Ligthart en Nijkamp(39) merken op:

Wattel laat in zijn conclusie in het midden of - gezien het specifieke karakter van de tbs-regeling - ook voor de toepassing van art. 3.92 de conclusie moet zijn dat deze regeling reeds op de voorwaardelijke vordering van toepassing is. Naar onze mening is dat wel het geval.

Dit vloeit naar onze mening enerzijds voort uit de tekst van de wet. Art. 3.92, eerste lid, stelt immers dat het terbeschikkingstellen rechtens dan wel in feite kan geschieden. (...)

Zoals gezegd, bestaat dit verlies [uit hoofde van de borgtocht; a-g] ons inziens uit de waardering van de kans dat de vennootschap zal worden aangesproken voor de schuld(en) van de vennootschap. Deze waardering geschiedt via de vorming van een passiefpost. Zoals wij hierna uitvoerig zullen betogen, muteert alleen de passiefpost. Dat betekent niet dat wij de actiefzijde negeren; deze zal alleen PM blijven bestaan.

Omdat in art. 3.95 mede art. 3.25 van toepassing is verklaard, brengt goed koopmansgebruik naar onze mening met zich dat het verlies dat voortvloeit uit het vormen van een daarmee verband houdende passiefpost in de tbs-regeling in aanmerking genomen kan worden. (...)

De toename van de voorwaardelijke vordering uit hoofde van de toegenomen kans dat aan de opschortende voorwaarde wordt voldaan, wordt "uitgedoofd" door de toegenomen oninbaarheid van de vordering, waardoor deze per saldo toe- noch afneemt. Deze blijft derhalve gedurende de gehele periode op nihil gewaardeerd.

Bij een borgstelling spelen dus twee aspecten een rol. Allereerst is er de (voorwaardelijke) regresvordering. De omvang van deze actiefpost wordt bepaald door de kans dat de opschortende voorwaarde (van niet-nakoming door de bv) in vervulling gaat en de inbaarheid van de regresvordering (anders gezegd: het risico van oninbaarheid c.q. regresrisico). Daarnaast is er de borgstellingsverplichting, waarvan de omvang afhangt van de kans dat en het bedrag waarvoor de borg wordt aangesproken door de schuldeiser.

4.26 In zijn commentaar in NTFR 2010/2746 bij een met de onderhavige zaak samenhangende uitspraak van Gerechtshof 's-Gravenhage van 6 juli 2010, nr. 08/00067, LJN: BN0551, schrijft Aelen:

Uit de wetsgeschiedenis van art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 volgt dat naar de mening van de fiscale wetgever een regresvordering pas ontstaat op het moment dat de eerste betaling uit hoofde van de borgstelling wordt verricht (Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 112 en 113). De regresvordering van de borg/aanmerkelijkbelanghouder die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, dient in beginsel op de openingsbalans te worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer. De staatssecretaris heeft echter goedgekeurd dat de regresvordering voor de nominale waarde, ofwel het door de borg betaalde bedrag, mag worden opgenomen op de openingsbalans (onderdeel 15.2.2 van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, met commentaar van De redactie; inhoudelijk gelijk aan de ingetrokken besluiten van 29 april 2004, CPP2003/2360M, en van 24 mei 2006, CPP2006/76M, beide met commentaar van De redactie). Als gevolg van deze goedkeuring kan de borg de regresvordering afwaarderen tot de waarde in het economische verkeer (zie onder meer Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/03152, NTFR 2006/748 en Rechtbank Haarlem 4 mei 2007, nr. 05/06432, ). Voormelde goedkeuring van de staatssecretaris geldt overigens niet alleen voor de aanmerkelijkbelanghouder die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, maar op grond van het gelijkheidsbeginsel ook voor verbonden personen in de zin van art. 3.92, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001 jo. art. 3.91, lid 2, onderdeel b en c, Wet IB 2001, zo volgt uit Hof Arnhem 12 oktober 2010, nr. 09/00448 ( met commentaar van De Haan).

Het hof oordeelt in deze procedure dat de regresvordering pas ontstaat op het moment van de eerste betaling uit hoofde van de borgstelling en dat de regresvordering op de beginbalans mag worden opgenomen voor het daadwerkelijk betaalde bedrag. Aangezien in deze procedure duidelijk was dat de schuldenaar de regresvordering niet zou kunnen voldoen, kon de vordering volgens het hof worden afgewaardeerd tot nihil. Het hof gaat in zijn oordeel niet in op de financiële situatie van de overige draagplichtige schuldenaren. Hier dient echter wel rekening mee te worden gehouden. Immers, indien verhaal mogelijk is op de overige draagplichtige schuldenaren, beperkt dit de afwaardering bij belanghebbende (conclusie A-G Niessen 23 september 2010, nr. 09/03341, met commentaar van Antonisse). Of er enige verhaalsmogelijkheid was, blijkt echter niet uit de in de uitspraak opgenomen feiten.

1 Belastingdienst/P.

2 Voorzieningenrechter van Rechtbank Haarlem 28 augustus 2006, nrs. AWB 07/5098, 07/5099 en 07/5100.

3 De Rechtbank heeft de beslissingen op het beroep tegen de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2005 en de beschikking voorlopige verliesverrekening voor het jaar 2005 in één uitspraak vervat; Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, nrs. AWB 07/7115 en AWB 07/7117. Het beroep tegen tegen de voorlopige aanslag IB/PVV 2006 is behandeld in de uitspraak van Rechtbank Haarlem van 26 januari 2009, nr. AWB 07/7116.

4 Gerechtshof Amsterdam 3 maart 2011, nrs. P09/00194 t/m 00196, LJN: BP6980, NTFR 2011/937 m.nt. De Lange-Snijders, V-N 2011/25.1.2, JOR 2011/171 m.nt. Tekstra.

5 Kamerstukken II 1997-1998, 25 175, nr. 5, blz. 35.

6 Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele aanverwante wetten naar aanleiding van de evaluatie van de Algemene Wet bestuursrecht (Eerste evaluatiewet Awb), Stb. 2000, 53.

7 Kamerstukken II 1998-1999, 26 523, nr. 3, blz. 11-12.

8 Kamerstukken II 1999-2000, 26 523, nr. 6, blz. 6.

9 Kamerstukken II 2003-2004, 29 251, nr. 6, blz. 9.

10 F.C.M.A. Michiels, 'Commentaar Algemene Wet bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business (losbladig), E 8:72-15.

11 P.J.J. van Buuren en T.C. Borman (red.), 'Tekst & Commentaar, De tekst van de Algemene wet bestuursrecht, voorzien van commentaar', 6e druk, Deventer: Kluwer 2009, blz. 664.

12 L.M. Koenraad, 'Handboek Algemene Wet bestuursrecht', Deventer: Kluwer (losbladig), commentaar op artikel 8:72 Awb, Voorlopige voorziening (lid 5 en 6).

13 Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht, commentaar bij artikel 28, lid 7, AWR.

14 E.B. Pechler, 'Belastingprocesrecht', FM 107, 2e druk, Deventer: Kluwer 2009, blz. 336.

15 M.W.C. Feteris, 'Formeel belastingrecht', Fiscale handboeken, Deventer: Kluwer 2007, blz. 517.

16 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 1-2, blz. 71.

17 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 3.

18 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 10.

19 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 112-113.

20 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c, blz. 18.

21 Kamerstukken II 2000/2001, 27 466, nr. 3, blz. 48.

22 Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 08/02051, BNB 2010/7 m.nt. Van Eijsden, V-N 2009/48.12, NTFR 2009/2149, m.nt. De Jonge.

23 Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 08/00327, BNB 2010/190 m.nt. Heithuis, FED 2010/36 m.nt. Arts, V-N 2010/6.19, NTFR 2010/246 m.nt. Ganzeveld.

24 Hof Arnhem 12 oktober 2010, nr. 09/00448, LJN: BO2100, V-N 2010/65.15, NTFR 2010/2660 m.nt. de Haan.

25 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, LJN: AX0850, V-N 2006/53.13.

26 Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 2008, nr. AWB05/9200 IB/PVV, LJN: BD2033; Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 2008, nr. 06/4260, LJN: BD2036.

27 Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, nr. 07/7116, LJN: BH3819.

28 Rechtbank Arnhem 21 juli 2009, nr. AWB08/1909, LJN: BJ6252.

29 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, LJN: AX0850, V-N 2006/53.13.

30 Hof Amsterdam 3 maart 2011, nr. 09/00194 t/m 09/00196, LJN: BP6980, NTFR 2011/937 m.nt. de Lange-Snijders, JOR 2011, 171 m.nt. Tekstra.

31 Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 2011, nr. 10/00558, LJN: BQ9035.

32 Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, BNB 2004/242, NTFR 2004/691. Dit beleid is geactualiseerd bij Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/67M, Stcrt. 107, BNB 2006/252, NTFR 2006/832 en vervolgens bij Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 243, BNB 2009/33, NTFR 2008/2487 maar bevat op dit punt geen inhoudelijke wijzigingen.

33Zie naast de aangehaald literatuur ook: F.A. Smit, 'Borgtocht', Deventer: FED - (Fiscale brochures) 1993; J.T.J. Roijakkers en W.J.A.M. Mossou, 'Zekerheidstellingen en resultaat uit overige werkzaamheden', WFR 2001/6418, blz. 71; J.W.J. de Kort, 'Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden: het besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M', WFR 2005/6606, blz. 9; M. van Kimmenaede, 'De directeur/grootaandeelhouder', in: Rapport van de Commissie Terbeschikkingstellingsregeling, 'De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting', Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 226, Deventer: Kluwer 2005, blz. 65 e.v.; J.W.J. de Kort, 'Actualisering beleid overige werkzaamheden: het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M', ftV 2009/3.13; R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, 'De Wet inkomstenbelasting 2001', Editie 2010, achtste druk, Amersfoort: Sdu Uitgevers, blz. 355-356; Vakstudie Inkomstenbelasting 2001, 'Artikelsgewijs commentaar bij artikel 3.92', aantekening 8, onderdeel 8.1.2.

34 P.J.M. Meertens en M.J.P.C. Steinbusch, 'De aanmerkelijkbelanghouder als borg voor zijn eigen BV', WFR 2003/6553, blz. 1809.

35 M.L.M. van Kempen, 'Misvatting belemmert terbeschikkingstellingsverlies uit borgtocht of hoofdelijke verbondenheid', WFR 2005/6649, blz. 1594.

36 R.J.P. van Geel, 'Het nemen van een borgstellingsverlies', WFR 2006/6672, blz. 589.

37 E.J.W. Heithuis, 'Eerste jurisprudentie met betrekking tot de tbs-regelingen in de inkomstenbelasting', WFR 2008/6765, blz. 543.

38 J.W.J. de Kort, 'Het aanvangstijdstip van de terbeschikkingstellingsregeling', ftV 2009/5.22.

39 N.M. Ligthart en H.K. Nijkamp, 'Verlies uit borgstelling hoort in box 2!', WFR 2009/6830, blz. 1278.